Schlußanträge des Generalanwalts
I - Einleitung
1 Dieses Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato (italienischer Staatsrat) wirft die Frage auf, ob die Auslegung der Bestimmungen des Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr durch den Gerichtshof im Urteil Schindler(1) im Zusammenhang mit nationalen Beschränkungen des Verkaufs von Lotteriescheinen in gleicher Weise auf die nationalen Rechtsvorschriften über die Annahme von Wetten anwendbar ist.
II - Rechtlicher und tatsächlicher Rahmen
2 Herr Diego Zenatti betreibt eine vom Consiglio di Stato als Datenübertragungszentrum für Wetten beschriebene Einrichtung. Seit März 1997 ist er in Italien als Vermittler für eine britische Gesellschaft, die SSP Overseas Betting Ltd (nachfolgend: SSP), tätig, die auf die Annahme von Wetten spezialisiert ist. Er übermittelt Wetten, die von italienischen Kunden über Sportereignisse im Ausland abgeschlossen werden, indem er per Fax oder Internet die von seinen Kunden ausgefuellten Wettformulare zusammen mit Fotokopien der Banküberweisungen übersendet. Er empfängt auch Fotokopien, die ihm von der SSP zugesandt werden, und übermittelt sie an seine Kunden. Herr Zenatti führt aus, er sei lediglich als Vermittler tätig, und bestreitet, am Wettgeschäft beteiligt zu sein oder Einfluß auf dessen Bedingungen zu haben, die von der SSP in London aufgestellt würden. Er erhalte eine Vergütung in Form eines prozentualen Anteils am Umsatz, der sich aus den an die SSP übermittelten Wetten ergebe. Er sei nicht ausschließlich im Namen der SSP tätig. Sein Geschäft sei ein Datenübertragungszentrum, das jedermann offenstehe, der Daten entweder innerhalb Italiens oder ins Ausland übermitteln wolle.
3 Der Questore di Verona (Polizeipräfekt der Provinz Verona) untersagte Herrn Zenatti mit Verfügung vom 16. April 1997, Wetten entgegenzunehmen, weil diese Tätigkeit eine Genehmigung voraussetze, die der Kläger nicht besitze und auf die er - gemäß Artikel 88 des italienischen Königlichen Dekrets Nr. 773 vom 18. Juni 1931 über die Annahme der kodifizierten Fassung der Gesetze über die öffentliche Sicherheit (nachfolgend: Dekret von 1931) - keinen Anspruch habe. Herr Zenatti erhob hiergegen Anfechtungsklage beim Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto (regionales Verwaltungsgericht Veneto) und beantragte vorläufigen Rechtsschutz. Das Tribunale Amministrativo setzte den Vollzug der streitigen Verfügung vorläufig aus. Der Questore di Verona legte gegen diese Entscheidung des Tribunale Amministrativo Rechtsmittel zum Consiglio di Stato ein.
4 Artikel 88 Absatz 1 des Dekrets von 1931 sieht folgendes vor:
"Eine Genehmigung für den Abschluß von Wetten kann nicht erteilt werden, es sei denn, es handelt sich um Wetten bei Rennen, Regatten, Ballspielen oder ähnlichen Wettkämpfen, sofern der Abschluß der Wetten eine notwendige Voraussetzung für die zweckentsprechende Durchführung des Wettkampfs ist."
Die Bestimmung verweist anschließend ausdrücklich auf die Einführung eines Monopols für Wetten über Pferderennen zugunsten von Einrichtungen, die zur Durchführung solcher Veranstaltungen zugelassen sind.
5 Artikel 88 Absatz 1 des Dekrets von 1931 wurde nach Ansicht des Consiglio di Stato durch die allgemeinen Bestimmungen des Artikels 19 des Gesetzes Nr. 241 vom 7. August 1990 über neue Regeln für das Verwaltungsverfahren und die Zugangsrechte in der Fassung von Artikel 2 des Gesetzes Nr. 537 vom 24. Dezember 1993 geändert. Der letztgenannte Artikel ersetzt das Genehmigungsverfahren nach Artikel 88 Absatz 1 durch ein Verfahren, bei dem der Betroffene der zuständigen Behörde die Aufnahme der Tätigkeit anzeigt und versichert, alle gesetzlichen Anforderungen zu erfuellen. Die Behörde hat 60 Tage Zeit, um dies nachzuprüfen. Trotzdem hat diese Verfahrensänderung an dem Verbot zum Abschluß von Wetten gemäß dem Dekret von 1931 offensichtlich nichts geändert.
6 Wettveranstaltungen sind für Sportereignisse, die von dem Comitato Olimpico Nazionale Italiano (nationales Olympisches Komitee; nachfolgend: CONI) durchgeführt werden, und für Pferderennen erlaubt. Der Minister der Finanzen legt die Abgaben fest, die aus den bei diesen Veranstaltungen erzielten Bruttowetteinnahmen an CONI(2) und an die Unione Nazionale Incremento Razze Equine (nationaler Pferdezuchtverband; nachfolgend: UNIRE)(3) jeweils abzuführen sind. Der Verwendungszweck dieser Gelder ist ebenso in diesen Rechtsquellen geregelt, die Investitionen für die Sportinfrastruktur und das Training, insbesondere in ärmeren Regionen, und die Förderung von Pferderennen und Pferdezucht vorsehen. Artikel 6 des Decreto-legge Nr. 496 vom 14. April 1948 behielt CONI und UNIRE das Recht vor, Wetten für Veranstaltungen, die von ihnen oder unter ihrer Aufsicht organisiert wurden, anzunehmen. Wenn sie diese Rolle nicht ausüben wollten, konnte der Finanzminister nach Artikel 2 des genannten Decreto-legge entweder Wetten direkt selbst organisieren oder mit dieser Aufgabe Personen betrauen, die angemessene finanzielle und moralische Garantien boten, wie sie von der allgemeinen Lotterieaufsicht des Ministeriums festgelegt worden waren. So veranstaltete CONI über etwa 15 000 Zeitungshändler einen Prognosewettbewerb für Sportarten, für die es verantwortlich war, während UNIRE zwischen 300 und 350 Konzessionen für Totalisatoren für Pferderennwetten auf und ausserhalb der Rennbahn vergab. Die zwischen 1995 und 1997 erlassene Regelung sieht vor, daß Konzessionen für die Organisation von Wetten über Sportveranstaltungen, für die CONI und UNIRE zuständig sind, im Wege eines Ausschreibungsverfahrens(4) gegen Zahlung der entsprechenden Gebühren und in Einklang mit den ministeriellen Richtlinien für die ordnungsgemässe Durchführung von Wettaktivitäten vergeben werden(5).
