EUR-Lex -  61997CC0309 - DA - Forslag til afgørelse fra generaladvokat Cosmas fremsat den 19. januar 1999. - Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse mod Wiener Gebietskrankenkasse. - Anmodning om præjudiciel afgørelse: Oberlandesgericht Wien - Østrig. - Lige løn til mænd og kvinder. - Sag C-309/97.

Generaladvokatens forslag til afgørelse

I - Indledning

1 Med den foreliggende anmodning om praejudiciel afgoerelse, indgivet i medfoer af EF-traktatens artikel 177, har Oberlandesgericht Wien forelagt Domstolen syv praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af EF-traktatens artikel 119 og Raadets direktiv 75/117/EOEF af 10. februar 1975 om indbyrdes tilnaermelse af medlemsstaternes lovgivninger om gennemfoerelse af princippet om lige loen til maend og kvinder (1). Domstolen anmodes isaer om at tage stilling til spoergsmaalet om fortolkningen af begreberne »samme arbejde« og »samme slags arbejde«, samt spoergsmaalet om sammenlignelige grupper med henblik paa at kunne fastslaa, om der foreligger en indirekte forskelsbehandling af maend og kvinder med hensyn til loen.

II - Retsgrundlaget

A - Faellesskabsrettens bestemmelser

2. Traktatens artikel 119, stk. 1, bestemmer:

»Hver medlemsstat gennemfoerer i loebet af foerste etape og opretholder derefter princippet om lige loen til maend og kvinder for samme arbejde.«

3. Traktatens artikel 119, stk. 3, bestemmer:

»Lige loen uden forskelsbehandling paa grundlag af koen indebaerer:

a) at den loen, der ydes for samme arbejde, der afloennes i akkord, fastsaettes paa samme beregningsgrundlag

b) at den loen, der ydes for arbejde, betalt efter tid, er den samme for samme slags arbejde.«

4. Direktiv 75/117 bestemmer i artikel 1:

»Det i artikel 119 i traktaten omhandlede princip om lige loen til maend og kvinder, i det foelgende benaevnt 'ligeloensprincippet', indebaerer, at for samme arbejde eller for arbejde, som tillaegges samme vaerdi, afskaffes enhver forskelsbehandling paa grundlag af koen for saa vidt angaar alle loenelementer og loenvilkaar.

Isaer naar et fagligt klassifikationssystem anvendes for loenfastsaettelsen, maa dette system bygge paa samme kriterier for mandlige og kvindelige arbejdstagere og indrettes saaledes, at det udelukker forskelsbehandling paa grundlag af koen.«

5. I direktivets artikel 4 hedder det:

»Medlemsstaterne traeffer de noedvendige foranstaltninger til, at de bestemmelser i kollektive overenskomster, loenskalaer eller loenaftaler eller i individuelle arbejdskontrakter, der er i strid med ligeloensprincippet, anses som ugyldige, kan erklaeres ugyldige eller aendres.«

B - Nationale bestemmelser

6. Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen og af de til Domstolen indgivne indlaeg, at i OEstrig reguleres ansaettelses- og pensionsforholdene for personalet ved socialsikringsinstitutionerne paa grundlag af Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (herefter »ASVG«) gennem loenningsregulativer (Dienstordnungen) for ansaettelsesforholdet, som er indgaaet i form af kollektive overenskomster med Hauptverband der oesterreichischen Sozialversicherungstraeger. Afvigelser fra disse ordninger kraever i henhold til § 460 i ASVG skriftlig godkendelse fra dette hovedforbund.

Loenningsregulativ A (Dienstordnung A, herefter »DO.A«) gaelder for funktionaerer, der er beskaeftiget i socialsikringsinstitutionerne med administrative opgaver, med sygepleje (plejepersonale) eller som tandteknisk personale. Under de forskellige loenningskategorier for det administrative personale, som fastlagt i § 37 i DO.A, er »psykologer, som har ret til selvstaendigt virke som psykologer (sundhedspsykologer og kliniske psykologer)« indplaceret i loenramme F, loentrin I, der vedroerer »lederstillinger« (hoeherer Dienst). De oevrige psykologer er indplaceret i loenramme E, loentrin III, »overordnede« (gehobener Dienst). § 38 i DO.A, som omhandler plejepersonalet, naevner under loenramme C, loentrin II, ogsaa psykoterapeuter.

Loenningsregulativ B (Dienstordnung B, herefter »DO.B«) gaelder alle laeger og tandlaeger, som er beskaeftiget ved socialsikringsinstitutionerne (§ 1, stk. 1). Laeger, som er ansat ved sygehuse, og som har ret til selvstaendigt virke som specialister, er indplaceret i loenramme B III.

Til sammenligning kan det anfoeres, at laeger i loenramme B III i 1995 havde krav paa en grundloen, der afhaengig af anciennitet varierede mellem 42 197 ATS og 73 457 ATS, mens kontorpersonale i loenramme F, loentrin I, i samme periode havde krav paa en grundloen, der ligeledes afhaengig af anciennitet varierede mellem 24 796 ATS og 51 996 ATS.

Den ugentlige arbejdstid omfatter for laeger, som er ansat ved sygeforsikringen, 36 timer, mens den for de oevrige ansattes vedkommende er paa 40 timer.

De foernaevnte kollektive overenskomster indeholder omfattende reguleringer med hensyn til de naermere arbejdsbetingelser og bestemmer desuden bl.a., at arbejdstageren under bestemte forudsaetninger, isaer efter ti aars tjeneste, kan opnaa fastansaettelse.

7. Den oestrigske lov om psykoterapi (2) definerer indholdet af psykoterapi (3) og fastsaetter betingelserne for at kunne udoeve erhvervet som psykoterapeut (4).

I laegeloven (AErztegesetz, herefter »AErzteG«) (5) er beskaffenheden af de aktiviteter, som laegegerningen (6) omfatter, og betingelserne for at udoeve den (7) fastsat.

Endelig bestemmer psykologloven (8) indholdet af gerningen som psykolog (9) og betingelserne for at udoeve denne (10).

III - De faktiske omstaendigheder

8. Parterne i hovedsagen, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse (samarbejdsudvalget ved den regionale sygeforsikring i Wien, herefter »samarbejdsudvalget«) og Wiener Gebietskrankenkasse (den regionale sygeforsikring i Wien, herefter »sygeforsikringen«) strides om afloenningen af psykologer, som er indehavere af en doktortitel, og som arbejder i sygeforsikringen som psykoterapeuter.

9. Som det fremgaar af sygeforsikringens bemaerkninger, uden at det er blevet bestridt, er Wiener Gebietskrankenkasse en af 28 socialsikringsinstitutioner i OEstrig. For at kunne leve op til sine forpligtelser, som bestaar i en lovpligtig sygeforsikring for arbejdstagere i privatretlige ansaettelsesforhold i delstaten Wien, benytter sygeforsikringen bl.a. ogsaa mange ambulatorier. Mange af disse tilbyder de forsikrede psykoterapeutisk behandling, som ydes direkte af ansatte ved sygeforsikringen. Saadanne ambulatorier benyttes ogsaa af andre socialsikringsinstitutioner.

10. Sygeforsikringen beskaeftiger tre kategorier af psykoterapeuter: a) laeger, som har afsluttet deres uddannelse som alment praktiserende laeger eller speciallaeger, en uddannelse, som er en klart videre uddannelse end uddannelsen i psykoterapi, b) psykologer, som har ret til selvstaendigt at virke som psykologer (sundhedspsykologer og kliniske psykologer), og som klart ogsaa opfylder betingelserne for at virke som psykoterapeuter i henhold til loven om psykoterapi, og c) psykoterapeuter, der hverken er laeger eller psykologer, men har gennemfoert en uddannelse i overensstemmelse med loven om psykoterapi. I praksis indgaar sygeforsikringen tydeligvis forskellige ansaettelseskontrakter med medlemmerne af de ovennaevnte grupper arbejdstagere, afhaengigt af deres »yderligere uddannelse«, selv om de alle, som det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, udoever samme psykoterapeutiske aktivitet.

11. Samarbejdsudvalget, som er appellant i hovedsagen, havde over for Arbeits- und Sozialgericht Wien nedlagt paastand om at faa anerkendt, at tjenesteforholdet mellem sygeforsikringen og de psykoterapeuter, der har vaeret ansat hos denne siden den 1. december 1994, skal foelge DO.B, og at de paagaeldende psykoterapeuter skal indplaceres i stillingskategori B III i dette loenningsregulativ og oppebaere den hertil svarende loen, dels fordi de paagaeldende psykoterapeuter i det vaesentlige udfoerer samme beskaeftigelse som de laeger, der er psykoterapeuter, og som den sagsoegte sygeforsikring tager samme betaling for, og dels fordi den objektivt set uberettigede lavere afloenning af psykoterapeuter, som har gennemfoert et psykologistudium, isaer beroerer kvinder.

12. Sygeforsikringen nedlagde paastand om frifindelse, idet den navnlig gjorde gaeldende, at den forskellige indplacering af de to grupper skyldes disses forskellige uddannelse og specialisering, at psykologer med en doktorgrad, og som er beskaeftiget med psykoterapi uden at vaere laeger, under alle omstaendigheder afloennes bedre end andre akademikere, der ikke har ledelsesopgaver, samt at den af sagsoegerne kraevede indplacering i sidste ende ville betyde, at de blev sidestillet med speciallaeger. Den gjorde ogsaa gaeldende, at de paagaeldende psykologer ikke udgoer nogen minoritet i forhold til de laeger, der beskaeftiger sig med psykoterapi, ej heller udoever de et typisk kvindeligt erhverv. Naar der hos sygeforsikringen er flere kvinder end maend ansat som psykologer, der arbejder med psykoterapi, er dette et rent tilfaelde; i samme sygeforsikrings ambulatorier er der i almindelighed ogsaa ansat flere kvindelige end mandlige laeger.

13. Retten i foerste instans afviste sagsoegerens paastand med den begrundelse, at den oestrigske lov af 1979 om ligebehandling (»Gleichbehandlungsgesetz 1979«) ikke omhandler eventuelle former for differentiering inden for forskellige faglige grupper, men kun ligebehandling af de to koen i erhvervslivet. Retten fastslog blandt andet, at sygeforsikringen ved ansaettelsen af laeger og psykologer ikke forskelsbehandler paa grundlag af koen, at det skaeve forhold mellem antallet af mandlige og kvindelige psykologer er helt tilfaeldigt, og at der foelgelig ikke er tale om en tilsidesaettelse af princippet om ligebehandling, og heller ikke af traktatens artikel 119 og de faellesskabsdirektiver, der bygger herpaa. Endelig godtog retten, at den forskellige behandling, som laegerne faar i forhold til de psykologer, der er indehavere af en doktortitel, under alle omstaendigheder svarer til de foerstnaevntes opgaver, naar det betaenkes, at de laeger, der er blevet ansat som speciallaeger, er forpligtet til i presserende tilfaelde ogsaa at paatage sig andre laegelige opgaver, hvorimod psykologerne hverken er i stand til eller berettiget til at goere noget tilsvarende.

14. Samarbejdsudvalget ankede byrettens afgoerelse til Oberlandesgericht Wien, som fastslog, at parterne var enige om foelgende:

- at sygeforsikringen beskaeftiger i alt 248 laeger, heraf 135 kvinder

- at sygeforsikringen i »Ambulatorium Mariahilf« beskaeftiger 6 psykologer som psykoterapeuter, hvoraf 5 er kvinder, og 6 laeger, heraf 1 kvinde

- at det samlede antal arbejdstagere, der er beskaeftigede med psykoterapi inden for socialsikringsinstitutionerne, er 34, hvoraf de 10 er laeger, og de oevrige 24 er uddannede psykologer, der arbejder som psykoterapeuter. Af disse 24 psykoterapeuter er 18 kvinder, mens kun 2 af de 10 laeger, der arbejder som psykoterapeuter, er kvinder

- at der i hele OEstrig den 9. april 1996 var opfoert 1 425 maend og 2 338 kvinder paa listen over psykoterapeuter med psykologuddannelse (11).

IV - De praejudicielle spoergsmaal

15. Oberlandesgericht Wien skoennede, at afgoerelsen i den verserende sag forudsatte en fortolkning af visse bestemmelser i faellesskabsretten, hvorfor den ved kendelse af 5. maj 1997 besluttede at forelaegge Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»1) Er der tale om 'samme arbejde' eller 'samme slags arbejde', som omhandlet i EF-traktatens artikel 119 og i direktiv 75/117/EOEF, naar samme beskaeftigelse udoeves over et laengere tidsrum (flere loenudbetalingsperioder) af arbejdstagere med forskellige faglige kvalifikationer?

2) Er det ved afgoerelsen af, om der er tale om forskelsbehandling, som omhandlet i EF-traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117/EOEF, ogsaa relevant, om

a) loenfastsaettelsen alene sker mellem parterne i ansaettelseskontrakten, og at de frit kan afgoere, om de vil medtage kollektive overenskomstvilkaar i kontrakten

b) der ved generelle ordninger (kollektive overenskomster) er fastsat mindsteloenninger for samtlige arbejdstagere inden for et bestemt omraade, eller

c) loenningerne bindende og endeligt er reguleret ved kollektive overenskomster?

3) Skal opstillingen af sammenlignelige grupper med henblik paa afgoerelsen af, om en bestemmelse eventuelt har diskriminerende virkning - saafremt en kollektiv overenskomst indeholder en bindende ordning vedroerende loennen for samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi og loennen heri er fastsat forskelligt, nemlig paa grundlag af faglige kvalifikationer - ske paa grundlag af

a) de i arbejdsgiverens virksomhed konkret beskaeftigede arbejdstagere

b) de arbejdstagere, der er omfattet af anvendelsesomraadet for den kollektive overenskomst eller

c) alle, der maa udfoere det paagaeldende arbejde?

4) Skal der i bekraeftende fald (spoergsmaal 2 og 3) kun tages hensyn til forholdet mellem antallet af maend og kvinder i den ringere stillede gruppe eller i begge grupper?

5) Skal der, saafremt den konkrete, identiske beskaeftigelse for begge erhvervsgrupper kun er en bibeskaeftigelse i forhold til det arbejde, de paagaeldende maa udfoere, tages hensyn til

a) samtlige ansatte paa det relevante referencegrundlag, der har denne form for kvalifikationer (virksomhed, kollektiv overenskomst (jf. spoergsmaal 3)) (alle speciallaeger og alle psykologer)

b) alle dem, der konkret kan udfoere dette arbejde (speciallaeger i psykiatri ...), eller

c) kun dem, der udfoerer dette konkret identiske arbejde?

6) Saafremt arbejdstagere saettes til at udfoere samme opgaver i virksomheden, maa et forskelligt uddannelsesforloeb da antages at vaere et kriterium, der kan begrunde en lavere afloenning? Maa mere omfattende faglige kvalifikationer, uanset hvilke konkrete opgaver der udfoeres i virksomheden, antages at vaere et objektivt kriterium, der kan begrunde en forskellig afloenning?

Er det saaledes relevant, om

a) den bedre loennede gruppe af arbejdstagere i virksomheden ogsaa kan anmodes om at udfoere andre arbejdsopgaver, eller

b) skal det konkret bevises, at der ogsaa er udfoert saadanne andre arbejdsopgaver?

Skal det i den forbindelse tages i betragtning, at de relevante kollektive overenskomster ogsaa indeholder bestemmelse om beskyttelse mod afskedigelse?

7) Foelger det af EF-traktatens artikel 222 eller af en analog anvendelse af EF-traktatens artikel 174, at et krav paa afloenning efter en anden kollektiv overenskomst (mellem de samme parter i den kollektive overenskomst), der maatte foelge af EF-traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117/EOEF, i givet fald foerst bestaar fra det tidspunkt, hvor Domstolen fastslaar, at der bestaar et saadant krav?«

V - Besvarelsen af de praejudicielle spoergsmaal

A - Indledende bemaerkninger

16. Som det fremgaar af forelaeggelseskendelsen og parternes bemaerkninger, er sygeforsikringen en offentligretlig institution. Den omstaendighed, at det ikke praeciseres, hvorvidt ansaettelsesforholdet for de laeger og psykologer, der er beskaeftiget som psykoterapeuter ved sygeforsikringen, er af privatretlig eller offentligretlig karakter, er ikke til hinder for, at man kan anvende ligeloensprincippet mellem maend og kvinder, som fastlagt i EF-trakktatens artikel 119 (12).

17. Det er heller ikke blevet bestridt, at der reelt eksisterer en forskel i afloenningen af laeger og psykologer, der er beskaeftiget som psykoterapeuter ved sygeforsikringen, og at det ikke blot drejer sig om en tilsyneladende forskel. Hvis forskellen kun var tilsyneladende, ville undersoegelsen standse her, og hverken de statistiske angivelser vedroerende de paagaeldende to grupper eller spoergsmaalet, om loendifferentieringen kan begrundes objektivt, skulle undersoeges naermere (13).

18. Endvidere er det klart, at hvis der i den foreliggende sag er tale om forskelsbehandling med hensyn til loen paa grundlag af koen, kan denne differentiering kun vaere indirekte, for saa vidt som de loenningsregulativer, der gaelder for tjenesteforholdene for de to arbejdstagergrupper, nemlig de laeger og psykologer, der arbejder med psykoterapi, er neutralt formulerede og ikke indeholder nogen kriterier for loenforskelle afhaengigt af koen (14). Hvis man derfor antager, at der foreligger et spoergsmaal om anvendelse af lighedsprincippet, som fastlagt i traktatens artikel 119, skal den nationale retsinstans anvende principperne fra Domstolens retspraksis med hensyn til fastslaaelse af indirekte forskelsbehandling med hensyn til loen paa grundlag af koen (15).

