Generaladvokatens forslag til afgørelse
A - Indledning
1 Den foreliggende anmodning om en praejudiciel afgoerelse angaar spoergsmaalet om anvendelsesomraadet for bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser og etableringsfriheden samt Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (1).
2 Sagsoegeren i hovedsagen, selskabet RI.SAN. Srl, som ved den forelaeggende ret har anlagt to sager med paastand om annullation af de nedenfor naevnte to kommunalbestyrelsesbeslutninger, havde indtil den 4. januar 1997 haft opdraget med dagrenovationen i kommunen Ischia. Ved en kommunalbestyrelsesbeslutning af 7. november 1996 fik Ischia Ambiente SpA - uden offentligt udbud - overdraget denne opgave.
3 Ischia Ambiente blev stiftet paa grundlag af en kommunalbestyrelsesbeslutning af 6. juli 1996 af kommunalbestyrelsen sammen med GEPI SpA (2), der er et statsejet finansieringsselskab.
4 I henhold til italiensk ret kan kommuner stifte aktieselskaber sammen med GEPI SpA for at fremme beskaeftigelsen, ogsaa med henblik paa praestering af lokale offentlige tjenesteydelser. Det er i henhold til italiensk ret muligt for de lokale myndigheder umiddelbart at vaelge GEPI SpA som partner med henblik paa praestering af lokale offentlige tjenesteydelser uden nogen udvaelgelsesprocedure, henholdsvis offentligt udbud. GEPI SpA vil herefter udbyde sine aktieandele offentligt til salg inden for en frist paa fem aar.
5 RI.SAN. goer i den forbindelse gaeldende, at kommunalbestyrelsesbeslutningen udgoer en overtraedelse af faellesskabsretten. Den forelaeggende ret er herefter i den foreliggende sag stillet over for spoergsmaalet om fortolkning af EF-traktatens artikel 59 ff. og de konkurrenceretlige regler.
B - De faktiske omstaendigheder og de praejudicielle spoergsmaal
6 Den foerste af de anfaegtede beslutninger, kommunalbestyrelsens beslutning nr. 25 af 19. marts 1996, vedroerer stiftelsen af aktieselskabet Ischia Ambiente - til forestaaelse af dagrenovationen i kommunen Ischia - sammen med GEPI med for stoerstedelen offentlig kapital. Gennem denne beslutning blev ogsaa vedtaegterne for aktieselskabet under stiftelse samt de tilsvarende tekniske saavel som oekonomiske- og budgetmaessige planer godkendt. Kommunen Ischia besidder 51% af aktiekapitalen i Ischia Ambiente og GEPI de oevrige 49%.
7 RI.SAN. har anlagt sag med paastand om ophaevelse og goer i den forbindelse gaeldende, at der foreligger en overtraedelse af flere italienske love samt en tilsidesaettelse af formelle regler, idet der ikke er gennemfoert en offentlig udvaelgelsesprocedure ved valget af medaktionaeren.
8 Ved kommunalbestyrelsens beslutning nr. 99 af 7. november 1996 fik Ischia Ambiente overdraget dagrenovationen i kommunen Ischia. RI.SAN. goer i den forbindelse navnlig gaeldende, foruden overtraedelsen af flere italienske love, at opdraget med praestering af lokale offentlige tjenesteydelser er tildelt uden udbud, hvad der - efter RI.SAN.'s mening - saavel med hensyn til valget af den anden aktionaer som tildelingen af opdraget entydigt er en tilsidesaettelse af faellesskabsretten.
9 Den foerstnaevnte beslutning nr. 25 om stiftelsen af et aktieselskab med blandet aktiekapital med overvejende offentlig kapital blev truffet med udtrykkelig henvisning til artikel 4, stk. 6, i lov nr. 95 af 29. marts 1995. I henhold til denne bestemmelse har kommuner og provinser ret til at stifte aktieselskaber sammen med GEPI for at fremme beskaeftigelsen eller genbeskaeftigelsen af arbejdstagere ogsaa med henblik paa praestering af lokale offentlige tjenesteydelser. I henhold til denne lovs artikel 4, stk. 8, vil GEPI SpA herefter udbyde sine aktieandele offentligt til salg inden for en frist paa fem aar i overensstemmelse med de regler, der regulerer GEPI SpA's virksomhed.