7 Nach Artikel 718 des italienischen Strafgesetzbuchs ist es strafbar, Glücksspiele an öffentlichen oder der Öffentlichkeit zugänglichen Orten oder privat zu veranstalten oder zu fördern. Artikel 4 des Gesetzes Nr. 401 vom 13. Dezember 1989 bedroht jeden mit Strafe, der rechtswidrig eine Lotterie, Wetten oder Prognosewettbewerbe veranstaltet, die gesetzlich dem Staat oder konzessionierten Einrichtungen vorbehalten sind. Die Teilnahme an derartigen rechtswidrigen Wetten ist ebenfalls untersagt. Artikel 1933 des italienischen Zivilgesetzbuchs bestimmt, daß Spiel- oder Wettschulden nicht einklagbar sind, daß aber nicht auf Rückerstattung dessen geklagt werden kann, was freiwillig auf eine Spiel- oder Wettschuld geleistet worden ist, sofern kein Betrug vorliegt. Gemäß Artikel 2035 des Zivilgesetzbuchs ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn die Leistung einen Verstoß gegen die guten Sitten darstellt.
8 Keine Beschränkungen bestehen jedoch für Privatpersonen, die in Italien ihren Wohnsitz haben und Wetten unmittelbar per Post, Telefon, Fax oder Internet mit ausserhalb Italiens niedergelassenen Buchmachern abschließen. Trotzdem unterläge ein ausländischer Buchmacher, der seine Dienste in Italien anböte, der Strafverfolgung.
9 Für den Abschluß von Verträgen mit grenzueberschreitendem Charakter gilt nach Artikel 1327 Absatz 1 des italienischen Zivilgesetzbuchs ein Vertrag, der auf Verlangen des Anbieters wegen der Art des Geschäfts oder nach der Verkehrssitte ohne vorherige Erklärung zu erfuellen ist, als zu der Zeit und an dem Ort geschlossen, an dem seine Erfuellung beginnt.
10 Der Consiglio di Stato ist der Ansicht, gemäß Artikel 1327 Absatz 1 des italienischen Zivilgesetzbuchs würden Wettverträge, die von Herrn Zenatti an die SSP im Auftrag italienischer Kunden weitergeleitet würden, in Italien geschlossen, da dies der Ort sei, an dem der Wettende, der das an die Öffentlichkeit gerichtete Angebot des Buchmachers annehme, mit der Vertragserfuellung beginne, indem er die Wette abschließe und die erforderliche Geldsumme entrichte. Artikel 88 Absatz 1 des Dekrets von 1931 sei deshalb wegen dieser Verknüpfung von Vertragsschluß und italienischem Hoheitsgebiet anwendbar.
11 Der Consiglio di Stato vertritt die Auffassung, daß die Entscheidung in der Rechtssache Schindler über die nationalen Lotterievorschriften auf die italienische Regelung über Wetten analog angewandt werden könne. Die italienische Regelung sei nicht diskriminierend. Sie beruhe auf einer sozial-ethisch begründeten Ablehnung privater Bereicherung durch Glücksspiele und einer wirtschaftlich unproduktiven Tätigkeit, die sich schädlich auf die Sparsamkeit und die Würde des einzelnen auswirke. Das Interesse an der Kontrolle von Wetten aus Gründen der öffentlichen Ordnung werde durch die Artikel 718 des Strafgesetzbuchs und Artikel 4 des Gesetzes Nr. 401 von 1989 verdeutlicht; die Bedeutung der Gründe der öffentlichen Sittlichkeit komme in den Artikeln 1933 und 2035 des Zivilgesetzbuchs zum Ausdruck. Der Consiglio di Stato hat gemäß Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Stehen die Bestimmungen des Vertrages über den Dienstleistungsverkehr einer Regelung wie der italienischen über die Wetten unter Berücksichtigung der Anliegen der Sozialpolitik und der Betrugsbekämpfung entgegen?
III - Erklärungen
12 Schriftliche und mündliche Erklärungen haben Herr Zenatti, das Königreich Spanien, die Italienische Republik, die Portugiesische Republik, die Republik Finnland, das Königreich Schweden und die Kommission der Europäischen Gemeinschaften abgegeben. Die Bundesrepublik Deutschland und das Königreich Norwegen haben nur schriftliche Erklärungen eingereicht, während mündliche Erklärungen auch das Königreich Belgien und die Französische Republik abgegeben haben.
13 Herr Zenatti ist der Ansicht, seine Tätigkeit sei nach italienischem Recht nicht rechtswidrig, da er die Wetten nicht selbst veranstalte. Er vergleicht seine Tätigkeit mit dem Abschluß von Wetten durch Privatpersonen im Internet oder mit Kreditkarten. Er macht auch geltend, die Wettverträge unterlägen dem Recht des Vereinigten Königreichs und nicht dem italienischen Recht. Der Wettvertrag werde mit der Zahlung des Wetteinsatzes in Großbritannien geschlossen, so daß für Vertragsstreitigkeiten zwischen Wettenden in Italien und der SSP die Gerichte des Vereinigten Königreichs zuständig seien.
14 Die Argumentation des Gerichtshofes im Urteil Schindler sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da Wetten über Sportveranstaltungen kein Glücksspiel darstellten, sondern ein Spiel, bei dem es um die auf einer gewissen Sachkenntnis beruhende Prognose eines Ergebnisses gehe.