19. Endelig synes visse af de faktiske spoergsmaal i sagen at kraeve en noejere udredning. For at kunne klarlaegge de to arbejdstagergruppers tjenestevilkaar er det saaledes noedvendigt at undersoege, hvad der er det praecise indhold i hver gruppes ansaettelsesforhold, efter hvilke kriterier de laeger, der arbejder som psykoterapeuter, udvaelges, hvilken sammenhaeng der er mellem udvaelgelsen og deres eventuelle specialomraade, samt om de efter ansaettelsen kun er beskaeftiget som psykoterapeuter eller ogsaa sideloebende varetager andre funktioner. Endvidere kan man, som ogsaa retten i hovedsagens foerste instans har bemaerket, undre sig over og oenske en naermere redegoerelse for aarsagen til, at et organ, som repraesenterer alle arbejdstagernes interesser (nemlig samarbejdsudvalget), angriber en aftale, som er afsluttet af andre organer, der repraesenterer interesserne hos sagens parter.

Det skal dog her paapeges, at de noedvendige udredninger isaer paahviler den nationale ret, som har bedre kendskab til situationen i den paagaeldende medlemsstat. Men de spoergsmaal, som Domstolen har faaet forelagt, er af almen art og kan saaledes besvares, uden at de ovennaevnte faktiske spoergsmaal, som hoerer ind under den nationale rets kompetence, foerst er blevet afklaret (16).

B - Det foerste spoergsmaal

20. I det foerste spoergsmaal spoerger Oberlandesgericht Wien, om udoevelsen af samme beskaeftigelse i sig selv udgoer »samme arbejde«, jf. traktatens artikel 119, stk. 1, eller »samme slags arbejde«, jf. traktatens artikel 119, stk. 3, litra b), selv i de tilfaelde, hvor arbejdet udoeves paa grundlag af forskellige formelle faglige kvalifikationer, der igen skyldes forskellig faglig uddannelse, og hvor den ene gruppe arbejdstagere i kraft af de kraevede faglige kvalifikationer er berettiget til ogsaa at udfoere anden beskaeftigelse inden for et bredere omraade.

21. Det skal her paapeges, at selv om man oprindeligt undervurderede betydningen af betegnelsen »samme arbejde« (17), har selve eksistensen af betegnelsen i den forstand, der forudsaettes i traktatens artikel 119, stk. 1, haft grundlaeggende betydning for anvendelsen af princippet om lige loen til maend og kvinder (18). Ifoelge princippet om relativ lighed, finder der forskelsbehandling sted, som strider mod lighedsprincippet, naar der paa sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller naar samme bestemmelser anvendes paa forskellige situationer (19). Ligeloensprincippet, som udgoer en saerlig anvendelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling, forudsaetter foelgelig, at mandlige og kvindelige arbejdstagere, som princippet gaelder for, befinder sig i samme (20) eller i hvert fald lignende (21) situationer. Det turde vaere indlysende, at udoevelsen af »samme arbejde« er en afgoerende betingelse baade for, at to repraesentative grupper af arbejdstagere kan karakteriseres som sammenlignelige, og ligheden i deres situation (22) kan fastslaas, og for at der kan foregaa en koensdiskriminerende behandling af disse grupper (23). Det er da ogsaa derfor, ud fra princippet »actori incumbit probatio«, at beviset for, at der udfoeres »samme arbejde«, udgoer en vaesentlig del af den bevisbyrde, som paahviler den, der paaberaaber sig en saadan forskelsbehandling (24).

22. Det semantiske indhold i betegnelsen »samme arbejde«, der ligger i traktatens artikel 119, stk. 1, skal suppleres med »arbejde, som tillaegges samme vaerdi«, jf. artikel 1 i Raadets direktiv 75/117/EOEF (25). Betegnelsen »arbejde af samme vaerdi« er bredere end betegnelserne »samme slags arbejde« eller »samme arbejde«, saaledes at det ikke kraeves, at arbejdet er af identisk art, heller ikke engang, at det er af lignende art. Ogsaa forskelligartet arbejde kan sammenlignes, for saa vidt det fastslaas, at det er af samme vaerdi, som for eksempel arbejde, der ikke er »blandet«, dvs. som ikke udfoeres af begge koen.

23. Det er dog vaerd at bemaerke, at Domstolen fastslog, at »artikel 1 i Raadets direktiv, hvis vaesentligste formaal er at lette den praktiske gennemfoerelse af ligeloensprincippet i traktatens artikel 119, ikke paa nogen maade aendrer ved dette princips indhold eller raekkevidde, som fastlagt i traktaten« (26). Domstolen fastslog med andre ord, at betydningen af udtrykket »arbejde af samme vaerdi« i den ovennaevnte forstand var og er indeholdt i betegnelsen »samme arbejde« i traktatens artikel 119. Den fortolkning, der kommer til udtryk i direktiv 75/117/EOEF, har blot bekraeftet noedvendigheden af en bred udlaegning af betegnelsen »samme arbejde« (27).

24. Selv om begrebet »arbejde af samme vaerdi« i princippet er bredere end begrebet »samme arbejde«, og den grundlaeggende betydningsforskel viser sig, naar to aktiviteter efter deres genstand er forskellige, men har samme vaerdi, maa det anerkendes, at ogsaa det modsatte kan vaere tilfaeldet: det er logisk set muligt, at det samme arbejde kan have forskellig vaerdi. Dette kan indtraede, hvis vi opfatter begrebet »samme arbejde« som udfoerelsen af »samme beskaeftigelse«. Det er altsaa muligt, at to arbejdstagere udfoerer samme beskaeftigelse, men at det arbejde, der ydes, har forskellig vaerdi, enten fordi det udfoeres under forskellige betingelser eller vilkaar, eller fordi arbejdstagerne har forskellig faglig baggrund eller kvalifikationer (28). Det skal her betones, at begrebet »arbejdets vaerdi« ikke kun boer referere til den oekonomiske vaerdi af det ydede arbejde, men ogsaa til dets kvalitative vaerdi. Og selv om oekonomisk vaerdi og kvalitativ vaerdi i de fleste tilfaelde svarer til hinanden, kan det i visse tilfaelde forekomme, at prisen paa to aktiviteter med et forskelligt kvalitetsniveau af saerlige grunde beregnes paa samme maade, f.eks. af socialpolitiske grunde.

25. Men hvornaar foreligger der »samme arbejde« eller »arbejde af samme vaerdi« i den forstand, der forudsaettes i traktatens artikel 119, stk. 1?

26. I artikel 119, stk. 3, soeges indholdet i den i stk. 1 anvendte betegnelse »samme arbejde« naermere bestemt ved en sondring mellem akkordarbejde [litra a)] og tidloennet arbejde [litra b)] (29). I det foerste tilfaelde anvender traktaten igen betegnelsen »samme arbejde«, ligesom i artikel 119, stk. 1. Men i dette tilfaelde er anvendelsen af denne betegnelse paavirket af akkordarbejdets beskaffenhed, idet arbejdstageren helt eller delvist afloennes i forhold til sin produktivitet (30). I litra b) i artikel 119, stk. 1, er kriteriet for at sammenligne det udfoerte arbejde, naar det drejer sig om tidloennet arbejde, derimod jobbets art og ikke den individuelle arbejdseffektivitet.

Begrebet »samme slags arbejde« udgoer altsaa en i forbindelse med tidloennet arbejde specialiseret udgave af begrebet »samme arbejde« fra artikel 119, stk. 1, og kan formentlig praeciseres i hvert enkelt konkret tilfaelde paa grundlag af en objektiv, formel klassificering af arbejdsopgaverne enten inden for en bestemt tjeneste eller virksomhed eller en gruppe af tjenester eller virksomheder. I saa fald skal begrebet »samme arbejde« indholdsbestemmes ud fra objektive kriterier, der bygger paa en vurdering af jobstrukturen, og kan ikke baseres paa en oekonomisk sammenligning af det individuelle resultat af de paagaeldende aktiviteter. De fleste af disse kriterier er velkendte fra stillingsbeskrivelserne i den offentlige forvaltning og vedroerer navnlig betingelser og vilkaar for udfoerelsen af sammenlignelige arbejdsopgaver inden for den faggruppe, arbejdstagerne tilhoerer (31), de herfor gaeldende regelsaet (32), deres plads i hierarkiet, stillingens varighed, de kraevede kvalifikationer og kundskaber, den generelle faglige uddannelse, ancienniteten mv. (33).

En systematisk fortolkning af traktatens artikel 119 maa derfor noedvendigvis foere til foelgende konklusion: Betegnelsen »samme arbejde«, som anvendt i artikel 119, stk. 1, refererer til enhver form for arbejde og daekker de sammenlignede aktiviteters eller opgavers beskaffenhed og genstand. Den samme betegnelse, saadan som den anvendes i stk. 3, litra a), i samme artikel, vedroerer udfoerelsen af et arbejde, der afloennes ved akkord, og er isaer knyttet til sammenligningen af det individuelle arbejdsresultat. Derimod refererer betegnelsen »samme slags arbejde« i stk. 3, litra b), til tidloennet arbejde og vedroerer de formelle elementer af arbejdet, dvs. betingelser og vilkaar for udfoerelsen af det paagaeldende arbejde. Af de ovennaevnte betragtninger kan det udledes, at »samme arbejde« i betydningen »samme beskaeftigelse« kan foreligge, uden at der er tale om »samme slags arbejde«, for saa vidt som denne samme beskaeftigelse ikke udfoeres under de samme betingelser og vilkaar eller udfoeres af arbejdstagere med forskellig kunnen.

27. En fortolkning af traktatens artikel 119 i sammenhaeng med direktiv 75/117/EOEF foerer saaledes til foelgende konklusion: I analogi med begrebsparret »samme arbejde«/»samme slags arbejde« maa det antages, at der ved siden af betegnelsen »arbejde af samme vaerdi« ogsaa findes begrebet »jobfunktion af samme vaerdi«. Der kan altsaa eksistere to forskellige slags arbejde, som imidlertid har samme vaerdi. Og i analogi med mine ovenstaaende betragtninger (34) maa det antages, at der kan findes to ens arbejdsopgaver, i den forstand, at den beskaeftigelse, der udoeves, er den samme, men at den udfoeres af arbejdstagere, der bestrider funktioner af forskellig vaerdi (35).

28. Hvad angaar kriterierne for, om der foreligger »samme arbejde« eller »arbejde af samme - eller a fortiori - af hoejere (36) vaerdi«, er det ret begraenset, hvad der kan hentes ud af retspraksis. Dette skyldes isaer, at Domstolen de fleste gange, hvor den er blevet anmodet om at udtale sig med hensyn til fortolkningen af traktatens artikel 119, som udgangspunkt har accepteret den nationale retsinstans' arbejdshypotese, gaaende ud paa, at arbejdstagerne udfoerte samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi. Dommen i Enderby-sagen (37) er et typisk eksempel herpaa; i modsaetning til, hvad samarbejdsudvalget haevder, tog Domstolen ikke stilling til spoergsmaalet om, hvorvidt de opgaver, der udfoertes af talepaedagoger og farmaceuter, var af samme vaerdi (38).

29. Det fremgaar af dommen i sagen Macarthys (39), som er en af de faa sager, hvor Domstolen har taget direkte stilling til kriterierne for, om der foreligger »samme arbejde« eller »arbejde af samme vaerdi«, at »samme arbejde« er et rent kvalitativt begreb, hvis indhold udelukkende er knyttet til naturen af det leverede arbejde (40). Kriteriet for, om der foreligger »samme arbejde« eller »arbejde af samme vaerdi«, er altsaa udelukkende den af arbejdstagerne udfoerte aktivitet. Som den tyske regering bemaerker i naervaerende sag, foreligger der »samme arbejde«, naar identiske eller indbyrdes lignende arbejdsopgaver udfoeres paa to forskellige arbejdspladser.

30. Det standpunkt, som Domstolen indtog med Macarthys-dommen, ser ikke ud til have undergaaet vaesentlige aendringer i den efterfoelgende praksis. Det grundlaeggende kriterium, der drejer sig om genstanden for og beskaffenheden af den udoevede aktivitet, synes at vaere tilstraekkeligt til at afgoere, om to arbejdstagergruppers arbejde er det samme eller har samme vaerdi (41). Derudover er de begrebsmaessige distinktioner, som traktatens artikel 119 har indfoert, indtil nu ikke blevet naermere praeciseret gennem Domstolens praksis, som i det vaesentlige har begraenset sig til en analyse af udtrykket »samme arbejde«, saadan som det er anvendt i artikel 119 (42), og synes ikke at ville gaa ind paa en naermere analyse af den semantiske forskel mellem »samme arbejde« og »samme slags arbejde« (43). Mere noejagtigt er det udelukkende arbejdets organiske og formelle aspekter med hensyn til arbejdstagerens fysiske og intellektuelle faerdigheder, men ogsaa til arbejdsbetingelserne og -forholdene, der skal undersoeges som objektive kriterier, der kan retfaerdiggoere en eventuel loendifferentiering for udfoerelsen af det samme arbejde (44).

31. Efter min opfattelse kan denne retspraksis ikke kun forklares ud fra den omstaendighed, at Domstolen, naar det drejer sig om anmodninger om praejudicielle afgoerelser, ofte er bundet af den nationale rets antagelse af, at der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi. Den vigtigste grund til denne praksis er, at Domstolen med henblik paa at afgraense indholdet af og kriterierne for en fastlaeggelse af begrebet »samme arbejde« bygger en stor del af sin retspraksis angaaende bevisbyrdens fordeling paa princippet om lige loen til maend og kvinder.

Domstolen har fastslaaet, at bevisbyrden for loendiskriminering paa grundlag af koen principielt paahviler den, der paaberaaber sig den, nemlig den arbejdstager, der mener at have vaeret offer for en saadan forskelsbehandling. Som det fremgaar af Domstolens praksis (45), kan bevisbyrden overgaa til arbejdsgiveren, naar dette er noedvendigt, for at den arbejdstager, der er offer for en aabenlys forskelsbehandling paa grundlag af koen, ikke skal blive beroevet muligheden for, at princippet om lige loen kan finde anvendelse (46). I tilfaelde af aabenlys forskelsbehandling, nemlig naar en foranstaltning i praksis virker diskriminerende paa mange personer af det ene koen, er det arbejdsgiveren (eller medlemsstaten eller mere generelt den, der har foretaget foranstaltningen), som det paahviler at bevise, at der foreligger objektive grunde, der retfaerdiggoer den konstaterede loenforskel (47).

Eftersom de objektive faktorer, som arbejdsgiveren (eller den, det paahviler at give en objektiv begrundelse for forskelsbehandlingen) skal paaberaabe sig, altsaa ikke maa angaa koennet, skal de, som det fremgaar af retspraksis, enten angaa tjenesten eller virksomheden (48), eller arbejdsforholdene (49), eller uafviselige maalsaetninger i medlemsstatens socialpolitik, som loenforskellen er baade et velegnet og noedvendigt (50) middel til at opfylde. Hvis man imidlertid accepterer, at arbejdsbetingelserne, som rimeligt er, skal undersoeges inden for rammerne af det oprindelige spoergsmaal om, hvorvidt der ved de sammenlignede arbejdsopgaver er tale om samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, bliver de eneste objektive kriterier - der kan retfaerdiggoere en loendifferentiering i den paafoelgende fase, uden at man paa ny skal henvise til omstaendigheder, som allerede er blevet undersoegt i forbindelse med konstateringen af, om der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi - de kriterier, som enten omhandler behovene eller de saerlige forhold i den tjeneste eller virksomhed, hvor arbejdet udfoeres (51), eller uafviselige maalsaetninger i medlemsstatens socialpolitik. Med andre ord, en stor del af de omstaendigheder, der retfaerdiggoer loenforskellen mellem maend og kvinder, og som arbejdsgiveren (eller medlemsstaten eller den, det paahviler) har bevisbyrden for, og som indtil nu har vaeret betragtet som objektive kriterier, skal nu undersoeges inden for rammerne af undersoegelsen vedroerende det oprindelige spoergsmaal om eksistensen af samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, hvor bevisbyrden ligger hos den arbejdstager (saedvanligvis kvinden), der paaberaaber sig forskelsbehandlingen. Arbejdsgiveren behoever saa blot at bestride, at det drejer sig om samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, for med god grund at kunne benaegte, at der finder forskelsbehandling sted, idet han paaberaaber sig en af disse omstaendigheder uden laengere at behoeve at paavise, at denne omstaendighed har en objektiv karakter, som er uden forbindelse med enhver form for forskelsbehandling paa grundlag af koen. Omstaendighedens blotte eksistens foerer til en differentiering i arbejdet art, og foelgelig til bortfald af forskelsbehandling paa grundlag af lighedsprincippet i traktatens artikel 119 (52). Det er indlysende, at det i saa fald kan blive umuligt at kontrollere et stort antal »indirekte eller skjulte former for diskriminering«, som bygger paa neutrale kriterier vedroerende arbejdsforholdene eller arbejdstagernes kvalifikationer, men i praksis kun rammer personer af det ene koen - og at retspraksis med hensyn til bevisbyrden og objektiv begrundelse herved kuldkastes.