10 Ifoelge den forelaeggende rets fremstilling goer de relevante nationale retsregler det muligt for de lokale myndigheder uden udvaelgelsesprocedurer at vaelge GEPI som partner med henblik paa praestering af lokale offentlige tjenesteydelser, naar man dermed soeger at opnaa fremme af beskaeftigelse eller genbeskaeftigelse af arbejdstagere. Denne forudsaetning er i den foreliggende sag opfyldt, idet der i alle de anfaegtede retsakter bl.a. erklaeres en maalsaetning om at sikre den opnaaede beskaeftigelse i denne sektor.
11 Den forelaeggende ret stiller sig herefter det spoergsmaal, hvorvidt bestemmelsen i artikel 4, stk. 6, i lov nr. 95 er i overensstemmelse med faellesskabsretten. Hovedsagen drejer sig saaledes om »... at et privat retssubjekt - uden nogen form for konkurrence - umiddelbart faar tildelt et opdrag med henblik paa praestering af lokale offentlige tjenesteydelser ved en saerlig procedure, som er udtrykkeligt fastlagt i den nationale lov om selvforvaltning for de lokale myndigheder [lov nr. 142 af 8.6.1990, artikel 22, stk. 3, litra e)], og hvoraf det fremgaar, at der til dette formaal stiftes et aktieselskab
med overvejende offentlig kapital fremskaffet af den lokale myndighed, hvilket selskab automatisk faar opdraget med henblik paa praestering af lokale offentlige tjenesteydelser ...«. Derved udelukkes enhver konkurrence ogsaa i fasen med udvaelgelse af andre deltagere. For den forelaeggende ret er disse forskrifter umiddelbart i strid med EF-traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser og fri konkurrence.
12 Den forelaeggende ret begaerer saaledes i det vaesentlige, at det fastslaas, om den formodede tilsidesaettelse af principperne om fri udveksling af tjenesteydelser og effektiv konkurrence i forbindelse med, at kommunen Ischia umiddelbart kan vaelge GEPI SpA som partner »... kan retfaerdiggoeres af de i traktaten fastsatte og tilladte undtagelser (EF-traktatens artikel 55, sammenholdt med artikel 66 og artikel 90, stk. 2)«. En saadan tilsidesaettelse kunne bestaa i udelukkelse »... i den indledende fase under stiftelsen af et selskab med blandet offentlig/privat kapital, som skal praestere lokale offentlige tjenesteydelser, og hvor der i de foerste fem aar af dette selskabs virksomhed ikke skal gennemfoeres den normale ikke-diskriminerende udbudsprocedure vedroerende valget af den, der skal praestere de lokale offentlige tjenesteydelser«. I henhold til de bestemmelser og principper i traktaten, som den forelaeggende ret har henvist til, skal der som regel gennemfoeres et offentligt udbud eller en begraenset offentlig udvaelgelsesprocedure for at sikre en effektiv og transparent konkurrence ved valget af partner. Eftersom der ikke er gennemfoert en saadan procedure (3), rejser der sig det spoergsmaal, om denne fremgangsmaade »er retfaerdiggjort«.
13 For den forelaeggende ret drejer det sig altsaa ikke om direktiv 92/50's anvendelsesomraade, men om den generelle anvendelighed af EF-traktatens artikel 55 og 66 samt artikel 90, stk. 2. Den forelaeggende ret mener i oevrigt, at direktivet ikke finder anvendelse, da det ikke drejer sig om en praestation af tjenesteydelser til fordel for en opdragsgiver mod betaling, som hviler paa en aftale om oekonomiske vilkaar.
