Generaladvokatens förslag till avgörande
A - Inledning
1 Förevarande begäran om förhandsavgörande, som har framställts av High Court of Ireland, rör frågan huruvida Coillte Teoranta är en upphandlande myndighet(1) i den mening som avses i direktiv 77/62(2) och direktiv 93/36.(3)
2 Connemara Machine Turf Company Ltd, som är kärande i målet vid den nationella domstolen, säljer konstgödsel och tillverkar torv som tagits upp maskinellt. Svaranden i den nationella tvisten, Irish Forestry Board (Coillte Teoranta), är ett bolag som bildades i december 1988 på grundval av Forestry Act (lag om skogsbruk). Den för skogsbruk avsedda mark som fram till dess hade ägts av staten och ministeriet för energifrågor överläts till större delen på Coillte Teoranta. I gengäld överläts aktierna i bolaget på energiministern, finansministern, två statstjänstemän på uppdrag av finansministern samt på regeringen.
3 Den 12 mars 1993 uppmanade Coillte Teoranta leverantörer att lämna anbud avseende upphandling av gödningsmedel. Upphandlingens värde uppgick till 165 947 IRL. Connemara lämnade ett anbud, men tilldelades inte upphandlingskontraktet. Den 10 mars 1994 uppmanade Coillte Teoranta på nytt leverantörer att lämna anbud avseende upphandling av gödningsmedel. Upphandlingens värde uppgick denna gång till 232 016 IRL. Återigen deltog Connemara i anbudsförfarandet utan att dess anbud antogs.
4 Coillte Teoranta iakttog inte gemenskapsreglerna när det uppmanade leverantörer att lämna anbud. I synnerhet offentliggjordes inget meddelande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning.
5 Connemara har i sin talan gjort gällande att gemenskapsbestämmelserna har åsidosatts. Coillte Teoranta har mot detta invänt att den inte är någon upphandlande myndighet och därför inte skyldig att följa gemenskapsreglerna i fråga.
6 High Court of Ireland begär ett förhandsavgörande från domstolen beträffande följande frågor:
"1) Är svaranden en upphandlande myndighet enligt definitionen i artikel 1 b i rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976?
2) Är svaranden en upphandlande myndighet enligt definitionen i artikel 1 b i rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993?"
B - Tillämpliga bestämmelser
Gemenskapsrätten
7 I artikel 1 i direktiv 77/62 ges följande definition på begreppet "upphandlande myndighet":
"I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
...
b) 'upphandlande myndigheter': statliga, regionala eller lokala myndigheter och de juridiska personer som lyder under offentlig rätt som anges i bilaga 1, eller - i de medlemsstater i vilka detta begrepp inte används - de i denna bilaga angivna organ som motsvarar nämnda juridiska personer.
..."
8 Bilaga 1 till direktiv 77/62, i dess lydelse enligt direktiv 88/295, innehåller en förteckning över de i artikel 1 b nämnda juridiska personer som lyder under offentlig rätt och motsvarande organ. Som sådana anses i Irland enligt punkt VI följande:
"Andra myndigheter som i fråga om offentlig upphandling av varor står under statlig tillsyn,
..."
9 Direktiv 77/62 upphävdes genom direktiv 93/36. Detta nya direktiv skulle införlivas med den nationella rätten senast den 14 juni 1994, vilket dock inte skedde i Irland. Det skall emellertid erinras om att upphandlingsförfarandena i fråga avslutades före denna tidpunkt.
10 Begreppet "upphandlande myndighet" definieras numera på följande sätt i artikel 1:
"I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
...
b) 'upphandlande myndigheter': statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar bildade av en eller flera sådana myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.
'Ett organ som lyder under offentlig rätt' är varje organ:
- som har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär,
och
- som är juridisk person,
och
- som till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt; eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ; eller som har en administrativ, verkställande eller övervakande styrelse, där fler än hälften av medlemmarna utses av staten eller regionala eller lokala myndigheter, eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.
..."
11 Relationerna mellan ministeriet för jordbruk, livsmedel och skogsbruk, finansministeriet och delägarna i Coillte Teoranta regleras i 1988 års Forestry Act (lag om skogsbruk) samt i själva aktieägaravtalet och i bolagsordningen. För att framställningen inte skall bli oöverskådlig skall jag återkomma till de enskilda bestämmelserna i dessa regleringar när jag undersöker begreppet upphandlande myndighet.
C - Bedömning
12 Till en början skall frågan om vilka gemenskapsbestämmelser som är tillämpliga behandlas. Den hänskjutande domstolen ber om en tolkning av direktiven 77/62 och 93/36.