15 Weiterhin beruft sich Herr Zenatti auf die Argumentation im Urteil Reisebüro Bröde, in dem der Gerichtshof festgestellt habe, daß der freie Dienstleistungsverkehr gemäß Artikel 49 EG (früher Artikel 59 EG-Vertrag) "nur durch Regelungen, die durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, und nur insoweit beschränkt werden darf, als dem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen ist, denen der Dienstleistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist"(6). Die Tätigkeit der SSP sei genehmigungspflichtig und unterliege einer strengen Aufsicht im Vereinigten Königreich. Die Beträge, um die es bei ihren Tätigkeiten gehe, seien zu gering, um Geldwäsche zu ermöglichen. Ausserdem könnte seinem Unternehmen, falls erforderlich, die Zahlung einer Abgabe auferlegt werden, um sportliche Aktivitäten in Italien zu finanzieren. Schließlich sei die Politik Italiens widersprüchlich, da schädlichere Formen des Glücksspiels, wie Lotterien, frei erlaubt seien, für diese im Land breit geworben werde.
16 Herr Zenatti macht geltend, er biete einen Zugang im Sinne der Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste(7) und der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste(8) an. Er stützt sich auf die achte Begründungserwägung in der Präambel der Richtlinie 90/388, die für Beschränkungen der freien Erbringung von Telekommunikationsdiensten nur eine begrenzte Anzahl von möglichen Rechtfertigungsgründen zulasse, und auf die 25. Begründungserwägung, nach der Telekommunikationsdienste hinsichtlich des freien Zugangs der Benutzer zu solchen Diensten in keiner Weise eingeschränkt werden dürften, es sei denn, dies wäre durch eine grundlegende Anforderung gerechtfertigt, die in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel stuende.
17 Die Kommission und die Mitgliedstaaten, die Erklärungen eingereicht haben, argumentieren, daß das Wetten eine wirtschaftliche Tätigkeit darstelle, die in diesem Fall unter die Gemeinschaftsvorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr falle. Ob die Tätigkeit von Herrn Zenatti als Veranstaltung von Wetten nach italienischem Recht anzusehen sei oder die Verträge dabei nach italienischem Recht geschlossen werden müssten, sei nicht wesentlich für die Frage, ob Italien nach dem Gemeinschaftsrecht befugt sei, diese Tätigkeit wegen ihres inneren Zusammenhangs mit Wettgeschäften im Vereinigten Königreich zu verbieten. Die Kommission und Schweden ziehen die Möglichkeit in Betracht, daß die Vertragsbestimmungen über das Niederlassungsrecht anwendbar sein könnten, was von der Art der Beziehung zwischen Herrn Zenatti und der SSP abhänge. Nach Ansicht der Kommission kann das Niederlassungsrecht durch den dauerhaften Einsatz eines unabhängigen Vertreters in einem anderen Mitgliedstaat ausgeuebt werden(9), wobei das Ergebnis in beiden Fällen dasselbe wäre.
18 Die Kommission und die verschiedenen Mitgliedstaaten erklären einmütig, daß die italienischen Rechtsvorschriften eine gerechtfertigte Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellten. Das Urteil Schindler nehme ausdrücklich Bezug auf andere Arten des Glücksspiels(10). Den beiden Fällen gemeinsam sei insbesondere der grenzueberschreitende Charakter der Rechtsgeschäfte, der zu Wettbewerbshandlungen führe, deren Regeln von ausländischen Gesellschaften bestimmt würden, was die Aufsicht durch die Behörden des betroffenen Mitgliedstaats unmöglich mache. Übereinstimmend wird erklärt, daß den Mitgliedstaaten ein weites Ermessen zustehe(11), um nichtdiskriminierende Maßnahmen zu ergreifen, die im Einklang mit ihren sozio-kulturellen Traditionen die Veranstaltung von Lotterien oder Glücksspielen durch Unternehmen, die entweder auf ihrem Hoheitsgebiet oder anderswo in der Gemeinschaft ihren Sitz hätten, einschränkten oder verböten, soweit dadurch die Interessen der Verbraucher und ihrer Familien geschützt würden sowie der Kriminalität vorgebeugt oder das Ziel verfolgt werde, wohltätige, kulturelle oder sportliche Aktivitäten zu finanzieren. Jedoch betont Italien, daß die Veranstaltung von Wetten auf seinem Staatsgebiet aus Gründen der menschlichen Würde, der öffentlichen Ordnung und der öffentlichen Sittlichkeit prinzipiell verboten sei und nur ausnahmsweise um des rein zweitrangigen Zieles willen, sozial wünschenswerte Projekte zu finanzieren, erlaubt werde.
IV - Prüfung der Frage
19 Ich sollte zunächst bemerken, daß die Annahme von Wetten durch Buchmacher klar eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt und daß dies auch für die Tätigkeiten von Herrn Zenatti gilt, der Wetten und Zahlungsbelege von Kunden an einen Buchmacher sowie die Wettergebnisse und gegebenenfalls Gewinne vom Buchmacher an seine Kunden übermittelt(12). Soweit die fragliche Tätigkeit nicht in allen Mitgliedstaaten völlig verboten ist, vermögen weder die sittliche Fragwürdigkeit des Wettens noch das ihm innewohnende Element des Zufalls noch der Unterhaltungscharakter solcher Tätigkeit noch die von manchen Mitgliedstaaten getroffenen Regelungen über die Verwendung der daraus erwachsenen Gewinne zu bewirken, daß man ihr ihren wirtschaftlichen Charakter absprechen könnte(13).