32. Paa grundlag af ovenstaaende bemaerkninger og de faktiske omstaendigheder, som forelaeggelseskendelsen fra Oberlandesgericht Wien har oplyst om, synes der at aabne sig tre forskellige fortolkningsveje for Domstolen med hensyn til det foerste praejudicielle spoergsmaal.

a) Ifoelge den foerste fortolkningsmodel kan Domstolen holde fast ved Macarthys-dommen (53) og antage, at udoevelsen af den samme beskaeftigelse er tilstraekkelig til, at der foreligger »samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi« eller »samme slags arbejde« (samme funktion), selv om det drejer sig om forskellige faglige kvalifikationer, der skyldes forskellig faglig uddannelse, og hvor den ene gruppe arbejdstagere ifoelge de kraevede faglige kvalifikationer er berettiget til at ogsaa at udfoere andre aktiviteter inden for et bredere omraade. Denne loesning har den ulempe, at den indsnaevrer begrebet samme arbejde til begrebet udoevelse af samme aktivitet og ser bort fra betydningssondringerne mellem betegnelserne i artikel 119. Den har dog den fordel, at den ikke rejser tvivl om retspraksis vedroerende fordelingen af bevisbyrden. Hvis man anvender denne loesningsmodel paa de faktiske omstaendigheder i naervaerende sag, anerkendes det, at laeger og psykologer udfoerer samme arbejde og bestrider samme funktion, naar de udfoerer samme beskaeftigelse, nemlig psykoterapi paa grundlag af den uddannelse, som psykoterapiloven kraever, idet man ogsaa tager hensyn til uddannelsens laengde, som foreskrevet i samme lov. I saa tilfaelde, som understreget baade af den tyske regering og af Kommissionen, drejer sagen sig i det vaesentlige ikke laengere om det foerste spoergsmaal, men derimod om det sjette.

b) Ifoelge den anden model skal det anerkendes, at i de tilfaelde, hvor to grupper af arbejdstagere udoever samme beskaeftigelse, men har forskellig faglig uddannelse, udoever to grupper arbejdstagere ikke »samme arbejde«, selv om de udfoerer »samme slags arbejde«. Samtidig medfoerer forskellen i den faglige uddannelse en differentiering i arbejdsbetingelserne, saaledes at det arbejde, der udfoeres af hver af persongrupperne, ikke har samme vaerdi, hverken ud fra et oekonomisk eller et kvalitativt synspunkt.

Denne fortolkningsmodel er fra en begrebsmaessig synsvinkel mere konsekvent end den foregaaende. Den har dog to fundamentale ulemper. For det foerste anser den det for udelukket, at »samme jobfunktion« kan udoeves af personer med forskellig faglig uddannelse, og for det andet rejser den, som jeg har gennemgaaet ovenfor, tvivl om, hvordan retspraksis vedroerende fordelingen af bevisbyrden skal anvendes. Hvis man anvender denne loesningsmodel paa de faktiske omstaendigheder i naervaerende sag, maa man anerkende, at eftersom laeger, der arbejder som psykoterapeuter, og psykologer, der arbejder som psykoterapeuter, ikke har samme uddannelse, er der ikke tale om nogen forskelsbehandling, da de to grupper ikke befinder sig i samme situation i den betydning, som Domstolens praksis forudsaetter, og de ikke udfoerer arbejde af samme vaerdi. Hvis Domstolen foelger denne fortolkningsmodel, kan den undlade at besvare de efterfoelgende praejudicielle spoergsmaal, eftersom anvendelsen af princippet om lige loen til maend og kvinder i henhold til traktatens artikel 119 i saa tilfaelde er udelukket.

c) Ifoelge den tredje fortolkningsmodel, som er den, jeg vil foreslaa, maa man antage, at kriteriet, der bygger paa den faglige uddannelse, kan anvendes paa to maader. Det kan nemlig baade bruges som objektivt kriterium for at retfaerdiggoere loendifferentiering for samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, og som kriterium for at sammenligne arbejdsopgaver. Det sidstnaevnte er i overensstemmelse med Royal Copenhagen-dommen (54), hvori Domstolen under sin soegen efter kriterier til at sammenligne situationen for to grupper arbejdstagere fastslog, at arbejdstagernes uddannelse udgoer en faktor, der muliggoer, at det kan fastslaas, om de befinder sig i sammenlignelige situationer (55). Med denne udtalelse anerkendte Domstolen reelt, at det kriterium, der bygger paa faglig uddannelse, kan anvendes som kriterium ikke blot for en objektiv begrundelse for en differentiering af loennen for samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, saadan som det var blevet anerkendt gennem Danfoss-dommen (56), men ogsaa som kriterium for en sammenligning af to arbejdstagergruppers arbejdsopgaver. Muligheden for denne dobbelte anvendelse blev endda udtrykkeligt bekraeftet i den samme dom med hensyn til alle de kriterier for objektiv begrundelse for en loendifferentiering, som er baseret paa arbejdets beskaffenhed og arbejdsforholdene. Helt konkret blev det anerkendt, at den nationale retsinstans kan stoette sig paa de selv samme faktiske omstaendigheder, som ligger til grund for disse kriterier, for at afgoere, om de sammenlignede arbejdsopgaver har samme vaerdi, eller om der eventuelt foreligger objektive forskelle med hensyn til loen, der naturligvis ingen forbindelse har med nogen form for forskelsbehandling paa grundlag af koen (57).

33. Men denne mulighed for dobbelt anvendelse af det kriterium, der bygger paa faglig uddannelse, giver kun mening, hvis det antages, at kriteriets indhold ikke er helt det samme ved de to anvendelser. En forskel i faglig uddannelse som objektivt kriterium for en loendifferentiering i forbindelse med udoevelsen af samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, kan ikke sidestilles med en forskel i faglig uddannelse, naar konstateringen heraf foerer til den konklusion, at to arbejdstagergrupper ikke udfoerer samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi.

I foerste tilfaelde gaar forskellen i faglig uddannelse saedvanligvis ud paa, at eksamensbeviserne eller mere generelt den faglige uddannelse har et forskelligt niveau. I dette tilfaelde foerer forskellen i eksamensbeviser ikke til en saa kraftig differentiering, at der er tale om et forskelligt erhverv eller en forskellig jobfunktion, men kan bevirke, at der sker en differentiering i loennen for det samme arbejde. Situationen svarer til de tilfaelde, hvor to arbejdstagere udfoerer samme arbejde, men hvor den ene paa grundlag af sin hoejere anciennitet antages at besidde stoerre erfaring og faerdighed i at leve op til de krav, som arbejdet stiller. Denne kendsgerning berettiger til en tilsvarende hoejere loen, uden at dette betyder, at den paagaeldende udfoerer et andet arbejde, »da hoejere anciennitet er ensbetydende med stoerre erfaring, og denne normalt saetter loenmodtageren i stand til at udfoere sine arbejdsopgaver bedre« (58).

Det kan dog forekomme, at forskellen i eksamensbevisernes niveau er saa stor, eller at forskellen i uddannelse ikke blot er af kvantitativ, men ogsaa af kvalitativ art, at det medfoerer en forskel i de formelle faglige kvalifikationer og dermed foerer til et arbejde, som ikke er det samme eller ikke har samme vaerdi som arbejde, der udfoeres af den anden gruppe arbejdstagere med en anden faglig uddannelse. I saa tilfaelde kan denne grundlaeggende forskellige faglige uddannelse, som Kommissionen har udtrykt det, foere til, at der udfoeres et arbejde af forskellig beskaffenhed eller med en forskellig genstand. Endvidere kan de forskellige arbejdstagergrupper udfoere en aktivitet af samme beskaffenhed og med samme genstand inden for rammerne af den samme tjeneste eller virksomhed, uden at de af den grund udfoerer samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, eller uden at deres funktion er den samme eller har samme vaerdi, idet den grundlaeggende forskellige faglige uddannelse fundamentalt kan aendre vaerdien af og vilkaarene for udfoerelsen af dette arbejde.

34. Spoergsmaalet om forskellens grundlaeggende karakter saavel som alle de faktorer, der tjener til sammenligning af de udfoerte arbejdsopgaver, udgoer under alle omstaendigheder et faktisk spoergsmaal, som det tilkommer den nationale ret at afklare. Den nationale ret skal imidlertid bygge sin vurdering heraf paa den objektive karakter af den grundlaeggende forskellige faglige uddannelse (59). Med henblik paa en konstatering af den grundlaeggende karakter af forskellen i den faglige uddannelse, som foerer til, at der udfoeres et fuldstaendig forskelligt arbejde eller bestrides en fuldstaendig forskellig funktion, udgoer forskellige formelle faglige kvalifikationer for hver enkelt gruppe arbejdstagere efter min opfattelse et acceptabelt objektivt kriterium. Retten til erhvervsudoevelse, som fastlaegger omfanget af de opgaver, der kan paalaegges arbejdstageren, og som bevilges efter kriterier, der har relation til arbejdstagerens uddannelse og faerdigheder, udgoer et vaesentligt element i arbejdet, saadan som ogsaa sygeforsikringen har fremfoert. Naar derfor to arbejdstagere har forskellige faglige kvalifikationer, foerer dette til en differentiering af det udfoerte arbejde eller den funktion, de bestrider, selv om disse arbejdstagere tilsyneladende udoever den samme beskaeftigelse. Men for at den ovennaevnte differentiering paa grundlag af en forskel i de faglige kvalifikationer kan indtraede, kraeves det, at arbejdstagerne er blevet ansat og udoever den paagaeldende samme beskaeftigelse paa grundlag af deres faglige kvalifikationer, som haenger sammen med denne beskaeftigelse.

35. I naervaerende sag fremgaar det af forelaeggelseskendelsen, at de laeger, der er beskaeftiget som psykoterapeuter, vedbliver med at udoeve laegegerning og efter behov udfoere de opgaver, som har forbindelse hermed, i modsaetning til de uddannede psykologer, der udelukkende arbejder som psykoterapeuter. Som Kommissionen og sygeforsikringen i oevrigt anfoerer i deres bemaerkninger, kan laegerne anvende alle deres kundskaber for at behandle patienterne og derfor indgaar sygeforsikringen kontrakter med dem paa grundlag af DO.B uafhaengigt af de konkrete opgaver, de varetager. Paa grundlag af ovenstaaende faktiske omstaendigheder, som det i den sidste ende tilkommer den nationale ret at foretage den noedvendige naermere afklaring af, udfoerer de to arbejdstagergrupper hverken samme arbejde eller bestrider samme funktioner, eftersom den faglige uddannelse er grundlaeggende forskellig for de to arbejdstagergrupper, hvilket underbygges af, at de har forskellige formelle faglige kvalifikationer. Og selv om de med hensyn til arbejdets genstand tilsyneladende udoever samme beskaeftigelse, nemlig psykoterapi, er deres kundskaber og erfaring grundlaeggende forskellige, og foelgelig ogsaa deres behandlingsmuligheder, hvad der i vaesentlig grad indvirker paa det udfoerte arbejde. Den omstaendighed, at sygeforsikringens takster for det arbejde, de udfoerer, er de samme, aendrer ikke noedvendigvis noget ved ovenstaaende kendsgerning, idet det ikke fremgaar, at disse takster beregnes paa grundlag af kvaliteten af den behandling, som hver af psykoterapeutgrupperne giver, og af dens faktiske vaerdi paa arbejdsmarkedet, men kan skyldes socialpolitiske hensyn.

36. Jeg foreslaar derfor Domstolen at besvare det foerste praejudicielle spoergsmaal med, at traktatens artikel 119 (60) skal fortolkes saaledes, at der ikke er tale om »samme arbejde« eller »samme slags arbejde«, naar loenmodtagere, som har forskellige formelle faglige kvalifikationer, eftersom de har en grundlaeggende forskellig faglig uddannelse, udoever samme beskaeftigelse over et laengere tidsrum (i mere end én afloenningsperiode), eftersom de paagaeldende er blevet ansat med henblik paa netop deres faglige kvalifikationer, og disse kvalifikationer staar i forbindelse med den beskaeftigelse, de udoever.

37. Hvis ovenstaaende forslag tages til foelge, er der i betragtning af de i forelaeggelseskendelsen anfoerte faktiske omstaendigheder ingen grund til at besvare de oevrige spoergsmaal, undtagen for fuldstaendighedens skyld, idet der ikke laengere er tale om anvendelse af princippet om lige loen, som fastlagt i traktatens artikel 119.

C - Det sjette spoergsmaal

38. Jeg vil nu undersoege det sjette spoergsmaal, da det haenger sammen med det foerste. Oberlandesgericht Wien spoerger her, om et forskelligt uddannelsesforloeb maa antages at vaere et kriterium, der kan begrunde en forskellig afloenning for udfoerelsen af de samme opgaver i virksomheden. Desuden spoerger retten, om mere omfattende faglige kvalifikationer, uanset hvilke konkrete opgaver der udfoeres i virksomheden, maa antages at vaere et objektivt kriterium, der kan begrunde en forskellig afloenning. og i forbindelse hermed stilles spoergsmaalet, om det saaledes er relevant, om a) den bedre loennede gruppe af arbejdstagere i virksomheden ogsaa kan anmodes om at udfoere andre arbejdsopgaver, eller b) om det konkret skal bevises, at der ogsaa er udfoert saadanne andre arbejdsopgaver. Endelig spoerger den forelaeggende ret, om det i den forbindelse skal tages i betragtning, at de relevante kollektive overenskomster ogsaa indeholder bestemmelse om beskyttelse mod afskedigelse.

39. Det skal her straks betones, at de problemer, der rejses gennem det sjette spoergsmaal, kun kan rejses, hvis det er blevet fastslaaet, at de to arbejdstagergrupper, i dette tilfaelde laeger, der arbejder som psykoterapeuter, og psykologer, der arbejder som psykoterapeuter, udfoerer samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi eller bestrider samme funktioner. Men ud fra overvejelserne i forbindelse med det foregaaende spoergsmaal, er det sjette praejudicielle spoergsmaal kun berettiget i to tilfaelde: a) hvis Domstolen anvender den foerste fortolkningsmodel, ifoelge hvilken udoevelsen af den samme beskaeftigelse er tilstraekkelig til, at der foreligger »samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi« eller »samme slags arbejde«, eller b) hvis det under anvendelse af tredje fortolkningsmodel antages, at selv om de forskellige arbejdstagergrupper, der er sat til at udfoere samme beskaeftigelse i samme virksomhed, har forskellige faglige kvalifikationer, har de ikke tilstraekkeligt forskellig faglig uddannelse til, at de kan antages at udfoere forskelligt arbejde eller bestride forskellige funktioner. Domstolens retspraksis (61) gaar i disse tilfaelde ud paa, at den nationale ret, om noedvendigt efter en analogi, er den eneste, der er kompetent til at afgoere, om de grunde, som arbejdsgiveren (eller enhver anden, som baerer denne bevisbyrde) paaberaaber sig for at begrunde en aabenlys loenforskel mellem to grupper mandlige og kvindelige arbejdstagere, eller en afloenningsmetode, som anvendes uafhaengigt af arbejdstagerens koen, men i praksis rammer kvinder haardere end maend, bygger paa objektive kriterier, der intet har at goere med forskelsbehandling paa grundlag af koen.

40. Domstolen har antaget, at disse kriterier indbefatter baade det kriterium, der drejer sig om den faglige uddannelse, i den forstand, at den uddannelse, der giver hoejere loen, har betydning for udfoerelsen af de saerlige opgaver, der er paalagt arbejdstageren, og det kriterium, der drejer sig om fleksibilitet, i den forstand, at en loenforhoejelse retfaerdiggoeres af arbejdstagerens tilpasningsevne til skiftende arbejdstider og -steder, naar arbejdsgiveren kan godtgoere, at denne tilpasningsevne har betydning for udfoerelsen af de saerlige opgaver, der er paalagt arbejdstageren, men ikke, naar kriteriet vedroerer kvaliteten af det arbejde, der ydes af arbejdstageren (62). Dette var Domstolens afgoerelse, skoent den for det foerste antog, at det ikke kan udelukkes, at kriteriet, den faglige uddannelse, kan vaere til ugunst for de kvindelige arbejdstagere, i det omfang disse har haft faerre muligheder for at erhverve samme faglige uddannelsesniveau som maend eller har udnyttet saadanne muligheder i mindre grad, og for det andet, at det kriterium, der drejer sig om fleksibilitet, i betydningen evne til at tilpasse sig skiftende arbejdstider og -steder, kan vaere til ugunst for kvinder, som paa grund af familiemaessige forpligtelser ikke saa let som maendene kan tilrettelaegge deres arbejdstid paa en fleksibel maade (63).

41. Efter min opfattelse maa fleksibilitetskriteriet, der blev anerkendt i Danfoss-dommen (64), ogsaa omfatte begrebet evne til inden for virksomheden at tilpasse sig forskellige aktiviteter, som hoerer ind under den paagaeldendes faglige kvalifikationer. Denne tilpasningsevne er af sin natur helt neutral med hensyn til koen, eller udviser i det mindste ikke nogen forskel fra fleksibilitetskriteriet i den betydning, der allerede er anerkendt af Domstolen. I forhold til praemisserne i Danfoss-dommen er det ikke mere ugunstigt for kvinder at udfoere andre beslaegtede aktiviteter end at tilpasse sig forskellige arbejdstider, da udoevelsen af forskellige beslaegtede aktiviteter jo ikke noedvendigvis medfoerer aendringer i deres arbejdstid.

42. Det skal her bemaerkes, at de forskellige aktiviteter, der falder ind under de faglige kvalifikationer, naturligvis ogsaa skal vaere daekket af ansaettelsesforholdet. Med andre ord skal arbejdstageren vaere ansat med henblik paa sine faglige kvalifikationer, altsaa med henblik paa muligheden for at udfoere flere aktiviteter inden for virksomheden. I den foreliggende sag skal den nationale ret altsaa noeje kunne fastslaa, at laegerne, saadan som sygeforsikringen forklarede under den mundtlige forhandling, er ansat som laeger - og ikke kun afloennes som laeger - at de udfoerer psykoterapi, idet de udsendes til specialsygehuse, og at de ikke udelukkende er blevet ansat som laeger med henblik paa at virke som psykoterapeuter (65).