14 Tribunale amministrativo regionale della Campania (Napoli) har derfor anmodet Domstolen om en praejudiciel afgoerelse af foelgende spoergsmaal:
»1) Skal bestemmelserne i traktatens artikel 55 (der finder anvendelse paa tjenesteydelser i medfoer af henvisningen i artikel 66), hvorefter 'virksomhed, som varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udoevelse af offentlig myndighed i en medlemsstat, i den paagaeldende stat ikke (er) omfattet af bestemmelserne i dette kapitel', fortolkes saaledes, at de er tilstraekkeligt vide til at omfatte deltagelse ved selskabet GEPI SpA (senere Itainvest SpA) i lokale forvaltningers blandede selskaber med henblik paa varetagelse af lokale offentlige tjenesteydelser som omhandlet i artikel 4, stk. 6, i lov nr. 95 af 29. marts 1995 (om konvertering til lov, med aendringer, af lovdekret nr. 26 af 31.1.1995), naar en saadan deltagelse vedroerer et formaal om 'at fremme beskaeftigelsen eller genansaettelse af arbejdstagere', der allerede er knyttet til den tjeneste, hvis drift er beroert, naar henses til artikel 5 i lov nr. 184 af 22. marts 1971 om oprettelse af GEPI SpA, hvorved dette selskab fik til opgave at 'bidrage til opretholdelse og foroegelse af beskaeftigelsen i forbindelse med overgangsvanskeligheder, der kan begrunde et konkret behov for omstrukturering af beroerte virksomheder', paa de i sidstnaevnte lov naermere angivne betingelser?
2) Naar henses til de ovenfor omtalte regler vedroerende GEPI SpA (senere Itainvest SpA), finder da undtagelsen i medfoer af traktatens artikel 90, stk. 2, hvorefter 'virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse ... er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet dem', anvendelse paa de faktiske omstaendigheder i den foreliggende sag?«
C - De relevante retsregler
Faellesskabsretten
15 Direktiv 92/50, som har hjemmel i EF-traktatens artikel 57, stk. 2, sidste punktum, og artikel 66, indeholder reglerne for fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler. Det definerer bl.a. begreberne »offentlige tjenesteydelsesaftaler« og »ordregivende myndigheder«. Disse sidste er forpligtet til at tildele opdrag, som omfatter de tjenesteydelser, der er opregnet i bilag IA og IB til direktivet, i overensstemmelse med direktivets regler - altsaa i form af offentligt udbud. Til dette formaal er ogsaa de enkelte udbudsformer fastlagt i direktivet.
16 I direktivets artikel 1 fastlaegges anvendelsesomraadet paa foelgende maade:
»I dette direktiv forstaas ved:
a) 'offentlige tjenesteydelsesaftaler' gensidigt bebyrdende aftaler, der indgaas skriftligt mellem en tjenesteyder og en ordregivende myndighed
b) 'ordregivende myndigheder' staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.
Ved 'offentligretligt organ' forstaas ethvert organ,
- hvis opgave det er at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade,
og
- som er en juridisk person,
og
- hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.«
17 Artikel 6 i direktiv 92/50 indeholder foelgende undtagelsesbestemmelse:
»Dette direktiv finder ikke anvendelse paa offentlige tjenesteydelsesaftaler, som tildeles et organ, som selv er en ordregivende myndighed i den i artikel 1, litra b), fastsatte betydning, paa grundlag af en eneret, der er tildelt det i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er forenelige med traktaten.«
Den nationale ret
18 Stiftelsen af GEPI har hjemmel i artikel 5 i lov nr. 184/71 af 22. marts 1971 (4). GEPI blev stiftet med det udtrykkelige formaal at medvirke til stabilisering og forbedring af beskaeftigelsesniveauet.