20 Zweitens sind die Regelungen über das Wetten und Buchmachen sowie damit zusammenhängende Tätigkeiten wie diejenigen von Herrn Zenatti auf Gemeinschaftsebene nicht harmonisiert worden. Ich bin nicht der Ansicht von Herrn Zenatti, daß die Harmonisierung gewisser Vorschriften über Telekommunikationsdienste den Mitgliedstaaten die Befugnis nehme, zu regeln, was per Telefon, Fax oder Internet übertragen wird. Erstens trifft es nicht zu, daß die Richtlinien 90/388 und 97/13 auf etwas anwendbar sind, das sich als die Einzelhandelstätigkeiten von Herrn Zenatti beschreiben lässt. Daraus folgt zweitens, daß die grundlegenden Anforderungen, die Einschränkungen der Nutzung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes rechtfertigen können und die in der achten Begründungserwägung der Richtlinie 90/388 aufgeführt werden, z. B. die Sicherheit des Netzbetriebs und die Interoperabilität, die Tätigkeiten von Herrn Zenatti nicht betreffen und nicht herangezogen werden können, um andere Gründe für eine nationale Regelung seiner Tätigkeit auszuschließen.
21 Als nächstes ist zu entscheiden, ob die Regelung der wirtschaftlichen Tätigkeiten des Klägers im Zusammenhang mit Wetten nach den Bestimmungen des Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr (Artikel 49 EG und 50 EG [früher Artikel 59 und 60 EG-Vertrag]) oder nach denjenigen über das Niederlassungsrecht (Artikel 43 EG [früher Artikel 52 EG-Vertrag]) zu überprüfen ist. Obwohl die Kriterien, die sowohl zur Bestimmung von Beschränkungen der Ausübung dieser Rechte als auch für die mögliche Rechtfertigung solcher Beschränkungen herangezogen werden, im wesentlichen die gleichen sind, ergibt sich ein möglicher praktischer Unterschied aus dem Umstand, daß ein Dienstleistender nationalen Beschränkungen, die im Allgemeininteresse auferlegt werden, nur insoweit unterworfen werden darf, als diesem Allgemeininteresse nicht bereits durch Rechtsvorschriften Rechnung getragen ist, die in dem Staat gelten, in dem er ansässig ist(14). Wie wir weiter unten sehen werden, ist dies von Bedeutung für einen der beiden Hauptgründe, die Italien im vorliegenden Fall zur Rechtfertigung herangezogen hat.
22 Herr Zenatti ist in Italien selbst ansässig. Trotzdem lässt sich anführen, daß seine Tätigkeiten in der Erbringung zweier Arten grenzueberschreitender Dienste bestehen: der Weiterleitung von Wetten von Kunden aus Italien an die SSP und der Vertretung der SSP in Italien. Die "Fremdenführer"-Rechtsprechung legt den Gedanken nahe, daß die erstgenannte Art einer grenzueberschreitenden wirtschaftlichen Tätigkeit eine Dienstleistung darstellen kann, auch wenn sie von und im Namen von Personen unternommen wird, die alle in einem einzigen Mitgliedstaat ansässig sind(15). Jedoch ist die Kategorie der Dienstleistungen im System des Vertrags eine subsidiäre Kategorie von wirtschaftlichen Tätigkeiten, so daß die Bestimmungen über Dienstleistungen gegenüber denjenigen über das Niederlassungsrecht nachrangig sind(16). Der Begriff der Niederlassung ist weit und impliziert wesentlich die stabile und kontinuierliche Beteiligung am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als des Herkunftsstaats des wirtschaftlich Handelnden, wohingegen Dienstleistungen so verstanden werden, daß sie normalerweise vorübergehend erbracht werden(17). Es lohnt sich, die entsprechenden Ausführungen des Gerichtshofes im Urteil Gebhard zu zitieren:
"[D]er vorübergehende Charakter der fraglichen Tätigkeit [ist] nicht nur unter Berücksichtigung der Dauer der Leistung, sondern auch ihrer Häufigkeit, regelmässigen Wiederkehr oder Kontinuität zu beurteilen. Der vorübergehende Charakter der Leistung schließt nicht die Möglichkeit für den Dienstleistungserbringer im Sinne des Vertrages aus, sich im Aufnahmemitgliedstaat mit einer bestimmten Infrastruktur (einschließlich eines Büros, einer Praxis oder einer Kanzlei) auszustatten, soweit diese Infrastruktur für die Erbringung der fraglichen Leistung erforderlich ist."(18)
Der Gerichtshof hat im Urteil Kommission/Deutschland auch festgestellt, daß ein Versicherungsunternehmen, das eine ständige Präsenz in einem anderen Mitgliedstaat aufrechterhält, den Bestimmungen des Vertrages über das Niederlassungsrecht unterliegt, auch wenn diese Präsenz nicht die Form einer Zweigniederlassung oder einer Agentur angenommen hat, sondern lediglich durch ein Büro wahrgenommen wird, das von einer Person geführt wird, die zwar unabhängig, aber bevollmächtigt ist, auf Dauer für dieses Unternehmen wie eine Agentur zu handeln(19). Eine derartige Form der Niederlassung ist zu unterscheiden von der Erbringung von Dienstleistungen über einen Vermittler, der kein bevollmächtigter Vertreter des ausländischen Unternehmens ist(20). Im vorliegenden Fall macht Herr Zenatti geltend, er handle nicht ausschließlich für die SSP, weil sein Übertragungszentrum Nachrichten, Dokumente und Daten aller Art im Auftrag von Kunden versende. Es ist nicht ersichtlich, daß er für andere Buchmacher auftritt. Für die Möglichkeit, daß die Beziehungen von Herrn Zenatti zur SSP dauerhafter und enger auf die Förderung der Geschäftsinteressen der SSP in seiner Region in Italien ausgerichtet sind, als dies bei einem einfachen Erbringer von gelegentlichen Telekommunikationsdiensten der Fall ist, spricht auch, daß Herr Zenatti auf der Grundlage des Wettumsatzes bezahlt wird und nicht nach der Menge der übertragenen Daten. Da es jedoch an anderen Beweisen für die Natur der Beziehungen von Herrn Zenatti zur SSP fehlt, ziehe ich es vor, den Fall, so wie der Consiglio di Stato es bislang getan hat, unter dem Aspekt des freien Dienstleistungsverkehrs zu erörtern, wobei es selbstverständlich Sache des Consiglio di Stato ist zu prüfen, ob dies wirklich zutrifft, bevor er dann das endgültige Urteil erlässt. Sollte er anders entscheiden, müssen die folgenden Ausführungen zur Regelung der Tätigkeiten der SSP durch ihren Heimatstaat zwangsläufig unberücksichtigt bleiben, doch behält meine Analyse im übrigen ihre Relevanz.