13 Det är ostridigt att direktiv 77/62, i dess lydelse enligt direktiv 88/295, är tillämpligt. Coillte Teoranta, den irländska, den brittiska och den franska regeringen anser emellertid att även direktiv 93/36 eller dess allmänna syften skall beaktas vid bedömningen av förevarande fall.
14 Det bör emellertid påpekas att fristen för genomförande av sistnämnda direktiv inte gick ut förrän den 14 juni 1994. Irland hade den 22 juli 1994 ännu inte genomfört direktivet.(4) Anbudsinfordran skedde i mars 1993 respektive i mars 1994, alltså vid en tid då direktiv 93/36 ännu inte hade genomförts i Irland och heller inte behövde vara genomfört.
15 Det är mycket tveksamt om det senare tillkomna direktivet kan anlitas vid tolkningen av det tidigare direktivet. Coillte Teoranta, den irländska, den brittiska och den franska regeringen, vilka som sagt förespråkar ett sådant tillvägagångssätt, har gjort gällande att direktiv 93/36 enligt dess överväganden huvudsakligen har antagits för att förtydliga direktiv 77/62. Det skulle därför gå bra att läsa de tidigare bestämmelserna mot bakgrund av direktivets nya lydelse, eller att bedöma sakomständigheterna i förevarande mål med ledning av den nya definitionen.
16 På denna punkt skall till en början sägas att ordalydelsen i definitionen av "upphandlande myndighet" har utvidgats betydligt i direktiv 93/36. Den innehåller numera vissa förutsättningar som inte nämndes i direktivets tidigare lydelse.
17 I första övervägandet i direktiv 93/36 sägs visserligen att det tidigare direktivet bör omarbetas för tydlighetens skull. En omarbetning skulle behövas, då direktiv 77/62 redan tidigare ändrats flera gånger och ytterligare ändringar skulle göras genom direktiv 93/36. Utformningen av direktivet skulle vidare samordnas med bestämmelserna om förfarandena vid upphandling av såväl offentliga kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som tjänster.(5) Samordningen rör dock enligt tredje övervägandet även införandet av den funktionella definitionen av upphandlande myndigheter. Av detta kan motsatsvis dras slutsatsen att den nuvarande definitionen inte nödvändigtvis måste vara identisk med den tidigare definitionen, och att den därför endast med största försiktighet får användas vid tolkningen. Det nya direktivet har även upphävt och ersatt bilaga 1 i direktivets tidigare lydelse. Direktiv 93/36 innehåller i sin definition på begreppet upphandlande myndighet utvidgningar som inte enbart klargör den tidigare definitionen eller direktivets allmänna syften, utan som innebär mer långtgående ändringar som inte kan tillämpas retroaktivt. För övrigt skall vid tolkning av en gemenskapsrättslig bestämmelse tas hänsyn såväl till dess lydelse som till dess sammanhang och ändamål.(6) Därav följer att sakomständigheterna i förevarande mål endast skall bedömas enligt direktiv 77/62.
18 Connemara, den brittiska och den franska regeringen samt kommissionen anser att Coillte Teoranta är en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 77/62. Detta skulle enligt dem innebära att det enligt artikel 9 borde ha offentliggjorts ett meddelande om upphandling av varor i Europeiska gemenskapernas officiella tidning, vilket dock inte skedde i förevarande fall.
19 Som motivering har Connemara, den brittiska och den franska regeringen samt kommissionen anfört följande. Coillte Teoranta svarar för viktiga statliga uppgifter såsom vård av nationella skogsområden samt främjande och utveckling av skogsbruket i Irland. Coillte Teoranta är ägare av 12 nationalparker och tillhandahåller fritidsanläggningar på mer än 180 ställen i Irland. För att kunna uppnå dessa mål bildades bolaget genom lag och fick sitt kapital av den irländska regeringen. Det framgår dessutom av memorandum och aktieägaravtalet att styrelsen och dess ordförande utses av regeringen och att denna även kontrollerar bolagets ekonomi.