19 Artikel 22, stk. 3, litra a)-e), i lov nr. 142/90 af 8. juni 1990 (5) om den lokale selvforvaltning bestemmer, at kommunerne og provinserne inden for deres myndighedsomraader kan praestere de offentlige tjenesteydelser paa forskellig vis. Dette kan, for saa vidt det er af betydning for den foreliggende sag, ske i eget regi [litra a)], gennem koncession til tredjemand [litra b)] eller gennem et aktieselskab [litra e)], hvis aktiekapital i det vaesentlige hidroerer fra offentlige midler, og, saafremt dette maatte vaere noedvendigt, sammen med offentlige eller private partnere. Det afgoerende i denne forbindelse er, hvilken fremgangsmaade der er mest hensigtsmaessig, samt arten af den paagaeldende ydelse.
20 Artikel 4, stk. 6, i lov nr. 95/95 af 29. marts 1995 (6) om selskaber med blandet kapital inden for den offentlige sektor hjemler adgang for kommuner og provinser til direkte med GEPI at stifte aktieselskaber for at fremme beskaeftigelse og genbeskaeftigelse af arbejdstagere, ogsaa med henblik paa at praestere lokale offentlige tjenesteydelser. I henhold til artikel 4, stk. 8, skal de aktieandele, GEPI besidder i saadant stiftede selskaber, inden for en frist paa fem aar igen afstaas efter et offentligt udbud.
D - Parternes anbringender
21 RI.SAN. goer gaeldende, at direktiv 92/50 finder anvendelse i den foreliggende sag. Ischia Ambiente SpA er ikke selv en ordregivende myndighed, hvilket fremgaar af dets organisationsform som et privatretligt aktieselskab, og som medfoerer, at direktivet finder anvendelse. Artikel 6 udelukker kun anvendeligheden af direktivet i tilfaelde af, at opdraget tildeles til én, der selv er en ordregivende myndighed, og altsaa ikke er erhvervsaktiv. Lige saa lidt foreligger der, ifoelge RI.SAN., en koncessionstildeling. Eftersom Ischia Ambiente ikke er en del af den offentlige forvaltning, kan der heller ikke vaere tale om en saakaldt in house-tjenesteydelse henholdsvis en udfoerelse af opgaven i eget regi. Heraf fremgaar det, at tildelingen af opdraget med dagrenovationen i kommunen Ischia skulle have fulgt reglerne i direktiv 92/50 om indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.
22 GEPI og Ischia Ambiente goer gaeldende, at de primaerretlige bestemmelser i traktaten ikke finder anvendelse i den naervaerende sag, da det drejer sig om rent interne (italienske) faktiske omstaendigheder. Hvad angaar direktiv 92/50 paaberaaber begge disse parter sig, at det med hensyn til dagrenovationen i kommunen Ischia drejer sig om en saakaldt in house-tjenesteydelse. Saavel GEPI som Ischia Ambiente er direkte dele af forvaltningen, og opgaven er kun delegeret inden for organisationen. Direktiv 92/50 finder kun anvendelse, naar opdrag tildeles til virksomheder, der ikke er dele af forvaltningen. For GEPI foreligger der desuden en meddelelse af en koncession, der ligeledes ikke falder under direktiv 92/50's anvendelsesomraade, da det kun vedroerer praestation af tjenesteydelser i henhold til et opdrag. I det tilfaelde, at direktiv 92/50 alligevel maatte anses for at finde anvendelse, faar undtagelsesbestemmelsen i artikel 6 virkning, idet saavel GEPI som Ischia Ambiente er ordregivende myndigheder. Derfor falder den foreliggende sag ikke ind under direktivets anvendelsesomraade. For begges vedkommende er selskabskapitalen - i det mindste stoerstedelen - fremskaffet af offentlige midler, og i Ischia Ambiente SpA er ydermere flertallet i bestyrelsen repraesentanter for kommunen, saaledes at alle deltagere er ordregivende myndigheder.