23 Als nächster Schritt ist es im Rahmen meiner Analyse hilfreich, gewisse Ähnlichkeiten und gewisse Unterschiede zwischen dem Kontext dieses Falles und dem der Rechtssache Schindler herauszustellen. Erstens könnte man eine diskutierbare, aber nach meiner Meinung durchaus gängige Unterscheidung zwischen Lotterien und Wetten über Sportereignisse dahin treffen, daß letztere eine gewisse Sachkenntnis verlangen, die für erstere nicht erforderlich ist(21). Jedoch sind es die persönlichen, sozialen, moralischen und wirtschaftlichen Folgen jeder Art von Glücksspiel, mit denen Italien seine einschlägige Regelung rechtfertigt und die den Gerichtshof im Urteil Schindler zur Anerkennung einiger derartiger Argumente veranlasst haben(22). Solche Argumente können freilich mehr oder weniger Gewicht haben, je nach der Art von Glücksspiel, um das es geht. So ist beispielsweise das Mißverhältnis zwischen dem Einsatz und den möglichen Gewinnen bei Lotterien in der Regel viel grösser als bei Wetten(23).
24 Der bedeutendste Unterschied zwischen dem vorliegenden Fall und der Rechtssache Schindler liegt darin, daß es im letzteren Fall um ein vollständiges Verbot der zu beurteilenden Art von Glücksspielen, nämlich grosser Lotterien, ging. Dieses Verbot hat der Gerichtshof als eine unterschiedslos anwendbare Beschränkung angesehen(24). Dagegen ist nach italienischem Recht die Veranstaltung von Wetten über Sportereignisse unter bestimmten Bedingungen erlaubt. Obwohl dies in Form einer Ausnahme von einem allgemeinen Verbot geregelt ist, handelt es sich letztlich dem Wesen nach um eine Beschränkung der Erbringung organisierter Wettdienstleistungen (oder gegebenenfalls der freien Niederlassung von Wettunternehmen) in der Weise, daß zwei Organisationen, CONI und UNIRE, besondere oder ausschließliche Rechte verliehen worden sind(25). Von diesen ist UNIRE die bedeutendere, da CONI offenbar keine Wetten über Einzelveranstaltungen organisiert, die nicht mit seinen Totoveranstaltungen zusammenhängen. Da die Beschränkung der Tätigkeiten der SSP und von Herrn Zenatti unmittelbare Auswirkungen auf den Zugang zum italienischen Wettmarkt hat, fällt sie eindeutig unter das im ersten Absatz des Artikels 49 EG (früher Artikel 50 EG-Vertrag) enthaltene Verbot(26).
25 Obwohl die Gewährung solcher besonderer oder ausschließlicher Rechte an nationale Unternehmen unvermeidlich zu einer Benachteiligung ausländischer Dienstleistender führt, die auf demselben Gebiet tätig sind(27), wird dies nicht als eine Form diskriminierender Beeinträchtigung behandelt, die nur aufgrund von Artikel 46 EG und 55 EG (früher Artikel 56 und 66 EG-Vertrag) beibehalten werden kann(28). Solche Beschränkungen können gerechtfertigt sein, soweit sie zwingenden Erfordernissen des Gemeinwohls dienen. Im Urteil Mediawet untersuchte der Gerichtshof beispielsweise das Argument, daß eine nationale Beschränkung der Erbringung von Hörfunk- und Fernsehdienstleistungen unter Hinweis auf kulturpolitische Ziele gerechtfertigt sein könnte(29). Ähnliche Rechtfertigungsgründe wie die im Urteil Schindler geltend gemachten können auch im vorliegenden Zusammenhang untersucht werden.
26 Beschränkungen der organisierten Erbringung von Wettdienstleistungen sind im vorliegenden Fall durch Artikel 49 EG (früher Artikel 59 EG-Vertrag) untersagt, wenn sie nicht durch zwingende Gründe des öffentlichen Interesses gerechtfertigt werden können, denen nicht schon durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen ist, denen solche Dienstleistungserbringer in dem Mitgliedstaat unterliegen, in dem sie ansässig sind(30). Die in Frage stehenden nationalen Regelungen müssen dazu geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist(31). Von den möglichen Rechtfertigungsgründen kommen wie im Urteil Schindler im wesentlichen drei in Betracht: die Bekämpfung von Straftaten und der Schutz der Verbraucher vor Betrug, die Vermeidung einer Stimulierung der Nachfrage nach Glücksspielen und des daraus folgenden moralischen und finanziellen Schadens für die Beteiligten und die Gesellschaft im allgemeinen und das Interesse, sicherzustellen, daß Glücksspiele nicht um des persönlichen oder kommerziellen Profits willen, sondern ausschließlich aus wohltätigen, sportlichen oder anderen guten Gründen veranstaltet werden.