43. Endelig er det vaerd at betone, at det kriterium, der drejer sig om tilpasningsevnen til i forhold til forskellige aktiviteter inden for samme virksomhed, dvs. et kriterium, der stoetter sig paa de bestemmelser, der beskytter arbejdstagere mod afskedigelse, ikke er i strid med kravet om, at det objektive sondringskriterium er i overensstemmelse med virksomhedens virkelige behov (66). Ved faktisk behov forstaas ikke kun et nuvaerende, men ogsaa et saadant fremtidigt behov, som med sikkerhed vil indfinde sig. I den foreliggende sag goer medarbejdernes fastansaettelse efter ti aar det sikkert, at der vil indtraede et fremtidigt behov for arbejdstagernes tilpasningsevne og fleksibilitet i virksomheden.

44. Men er det afgoerende, om arbejdstageren hele tiden faktisk udfolder alle de muligheder, som hans faglige kvalifikationer giver ham ret til?

Efter Domstolens hidtidige praksis synes et bekraeftende svar paa ovenstaaende spoergsmaal ikke at vaere paakraevet. Ifoelge Danfoss-dommen (67) skal baade det kriterium, der drejer sig om den faglige uddannelse, og det kriterium, der drejer sig om tilpasningsevne til skiftende arbejdstider og -steder, vaere af betydning for udfoerelsen af de saerlige opgaver, som arbejdstageren faar paalagt (68). Denne forudsaetning medfoerer ikke noedvendigvis et krav om, at samtlige de aktiviteter, som den faglige uddannelse eller tilpasningsevnen giver mulighed for, i hvert enkelt tilfaelde ogsaa udoeves i praksis. Meningen med den forudsaetning, som Danfoss-dommen etablerer, er ganske enkelt, som det ogsaa fremgaar af generaladvokat Lenz' forslag til afgoerelse, at den faglige uddannelse og tilpasningsevnen skal haenge objektivt sammen med den tilsvarende beskaeftigelse, altsaa vaere relateret til det udfoerte arbejde (69).

I Macarthys-dommen (70) anfoeres det, at »der i tilfaelde hvor der foreligger en rent faktisk forskelsbehandling inden for det omraade, hvor artikel 119 er umiddelbart anvendelig, kun kan foretages sammenligninger i form af de paralleller, der kan drages ud fra en konkret vurdering af det arbejde, der faktisk udfoeres af arbejdstagere af forskelligt koen i samme virksomhed eller tjeneste« (71). Men i denne dom vedroerte kravet om forekomst af faktisk arbejde ikke problemet i den hovedsag, som beskaeftiger os her, men hang sammen med Domstolens afvisning af at godtage en sammenligning mellem en kvindelig arbejdstager og »en hypotetisk mandlig arbejdstager«, forstaaet saaledes, at en kvindelig arbejdstager ikke ville kunne kraeve den loen, som hun ville kunne kraeve, hvis hun var en mand, selv om ingen mand udfoerte eller tidligere havde udfoert et tilsvarende arbejde. I den foreliggende sag skal der ikke tages stilling til problemet »en hypotetisk mandlig arbejdstager«, som hang sammen med de saerlige traek ved Macarthys-dommen (72), men derimod til problemet med en mandlig arbejdstager, som i kraft af sin faglige uddannelse og navnlig af sine formelle faglige kvalifikationer inden for samme virksomhed kan udfoere flere aktiviteter, som er beslaegtede med den beskaeftigelse, som han udfoerer paa et givet tidspunkt.

Efter min opfattelse udgoer ikke blot en yderligere faglig uddannelse, men ogsaa forskelle i de formelle faglige kvalifikationer, som rummer mulighed for inden for samme virksomhed at beskaeftige sig med flere aktiviteter, et objektivt kriterium for loendifferentiering paa Danfoss-dommens vilkaar (73), uanset om arbejdstageren hele tiden i praksis udfoerer alle de aktiviteter, som de paagaeldende faglige kvalifikationer giver mulighed for.

45. Det ovenstaaende standpunkt harmonerer godt med en anvendelse af lighedsprincippet. Naar to grupper af arbejdstagere, som udoever samme beskaeftigelse, objektivt set ikke befinder sig i en sammenlignelig arbejdsmaessig situation i forhold til virksomhedens oekonomiske behov og de arbejdsopgaver, de har faaet overdraget, er det lovligt at afloenne dem forskelligt ud fra princippet om proportional lighed. Saafremt det derfor i den foreliggende sag godtgoeres, at laegerne i henhold til laegelovens § 21 er forpligtede til at yde foerstehjaelp og maa udstede recepter og i noedstilfaelde ogsaa kan anvendes inden for andre behandlingsomraader afhaengigt af deres speciale, er det rimeligt nok, at laegerne afloennes anderledes end psykologerne, som kun kan paatage sig opgaver af mere begraenset omfang end laegerne inden for rammerne af de behandlingsformer, som kan tilbydes af en sygeforsikring som den i hovedsagen indstaevnte.

46. Dette standpunkt er ogsaa berettiget af hensyn til forholdene paa arbejdsmarkedet. Hvis arbejdstagere, der ikke besidder den noedvendige uddannelse eller de relevante faglige kvalifikationer til at kunne udfoere forskellige former for beskaeftigelse, naar virksomheden har brug for det, fik samme loen som de arbejdstagere, der har disse kvalifikationer, ville det i den sidste ende foere til, at virksomheden kun ville ansaette arbejdstagere af den sidstnaevnte gruppe. I den foreliggende sag kunne man saaledes spoerge, med hvilken begrundelse sygeforsikringen fremover skulle ansaette psykologer som psykoterapeuter, hvis disse skulle afloennes som laeger uden at byde paa de muligheder, som en laege med ret til at udoeve laegegerning kan tilbyde? En udligning af loenningerne ville i det konkrete tilfaelde foere til daarligere resultater for den arbejdstagergruppe, som i foerste omgang ville opleve en loenstigning (74).

47. For saa vidt som det skoennes formaalstjenligt at besvare det sjette spoergsmaal, foreslaar jeg derfor Domstolen at svare foelgende: Naar der foreligger en aabenlys loenforskel mellem to grupper mandlige og kvindelige arbejdstagere, eller en afloenningsmetode, som ganske vist anvendes uafhaengigt af arbejdstagerens koen, men i praksis rammer kvinder haardere end maend:

- kan arbejdsgiveren retfaerdiggoere loenforskellen ved anvendelse af kriteriet »faglig uddannelse«, hvis han kan godtgoere, at den faglige uddannelse har betydning for udfoerelsen af saerlige opgaver, som er paalagt arbejdstageren

- kan arbejdsgiveren retfaerdiggoere loenforskellen ved anvendelse af kriteriet »faglige kvalifikationer«, som giver mulighed for udoevelse af flere forskellige former for beskaeftigelse inden for virksomheden, hvis han kan godtgoere, at dette kriterium har betydning for udfoerelsen af saerlige opgaver, som er paalagt arbejdstageren, eller at han derigennem kan faa daekket virksomhedens behov for arbejdstagere til at udfoere aktiviteter, som er forskellige fra det arbejde, der allerede udfoeres, og som er daekket af arbejdstagerens faglige kvalifikationer og ansaettelsesforholdet under hensyntagen til bestemmelserne i de kollektive overenskomster, der beskytter arbejdstagerne mod afskedigelse.

D - Det andet spoergsmaal

48. I det andet praejudicielle spoergsmaal spoerger Oberlandesgericht Wien, om ogsaa kollektive overenskomster, der regulerer loenfastsaettelse (bindende, ikke bindende eller bindende gennem fastsaettelse af mindsteloenninger) er relevante ved afgoerelsen af, om der er tale om forskelsbehandling, som omhandlet i EF-traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117/EOEF.

49. Ved foerste blik kan muligheden for et valg, som ogsaa Kommissionen betoner i sine bemaerkninger, mellem de tre former for kollektive overenskomster synes at vaere uden relevans for de faktiske omstaendigheder i sagen, idet loenningsregulativerne (Dienstordnungen) er udformet som kollektive overenskomster, der opstiller et endeligt fastlagt loensystem, som er bindende for de enkelte socialsikringsinstitutioner, i den forstand, at de ikke selv maa foretage aendringer uden skriftlig godkendelse fra Hauptverband der oesterreichischen Sozialversicherungstraeger (§ 460 i ASVG) (75).

Men selv om det antages, at et valg mellem de tre former for kollektive overenskomster har hypotetisk karakter, anmodes Domstolen alligevel om at besvare spoergsmaalet om, hvilken betydning et bindende kollektivt overenskomstsystem, nemlig det system, som hovedsagen drejer sig om, har for konstateringen af, om der er tale om forskelsbehandling. Den anmodes endda om ogsaa at undersoege de oevrige overenskomstformer (den ikke-bindende og den, der er bindende gennem fastsaettelse af mindsteloenninger), i den udstraekning granskningen af dem bidrager til at praecisere de saerlige traek ved det bindende system. Foelgelig ville det ikke have nogen vaesentlig betydning for besvarelsen af det andet praejudicielle spoergsmaal, at valgmuligheden blev karakteriseret som hypotetisk.

50. Det skal desuden paapeges, at den forelaeggende rets formulering af det andet praejudicielle spoergsmaal skaber visse problemer. Det er ikke ganske klart, om retten spoerger, om muligheden for, at der foreligger forskelsbehandling med hensyn til loen efter EF-traktatens artikel 119, er afhaengig af arten af det kollektive overenskomstsystem, der regulerer loenningerne for to forskellige arbejdstagergrupper, eller om den spoerger, om dette system skal tages med i betragtning ved vurderingen af de parametre, som anlaegges ved konstateringen af en forskelsbehandling i strid med artikel 119.

51. Paa spoergsmaalet om, hvorvidt muligheden for, at der foreligger forskelsbehandling ifoelge artikel 119, er afhaengig af arten af det kollektive overenskomstsystem, giver Domstolens praksis, som forelaeggelseskendelsen i oevrigt ogsaa henviser til, et benaegtende svar. Forbuddet mod forskelsbehandling af mandlige og kvindelige arbejdstagere gaelder ikke kun i forhold til statsmagten, men udstraekker sig til ogsaa at gaelde alle kollektive overenskomster, der regulerer loenarbejde, og tillige ogsaa private overenskomster (76). Princippet om parternes frie vilje ved indgaaelsen af en kollektiv overenskomst kan altsaa ikke forhindre anvendelsen af lighedsprincippet i artikel 119, uanset arten af det kollektive overenskomstsystem (bindende, ikke-bindende eller bindende gennem fastsaettelse af mindsteloenninger).

52. Hvis derfor Domstolen anerkender, at spoergsmaalet har ovennaevnte betydning, foreslaar jeg, at der svares, at det med henblik paa en konstatering af, om der foreligger forskelsbehandling i den forstand, som forudsaettes i traktatens artikel 119 eller direktiv 75/117/EOEF, er uden betydning, a) om loennen udelukkende fastsaettes af de parter, der indgaar ansaettelseskontrakten, saadan at forstaa, at det er op til parterne selv at afgoere, om de vil medtage bestemmelser fra kollektive overenskomster, eller b) om der ved anvendelse af almengyldige reguleringer (kollektive overenskomster) fastsaettes obligatoriske mindsteloenninger for samtlige arbejdstagere inden for et omraade, eller c) om loenningerne obligatorisk og fuldstaendigt fastsaettes ud fra kollektive overenskomster.

53. Hvis Domstolen derimod naar til den opfattelse, som ogsaa mit forslag bygger paa, at spoergsmaalet drejer sig om den betydning, som arten af det kollektive overenskomstsystem har for udformningen af den ramme, inden for hvilken vilkaarene for forskelsbehandlingen naermere bestemmes, saa vil Domstolen, ogsaa i betragtning af de faktiske omstaendigheder i hovedsagen, faa lejlighed til at praecisere visse punkter vedroerende den nationale retsinstans' anvendelse af traktatens artikel 119 paa kollektive overenskomster; det er praeciseringer, der har betydning for hovedsagen, og som desuden har sammenhaeng med svarene paa de oevrige praejudicielle spoergsmaal.

54. Den omstaendighed, at afloenningen af to grupper arbejdstagere fastsaettes ud fra kollektive overenskomster, har betydning for den ramme, inden for hvilken ligeloensprincippet, som fastlagt i traktatens artikel 119, skal anvendes. I et saadant tilfaelde er den nationale ret forpligtet til at saette sig ud over forholdene i den enkelte virksomhed og foretage en vurdering af de arbejdsmarkedsforhold, der hoerer ind under de kollektive overenskomster. Ved brancheopdelte kollektive overenskomster er det saedvanligt, at parterne med henblik paa at fastsaette loennen ikke kun tager hensyn til det konkrete arbejde, men ogsaa til andre forhold, saasom kriterier, der vedroerer arbejdsmarkedet generelt eller paa lokalt plan, de oekonomiske behov hos virksomhederne i den enkelte branche og de forskellige fagforeningers betydning og rolle i den paagaeldende branche. De enkelte arbejdstagergruppers loen skal altsaa ikke bedoemmes paa det konkrete arbejde, der udfoeres i virksomheden, men, som ogsaa den tyske regering bemaerker, paa de karakteristiske traek ved arbejdet, som kan vaere fastlagt gennem fagopdelingen inden for rammerne af den gaeldende loenpolitik (77). Denne overgang fra den konkrete virksomhed til et loensystem, der er fastlagt ved kollektiv overenskomst, bliver endnu mere maerkbar, naar den kollektive overenskomst, som i den foreliggende sag, fastlaegger et bindende og endeligt loensystem, der ikke overlader den enkelte arbejdsgiver nogen frihed til at differentiere gennem en individuel ansaettelseskontrakt (78). I dette tilfaelde udgoer den kollektive overenskomst den kilde, fra hvilken de objektive kriterier til begrundelse af loenforskelle skal hentes. Domstolen har endda allerede anerkendt, at »det forhold, at loenelementerne er fastsat ved kollektive forhandlinger eller ved forhandling paa lokalt plan, kan tages i betragtning af den nationale retsinstans som et forhold, der goer det muligt for den at vurdere, om forskelle i gennemsnitsloennen for to grupper arbejdstagere skyldes objektive faktorer, der intet har at goere med forskelsbehandling paa grundlag af koen« (79).

55. Her kunne man saa haevde, at naar to arbejdstagergruppers loenninger reguleres gennem to forskellige overenskomster, er det sandsynligt, at de to grupper ikke befinder sig i nogenlunde ens, sammenlignelige situationer. Generaladvokat Lenz har i oevrigt paapeget, at naar loenninger fastsaettes gennem brancheoverenskomster, kan den omstaendighed, at arbejdstagerne har forskelligt branchetilhoersforhold, foere til den konklusion, at forudsaetningen for, at der er tale om det samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, ikke er til stede (80). Men retspraksis har fastlagt visse kriterier vedroerende den maade, hvorpaa den nationale retsinstans skal vurdere den omstaendighed, at loenelementerne for de to loenmodtagergrupper er fastsat ved kollektive overenskomster. Saaledes praeciserede Domstolen i Enderby-dommen (81), at »den omstaendighed, at loenfastsaettelsen er et resultat af kollektive overenskomstforhandlinger, der har fundet sted saerskilt for hver af de to beroerte faggrupper, og som ikke har virket diskriminerende inden for hver af disse grupper, ikke er til hinder for, at det fastslaas, at der tilsyneladende foreligger forskelsbehandling, naar forhandlingerne har foert til resultater, der viser, at to grupper, der henhoerer under den samme arbejdsgiver og det samme fagforbund, behandles forskelligt. Saafremt arbejdsgiveren kunne begrunde loenforskellen blot ved at henvise til, at der ikke foreligger forskelsbehandling i relation til hver af de naevnte forhandlinger betragtet hver for sig, kunne han, som fremhaevet af den tyske regering, let omgaa ligeloensprincippet ved at foere saerskilte forhandlinger« (82).

56. Som den tyske regering bemaerker, er det vigtigt for den nationale retsinstans at undersoege, om de kollektive overenskomster, som regulerer loenklassifikationssystemet i visse erhverv, er udarbejdet af parterne selv. De kontraherende parters identitet og det erhvervsomraades identitet, som de kollektive overenskomster angaar, udgoer en forudsaetning for, det kan fastslaas, at loenaftalerne i de forskellige overenskomster er sammenlignelige i medfoer af traktatens artikel 119. I den foreliggende sag fremgaar det af forelaeggelseskendelsen, at samtlige loenningsregulativer er blevet aftalt af Hauptverband der oesterreichischen Sozialversicherungstraeger og gaelder for samme erhvervsomraade, nemlig socialsikringsinstitutionerne, mens parterne under den mundtlige forhandling i hovedsagen var enige om, at de paagaeldende overenskomster var udarbejdet af de samme parter. Men kompetencen til at undersoege de ovennaevnte forudsaetninger ligger under alle omstaendigheder hos den nationale retsinstans, som bedre kender det nationale lovgrundlag og de faktiske omstaendigheder i hver enkelt sag.