23 Kommunen Ischia har for det foerste rejst tvivl om de praejudicielle spoergsmaals betydning for hovedsagens afgoerelse. Eftersom kommunen besidder stoersteparten af aktiekapitalen i Ischia Ambiente, og GEPI er i oevrigt en del af den offentlige forvaltning, finder de faellesskabsretlige bestemmelser ikke anvendelse. Skulle der alligevel foreligge en tilsidesaettelse af direktiv 92/50, ville »bestemmelsen i EF-traktatens artikel 55 finde anvendelse«. Det drejer sig under alle omstaendigheder om de lokale myndigheders egen tjenesteydelse, som praesteres til gavn for almenvellet. Derudover retfaerdiggoer de forfulgte maalsaetninger den valgte fremgangsmaade. Lokale myndigheder vil gennem den valgte fremgangsmaade kunne imoedegaa oekonomiske og finansielle vanskeligheder og saaledes sikre betjeningen af borgeren. Tilmed sikrer fremgangsmaaden bestaaende arbejdspladser og skaber endog nye arbejdspladser. Ligeledes fremgaar det af den tidsmaessige begraensning paa fem aar, i hvilke Ischia Ambiente er betroet med dagrenovationen, at de italienske retsregler ikke er i strid med faellesskabsretten.
24 Den italienske regering anser ligeledes traktatens bestemmelser for uanvendelige paa den foreliggende sag, fordi det drejer sig om rent nationale faktiske forhold. Videre kan det konstateres, at saavel GEPI som Ischia Ambiente er dele af den offentlige forvaltning og ikke virksomheder, der udoever en erhvervsmaessig aktivitet. Den foreliggende sags faktiske omstaendigheder falder saaledes ikke ind under anvendelsesomraadet for bestemmelserne vedroerende den frie udveksling af tjenesteydelser, henholdsvis etableringsfriheden. Da de beroerte parter ikke i forbindelse med opfyldelsen af deres opdrag med dagrenovationen deltager i nogen konkurrence, kan der heller ikke foreligge nogen tilsidesaettelse af traktatens konkurrenceregler. Det er til hinder for anvendeligheden af direktiv 92/50, at der i den foreliggende sag er tale om en in house-tjenesteydelse. Ischia Ambiente praesterer offentlige tjenesteydelser som en del af den offentlige forvaltning. For saa vidt foreligger der ikke nogen egentlig tjenesteydelse paa baggrund af et opdrag.
25 Kommissionen er ligeledes af den opfattelse, at det drejer sig om et rent internt anliggende, hvoraf det foelger, at de traktatbestemmelser, der er paaberaabt for den forelaeggende ret, ikke finder anvendelse. Vedroerende spoergsmaalet om anvendeligheden af direktiv 92/50 goer Kommissionen gaeldende, at der i den foreliggende sag kan vaere tale om en koncession eller en in house-tjenesteydelse. I henhold til den forelaeggende rets fremstilling kan der ifoelge Kommissionen vaere tale om begge muligheder, idet sagsfremstillingen ikke er tilstraekkelig detaljeret til, at der kan foretages en noejagtig indordning af de faktiske forhold. Foreligger der imidlertid en af disse konstellationer, finder direktiv 92/50 ikke anvendelse. Kommissionen ser sig imidlertid paa grund af de manglende oplysninger ikke i stand til at besvare spoergsmaalet endeligt. Paa grund af de manglende oplysninger er det ifoelge Kommissionen ogsaa muligt, at overdragelsen af opdraget med dagrenovationen i kommunen Ischia til Ischia Ambiente hviler paa en kontrakt, henholdsvis et opdrag mod betaling. Heraf foelger, at direktiv 92/50 principielt vil kunne finde anvendelse i den foreliggende sag. Muligvis er de oplysninger, der i denne forbindelse har vaeret til raadighed for den forelaeggende ret, for sparsomme til, at dette spoergsmaal kan besvares endeligt. Med hensyn til anvendeligheden af direktiv 92/50 maa den forelaeggende ret saaledes selv traeffe afgoerelse under hensyn til direktivets bestemmelser og de i Domstolens praksis udviklede kriterier.
26 Der vil, i det omfang det er noedvendigt, under vurderingen blive vendt tilbage til parternes anbringender i de skriftlige indlaeg og under den mundtlige forhandling.