20 Coillte Teoranta och den irländska regeringen har mot detta invänt att det bara handlar om ett privat företag som ägs av staten. Staten innehar aktiemajoritet, men den utövar inget som helst inflytande på bolagets löpande verksamhet. Enligt Forestry Act är bolaget skyldigt att bedriva sin verksamhet på marknadsmässiga grunder. Statens inflytande är begränsat till frågor rörande företagets allmänna strategi och skiljer sig inte från det inflytande som vilken som helst annan aktieägare med aktiemajoritet kan utöva i andra bolag. Bolagets mål och verksamhet är emellertid av rent ekonomisk natur. Coillte Teoranta konkurrerar således med andra företag, och dess ställning skiljer sig inte på något sätt från deras. Om Coillte Teoranta tillhandahåller sina anläggningar och sin egendom för allmänna fritidsaktiviteter sker detta utifrån ekonomiska överväganden, eftersom dessa aktiviteter medför större nytta än kostnader för bolaget. På det hela taget utövar staten varken på själva Coillte Teoranta eller på de avtal som bolaget ingår med andra företag något inflytande som går utöver det som aktieägare med aktiemajoritet i andra bolag får utöva.
21 Som redan har nämnts är upphandlande myndigheter, enligt artikel 1 i direktiv 77/62, statliga, regionala eller lokala myndigheter och - för Irlands del - enligt punkt VI i bilaga 1 andra myndigheter som i fråga om offentlig upphandling av varor står under statlig tillsyn.
22 Detta innebär att det i förevarande fall först måste prövas om Coillte Teoranta kan anses vara en statlig myndighet.
23 Vid en sådan prövning hade domstolen i målet Beentjes(7) att bedöma ett organ som inte var någon juridisk person, vars verksamhet och sammansättning var reglerade i lag och vars medlemmar utsågs av en kommitté i berörda provins. Organet i fråga var skyldigt att följa instruktionerna från en centralkommitté, som inrättades på grundval av en statlig förordning och vars medlemmar utsågs av regeringen. Staten lämnade garantier för de förpliktelser som följde av organets rättshandlingar och finansierade organets offentliga upphandlingar.
24 Den i nämnda mål tillämpliga regleringen var direktiv 71/305(8). Den däri angivna definitionen på begreppet upphandlande myndighet är identisk med den definition som återfinns i direktiv 77/62.
25 Domstolen förklarade i målet Beentjes att det i direktivet använda begreppet statlig myndighet skall tolkas med hänsyn till dess funktion.(9) Direktivets ändamål är enligt domstolen "... att verkligen uppnå etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster vad gäller offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten ..."(10). Domstolen drog därför slutsatsen att organet i fråga var att anse som en statlig myndighet, eftersom dess verksamhet och sammansättning var reglerade i lag och organet var beroende av staten på så vis att denna utsåg organets medlemmar, lämnade garantier för de förpliktelser som följde av organets rättshandlingar och finansierade organets offentliga upphandlingar. Detta skulle gälla även om organet rent formellt inte var någon statlig myndighet.(11)
26 I förevarande mål borde utgångspunkten vara densamma. Ändamålet med det här relevanta direktivet skiljer sig inte avsevärt från syftet med direktivet i den nyssnämnda domen. Enligt dess första och andra överväganden är syftet med direktiv 77/62 att göra det möjligt att närmare övervaka att förbudet mot begränsningar av den fria rörligheten för varor vad gäller offentlig upphandling av varor efterlevs. Ett annat mål är enligt tolfte övervägandet att utveckla en verklig konkurrens i fråga om offentliga upphandlingar. För att kunna garantera en konkurrens som är fri från varje diskriminering är det nödvändigt att bestämma dem som direktivet riktar sig till - nämligen upphandlande myndigheter - utifrån ett funktionellt perspektiv och inte enligt rent formella kriterier.
27 Coillte Teoranta kan med hänsyn till dess funktion inte anses vara en statlig myndighet. Det stämmer visserligen att bolaget har bildats genom lag och med statliga medel; att det i fråga om utvecklingen av skogsbruket i områden av ekonomiskt intresse måste samråda med finansministern; att styrelsen utses av regeringen och att årsplanen angående försäljning av mark och träd måste stämmas av med regeringen.
28 Coillte Teoranta är emellertid en självständig juridisk person. Bolaget finansierar de offentliga upphandlingarna med sitt eget kapital, som ursprungligen tillhandahölls av staten men som numera är säkrat genom aktiviteter på den fria marknaden. Inga upphandlingskontrakt tilldelas på statens räkning. På det hela taget måste statens inflytande på Coillte Teorantas verksamhet anses vara mycket mindre än vad som var fallet i målet Beentjes. Ur ett funktionellt perspektiv är bolaget således inte beroende av staten på ett sätt som skulle tillåta slutsatsen att bolaget är en statlig myndighet.
29 Då Coillte Teoranta enligt den här framförda uppfattningen inte kan anses vara en statlig myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 77/62, återstår att pröva om Coillte Teoranta enligt bilaga 1 är en myndighet som i fråga om offentlig upphandling av varor står under statlig tillsyn. Förutom att organet skall tillgodose allmänna intressen är härvid avgörande hur stort statens inflytande vid tilldelning av upphandlingskontrakt är.