57. Jeg foreslaar derfor Domstolen at besvare det andet praejudicielle spoergsmaal saaledes: Forbuddet mod forskelsbehandling af maend og kvinder gaelder ikke kun over for statsmagten, men udstraekker sig til ogsaa at gaelde alle kollektive overenskomster, der regulerer loenarbejde, og tillige ogsaa individuelle overenskomster. Det forhold, at loenelementerne for de to loenmodtagergrupper er fastsat gennem kollektive forhandlinger, kan imidlertid inddrages af den nationale retsinstans som et led i vurderingen af, i hvor hoej grad loenforskellen for de to grupper skyldes objektive faktorer, som er uden forbindelse med enhver form for koensdiskriminering. Ligeledes kan det forhold, at de forskellige grupper loenmodtagere har hver sin kollektive overenskomst, inddrages af den nationale retsinstans som et led i vurderingen af, i hvor hoej grad de to grupper kan anses for at befinde sig i nogenlunde samme situation. Endelig skal den nationale retsinstans tage saerligt hensyn til, om de kollektive overenskomster vedroerer det samme erhvervsomraade, om de er indgaaet mellem de samme parter, og om de fastlaegger et bindende og endeligt loensystem.

E - Det tredje, fjerde og femte spoergsmaal

58. Med det tredje praejudicielle spoergsmaal anmodes der om en afklaring af, paa hvilket niveau (virksomhedsniveau, overenskomstniveau eller niveauet svarende til alle med samme faglige kvalifikationer) sammenligningsgrupperne skal placeres, for at det kan fastslaas, om der finder forskelsbehandling sted i de tilfaelde, hvor en kollektiv overenskomst, der regulerer loenningerne endeligt, fastsaetter forskellige loenninger for udfoerelsen af samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, afhaengigt af arbejdstagernes faglige kvalifikationer. Med det fjerde praejudicielle spoergsmaal spoerger den forelaeggende ret, om man kun skal undersoege det talmaessige forhold mellem maend og kvinder i den gruppe, der er udsat for diskriminering, eller i begge grupper. Endelig oensker den forelaeggende ret i det femte praejudicielle spoergsmaal, i fortsaettelse af problematikken i det tredje spoergsmaal, at faa afklaret, hvorledes de to sammenligningsgrupper helt noejagtigt skal sammensaettes paa hvert enkelt niveau, naar det arbejde, der er det samme for de to grupper, kun udgoer en del af de aktiviteter, som deres faglige kvalifikationer omfatter. Jeg anser det for hensigtsmaessigt at behandle de ovennaevnte spoergsmaal under ét, idet de er beslaegtede, da de alle drejer sig om den maade, hvorpaa sammenligningsgrupperne skal etableres og sammensaettes, for at det kan fastslaas, om der kan paavises indirekte forskelsbehandling.

59. Jeg begynder med visse almene bemaerkninger. Som det fremgaar af Domstolens praksis, er det i tilfaelde af indirekte forskelsbehandling saadan, at der ikke blot kan, men ogsaa skal knyttes bestemte betingelser til etableringen og sammensaetningen af de grupper, der sammenlignes med henblik paa at fastslaa, om der kan paavises forskelsbehandling (83). Dette er rimeligt, idet sammenligningen for at vaere brugbar skal vedroere repraesentative grupper af arbejdstagere, eftersom et udvalg, der er foretaget i en bestemt hensigt, nemlig for at underbygge den ene eller den anden parts argumentation, ikke kan accepteres. Naturligvis angaar vurderingen af sammenligningens brugbarhed under alle omstaendigheder et faktuelt problem og falder ind under de nationale retters kompetence (84), hvad der naturligvis ikke forhindrer Domstolen i at formulere visse kriterier, som de nationale retter under deres vurdering kan orientere sig efter.

60. Det foerste kriterium for sammensaetningen af sammenligningsgrupperne maa noedvendigvis vaere niveauet for denne sammensaetning. Domstolens hidtidige praksis viser, at der ikke findes nogen generel regel, men at niveauet fastsaettes ud fra de konkrete omstaendigheder i hver enkelt sag. Som den tyske regering anfoerer i sine bemaerkninger, er det afgoerende punkt for niveaufastsaettelsen, hvad anvendelsesomraadet er for de omtvistede bestemmelser, som fremkalder spoergsmaalet om forskelsbehandling efter traktatens artikel 119. Det er i oevrigt klart, at princippet om lige loen, som er fastlagt i ovennaevnte artikel, retter sig mod ophavsmanden til de omtvistede bestemmelser. Hvis derfor bestemmelserne ligger paa lovniveau, skal sammenligningsgrupperne sammensaettes blandt alle de arbejdstagere, hvis loen reguleres ved denne lov. Og tilsvarende, hvis bestemmelserne stammer fra en bestemt arbejdsgivers beslutning eller praksis, skal sammenligningsgrupperne tages fra de arbejdstagere, der arbejder under den paagaeldende arbejdsgiver.

61. Hvad angaar niveauet for sammensaetningen af de sammenligningsgrupper, der skal indgaa i paavisningen af en eventuel forskelsbehandling i den foreliggende sag, fremgaar det af ovenstaaende, at de forhold, der blev konstateret i forbindelse med det andet praejudicielle spoergsmaal med hensyn til de faktiske omstaendigheder, som fremgaar af forelaeggelseskendelsen, er af afgoerende betydning. Det forhold, at loenindplaceringen af de to arbejdstagergrupper, nemlig laegerne og psykologerne, for det foerste foregaar paa overenskomstniveau, og for det andet, at disse kollektive overenskomster, som indgaas af Hauptverband der oesterreichischen Sozialversicherungstraeger, er bindende for alle de enkelte institutioner i henhold til § 460 i ASVG og anvendes dér som interne tjenesteregulativer, foerer frem til den konklusion, at niveauet for sammensaetningen af sammenligningsgrupperne ikke er den enkelte institution, men derimod de omtvistede kollektive overenskomster (85). Hvis man henviste til alle de arbejdstagere, som har de relevante faglige kvalifikationer, ville sammenligningsgrupperne, som ogsaa Kommissionen betoner, vaere saa uensartede, at sammenligningen ikke ville give nogen mening. I oevrigt er der aldrig blevet rejst noget spoergsmaal om diskriminering paa dette niveau.

62. Jeg foreslaar derfor Domstolen at besvare det tredje spoergsmaal saaledes: Hvis en kollektiv overenskomst, der regulerer loenningerne endeligt, fastsaetter forskellige loenninger for samme arbejde eller for arbejde af samme vaerdi afhaengigt af arbejdstagernes faglige kvalifikationer, skal de arbejdstagere, der falder ind under overenskomstens anvendelsesomraade, tages i betragtning ved etableringen af sammenligningsgrupperne med henblik paa paavisning af en eventuelt forekommende forskelsbehandling.

63. Med hensyn til det fjerde spoergsmaal synes Domstolens praksis ved foerste oejekast at have valgt forskellige loesninger i de forskellige tilfaelde, som den nationale ret da ogsaa fastslaar i sin forelaeggelseskendelse. Saaledes noejedes Domstolen i Jenkins-sagen (86) f.eks. med at undersoege den gruppe af arbejdstagere, som var udsat for forskelsbehandling, nemlig de deltidsansatte (87), mens den i Enderby-sagen (88) stoettede sig paa en sammenligning mellem to grupper af arbejdstagere, talepaedagoger og farmaceuter, af hvilke den ene naesten udelukkende bestod af kvinder og den anden naesten udelukkende af maend (89).

Efter min opfattelse skyldes de ovennaevnte forskelle i retspraksis det forhold, at Domstolen for med sikkerhed at kunne fastslaa, om der foreligger indirekte forskelsbehandling, alt efter omstaendighederne i hver enkelt sag ikke noejes med statistiske oplysninger vedroerende sammenligningsgrupperne, oplysninger, som efter deres natur kan vaere svingende og generelt behaeftet med usikkerhed, men kraever et saa objektivt grundlag som muligt for at foretage sin bedoemmelse (90). Saaledes konkluderede Domstolen i Jenkins-sagen, at der var paavist diskriminering af kvinder, idet den anlagde den betragtning, at det tilsyneladende objektive kriterium for loendifferentieringen, der var baseret paa arbejdstiden, kunne gaa ud over kvinder, eftersom disse som foelge af deres sociale forpligtelser kun vanskeligt kunne leve op til kravene ved fuldtidsbeskaeftigelse (91). Denne konstatering, som hviler paa almen erfaring, er det objektive grundlag for bedoemmelsen af indirekte forskelsbehandling. Ifoelge domsbegrundelsen kan man, naar der foreligger et saadant objektivt kriterium, undlade at undersoege det talmaessige forhold mellem maend og kvinder i de to arbejdstagergrupper. I et saadant tilfaelde kan forskelsbehandlingen, selv om den udviser de typiske traek ved en indirekte diskriminering, i realiteten vaere meget taet paa at kunne karakteriseres som direkte paa grund af den paagaeldende erhvervsgruppes koensbestemte, paa forhaand fastlagte sociale funktion. Det er med andre ord tilstraekkeligt, at den nationale retsinstans fastslaar, at der finder forskelsbehandling sted i forbindelse med et erhverv, der efter sin natur er et »kvindeerhverv«, for at en sammenlignende analyse af grupperne bliver overfloedig (92). Naar derimod paavisningen af den indirekte forskelsbehandling ikke kan baseres paa typen af erhvervsgruppe, som det sker i Enderby-sagen, skal erhvervets karakter af »kvindeerhverv« eller »mandeerhverv« fremgaa af en statistisk analyse af den ene gruppe, og altid set i forhold til analysen af den anden gruppe arbejdstagere (93).

I modsaetning til den forelaeggende ret, som i sin kendelse fastslog, at hvis én gruppe arbejdstagere kan betragtes som typisk med hensyn til arbejdsbetingelser (som det f.eks. er tilfaeldet med fuldtidsansatte), er det i princippet tilstraekkeligt at undersoege forholdet mellem antallet af maend og kvinder i den ringere stillede gruppe, mens det i alle andre tilfaelde er paakraevet at sammenligne de to grupper, er det min opfattelse, at man efter den praksis, som Domstolen foelger, i princippet kun kan noejes med at undersoege forholdet mellem antallet af maend og kvinder i den ringere stillede gruppe, hvis et ogsaa objektivt element, som regel den paagaeldende erhvervsgruppes koensbestemte, paa forhaand fastlagte sociale funktion, tillader at konkludere, at denne gruppe efter sin natur svarer til et rent kvinde- eller et rent mandeerhverv.

64. Men selv i de tilfaelde, hvor Domstolen synes at noejes med en undersoegelse af den ringere stillede gruppe, kan en analyse af forholdene i begge grupper ikke udelukkes.

65. En sammenlignende undersoegelse af antallet af maend og kvinder i begge grupper er foerst og fremmest noedvendig, fordi Domstolen for at kunne fastslaa, at en bestemmelse udgoer en »principiel« tilsidesaettelse af ligebehandlingsprincippet, i sin praksis kraever, at der i den diskriminerede gruppe skal vaere en »betydeligt hoejere« procentdel af kvinder end af maend, og/eller at der i den begunstigede gruppe skal vaere en »betydeligt mindre« procentdel af kvinder end af maend (94). Som jeg ogsaa har fremhaevet i mit forslag til afgoerelse i Seymour-sagen (95), skal man for at kunne konstatere, at der foreligger en »betydelig forskel« i koensfordelingen i den ene gruppe, ogsaa tage sammensaetningen af den anden gruppe med i betragtning. Den anden gruppe skal enten udvise en fordeling i den modsatte retning, eller samme fordeling, eller en fordeling i samme retning som den foerste, men i langt svagere grad. Hvis koensfordelingen er den samme eller nogenlunde den samme i begge grupper, er der tale om ens behandling og ikke om forskelsbehandling af de to grupper (96).

66. For det andet, eftersom en paavisning af, at der foreligger indirekte diskriminering, kan anfaegtes, udgoer en hoejere procentdel kvinder, ikke blot i den ringere stillede gruppe, men ogsaa i den begunstigede gruppe arbejdstagere, rent logisk et vaesentligt element i den objektive karakter af en forskelsbehandling, som intet har at goere med koensdiskriminering, og som arbejdsgiveren derfor kan paaberaabe sig (97). Man kan naturligvis heroverfor haevde, at bevisbyrden vedroerende fordelingen af maend og kvinder ogsaa i den anden gruppe i dette tilfaelde paahviler arbejdsgiveren og ikke arbejdstageren. Foelgelig kan antagelsen af, at fordelingen af maend og kvinder i hvert enkelt tilfaelde skal undersoeges, ogsaa afhaenge af bevisbyrden for forskelsbehandlingen. Men denne opfattelse synes dog ikke at kunne tilsidesaette det principielle krav om en sammenlignende analyse af koensfordelingen i de to arbejdstagergrupper. Som jeg tidligere har anfoert, forelaa der i de tilfaelde, hvor Domstolen begraensede sig til kun at undersoege forholdene for den ringere stillede gruppe, et objektivt grundlag for paavisningen af den indirekte forskelsbehandling, hvilende paa almen erfaring, et grundlag, som i de fleste tilfaelde i oevrigt blot bekraefter den i forvejen eksisterende vished med hensyn til resultaterne af den statistiske analyse af de to grupper. En sammenlignende analyse af koensfordelingen inden for begge arbejdstagergrupper udgoer reglen, som gaelder i alle tvivlstilfaelde, mens en undersoegelse af kun den ene gruppe udgoer undtagelsen. I oevrigt er en sammenlignende analyse af koensfordelingen inden for begge arbejdstagergrupper i overensstemmelse med det grundlaeggende princip, der gaelder for paavisningen af forskelsbehandling paa grundlag af en sammenligning mellem repraesentative grupper af arbejdstagere, et princip, ifoelge hvilket vi ikke kan godtage valget af en gruppe, hvis dette kan mistaenkes for at vaere foretaget i en bestemt hensigt, nemlig for at underbygge den ene eller den anden parts argumenter.

67. Helt uafhaengigt af objektive kriterier, som kan foere til den konklusion, at et erhverv eller et kriterium i sin natur har karakter af kvindeerhverv, er det saaledes hensigtsmaessigt, at den nationale retsinstans foretager en sammenlignende analyse af koensfordelingen i hver enkelt gruppe af arbejdstagere. I den foreliggende sag mener jeg ikke, at der paa grundlag af ovenstaaende betragtninger overhovedet kan vaere tale om et valg. Psykologernes arbejde som psykoterapeuter kan ikke ud fra vilkaarene for dets udoevelse karakteriseres som vaerende i sin natur et kvindeerhverv, og kriteriet, der drejer sig om de faglige kvalifikationer for en psykolog eller en laege, kan grundlaeggende betragtes som objektivt set neutralt, hvad koennet angaar, for saa vidt som begge erhvervsgrupper afspejler et hoejt uddannelsesniveau, saaledes at forskellene mellem dem ikke kan forklares som resultatet af, at kvinder har faerre muligheder for at erhverve samme faglige uddannelsesniveau som de mandlige arbejdstagere eller har udnyttet saadanne muligheder i mindre grad end maendene (98).

68. Domstolen skal efter min opfattelse besvare det fjerde spoergsmaal saaledes: Naar det drejer sig om de forhold, der beroeres i andet og tredje spoergsmaal, er koensfordelingen inden for begge grupper af arbejdstagere, baade den ringere stillede og den begunstigede gruppe, af afgoerende betydning for paavisningen af, at der foreligger indirekte forskelsbehandling.

69. Naar den nationale retsinstans har fastlagt, paa hvilket niveau sammenligningsgrupperne skal placeres, skal den derpaa noejagtigt afgraense disse grupper, og det er dette problem, femte praejudicielle spoergsmaal drejer sig om. Domstolens praksis har for en stor del fastlagt de kriterier, der udgoer grundlaget for denne afgraensning, saaledes at valget og sammensaetningen af grupperne ikke bliver tilfaeldige, og at grupperne bliver sammenlignelige. Ifoelge Royal Copenhagen-dommen (99), som systematiserer Domstolens praksis indtil da, »(indebaerer) undersoegelsen af, om ligeloensprincippet er overholdt, en sammenligning mellem de loenninger, der udbetales til arbejdstagere af forskelligt koen for samme arbejde eller for arbejde, som tillaegges samme vaerdi. Naar en saadan sammenligning angaar gennemsnitsloennen for to grupper afakkordloennede arbejdstagere, skal den for at vaere relevant angaa grupper, der hver omfatter alle de arbejdstagere, som, henset til en helhed af omstaendigheder, herunder arbejdets art, uddannelseskrav og arbejdsforhold, kan anses for at befinde sig i en sammenlignelig situation. Sammenligningen skal endvidere angaa et forholdsvis omfattende antal arbejdstagere for at udelukke, at de konstaterede forskelle er udtryk for tilfaeldige eller kortvarige omstaendigheder ... (100). Det tilkommer den nationale retsinstans at foretage den fornoedne vurdering af de faktiske omstaendigheder i hovedsagen paa grundlag af ovennaevnte kriterier« (101). Det ser endda ud til, at disse kriterier finder almen anvendelse. Uanset formuleringen i dommen ses der ikke nogen tvingende grund til, at de kun finder anvendelse paa akkordloennede arbejdstagere.

70. I den foreliggende sag skal sammenligningsgrupperne altsaa etableres ved anvendelse af de ovennaevnte kriterier paa et niveau svarende til anvendelsesomraadet for de generelle kollektive overenskomster, saadan som jeg har angivet i besvarelsen af det tredje spoergsmaal. Paa grundlag af loendifferentieringskriteriet, som de kollektive overenskomster har indfoert, dvs. kriteriet, der drejer sig om de formelle faglige kvalifikationer, maa de to sammenligningsgrupper vaere henholdsvis de psykologer, som har ret til selvstaendigt virke som psykologer og er beskaeftiget i alle OEstrigs socialsikringsinstitutioner, og de laeger, som har ret til selvstaendigt virke som speciallaeger og er beskaeftiget i alle OEstrigs socialsikringsinstitutioner. Det er derfor paa disse to gruppers niveau, paa hvilket loendifferentieringen er fastlagt ifoelge de kollektive overenskomster, at koensfordelingen skal undersoeges med henblik paa at faa konstateret, om der foreligger en forskelsbehandling med hensyn til loen (102).