27 Italien erkennt zu Recht an, daß der dritte Rechtfertigungsgrund nur von untergeordneter Bedeutung ist. Der Gerichtshof führte im Urteil Schindler aus, daß die Möglichkeit, bestimmte Formen des Glücksspiels auszunutzen, um im Allgemeininteresse liegende Tätigkeiten zu finanzieren, für sich allein genommen nicht als sachliche Rechtfertigung für die Beschränkung einer grundlegenden Freiheit angesehen werden könne, obwohl er auch die schwer zu deutende Feststellung traf, daß sie "nicht ohne Bedeutung" sei(32). Die Beschränkung wurde nicht im Urteilstenor erwähnt, in dem nur die Sozialpolitik und die Betrugsbekämpfung genannt wurden. Ich teile die Vorbehalte des Generalanwalts La Pergola in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Läärä(33), wonach ein solcher Rechtfertigungsgrund einer Beschränkung im wesentlichen wirtschaftlichen Charakter habe und folglich nicht hinnehmbar sei. Diese Einschätzung wird bestärkt durch die Anmerkung des Vertreters Portugals, daß eine Öffnung des Glücksspiels für den Wettbewerb mit der daraus folgenden Verringerung der Einnahmen aus vorher bestehenden Glücksspielmonopolen die Behörden zwingen würde, entweder auf sozial nützliche Ausgaben, die auf diesem Weg finanziert würden, zu verzichten oder dafür Steuern zu erheben.
28 Ich muß deshalb als erstes prüfen, ob die italienische Regelung mit dem Verbraucherschutz und der Bekämpfung von Straftaten gerechtfertigt werden kann. Es ergibt sich schon aus dem Urteil Schindler klar, daß dies ein zulässiger Grund für Beschränkungen einer grenzueberschreitenden Tätigkeit im Zusammenhang mit Glücksspielen ist(34). Interessant ist, daß der Gerichtshof bei der Prüfung dieser Frage im Urteil Schindler nicht, wie es Generalanwalt Gulmann getan hatte(35), auf die mögliche Existenz gleichwertiger Schutzmaßnahmen in dem Mitgliedstaat, in dem der betreffende Dienstleistungserbringer ansässig war, eingegangen ist, die der Generalanwalt im damaligen Fall für ausreichend hielt. Das Schweigen des Gerichtshofes zu diesem Punkt mag sich daraus erklären, daß dieser andere, wenn auch noch so strenge, nationale Überwachungsmechanismen in ihrer Schutzwirkung nicht als gleichwertig im Verhältnis zu einem umfassenden Verbot des betreffenden Glücksspiels angesehen hat. Jedenfalls lässt sich daraus nicht schließen, daß der Consiglio di Stato im vorliegenden Fall von einem Vergleich der Regelungssysteme, um die Notwendigkeit der italienischen Beschränkung zu überprüfen, absehen könnte. Dabei sollte er sich selbstverständlich bewusst sein, daß es bei einem Vergleich mit der italienischen Regelung darum geht, wie wirksam die Überwachung der Auslandstätigkeiten der SSP, wie sie sich aus deren Beziehungen zu Herrn Zenatti ergeben, im Vereinigten Königreich ist(36).
29 Ganz abgesehen von den Ergebnissen eines solchen Vergleichs wird die Notwendigkeit, organisiertes Wetten - ausserhalb des Rahmens der UNIRE und CONI eingeräumten besonderen oder ausschließlichen Rechte - aus Gründen des Verbraucherschutzes und der Bekämpfung von Straftaten zu verbieten, jedoch durch die schlichte Tatsache in Frage gestellt, daß es in Italien unter der Verantwortung dieser zwei Organisationen legale Wege für Sportwetten gibt. Es ist anzunehmen, daß die Wettgeschäfte dieser zwei Organisationen aus den genannten Gründen einem Grad an Überwachung unterliegen, den die Behörden für angemessen halten, ohne daß dies zu einem vollständigen Verbot führt. Wenn vor dem Consiglio di Stato nicht der Beweis erbracht werden kann, daß den Geschäften von Herrn Zenatti mit der SSP ein besonderes Risiko anhaftet, dem nicht durch die Anwendung eines der in den beiden betreffenden Rechtsordnungen bestehenden Überwachungsmechanismen begegnet werden kann, so daß die Gefahr von Betrug oder anderen Straftaten grösser ist als in einem rein inländischen Kontext, folgt daraus zwangsläufig, daß das Verbot der Annahme von Wetten ausserhalb der begrenzten zulässigen Wege eine unverhältnismässige Beschränkung darstellt und deshalb nicht durch diese Gründe gerechtfertigt werden kann. Die blosse Tatsache, daß die fraglichen Wettgeschäfte grenzueberschreitenden Charakter haben, ist meines Erachtens für sich genommen nicht ausreichend, um einen höheren Grad an Beschränkung zu rechtfertigen.
30 Andererseits ist das sozialpolitische Argument für eine Rechtfertigung der italienischen Regelung, daß nämlich den schädlichen moralischen und finanziellen Auswirkungen des Glücksspiels auf den einzelnen und auf die Gesellschaft durch eine Beschränkung der Gelegenheiten zum Wetten entgegengewirkt werden soll, meiner Meinung nach plausibler. Dies ist ebenfalls ein Rechtfertigungsgrund, den der Gerichtshof im Urteil Schindler ausdrücklich anerkannt hat(37). Angesichts der besonderen Natur des Glücksspiels, das den einzelnen dazu verleiten kann, einen grossen Teil seines verfügbaren Einkommens in der Hoffnung auf völlig ungewisse Gewinne auszugeben, sind die Mitgliedstaaten berechtigt, durch den Erlaß von Maßnahmen eine Stimulierung der Nachfrage zu vermeiden, um die Spieler zu schützen und die öffentliche Ordnung aufrechtzuerhalten(38). Die staatlichen Stellen verfügen dabei über ein besonders weites Ermessen, um festzulegen, welche Maßnahmen angesichts der sozio-kulturellen Besonderheiten, vor allem der stark voneinander abweichenden moralischen und sozialen Einstellungen, die in den Mitgliedstaaten gegenüber dem Glücksspiel bestehen, zu erlassen sind(39). So ist die Tatsache, daß bestimmte Formen des Glücksspiels - vorbehaltlich notwendiger Kontrollen - erlaubt sind, während Glücksspiele mit anderen Zielen, Regeln und Veranstaltungsformen verboten sind, eine wohl hinnehmbare Folge nationaler Entscheidungen sozio-kultureller Art(40).