30 Connemara, den brittiska och den franska regeringen samt kommissionen intar i detta sammanhang en liknande ståndpunkt som i den ovan diskuterade frågan. Att Coillte Teoranta är en myndighet som i fråga om offentlig upphandling av varor står under statlig tillsyn skulle framför allt följa av att bolaget tillkom genom lag, att styrelsen utses av regeringen, att kapitalet för att bilda bolaget kom från staten och att denna fortfarande kontrollerar bolagets ekonomi.
31 Coillte Teoranta och den irländska regeringen har mot detta återigen åberopat bolagets kommersiella karaktär. Enligt dem konkurrerar Coillte Teoranta med andra privata företag på marknaden i fråga och har inga privilegier som skulle ge bolaget en särställning jämfört med andra företag. Statens inflytande är inte större än det som ges eller skulle kunna ges andra aktieägare. Staten skulle inte ha några möjligheter att utöva något juridiskt inflytande på bolagets löpande verksamhet, och den skulle inte heller någon gång ha försökt utöva något sådant inflytande. Enligt Coillte Teoranta och den irländska regeringen behandlas Coillte Teoranta i bolagsrättsligt hänseende som vilket som helst annat bolag. Dess verksamhet skulle vara vinstorienterad och oberoende av ministeriella instruktioner.
32 Den avgörande frågan är alltså följande: Stod de kontrakt avseende offentlig upphandling av varor som Coillte Teoranta tilldelade under statlig tillsyn på sätt som anges i bilaga 1 i direktiv 77/62 avseende Irland?
33 Även här borde vid bedömningen beaktas mer än bara rent formella kriterier. Alla offentliga företag står nämligen under någon form av statlig tillsyn, utan att detta är liktydigt med att de är upphandlande myndigheter i den mening som avses i direktivet.
34 Begreppet offentligt företag återfinns i artikel 90.1 i EG-fördraget. Enligt denna bestämmelse skall medlemsstaterna beträffande offentliga företag inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot gemenskapens konkurrenspolitik. Offentliga företag kännetecknas av att staten kan utöva ett inflytande på företagsledningen. Det torde vara tillräckligt att möjligheten till inflytande finns. Sådan möjlighet finns alltid när staten äger större delen av bolagets eget kapital.(12)
35 Den omständigheten i sig att Coillte Teoranta är ett offentligt företag säger emellertid ingenting om frågan huruvida de kontrakt avseende offentlig upphandling av varor som Coillte Teoranta tilldelar står under statlig tillsyn. Då det i bilaga 1 till direktiv 77/62 uttryckligen talas om statlig tillsyn över offentlig upphandling av varor, måste denna aspekt undersökas i det enskilda fallet.(13) Villkoret är uppfyllt om ifrågavarande upphandling av varor står under statlig tillsyn på ett sådant sätt att staten kan utöva ett inflytande på kontraktets ingående.
36 Coillte Teoranta bildades uteslutande med statliga medel. I gengäld äger staten aktierna i bolaget. Årsplanen angående försäljning av mark och träd måste stämmas av med ministeriet. Styrelsens medlemmar utses av behöriga ministrar. Investeringar på mer än 250 000 IRL måste godkännas av behöriga ministrar. Energiministern kan fastställa ekonomiska mål. Bolaget tillgodoser även allmänna intressen genom att på sin mark tillhandahålla fritids-, rekreations-, idrotts-, utbildnings-, vetenskapliga och kulturella anläggningar. Styrelsen ansvarar för bolagets löpande verksamhet, vilket även omfattar beslut om tilldelning av upphandlingskontrakt.
37 Det finns emellertid ingen föreskrift enligt vilken ministern eller någon statstjänsteman skulle kunna ge instruktioner till bolaget eller styrelsen angående tilldelning av upphandlingskontrakt (eventuellt på icke-marknadsmässiga grunder). Bolaget skall bedriva sin verksamhet kostnadseffektivt och på marknadsmässiga grunder. Styrelsens medlemmar har en lojalitetsplikt mot bolaget och skall således utöva sina befogenheter utan hänsyn till egna intressen. Bolaget är skyldigt att följa de nationella skogspolitiska principerna, men en sådan skyldighet har även alla andra skogsägare i Irland. Styrelsen presenterar varje år en femårsutvecklingsplan, som innehåller detaljerade uppgifter om företagets ledning, bolagets utveckling, tillgångar samt förvärv och försäljning av mark, nyplantering av skog och vinstprognoser. Men enligt de tillämpliga bestämmelserna kan staten inte heller i dessa frågor ingripa i bolagets löpande verksamhet.