71. Men behandlingen af det problem, som det femte spoergsmaal har rejst, er ikke saa let, som det ser ud til ved foerste oejekast, idet man ikke maa glemme, at det femte spoergsmaal ikke kan stilles, foer der er givet et bekraeftende svar paa det foerste spoergsmaal.

Det grundlag, som valget og sammensaetningen af sammenligningsgrupperne baseres paa, er i reglen altid udfoerelsen af samme arbejde eller af arbejde af samme vaerdi (103). For at den nationale retsinstans kan naa frem til at fastlaegge sammenligningsgrupperne i naermere detaljer, skal den derfor som udgangspunkt have godtaget, at arbejdstagerne i disse grupper udfoerer samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi. Men som jeg anfoerte i forbindelse med besvarelsen af det foerste spoergsmaal, er det i naervaerende sag, hvor der foreligger forskellige faglige kvalifikationer, en forudsaetning for at godtage eksistensen af samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, at udfoerelsen af psykoterapi betragtes som udoevelse af samme beskaeftigelse. Selv om det ikke staar i de kollektive overenskomster, skal kriteriet, der drejer sig om udoevelse af samme beskaeftigelse, foelgelig kombineres med kriteriet, der drejer sig om bestemte faglige kvalifikationer, saaledes at sammenligningsgrupperne kan befinde sig i en sammenlignelig situation. Paa grundlag af ovenstaaende burde de to sammenligningsgrupper derfor vaere henholdsvis de psykologer, som har ret til selvstaendigt virke som psykologer og er beskaeftiget som psykoterapeuter i alle OEstrigs socialsikringsinstitutioner, og de laeger, som har ret til selvstaendigt virke som speciallaeger og er beskaeftiget som psykoterapeuter i alle OEstrigs socialsikringsinstitutioner.

Ikke desto mindre ville en sammenligning paa de ovennaevnte gruppers niveau ikke vaere formaalstjenlig med henblik paa at fastslaa, om der er tale om loendiskriminering. Med hensyn til afloenningen af de to arbejdstagergrupper, nemlig laegerne, der virker som psykoterapeuter, og psykologerne, der virker som psykoterapeuter, er de grupper, der talmaessigt skal sammenlignes, som ovenfor anfoert, fastlagt paa overenskomstniveau, nemlig paa det niveau, hvor loenningerne er endeligt fastsat. Naar man saa alligevel gaar tilbage til det niveau, der svarer til undergrupperne bestaaende af de laeger og psykologer, der virker som psykoterapeuter inden for samtlige socialsikringsinstitutioner i OEstrig, sker dette udelukkende for at sikre, at der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi. Og hvis der paa dette niveau forelaa talangivelser, som kunne danne basis for at rejse spoergsmaalet om diskriminering af kvinder, uden at der forelaa talangivelser paa overenskomstniveau (104), ville denne forskelsbehandling i virkeligheden ikke angaa loennen, men andre forhold i forbindelse med de paagaeldende gruppers beskaeftigelse. Konkret udtrykt: der ville kunne foreligge koensdiskriminering ved valget af de personer, der udoever psykoterapi blandt laegerne og/eller blandt psykologerne.

Men som det skal understreges her, viser netop dette saerlige traek ved hovedsagen, nemlig at det niveau, paa hvilket det kan afgoeres, om der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi, er et andet end det niveau, paa hvilket arbejdstagergrupperne sammenlignes med henblik paa at fastslaa, om der er tale om loendiskriminering, og herved bliver to ting tydelige. For det foerste bliver det klart, hvor vanskeligt det er at tage udgangspunkt i den antagelse, at to grupper af arbejdstagere udfoerer samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi - eller har samme slags arbejde - blot fordi de tilfaeldigvis udoever samme beskaeftigelse, uden at dette aendrer noget som helst ved forskellen i deres faglige grundlag. Og for det andet viser det, hvor indviklede konklusioner en saadan antagelse her ville tvinge os til at drage.

72. Med det forbehold, der ligger i den sidstnaevnte betragtning, foreslaar jeg Domstolen, saafremt den finder det hensigtsmaessigt, at besvare det femte spoergsmaal saaledes: Hvis den omtvistede samme beskaeftigelse, som udoeves af de to faggrupper, udgoer en af de aktiviteter, som de faglige kvalifikationer omfatter, skal alle arbejdstagere, som besidder samme slags faglige kvalifikationer og falder ind under de kollektive overenskomsters anvendelsesomraade, tages med i betragtning.

F - Det syvende spoergsmaal

73. Med det syvende spoergsmaal anmoder den forelaeggende ret i det vaesentlige om at faa afklaret, om en koensdiskriminering, som foelger af anvendelsen af en bestemt overenskomst eller et bestemt tjenesteregulativ, og som strider mod faellesskabsretten, foerst skal ophoere fra det oejeblik, den er fastslaaet af Domstolen, eller det skal ske med tilbagevirkende kraft.

74. Det er fast retspraksis, at Domstolen, naar den under anvendelse af den kompetence, som traktatens artikel 177 giver den, fortolker en bestemmelse i faellesskabsretten, belyser og afklarer meningen med og indholdet i den paagaeldende retsregel, saadan som denne skal forstaas og anvendes eller burde have vaeret forstaaet og anvendt fra sin ikrafttraeden. Foelgelig kan og skal den nationale ret anvende den retsregel inden for faellesskabsretten paa den maade, som den er blevet fortolket paa, selv naar det drejer sig om retsforhold, der er stiftet, foer Domstolen traf afgoerelse vedroerende den paagaeldende fortolkningsanmodning, forudsat naturligvis, at de oevrige betingelser er opfyldt for at anlaegge en sag for de dertil kompetente retter i en tvist, der falder ind under den retsregel, som Domstolen har fortolket (105).

75. Afvigelser fra denne regel kan kun helt undtagelsesvis accepteres, nemlig naar Domstolen skoenner, at en overholdelse af reglen ville stride mod retssikkerhedsprincippet, som er uloeseligt forbundet med Faellesskabets retsorden. Naar Domstolen undersoeger, om dette sidstnaevnte princip paabyder en tidsmaessig begraensning af foelgerne af en afgoerelse truffet vedroerende en fortolkningsanmodning, undersoeger den: a) om der er fare for alvorlige oekonomiske konsekvenser, der navnlig skyldes det store antal retsforhold, som er indgaaet i god tro paa grundlag af en ordning, som betragtedes som retsgyldig, og b) om enkeltpersoner og nationale myndigheder har forholdt sig paa en maade, der ikke er i overensstemmelse med faellesskabsretten, paa grund af en objektiv og betydelig usikkerhed med hensyn til den noejagtige betydning af den af Domstolen fortolkede faellesskabsbestemmelse; denne afgoerelse kan i saerlig grad paavirkes, hvis det konstateres, at andre medlemsstaters eller Kommissionens optraeden har bidraget til at skabe eller forstaerke denne usikkerhed (106).

Efter Domstolens faste praksis kan en saadan begraensning kun accepteres, hvis den er indeholdt i selve den afgoerelse, som Domstolen har truffet vedroerende den fortolkning, den er blevet anmodet om (107). Begraensningen omfatter ikke dem, som allerede har anlagt en saadan sag eller indgivet en tilsvarende klage (108).

Med henblik paa at afgoere, om foelgerne af en afgoerelse skal begraenses tidsmaessigt, skal der ifoelge Domstolens praksis tages hensyn til, at selv om de praktiske foelger af enhver retslig afgoerelse omhyggeligt maa vurderes, kan man dog ikke gaa saa langt som til at gribe ind i rettens objektivitet og bringe dens fremtidige anvendelse i fare, blot fordi en retsafgoerelse kan faa virkninger for fortiden (109).

76. Naar man tager udgangspunkt i forelaeggelseskendelsen, rejses det syvende spoergsmaal ikke, blot fordi Domstolen i forbindelse med det foerste spoergsmaal skulle anerkende, at der er tale om »samme arbejde« eller »samme slags arbejde«, men kun saafremt det ved det sjette spoergsmaal anerkendes, at forskelligt uddannelsesniveau og forskellige faglige kvalifikationer i forbindelse med udoevelsen af samme beskaeftigelse ikke i sig selv udgoer en forskel, der er stor nok til at retfaerdiggoere en forskelsbehandling i den i traktatens artikel 119 omhandlede forstand. Foelgelig skal forudsaetningerne for, at ovennaevnte retspraksis kan anvendes, kun undersoeges i sidstnaevnte tilfaelde.

77. Helt tilbage til Defrenne-dommen (110) og Jenkins-dommen (111) har det vaeret gaeldende ret inden for Faellesskabet, at artikel 119 er umiddelbar anvendelig. Efter den 1. juli 1995, datoen for OEstrigs tiltraeden af Den Europaeiske Union, kan arbejdsmarkedets parter i OEstrig derfor ikke under overenskomstforhandlinger ignorere de krav, der er indeholdt i denne artikel. Det skal i denne forbindelse understreges, at det i modsaetning til, hvad den forelaeggende ret anfoerer i sin kendelse og sygeforsikringen i sine bemaerkninger, er uden betydning, at der i god tro er etableret retsforhold paa basis af en ordning, som generelt blev anset for at vaere i overensstemmelse med den nationale lovgivning. For at spoergsmaalet om hensynet til retssikkerheden i forbindelse med afgoerelsens tidsmaessige virkning kunne vaere rejst, skulle retsforholdene have vaeret etableret paa basis af en ordning, som generelt ansaas for at vaere i overensstemmelse med faellesskabslovgivningen.

Ud fra Domstolens hidtidige praksis, som den fremgaar af Danfoss-dommen (112), kunne medlemsstaterne og arbejdsmarkedets parter med rette gaa ud fra, at forskelligt uddannelsesniveau og forskellige faglige kvalifikationer, der hidroerer fra forskellig faglig uddannelse, under de vilkaar, som denne retspraksis har afstukket, udgoer en forskel, som objektivt set er tilstraekkelig til at begrunde en forskelsbehandling i den i traktatens artikel 119 omhandlede forstand. Hvis Domstolen derfor afsagde en dom, som afveg kraftigt fra Danfoss-dommen, ville det skabe fare for alvorlige oekonomiske foelger, der isaer ville skyldes det store antal retsforhold, som er indgaaet i god tro paa basis af en ordning, der betragtedes som retsgyldig paa basis af faellesskabsretten, samt det forhold, at det var en objektiv og betydelig usikkerhed med hensyn til betydningen af den af Domstolen fortolkede faellesskabsbestemmelse, der var skyld i, at forhandlingsparterne ikke handlede i overensstemmelse med faellesskabsretten. Det ville i saa fald ikke vaere andre medlemsstaters eller Kommissionens optraeden, der havde bidraget til at skabe eller forstaerke denne usikkerhed, men derimod Domstolens egen praksis (113).

78. Paa grundlag af ovenstaaende betragtninger foreslaar jeg Domstolen, at den tidsmaessige virkning af dens afgoerelse begraenses til alene at gaelde i fremtiden for alle, der indtil nu ikke har anlagt saadanne sager eller indgivet tilsvarende klager, men at dette dog kun goeres i tilfaelde af, at Domstolen skulle ende med at afvige betydeligt fra Danfoss-dommen og anerkende, at forskelligt uddannelsesniveau og forskellige faglige kvalifikationer, der hidroerer fra forskellig faglig uddannelse, ikke i sig selv udgoer en forskel, som objektivt set er tilstraekkelig til at begrunde en forskelsbehandling i den i traktatens artikel 119 omhandlede forstand.

VI - Forslag til afgoerelse

51. Jeg foreslaar Domstolen at besvare de af Oberlandesgericht Wien stillede praejudicielle spoergsmaal saaledes:

»1) EF-traktatens artikel 119 skal fortolkes saaledes, at der ikke er tale om 'samme arbejde' eller 'samme slags arbejde' i de tilfaelde, hvor loenmodtagere med forskellige faglige kvalifikationer, der skyldes en grundlaeggende forskellig faglig uddannelse, udoever samme beskaeftigelse over et laengere tidsrum (der straekker sig over mere end én afloenningsperiode), for saa vidt som disse loenmodtagere er blevet ansat paa grundlag af de paagaeldende faglige kvalifikationer, og disse faglige kvalifikationer staar i forbindelse med den af loenmodtagerne udoevede beskaeftigelse.

2) Paa grundlag af ovenstaaende svar paa det foerste spoergsmaal er det overfloedigt at besvare de oevrige.«

(1) - EFT L 45, s. 19.

(2) - Bundesgesetz ueber die Ausuebung der Psychotherapie, BGBl nr. 361/1990.

(3) - Loven definerer psykoterapi som en omfattende, tilstraebt og paa forhaand fastlagt terapiform, der bygger paa kundskaber erhvervet gennem en almen og speciel faglig uddannelse, til behandling af psykosocialt og psykosomatisk betingede adfaerdsforstyrrelser og sygelige tilstande gennem brug af videnskabeligt-psykoterapeutiske metoder i en interaktion mellem en eller flere patienter og en eller flere psykoterapeuter, med det formaal at mildne eller fjerne eksisterende symptomer, at aendre adfaerds- og holdningsforstyrrelser og at fremme patientens modenhed, udvikling og sundhed (§ 1).

(4) - Der er ikke noget krav om at have fuldfoert et studium for at kunne virke som psykoterapeut; derimod skal man have fulgt en teoretisk uddannelse paa i alt mindst 756 timer og en praktisk uddannelse paa i alt mindst 550 timer, der udgoer den generelle del af uddannelsen (»psychotherapeutisches Propaedeutikum«). De yderligere obligatoriske dele (»psychotherapeutisches Fachspezifikum«) omfatter en teoretisk del paa mindst 300 timer og en praktisk del paa i alt mindst 1600 timer. For at opnaa autorisation som psykoterapeut kraeves det desuden, ud over bestemte kvalifikationer (se § 10, stk. 2, punkt 5-9), at man optages paa en liste, nemlig listen over psykoterapeuter (§ 17). Autorisationer, der gives efter psykologloven, begraenses ikke af disse bestemmelser (§ 24, stk. 3).

(5) - Bundesgesetz ueber die Ausuebung des aerztlichen Berufes und die Standesvertretung der AErzte, BGBl nr. 373/1984.

(6) - Naermere bestemt daekker den enhver beskaeftigelse, som bygger paa medicinsk-videnskabelig erkendelse, og som udfoeres direkte eller indirekte til gavn for mennesket, saerligt ogsaa undersoegelsen af psykiske lidelser og sindslidelser (Geistes- und Gemuetskrankheiten) og behandlingen heraf (§ 1, stk. 2, punkt 1, i forening med punkt 3 i AErzteG), og omfatter altsaa ogsaa udoevelsen af psykoterapi.

(7) - Retten til at virke som speciallaege forudsaetter som minimum en i detaljer gennemreguleret seksaarig praktisk uddannelse efter afslutningen af medicinstudiet, samt nu ogsaa, at man bestaar en eksamen som speciallaege (§ 5 i AErzteG).

(8) - Bundesgesetz ueber die Fuehrung der Berufsbezeichnung »Psychologe« oder »Psychologin« und ueber die Ausuebung des psychologischen Berufes im Bereich des Gesundheitswesens, BGBl nr. 360/1990.

(9) - Udoevelsen af gerningen som psykolog inden for sundhedsvaesenet omfatter undersoegelse, fortolkning, aendring og forudsigelse af menneskers forestillinger og adfaerd under anvendelse af videnskabeligt-psykologiske kundskaber og metoder, idet udoeveren har tilegnet sig dette gennem erhvervelse af faglig kompetence i naervaerende forbundslovs forstand (§ 3).

(10) - Uddannede psykologer skal efter afslutningen af studierne foelge et teoretisk kursus i specialfaglig uddannelse paa i alt 160 timer, et praktisk kursus i specialfaglig uddannelse paa 1 480 timer og endvidere et praktikkursus paa 120 timer.

(11) - Efter de oplysninger, som sygeforsikringen paaberaaber sig i sine skriftlige bemaerkninger, er der i de 28 oestrigske socialsikringsinstitutioner og i disses hovedforbund i alt beskaeftiget 29 633 arbejdstagere, heraf 18 634 (62,88%) kvinder. De oestrigske socialsikringsinstitutioner beskaeftiger i alt 1 932 laeger. 536 laeger arbejder i ambulatorier, heraf 260 (48,51%) kvinder. De oestrigske socialsikringsinstitutioner beskaeftiger i alt 50 psykologer. 14 psykologer arbejder i ambulatorier, heraf 13 (92,86%) kvinder. Endelig forklarede sygeforsikringen ved den mundtlige forhandling, uden at dette blev bestridt af de oevrige parter, at 50% eller 51% af de laeger, som arbejder for socialsikringsinstitutionerne, er kvinder.

(12) - Domstolen har i oevrigt anerkendt, at dette princip ogsaa finder anvendelse i den offentlige sektor. Se dom af 2.10.1997, sag C-1/95, Gerster, Sml. I, s. 5253, praemis 18 og 19.

(13) - Se dom af 15.12.1994, forenede sager C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 og C-78/93, Helmig m.fl., Sml. I, s. 5727, praemis 23, 30 og 32.