31 Ausserdem darf ein Mitgliedstaat meiner Ansicht nach Maßnahmen ergreifen, um den Zugang zu einer Form des Glücksspiels, wie etwa Wetten, einzuschränken, die er zwar als schädlich ansieht, die aber nicht schlechthin rechtswidrig ist. Ist die potentielle Nachfrage nach bestimmten Glücksspielarten zu groß, um als mit der sozialen Ordnung vereinbar angesehen werden zu können, ist es den Mitgliedstaaten erlaubt, Beschränkungen vorzusehen, die sich auf eine Einschätzung der Bedürfnisse im Licht der jeweiligen nationalen Sozialpolitik stützen(41). Ich stimme der Ansicht von Generalanwalt Gulmann in der Rechtssache Schindler zu, wonach eine derartige Rechtfertigung der Beschränkungen sogar in solchen Mitgliedstaaten denkbar ist, die im allgemeinen verhältnismässig liberale Glücksspielvorschriften haben; andernfalls würden sie davon abgehalten, gegen das vorzugehen, was aus ihrer Sicht die gefährlichsten Formen des Glücksspiels sind(42). Eine Beschränkung des Angebots ist offensichtlich unmöglich, wenn in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Glücksspielunternehmen die Freiheit haben, Dienstleistungen in einem Mitgliedstaat zu erbringen, der ein derartiges Ziel verfolgt.
32 So kann die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte durch ein restriktives Lizenz- oder Konzessionssystem mit einer derartigen Politik der Angebotsbeschränkung vereinbar sein, sofern es mit dem Ziel angewandt wird, die Möglichkeiten zum Glücksspiel und die Stimulierung der Nachfrage durch Werbung wirklich zu verringern. Dagegen wäre es nicht zulässig, wenn die Vergabe von Lizenzen oder Konzessionen nichts anderes als ein Mittel wäre, um die Einnahmen aus einer praktisch keiner Beschränkung unterliegenden Nachfrage in die Kassen nationaler Behörden oder von Körperschaften zu lenken, die im öffentlichem Interesse liegende Tätigkeiten betreiben. Meines Erachtens darf sich ein Mitgliedstaat nicht darauf einlassen, direkt oder mittels bestimmter Körperschaften, denen er Sonderrechte einräumt, offiziell organisiertes Glücksspiel aktiv zu fördern, um unter dem Deckmantel einer moralisch gerechtfertigten Politik der Glücksspielkontrolle in erster Linie soziale Tätigkeiten, auch wenn sie wertvoll sind, zu finanzieren. Dies würde, wie ich schon gesagt habe, einen rein wirtschaftlichen Zweck darstellen. Es ist jedoch Aufgabe des Consiglio di Stato festzustellen, ob diese Bedingung im Fall des italienischen Marktes für Wetten über Sportereignisse unter Berücksichtigung der derzeitigen Praxis von UNIRE und der Buchmacher, an die UNIRE Konzessionen vergeben hat, erfuellt ist. Ist dies der Fall, kann man den Ausschluß von Unternehmen wie der SSP und von Herrn Zenatti, die eine Konzession nicht einmal beantragt zu haben scheinen, vom italienischen Wettmarkt als eine gerechtfertigte Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit ansehen.
33 Um meine Untersuchung zu beenden, möchte ich zwei abschließende Bemerkungen machen. Erstens berührt weder die Tatsache, daß Verträge wie die zwischen Herrn Zenatti bzw. der SSP und ihren Kunden nicht italienischem Recht unterliegen, was ausschließlich eine Angelegenheit des Privatrechts ist, noch die Tatsache, daß das eigentliche Buchmachen im Vereinigten Königreich stattfindet, die ordnungsrechtlichen Befugnisse Italiens, die dieser Staat in seinem Hoheitsgebiet durch gerechtfertigte Beschränkungen der Wetten ausübt. Zweitens ändert die Tatsache, daß in Italien ansässige Personen Wetten mit ausländischen Buchmachern per Telefon, Fax oder Internet frei abschließen können, nichts an meiner Analyse, weil die wahrscheinlichen Auswirkungen einer solchen Tätigkeit auf die soziale Ordnung im Vergleich zu denjenigen sehr klein sind, die zu erwarten wären, wenn organisierte Wettdienstleistungen durch Vertreter, die auf italienischem Staatsgebiet tätig werden, ohne Beschränkungen erbracht würden.
V - Ergebnis
34 Nach alledem empfehle ich dem Gerichtshof, auf die vom Consiglio di Stato gestellte Frage wie folgt zu antworten:
Eine nationale Regelung, die bestimmten Einrichtungen besondere oder ausschließliche Rechte zur Annahme von Wetten über Sportereignisse verleiht und damit die Freiheit, Buchmacherdienstleistungen zu erbringen, beschränkt, ist mit den Bestimmungen des Vertrages über den Dienstleistungsverkehr nicht unvereinbar, sofern sie Teil einer in sich schlüssigen und verhältnismässigen nationalen Politik ist, die die schädlichen individuellen und sozialen Folgen des Wettens begrenzen soll.
(1) - Urteil des Gerichtshofes vom 24. März 1994 in der Rechtssache C-275/92 (Schindler, Slg. 1994, I-1039).
(2) - Artikel 3 (231) des Gesetzes Nr. 549 vom 28. Dezember 1995, geändert durch Artikel 24 des Gesetzes Nr. 449 vom 27. Dezember 1997.
(3) - Artikel 12 Absatz 1 des Decreto del presidente della Repubblica Nr. 169 vom 8. April 1998.
(4) - Im Falle von Veranstaltungen, die CONI unterstehen, siehe Artikel 3 (229) und (230) des Gesetzes Nr. 549 von 1995, geändert durch Artikel 24 (25) und (26) des Gesetzes Nr. 449 von 1997; in bezug auf Pferderennen siehe Artikel 3 (77) und (78) des Gesetzes Nr. 662 vom 23. Dezember 1996, geändert durch Artikel 24 (27) und (28) des Gesetzes Nr. 449 von 1997, und das Ministerialdekret vom 15. Juni 1998.