E - Vurdering
Det foerste spoergsmaal
27 Med det foerste spoergsmaal oensker den forelaeggende ret at faa oplyst, om GEPI's virksomhed er omfattet af traktatens artikel 55, sammenholdt med traktatens artikel 66, hvorefter den virksomhed, som varigt eller lejlighedsvis er forbundet med udoevelsen af offentlig myndighed i en medlemsstat, ikke er omfattet af bestemmelserne om den frie bevaegelighed for tjenesteydelser.
28 Selv om - som det fremgaar af forelaeggelseskendelsen - meningen med spoergsmaalet er at faa oplyst, hvorvidt traktatens almindelige principper havde gjort det noedvendigt at foretage et offentligt udbud ved valget af medaktionaeren, dvs. GEPI, synes det hensigtsmaessigt foerst at proeve, om bestemmelserne i henhold til traktatens artikel 55 og 66 om tjenesteydelser, henholdsvis etablering, overhovedet finder anvendelse i den foreliggende sag. Spoergsmaalet om, hvorvidt der bestaar en generel pligt til at foretage udbud, kan foreloebigt staa aabent.
29 GEPI stiftede sammen med kommunen Ischia et selskab, der skulle praestere offentlige tjenesteydelser. I denne sammenhaeng paapeger Kommissionen med rette, at det ikke er traktatens bestemmelser om tjenesteydelser, men om etableringsretten, der er relevante.
30 I Domstolens praksis tillaegges kapitlet om tjenesteydelser subsidiaer betydning i forhold til kapitlet om etableringsretten (7).
31 Tjenesteydelser, saaledes som udtrykket er anvendt i EF-traktatens artikel 60, er kendetegnet ved deres midlertidige karakter. Dette kriterium er da opfyldt, naar ydelsen kun praesteres lejlighedsvis (8) eller er tidsbegraenset (9). Desuden skal der, for at bestemmelsen finder anvendelse, foreligge et graenseoverskridende element. Dette er tilfaeldet, naar den, der praesterer ydelsen, begiver sig til den medlemsstat, hvor ydelsesmodtager har bopael (10), eller omvendt (11), eller der leveres graenseoverskridende radio/tv-udsendelser (12).
32 Etableringsfriheden er karakteriseret ved en laengere varighed af praestationen, hvorved navnlig ydelsens hyppighed, den regelmaessige tilbagevenden og kontinuitet udgoer afgraensningskriterier over for den frie udveksling af tjenesteydelser.
33 Praestation af offentlige tjenesteydelser er en virksomhed af varig karakter. Virksomheden udoeves fortsat med faste tidsintervaller. Paa grund af virksomhedens betydning er en regelmaessig ydelseserlaeggelse noedvendig. En dagrenovation, der kun udfoeres lejlighedsvis, ville ikke vaere tilstraekkelig for en ordentlig udfoerelse af opgaven.
34 Paa grund af noedvendigheden af, at den, der praesterer ydelsen, er til stede, og at ydelsen er ofte tilbagevendende, skal bestemmelserne om etableringsfriheden finde anvendelse ved vurderingen af de faktiske omstaendigheder.
35 Ogsaa det personelle anvendelsesomraade for etableringsfriheden er fastlagt i den foreliggende sag, idet ogsaa selskaber er omfattet i henhold til EF-traktatens artikel 58.
36 For at bestemmelserne om etableringsfriheden finder anvendelse, skal der dog desuden foreligge faellesskabsretlige relevante faktiske omstaendigheder. Dette er kun tilfaeldet, dersom der i sagen forekommer et graenseoverskridende element, dvs. at et selskab fra et anden medlemsstat skal vaere hindret i sin frie bevaegelighed.
37 Et saadant graenseoverskridende element er dog ikke til stede her: GEPI SpA og RI.SAN. er begge italienske selskaber med hjemsted i Italien. Noget tilsvarende gaelder for Ischia Ambiente. Yderligere er kun den italienske kommune Ischia involveret. Dermed et der ikke et graenseoverskridende element i den foreliggende sag.