38 Nämnda kriterier ger visserligen belägg för att staten har ett allmänt inflytande på bolaget, men inflytandet sträcker sig inte så långt att staten enligt de bestämmelser som är tillämpliga i förevarande fall skulle kunna kontrollera den offentliga upphandlingen av varor i det enskilda fallet. Kontrakt avseende offentlig upphandling av varor ingås utan inblandning från statens sida. Av detta skäl är Coillte Teoranta ingen upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 77/62.
39 Av ovan anförda överväganden följer att Coillte Teoranta inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 77/62.
40 Även om direktiv 93/36 inte är tillämpligt på förevarande fall, då kontrakten i fråga ingåtts innan direktivet trädde i kraft och direktivet förutom förtydliganden även innehåller ändringar, skall beträffande den hänskjutande domstolens andra fråga i andra hand anmärkas följande. Enligt den ändrade och utvidgade definitionen på begreppet "offentlig myndighet" i artikel 1 b skulle det vara nödvändigt att pröva om Coillte Teoranta är ett organ som lyder under offentlig rätt. Det skulle till att börja med förutsätta att Coillte Teoranta har tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen och inte har industriell eller kommersiell karaktär. Detta villkor torde vara uppfyllt i förevarande fall, eftersom Coillte Teoranta bland annat - eller huvudsakligen - på sin mark tillhandahåller fritids- och rekreationsanläggningar för allmänheten. Även om bolaget vid sidan av dessa uppgifter bedriver annan verksamhet, ändras inte resultatet så länge bolaget ansvarar för intressen som det är särskilt skyldigt att tillgodose.(14) Därutöver är Coillte Teoranta en självständig juridisk person. Om dessutom bolagets styrelse till större delen är sammansatt av medlemmar som utsetts av staten, torde Coillte Teoranta vara en upphandlande myndighet i den mening som avses i direktiv 93/36. Av ovan anförda skäl är detta direktiv emellertid inte tillämpligt i förevarande fall. Den hänskjutande domstolens andra fråga kan således inte besvaras.
D - Förslag till avgörande
41 Mot bakgrund av ovan anförda överväganden föreslår jag att de av High Court of Ireland ställda frågorna besvaras på följande sätt:
Ett bolag av det slag som beskrivs i föreliggande begäran om förhandsavgörande är ingen upphandlande myndighet i den mening som avses i rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor.
(1) - Jfr förslaget till avgörande av generaladvokat Alber av den 16 juli 1998 i mål C-353/96, som för närvarande är anhängigt vid domstolen. I detta mål om fördragsbrott, som kommissionen har väckt mot Irland, har kommissionen gjort gällande att Coillte Teoranta inte har publicerat något meddelande om upphandling.
(2) - Rådets direktiv 77/62/EEG av den 21 december 1976 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 13, 1977, s. 1), ändrat genom direktiv 88/295/EEG (EGT L 127, s. 1).
(3) - Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126).
(4) - Detta framgår av den irländska regeringens svar av den 22 juli 1994 på kommissionens uppmaning.
(5) - Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48) och rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).
(6) - Dom av den 30 juli 1996 i mål C-84/95, Bosphorus (REG 1996, s. I-3953, punkt 11, med fler hänvisningar).
(7) - Dom av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes mot nederländska staten (REG 1988, s. 4635).
(8) - Rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5).
(9) - Dom i målet Beentjes (se fotnot 7), punkt 11.
(10) - Dom i målet Beentjes (se fotnot 7), punkt 11.
(11) - Dom i målet Beentjes (se fotnot 7), punkt 12.
(12) - Dom av den 6 mars 1974 i de förenade målen 6/73 och 7/73, Commercial Solvents (REG 1974, s. 223; svensk specialutgåva, volym 2), punkt 41, och av den 6 juli 1982 i de förenade målen 188/80-190/80, Frankrike, Irland och Förenade kungariket mot kommissionen (REG 1982, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 6), punkt 26.
(13) - Se i detta avseende generaladvokaten Lenz' förslag till avgörande i mål C-247/89, kommissionen mot Portugal (REG 1991, s. I-3670), punkt 59.
(14) - Se i detta avseende även domstolens dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagebau Austria AG m.fl. (REG 1998, s. I-73), särskilt punkterna 25 och 26, och generaladvokaten La Pergolas förslag till avgörande av den 19 februari 1998 i mål C-360/96, BFI Holding BV (REG 1998, s. I-0000).
Full & Egal Universal Law Academy