(5) - Diese Richtlinien über Wettveranstaltungen sind in Artikel 2 des Dekrets Nr. 174 des Ministers der Finanzen vom 2. Juni 1998 aufgeführt.
(6) - Urteil des Gerichtshofes vom 12. Dezember 1996 in der Rechtssache C-3/95 (Reisebüro Bröde, Slg. 1996, I-6511, Randnr. 28).
(7) - ABl. 1990, L 192, S. 10.
(8) - ABl. 1997, L 117, S. 15.
(9) - Urteil des Gerichtshofes vom 4. Dezember 1986 in der Rechtssache 205/84 (Kommission/Deutschland, Slg. 1986, 3755, Randnr. 21).
(10) - Zitiert in Fußnote 1, Randnr. 60.
(11) - Vgl. Urteil des Gerichtshofes vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache C-76/90 (Säger, Slg. 1991, I-4221, Randnr. 12).
(12) - Urteil Schindler, zitiert in Fußnote 1, Randnr. 19.
(13) - Ebenda, Randnrn. 31 bis 35.
(14) - Urteil Kommission/Deutschland, zitiert in Fußnote 9, Randnrn. 34 ff.; Urteil des Gerichtshofes vom 9. August 1994 in der Rechtssache C-43/93 (Vander Elst, Slg. 1994, I-3803, Randnr. 16); Urteil Reisebüro Bröde, zitiert in Fußnote 6, Randnr. 28.
(15) - Urteil des Gerichtshofes vom 26. Februar 1991 in der Rechtssache C-154/89 (Kommission / Frankreich, Slg. 1991, I-659); Urteil des Gerichtshofes vom 26. Februar 1991 in der Rechtssache C-180/89 (Kommission/Italien, Slg. 1991, I-709); Urteil des Gerichtshofes vom 26. Februar 1991 in der Rechtssache C-198/89 (Kommission/Griechenland, Slg. 1991, I-727). Ein Dienstleistender kann Beschränkungen anfechten, die ihm von dem Mitgliedstaat auferlegt werden, in dem er selbst ansässig ist; siehe zum Beispiel Urteil des Gerichtshofes vom 10. Mai 1995 in der Rechtssache C-384/93 (Alpine Investments, Slg. 1995, I-1141, Randnrn. 29 bis 31).
(16) - Vgl. Artikel 50 Absatz 1 EG (früher Artikel 60 Absatz 1 EG-Vertrag); Urteil des Gerichtshofes vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94 (Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Randnr. 22).
(17) - Ebenda, Randnrn. 25 f.
(18) - Ebenda, Randnr. 27; vgl. auch Urteil Reisebüro Bröde, zitiert in Fußnote 6, Randnr. 21.
(19) - Ebenda, Randnr. 21.
(20) - Ebenda, Randnr. 16.
(21) - Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Gulmann in der Rechtssache Schindler, zitiert in Fußnote 1, Fußnote 2.
(22) - Vgl. die allgemeinen Verweise auf Glücksspiele in den ersten beiden Sätzen der Randnr. 60 des Urteils Schindler.
(23) - Vgl. den dritten Satz der Randnr. 60 des Urteils Schindler.
(24) - Ebenda, Randnr. 52.
(25) - Zur Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs durch die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte an bestimmte Unternehmen vgl. zum Beispiel Urteil des Gerichtshofes vom 25. Juli 1991 in der Rechtssache C-353/89 (Kommission/Niederlande, Slg. 1991, I-4069, Randnrn. 21 bis 25 und 33 bis 37; nachfolgend: Mediawet).
(26) - Vgl. Urteil Alpine Investments, zitiert in Fußnote 15, Randnr. 38.
(27) - Vgl. das Urteil Mediawet, zitiert in Fußnote 25, Randnr. 25.
(28) - Ebenda, Randnr. 15.
(29) - Ich teile die Ansichten, die diesbezueglich Generalanwalt Gulmann in den Nrn. 75 und 76 seiner Schlussanträge in der Rechtssache Schindler, zitiert in Fußnote 1, und Generalanwalt La Pergola in Nr. 28 seiner Schlussanträge vom 4. März 1999 in der Rechtssache C-124/97 (Markku Juhani Läärä u. a.; nachfolgend: Läärä) zum Ausdruck gebracht haben.
(30) - Abwegig wäre die Annahme, daß die italienischen Rechtsvorschriften den Schutz des Artikels 86 Absatz 2 EG (früher Artikel 90 Absatz 2 EG-Vertrag) genießen; vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola in der Rechtssache Läärä, zitiert in Fußnote 29, Nr. 30.
(31) - Urteil Mediawet, zitiert in Fußnote 25, Randnrn. 17 und 19; Urteil Gebhard, zitiert in Fußnote 16, Randnr. 37; Urteil Reisebüro Bröde, zitiert in Fußnote 6, Randnr. 28.
(32) - Zitiert in Fußnote 1, Randnr. 60.
(33) - Zitiert in Fußnote 29, Nrn. 11, 12 und 33.
(34) - Zitiert in Fußnote 1, Randnrn. 60 und 63 sowie Nr. 3 des Tenors.
(35) - Nr. 97 seiner Schlussanträge.
(36) - Urteil des Gerichtshofes vom 18. Januar 1979 in den verbundenen Rechtssachen 110/78 und 111/78 (Van Wesemäl, Slg. 1979, 35, Randnr. 30).
(37) - Zitiert in Fußnote 1, Randnrn. 58, 60, 61 und 63 sowie Nr. 3 des Tenors.
(38) - Ebenda, Randnrn. 57, 59, 60 und 61.
(39) - Ebenda, Randnr. 61.
(40) - Ebenda, Randnrn. 51 und 61; vgl. auch Nrn. 69 und 70 der Schlussanträge des Generalanwalts Gulmann.
(41) - Vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Gulmann in der Rechtssache Schindler, Nrn. 40 bis 42 und 49.
(42) - Ebenda, Nr. 101.
Full & Egal Universal Law Academy