(14) - Se med hensyn til begrebet indirekte forskelsbehandling den i fodnote 12 naevnte dom i Gerster-sagen, praemis 30, og den definition, der nu gives i artikel 2, stk. 2, i Raadets direktiv 97/80/EF af 15.12.1997 om bevisbyrden i forbindelse med forskelsbehandling paa grundlag af koen (EFT L 14 af 20.1.1998, s. 6).

(15) - Angaaende disse principper se mit forslag til afgoerelse af 14.7.1998 i sag C-167/97, Seymour-Smith og Perez, punkt 117 ff.

(16) - Se dom af 27.10.1993, sag C-127/92, Enderby, Sml. I, s. 5535, praemis 10.

(17) - Som generaladvokat Trabucchi anfoerer (i sit forslag til afgoerelse i sag 43/75, Defrenne, i hvilken der blev afsagt dom den 8.8.1976, Sml. s. 455, se isaer s. 485): »Hvad angaar definitionen af begrebet 'samme arbejde', som i oevrigt allerede delvist praeciseres i artikel 119, stk. 3 ... skal man ikke overdrive betydningen heraf for artiklens anvendelse. Det er med rette blevet sagt, at artikel 119 'ikke har til formaal at fastslaa, hvornaar maend og kvinder udfoerer samme arbejde, men blot at forhindre, at der ved fastsaettelsen af loennen tages hensyn til arbejdstagerens koen. Om arbejdet er det samme eller et andet, er et faktisk spoergsmaal, som maa loeses i det konkrete tilfaelde under hensyn til de opgaver, som er tillagt den ene eller den anden, og kan ikke bestemmes a priori, ligesom man ikke a priori kan bestemme, om to maend, som faar samme loen, udfoerer samme arbejde' (Levi Sandri i Commentario CEE, bd. II, s. 956)«.

(18) - Se generaladvokat Lenz' forslag til afgoerelse i den i fodnote 16 naevnte dom i Enderby-sagen, punkt 5.

(19) - Se dom af 14.2.1995, sag C-279/93, Schumacker, Sml. I, s. 225, praemis 30, af 13.2.1996, sag C-342/93, Gillespie, Sml. I, s. 475, praemis 16, og af 2.10.1997, sag C-100/95, Kording, Sml. I, s. 5289, praemis 14.

(20) - Se dom af 9.11.1993, sag C-132/92, Roberts, Sml. I, s. 5579, praemis 17. Den sproglige formulering i denne dom lader antyde, at der findes et strengt krav om, at arbejdet er identisk. Denne formulering passer ikke til aanden i Domstolens oevrige praksis. Se herom nedenfor punkt 22 og 23.

(21) - Se dom af 31.5.1995, sag C-400/93, Royal Copenhagen, Sml. I, s. 1275, praemis 33.

(22) - Se forslag til afgoerelse fremsat af generaladvokat Lenz i sag 109/88, Danfoss, Sml. 1989, s. 3199, punkt 40, og den foernaevnte Royal Copenhagen-dom, praemis 32 og 33.

(23) - Se den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom, praemis 40.

(24) - Se den i fodnote 16 naevnte Enderby-dom, praemis 13-19, og generaladvokat Lenz' forslag til afgoerelse i samme sag, punkt 15-39, samt hans forslag til afgoerelse i den i fodnote 20 naevnte Roberts-sag, punkt 12 ff.

(25) - Raadets direktiv 75/117/EOEF havde til formaal at udfylde det hul i artikel 119, der bestod i relation til artikel 2, stk. 1, i Den Internationale Arbejdsorganisations traktat nr. 100 (1951) og artikel 4, punkt 3, i det europaeiske sociale charter (Torino, 18.10.1961), som fastlagde princippet om ligebehandling for arbejde af samme vaerdi.

(26) - Se dom af 31.3.1981, sag 96/80, Jenkins, Sml. s. 911, praemis 22, og af 3.2.1987, sag 192/85, Newstead, Sml. s. 4753, praemis 20.

(27) - Se generaladvokat Capotorti's forslag til afgoerelse i sag 129/79, Macarthys, Sml. 1980, s. 1275, ifoelge hvilket udtrykket »samme arbejde«, som er anvendt i artikel 119, ogsaa skal omfatte tilfaelde, hvor to aktiviteter udviser en hoej grad af lighed uden at vaere fuldstaendig identiske (punkt 4, isaer s. 1296). Efter Amsterdam-traktaten (artikel 1, punkt 22) er nu begge begreberne udtrykkeligt anfoert i EF-traktatens artikel 119: »Hver medlemsstat gennemfoerer princippet om lige loen til maend og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi.«

(28) - Forskellen i deres kunnen kan vaere saa vigtig, at den foerer til helt forskellige job eller helt forskelligt arbejde. Se nedenfor, punkt 33.

(29) - De konklusioner, der udledes af denne sondring, som Domstolen endnu ikke har underkastet en gennemgribende analyse, skal ses i lyset af den kendsgerning, at der ogsaa findes blandede systemer. Se ogsaa den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom, som beskaeftiger sig med denne sondring.

(30) - Loennen kan omfatte et fast grundbeloeb, men hoveddelen varierer i stoerrelse og betales pr. produceret enhed. Arbejdstagerens loen afhaenger i hvert fald delvist af resultatet af hans arbejde, som beregnes paa helt individuelt grundlag (se generaladvokat Léger's forslag til afgoerelse i den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom, punkt 60). Ved akkordarbejde bestaar sammenligningen af de udfoerte aktiviteter altsaa i at sammenligne de enkelte arbejdstageres individuelle produktivitet.

(31) - Se nedenfor i punkt 55 vedroerende faggruppetilhoersforholdets betydning med henblik paa at faa fastslaaet, om der er tale om samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi.

(32) - Se nedenfor, punkt 54 ff., vedroerende det andet praejudicielle spoergsmaal, hvor der spoerges om betydningen af bestemmelserne i de kollektive overenskomster ved bedoemmelsen af, om der foreligger samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi.

(33) - Angaaende sammenligningen mellem ledende stillinger, se generaladvokat Lenz' forslag i den i fodnote 16 naevnte Enderby-sag, punkt 10.

(34) - Se ovenfor, punkt 24.

(35) - Sammenlign ovenfor i punkt 24.

(36) - Se dom af 4.2.1988, sag 157/88, Murphy m.fl., Sml. s. 673. Domstolen fastslog, at artikel 119 skal fortolkes saaledes, at den ogsaa daekker et tilfaelde, hvor arbejdstageren, der paaberaaber sig artiklen for at opnaa samme loen i denne artikels forstand, udfoerer et arbejde af hoejere vaerdi end vaerdien af det arbejde, der udfoeres af den, som den paagaeldende sammenlignes med (praemis 12). Den modsatte fortolkning ville foere til, at ligeloensprincippet ville blive beroevet sin tilsigtede virkning og indhold (praemis 10).

(37) - Fodnote 16.

(38) - Se den i fodnote 16 naevnte Enderby-dom. Eftersom den nationale ret rejste en raekke spoergsmaal om fortolkning af faellesskabsretten, der tydeligvis ikke var uden forbindelse med realiteten i og genstanden for hovedsagen, byggede Domstolen paa den nationale rets antagelse om, at der forelaa arbejde af samme vaerdi. Domstolen fastslog endda, at det hoerer ind under den nationale rets kompetence at efterproeve denne forudsaetnings gyldighed (praemis 10, 11 og 12). Se ogsaa den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom. Foelgelig bygger Domstolen i den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom paa den nationale rets antagelse af, at der forelaa arbejde af samme vaerdi, selv om der kan rejses tvivl om rigtigheden af denne antagelse, som anfoert af generaladvokat Léger i hans forslag til afgoerelse (punkt 14-17).

(39) - Fodnote 27.

(40) - Se den i fodnote 27 naevnte Macarthys-dom, praemis 11. I sin undersoegelse af spoergsmaalet om tidsdimensionen i arbejdet fastslog Domstolen, at det med hensyn til den forskelsbehandling, der er knyttet til den direkte anvendelse af traktatens artikel 119, principielt er uden betydning, at de sammenlignede arbejdsopgaver udfoeres paa forskellige tidspunkter (praemis 12). Vi vil dog ikke kunne udelukke, at en forskel i loen til to arbejdstagere, som beklaeder samme stilling, men paa forskellige tidspunkter, kan forklares ved faktorer, som ikke har nogen forbindelse med forskelsbehandling paa grund af koen, som for eksempel, at der i tidsintervallet, der adskiller de to arbejdsperioder, er sket en aendring af de oekonomiske forhold eller er indfoert en strammere indkomstpolitik. Det drejer sig her om et rent faktisk spoergsmaal, som det tilkommer den nationale ret at afgoere. Hvad angaar spoergsmaalet om fysisk afstand mellem de sammenlignede arbejdsopgaver, antog Domstolen i den samme dom, at sammenligningen mellem en mandlig og en kvindelig arbejdstagers arbejde ikke foretages helt generelt ved at betragte hele branchens aktiviteter, men skal ske inden for den samme virksomheds begraensede omraade, som hoerer til den arbejdsgivers ansvarsomraade, over for hvem kravet er rejst. Ligeledes skal sammenligningen ske paa grundlag af de saerlige traek ved dette eller hint arbejde, som har relation til det faktisk leverede arbejde (se den i fodnote 27 naevnte Macarthys-dom, praemis 10, 14, 15 og 16). Med hensyn til spoergsmaalet om fysisk afstand mellem de sammenlignede arbejdsopgaver, har Macarthys-dommen (ligesom dom af 11.3.1981, sag 69/80, Worringham og Humphreys, Sml. s. 767) sammen med generaladvokat Warner's forslag til afgoerelse, der naaede til det modsatte resultat, ikke laengere nogen stoerre betydning, idet den er paavirket af den retspraksis, der dannedes ved Defrenne-dommen med hensyn til artikel 119's direkte virkning. Ifoelge denne praksis har artikel 119 kun direkte virkning i tilfaelde af »en rent faktisk forskelsbehandling«, som kun kan fastslaas ved hjaelp af kriterierne »samme loen« og »samme arbejde«, saadan som artikel 119 angiver, uden at der for anvendelsen af disse kriterier kraeves nogen faellesskabs- eller nationale bestemmelser, der naermere praeciserer kriterierne. Idet Domstolen fulgte denne praksis med hensyn til begraensningen af den direkte anvendelse af artikel 119 til kun at gaelde direkte forskelsbehandling, afviste den gennem en sammenligning af aktiviteter, som vedroerte hele industrigrene, at undersoege, om der fandt en eventuel forskelsbehandling sted, idet den skoennede at det drejede sig om indirekte forskelsbehandling. Ud fra samme praemisser fastslog den endvidere, at en sammenligning med udgangspunkt i en »taenkt mandlig arbejdstager« ikke er mulig (Macarthys-dommen, praemis 14 og 15). Men Domstolens betaenkelighed ved at udvide artikel 119's direkte virkning til ogsaa at gaelde indirekte former for forskelsbehandling er ikke laengere aktuel. I dag accepterer Domstolen at lade den nationale ret fastslaa eksistensen af indirekte forskelsbehandling. Og med artikel 1, stk. 2, i direktiv 75/117/EOEF som grundlag er det heller ikke udelukket at udvide de fysiske graenser for sammenligningen af arbejdsydelser, saafremt det konstateres, at der inden for en branche finder forskelsbehandling sted paa grundlag af en kollektiv overenskomst eller en lov. Se f.eks. generaladvokat Verloren Van Themaat's forslag til afgoerelse i sag 143/83, i hvilken der blev afsagt dom den 30.1.1985, Kommissionen mod Danmark, Sml. s. 427, den i fodnote 26 naevnte Jenkins-dom, dom af 7.2.1991, sag C-184/89, Nimz, Sml. I, s. 297, samt ogsaa dom af 13.7.1989, sag 171/88, Rinner-Kuehn, Sml. s. 2743, og af 27.7.1990, sag C-33/89, Kowalska, Sml. I, s. 2591.

(41) - Se dom af 1.7.1986, sag 237/85, Rummler, Sml. s. 2101. Denne dom drejer sig isaer om objektive kriterier for loenforskelle. Ligeloensprincippet kraever, som anfoert i den paagaeldende dom, at beskaffenheden af det arbejde, der skal udfoeres, bedoemmes objektivt. Det faktisk udfoerte arbejde skal afloennes ifoelge sin beskaffenhed (praemis 23). I den tidligere naevnte dom i sagen Murphy m.fl. baseres den hoejeste vaerdi af det arbejde, der udfoertes af en af arbejdstagergrupperne, ligeledes paa arbejdets genstand og beskaffenhed.

(42) - Se den i fodnote 27 naevnte Macarthys-dom, praemis 9.

(43) - I den i fodnote 26 naevnte Jenkins-dom haevdede generaladvokat Warner, at udtrykket »samme arbejde« og »samme slags arbejde« ikke er ensbetydende, og fastslog saaledes, at fuldtidsbeskaeftigede og deltidsbeskaeftigede ikke har »samme slags arbejde«, selv om de udfoerer det »samme arbejde«. Denne bemaerkning staar i forbindelse med det oprindelige spoergsmaal, om betingelsen for udoevelsen af »samme arbejde« er opfyldt, et spoergsmaal, som gaar logisk forud for alle andre; for hvis det arbejde, som de to arbejdstagergrupper udfoerer, ikke kunne anses for at vaere det samme eller af samme vaerdi, ville artikel 119 ikke kunne anvendes. Domstolen antog stiltiende, at denne betingelse ikke bortfalder som foelge af, at den ene gruppe loenmodtagere arbejder paa fuld tid og den anden paa deltid. Den noejedes med at konstatere, at der forelaa »samme arbejde« og beskaeftigede sig ikke med, om der eksisterede »samme slags arbejde« (praemis 10-15). I den eneste sag, hvori der klart blev sondret mellem akkordarbejde og tidloennet arbejde, foretog Domstolen ikke, skoent den havde lejlighed hertil, en detaljeret og systematisk fortolkning af begreberne i traktatens artikel 119, selv om denne sondring blev anset for afgoerende for bedoemmelsen af de konklusioner, der byggede paa sammenligningen af gennemsnitsloenningerne for de to arbejdstagergrupper (se den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom, praemis 25). Da Domstolen skulle fastlaegge kriterierne for en sammenligning mellem de arbejdsopgaver, der udfoeres af de to grupper, byggede den ikke paa den begrebsmaessige sondring mellem »samme arbejde« og »samme slags arbejde«. Den paaberaabte sig i stedet kumulativt det grundlaeggende kriterium »arbejdets art« og det formelle kriterium »arbejdsforholdene«, og desuden kriteriet »arbejdstagernes uddannelse«, der af Domstolen blev anset for et saerskilt kriterium i forhold til de to andre, som det fremgaar af dommens ordlyd (praemis 32, 33 og 42).

(44) - Vedroerende arbejdstidskriteriet (deltid eller fuldtid) se f.eks. den i fodnote 26 naevnte Jenkins-dom. Angaaende kriteriet, der vedroerer faglig uddannelse, og som beskaeftiger os i naervaerende sag, se den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom (praemis 23).

(45) - Se den i fodnote 16 naevnte Enderby-dom, praemis 13-19.

(46) - Se ogsaa artikel 4, stk. 1, i Raadets direktiv 97/80, som er naevnt i fodnote 14.

(47) - Domstolen har saaledes anerkendt, at en foranstaltning, som skelner mellem arbejdstagerne afhaengigt af deres arbejdstid og derved stiller et stoerre antal personer, der tilhoerer det ene eller det andet koen, ringere end det andet, maa betragtes som vaerende i strid med traktatens artikel 119, medmindre arbejdsgiveren kan godtgoere, at den er begrundet af objektive faktorer, som intet har at goere med forskelsbehandling med hensyn til koen (se dom af 13.5.1986, sag 170/84, Bilka, Sml. s. 1607, praemis 31, den i fodnote 40 naevnte Kowalska-dom, praemis 16, og den i fodnote 40 naevnte Nimz-dom, praemis 15). Det blev desuden anerkendt, at naar en virksomhed anvender et helt uigennemskueligt loensystem, paahviler det arbejdsgiveren at godtgoere, at den praktiserede afloenningsmaade ikke medfoerer forskelsbehandling, hvis en kvindelig arbejdstager paaviser, at gennemsnitsloennen for de kvindelige arbejdstagere er lavere end for de mandlige, og at det drejer sig om et stoerre antal loenmodtagere (se den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom, praemis 16). Domstolen anerkendte endvidere, at naar omfattende statistikker udviser en maerkbar forskel i afloenningen af to arbejder af samme vaerdi, hvoraf det ene naesten udelukkende udfoeres af kvinder og det andet naesten udelukkende af maend, paalaegger traktatens artikel 119 arbejdsgiveren (eller den, som det paahviler at retfaerdiggoere forskelsbehandlingen) at retfaerdiggoere denne forskel ud fra objektive faktorer, som intet har at goere med forskelsbehandling med hensyn til koen (se den i fodnote 16 naevnte Enderby-dom, praemis 19).

(48) - Se den i fodnote 47 naevnte Bilka-dom, praemis 37.

(49) - Se den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom, der vedroerer anciennitet, faglig uddannelse og fleksibilitet, baade generelt og specielt, ved skiftende arbejdstider og -steder.

(50) - Se f.eks. den i fodnote 40 naevnte Rinner-Kuehn-dom, praemis 14, den i fodnote 12 naevnte Gerster-dom, praemis 40, og dom af 6.2.1996, sag C-457/93, Lewark, Sml. I, s. 243, praemis 36. Som objektivt kriterium er ogsaa oekonomisk udviklings- og jobskabelsespolitik blevet accepteret (dom af 30.11.1993, sag C-189/91, Kirsammer-Hack, Sml. I, s. 6185, praemis 33). Derimod er budgetbetragtninger ikke blevet anerkendt som objektive kriterier (dom af 24.2.1994, sag C-343/92, Roks m.fl., Sml. I, s. 571, praemis 35 og 36).

(51) - Ogsaa disse kriterier er imidlertid, for saa vidt som de ikke udelukkende er af oekonomisk karakter, og for saa vidt som de kan vedroere udfoerelsen af arbejdet, funktionelle kriterier til bedoemmelse af arbejdet og boer vurderes inden for rammerne af det oprindelige spoergsmaal om eksistensen af samme arbejde eller arbejde af samme vaerdi.

(52) - Se ovenfor i punkt 21.

(53) - Fodnote 27.

(54) - Fodnote 21.

(55) - Se den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom, praemis 32 og 33.

(56) - Fodnote 22.

(57) - Se den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom, praemis 42.

(58) - Se den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom. Som Domstolen imidlertid betonede i denne dom, stilles der ikke de samme betingelser til anciennitetskriteriet som til det kriterium, der bygger paa faglig uddannelse eller paa tilpasningsevnen til varierende arbejdstider eller -steder, »da hoejere anciennitet er ensbetydende med stoerre erfaring, og denne normalt saetter loenmodtageren i stand til at udfoere sine arbejdsopgaver bedre« (praemis 24).

(59) - Domstolen ansaa deltagelsen i en offentlig udvaelgelsesprocedure eller i en bedoemmelse foretaget af et nationalt udvalg for et vigtigt kriterium til vurdering af de videnskabelige og paedagogiske kvalifikationer hos en saerlig kategori universitetslaerere og forskere. Se dom af 20.11.1997, sag C-90/96, Petrie m.fl., Sml. I, s. 6527, praemis 47 ff.

(60) - Traktatens artikel 119 udgoer et tilstraekkeligt grundlag for besvarelsen, og man behoever ikke inddrage direktiv 75/117/EOEF. Se den i fodnote 36 naevnte dom i sagen Murphy m.fl., praemis 13, samt punkt 23 ovenfor i mit forslag.

(61) - Se den i fodnote 16 naevnte Enderby-dom, praemis 18, 19 og 25, og den i fodnote 47 naevnte Bilka-dom, praemis 35 og 36.

(62) - Se den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom, praemis 17-25. De betingelser, som Danfoss-dommen opstiller for anvendelse af den ovennaevnte kriterier, rummer bl.a. kravet om, at kriterierne ikke maa bygge paa almenheder angaaende bestemte grupper af arbejdstagere, men skal vaere objektive, saaledes at de afhaenger af de i hvert enkelt tilfaelde foreliggende omstaendigheder, og navnlig af deres relation til beskaffenheden af de udfoerte opgaver. Se vedroerende dette krav den i fodnote 40 naevnte Rinner-Kuehn-dom, praemis 14, og den i fodnote 40 naevnte Nimz-dom, praemis 13, 14 og 15, som i modsaetning til, hvad samarbejdsudvalget haevder, ikke ophaever den lovlige og objektive karakter ved det kriterium, der drejer sig om den faglige uddannelse.

(63) - Se den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom, praemis 21 og 23.

(64) - Fodnote 22.

(65) - Det kan her vaere nyttigt ogsaa at faa belyst andre spoergsmaal, som sandsynligvis har forbindelse med muligheden for at udfoere flere beslaegtede aktiviteter. F.eks. kan det vaere nyttigt, at den nationale ret undersoeger, om laegeetiske regler tillader laeger med et bestemt speciale (f.eks. psykiatere, der i det foreliggende tilfaelde kan vaere beskaeftiget som psykoterapeuter) at arbejde med et andet medicinsk speciale.

(66) - Den i fodnote 47 naevnte Bilka-dom, praemis 36.

(67) - Fodnote 22.

(68) - Se ovenfor, punkt 40.

(69) - Se det i fodnote 22 naevnte forslag til afgoerelse fra generaladvokat Lenz, punkt 43.

(70) - Fodnote 27.

(71) - Praemis 15.

(72) - Se ovenfor, punkt 40.

(73) - Fodnote 22.

(74) - Ovenstaaende betragtninger maa ikke foere til den konklusion, at laegers arbejde - eller deres uddannelse - noedvendigvis ligger kvalitativt over psykologers. Forskellen indebaerer ikke uundgaaeligt ogsaa et kvalitativt hoejere niveau. Det er jo i oevrigt velkendt, at naar det drejer sig om psykoterapi, anvender psykologerne diagnose- og behandlingsmetoder (f.eks. tests), som psykiaterne - og i endnu hoejere grad laeger uden psykiatrisk speciale - ikke kender til. Desuden er det sandsynligt, at psykologerne generelt kan udfoere andet arbejde end psykoterapi. Alligevel er det her af betydning, naar man ser paa de behandlingsformer, som en sygeforsikring som den i hovedsagen indstaevnte kan tilbyde, at laegerne paa grund af deres faglige uddannelse synes at have beskaeftigelsesmuligheder inden for flere af sygeforsikringens arbejdsomraader, hvad der klart goer dem mere konkurrencedygtige paa markedet end psykologerne, saaledes som sygeforsikringen ogsaa har fremfoert. Men under alle omstaendigheder tilkommer det den nationale ret, som bedre kender det nationale lovgrundlag og de faktiske omstaendigheder i hovedsagen, at tage stilling til, i hvilket omfang laeger baade har muligheder for beskaeftigelse inden for flere arbejdsomraader og en konkurrencefordel paa arbejdsmarkedet.

(75) - Vedroerende Domstolens afvisning af at besvare hypotetiske spoergsmaal, se dom af 16.7.1992, sag C-83/91, Meilicke, Sml. I, s. 4871, praemis 25.

(76) - Se artikel 4 i Raadets direktiv 75/117/EOEF, naevnt i punkt 4. Se endvidere den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom, praemis 45, den i fodnote 17 naevnte Defrenne-dom, praemis 39, den i fodnote 40 naevnte Kowalska-dom, praemis 12, den i fodnote 40 naevnte Nimz-dom, praemis 11, og den i fodnote 16 naevnte Enderby-dom, praemis 22 f. Ifoelge dom af 17.5.1990, sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, praemis 32, forbyder traktatens artikel 119 enhver forskelsbehandling mellem maend og kvinder med hensyn til loen, uanset hvad der fremkalder denne ulighed.

(77) - I den i fodnote 41 naevnte Rummler-doms praemis 15 hedder det, at »selv om ogsaa et bestemt kriterium ... rent faktisk kan begunstige mandlige arbejdstagere, ... skal man ved afgoerelsen af, om der foreligger forskelsbehandling, anskue det fastsatte kriterium som en del af den helhed, som det faglige klassifikationssystem udgoer, og herunder tage hensyn til de andre kriterier, der spiller en rolle ved fastsaettelsen af loennens stoerrelse. Et system er ikke noedvendigvis forskelsbehandlende, alene fordi et af dets kriterier hviler paa egenskaber, som maend naermest besidder«.

(78) - Se imidlertid ogsaa dom af 8.11.1983, sag 165/82, Kommissionen mod Det Forenede Kongerige, Sml. s. 3431. Domstolen fastslog, at selv ikke-bindende kollektive overenskomster i praksis medfoerer betydelige konsekvenser for arbejdsmarkedsforholdene, fordi de fastlaegger arbejdstagernes rettigheder og graenserne for de krav, virksomhederne kan stille til sikring af den sociale ro.

(79) - Se den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom, praemis 46.

(80) - Se hans forslag til afgoerelse i den i fodnote 16 naevnte Enderby-dom, punkt 44, 45 og 46, og hans forslag til afgoerelse i den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom, punkt 46.

(81) - Naevnt i fodnote 16.

(82) - Praemis 22.

(83) - Se den i fodnote 16 naevnte Enderby-dom, praemis 17, og den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom, praemis 16.

(84) - Se generaladvokat Léger's forslag til afgoerelse i den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-sag, punkt 28, 29 og 30.

(85) - Det er i hvert fald vigtigt, at den nationale retsinstans undersoeger, om den paagaeldende sygekasse eller virksomhed med henblik paa at afgoere, hvilke specialister blandt laegerne eller hvilke psykologer (maend eller kvinder) der skal ansaettes og udfoere psykoterapi, griber ind paa en saerlig maade (gennem praktikophold, udlaan af medarbejdere osv.), saaledes at den endelige loenforskel mellem maend og kvinder i det vaesentlige skyldes denne indgriben.

(86) - Fodnote 26.

(87) - Praemis 9 ff., isaer praemis 15. Se endvidere den i fodnote 40 naevnte Kowalska-dom, praemis 16, og den i fodnote 40 naevnte Nimz-dom, praemis 15. Den i fodnote 47 naevnte Bilka-dom undersoeger kun den begunstigede gruppe arbejdstagere, nemlig de fuldtidsansatte (praemis 29).

(88) - Fodnote 16.

(89) - Praemis 15-19. Se ogsaa den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom, praemis 28.

(90) - Se ogsaa mit forslag til afgoerelse i den i fodnote 15 naevnte Seymour-Smith og Perez-dom, punkt 113, 114 og 119. Vedroerende den samtidige analyse af de statistiske oplysninger og af et grundlag for forskelsbehandlingen, der er saa objektivt som muligt, se den i fodnote 13 naevnte dom i sagen Helmig m.fl., praemis 23, 24 og 25, hvor der ogsaa er henvist til den i fodnote 47 naevnte Bilka-dom.

(91) - Praemis 13. Sammenlign den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom, praemis 21.

(92) - Ifoelge dom af 8.11.1990 i sag C-177/88, Dekker, Sml. I, s. 3941, praemis 12 og 17, er sammenligningen ikke noedvendig, naar kriteriet saerligt vedroerer koennet, naar det f.eks. aldrig ville kunne vedroere maend (hvis f.eks. graviditet udgoer et kriterium), mens den er noedvendig, naar forskelsbehandlingen kun kan fastslaas ved en sammenligning mellem den forskellige behandling, som maend og kvinder udsaettes for.

(93) - Se generaladvokat Lenz' forslag til afgoerelse i den i fodnote 16 naevnte Enderby-sag, punkt 30 og 31.

(94) - Se den i fodnote 47 naevnte Bilka-dom, praemis 29, vedroerende en gruppe fuldtidsansatte loenmodtagere.

(95) - Fodnote 15.

(96) - Se mit forslag til afgoerelse i den i fodnote 15 naevnte Seymour-sag, fodnote 50.

(97) - Se den i fodnote 40 naevnte Kowalska-dom, praemis 16, og Nimz-dom, praemis 15.

(98) - Se den i fodnote 22 naevnte Danfoss-dom, praemis 23.

(99) - Fodnote 21.

(100) - Der er her ikke rejst spoergsmaal om en fastsaettelse af et minimumsantal. Se ogsaa generaladvokat Léger's forslag til afgoerelse i samme sag (punkt 30).

(101) - Praemis 32-35. Se ogsaa den i fodnote 16 naevnte Enderby-dom, praemis 17.

(102) - Det skal her paapeges, at de noedvendige statistiske oplysninger vedroerende de paagaeldende gruppers niveau ikke klart fremgaar af sagens akter. Der er nemlig ikke fremlagt klare statistiske oplysninger vedroerende den procentvise fordeling af maend og kvinder, hverken for samtlige universitetsuddannede psykologers eller for samtlige laegers vedkommende, som arbejder inden for alle OEstrigs socialsikringsinstitutioner. Sygeforsikringen har baade i sine skriftlige bemaerkninger og under den mundtlige forhandling forelagt visse relevante statistikker (se ovenfor, fodnote 11). Under alle omstaendigheder tilkommer det den nationale retsinstans at vurdere, om de statistiske oplysninger, som parterne paaberaaber sig for at bevise, at der foregaar indirekte forskelsbehandling, kan tages i betragtning (se den i fodnote 16 naevnte Enderby-dom, praemis 17). Hvad angaar den forvirring, der hersker med hensyn til valget af egnede statistikker, er det her vaerd at bemaerke, at selv om Kommissionen paapeger, at arbejdstagergrupperne skal sammenlignes paa overenskomstniveau, sammenlignede den alligevel paa den ene side under den mundtlige forhandling de psykologer, som udfoerer psykoterapi, med laeger i almindelighed, og paa den anden side i sine skriftlige bemaerkninger nogle talstoerrelser, som for laegernes vedkommende vedroerer det samlede antal ansatte i sygeforsikringen og for de uddannede psykologers vedkommende det samlede antal arbejdstagere, der er beskaeftiget med psykoterapi inden for socialsikringssektorens institutioner (se Kommissionens skriftlige bemaerkninger, punkt 48). Den konklusion, som Kommissionen saaledes naar frem til, nemlig at der er et overtal af kvinder baade blandt laegerne og blandt psykologerne, er derfor ikke overbevisende, da den ikke hviler paa et egnet talmateriale. Samtidig boer det paapeges, at fastsaettelsen af det ovennaevnte niveau for sammenligningen af arbejdstagergrupperne goer sygeforsikringens paastand genstandsloes, den, som haevder, at det er et meget vigtigt moment i hovedsagen, at den kun drejer sig om et ambulatorium i en enkelt socialsikringsinstitution og seks psykologer, mens de regulativer, som fastlaegger arbejdstagernes tjenesteforhold i socialsikringsinstitutionerne gaelder for i alt 1 932 laeger, 50 psykologer og 27 651 andre loenmodtagere, i betragtning af Domstolens praksis, der gaar ud paa, at sammenligningen ved vurderingen af en eventuel tilsidesaettelse af princippet om lige loen til maend og kvinder skal vedroere et forholdsvist stort antal arbejdstagere, saaledes at helt tilfaeldige forskelle kan udelukkes.

(103) - Se generaladvokat Lenz' forslag til afgoerelse i den i fodnote 22 naevnte Danfoss-sag, punkt 40. Se endvidere den i fodnote 21 naevnte Royal Copenhagen-dom, praemis 32 og 33.

(104) - Mens der ikke af akterne i den foreliggende sag, som naevnt ovenfor, fremgaar talmaessige oplysninger paa overenskomstniveau, anfoerer forelaeggelseskendelsen, at der af i alt 34 arbejdstagere, der arbejder som psykoterapeuter inden for socialsikringssektoren, er 24 uddannede psykologer, hvoraf 18 er kvinder og 6 er maend, og 10 laeger, hvoraf 2 er kvinder og 8 er maend. Altsaa udgoer kvinderne en betydeligt stoerre andel af de psykologer, der arbejder som psykoterapeuter, mens den er betydeligt mindre for den tilsvarende gruppe af laeger.

(105) - Se dom af 13.2.1996, forenede sager C-197/94 og C-252/94, Bautiaa og Société française maritime, Sml. I, s. 505, praemis 47. Se endvidere domme af 27.3.1980, sag 61/79, Denkavit Italiana, Sml. s. 1205, praemis 16, og forenede sager 66/79, 127/79 og 128/79, Salumi m.fl., Sml. s. 1237, praemis 9, domme af 10.7.1980, sag 811/79, Ariete, Sml. s. 2545, praemis 6, og sag 826/79, Mireco, Sml. s. 2559, praemis 7, samt dom af 13.12.1983, sag 222/82, Lewis m.fl., Sml. s. 4083, praemis 38, af 2.2.1988, sag 309/85, Barra, Sml. s. 355, praemis 11, af 5.10.1988, sag 210/87, Padovani m.fl., Sml. s. 6177, praemis 12, af 14.12.1988, sag 269/87, Ventura, Sml. s. 6411, praemis 15, og af 6.7.1995, sag C-62/93, BP Supergaz, Sml. I, s. 1883, praemis 39.

(106) - Se den i fodnote 105 naevnte Bautiaa og Société française maritime-dom, praemis 48. Se endvidere den i fodnote 17 naevnte Defrenne-dom, praemis 69 ff.; den i fodnote 40 naevnte dom i sagen Worringham og Humphreys, praemis 29 ff.; dom af 27.5.1981, forenede sager 142/80 og 143/80, Essevi og Salengo, Sml. s. 1413, praemis 30 ff., af 2.2.1988, sag 24/86, Blaizot, Sml. s. 379, praemis 28 ff., den i fodnote 76 naevnte Barber-dom, praemis 40 ff., dom af 31.3.1992, sag C-200/90, Dansk Denkavit og Poulsen Trading, Sml. I, s. 2217, praemis 20 ff., af 16.7.1992, sag C-163/90, Legros m.fl., Sml. I, s. 4625, praemis 28 ff., af 11.8.1995, forenede sager C-367/93 til C-377/93, Roders m.fl., Sml. I, s. 2229, praemis 41 ff., af 14.9.1995, forenede sager C-485/93 og C-486/93, Simitzi, Sml. I, s. 2655, praemis 29 ff., og af 19.10.1995, sag C-137/94, Richardson, Sml. I, s. 3407, praemis 32 ff.

(107) - Se den i fodnote 106 naevnte Blaizot-dom, praemis 28.

(108) - Se den i fodnote 106 naevnte Blaizot-dom, praemis 35.

(109) - Se den i fodnote 106 naevnte Blaizot-dom, praemis 30.

(110) - Fodnote 17.

(111) - Fodnote 26.

(112) - Fodnote 22.

(113) - Vedroerende hensynet til retssikkerheden i forbindelse med Domstolens praksis, se dom af 30.4.1996, sag C-308/93, Cabanis-Issarte, Sml. I, s. 2097, praemis 47 og 48, og punkt 2 i domskonklusionen.

Full & Egal Universal Law Academy