38 Paa grund af den rent interne nationale konstellation finder de faellesskabsretlige bestemmelser om etableringsfriheden ikke anvendelse i den foreliggende sag, saaledes at det heller ikke skal proeves, om undtagelsesbestemmelsen i EF-traktatens artikel 55 er relevant. Det spoergsmaal, som den forelaeggende ret har stillet implicit, om, hvorvidt der bestaar en generel forpligtelse til at gennemfoere en udbudsprocedure - hvilket i oevrigt ikke er aabenbart - behoever herefter ligeledes ikke at blive behandlet. Hvorvidt der bestaar en konkret forpligtelse til at gennemfoere en udbudsprocedure vil foerst blive beroert i forbindelse med proevelsen af anvendeligheden af direktiv 92/50.
Det andet spoergsmaal
39 Med det andet spoergsmaal oensker den forelaeggende ret at faa oplyst, om bestemmelsen i traktatens artikel 90, stk. 2, finder anvendelse paa GEPI's virksomhed.
40 I henhold til EF-traktatens artikel 90, stk. 1, er medlemsstaterne bl.a. forpligtede til med hensyn til offentlige virksomheder ikke at traeffe eller opretholde foranstaltninger, der er i strid med traktaten. For virksomheder, der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse, gaelder ifoelge traktatens bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de saerlige opgaver, som er betroet dem.
41 Den italienske regering, Kommissionen og GEPI anser bestemmelserne i traktatens artikel 90 for ikke at finde anvendelse paa grund af de rent nationale faktiske forhold. Kommissionen goer yderligere gaeldende, at det skal dreje sig om virksomheder som omhandlet i traktatens artikel 90, stk. 1, for at begraensningen i traktatens artikel 90, stk. 2, finder anvendelse. GEPI er dog ikke en saadan virksomhed.
42 Traktatens artikel 90, stk. 2, omfatter efter ordlyden offentlige og private virksomheder. Dermed drejer det sig ikke udelukkende om virksomheder som forstaaet i traktatens artikel 90, stk. 1 (13), hvorfor det er ufornoedent at undersoege, om GEPI er en virksomhed i artikel 90, stk. 1's forstand.
43 GEPI er dog en virksomhed i artikel 90, stk. 2's forstand. Det er saaledes en virksomhed, »der har faaet overdraget at udfoere tjenesteydelser af almindelig oekonomisk interesse«. Begrebet tjenesteydelser, saaledes som udtrykket er anvendt i traktatens artikel 90, stk. 2, er ikke det samme begreb, som er omhandlet i traktatens artikel 60. Tjenesteydelser i henhold til artikel 90, stk. 2, omfatter snarere ydelser af enhver art. Dertil hoerer ogsaa at stille disse ydelser til raadighed samt at udfoere og fordele dem. Herunder regnes navnlig tjenesteydelser, der tilgodeser grundlaeggende almennyttige behov. Allerede af disse aarsager finder traktatens artikel 90, stk. 2, ikke anvendelse paa GEPI. Dette selskab blev stiftet for at stabilisere og fremme beskaeftigelsen. Selv tilbyder dette selskab - i modsaetning til Ischia Ambiente - paa ingen maade tjenesteydelser, der tilgodeser grundlaeggende almennyttige behov. Det er udelukkende et statsligt finansieringsselskab, som er selskabsdeltager sammen med offentlige myndigheder. Dette udgoer imidlertid ikke en praestation af tjenesteydelser i den forstand, udtrykket er anvendt i traktatens artikel 90, stk. 2, idet finansiering af og deltagelse i selskaber ikke er en praestation af ydelser. Den kendsgerning, at de selskaber, som GEPI er medstifter af, eventuelt praesterer tjenesteydelser i artikel 90, stk. 2's forstand, er i denne forbindelse uden betydning, fordi det alene drejer sig om GEPI's egen virksomhed, og denne netop ikke bestaar i praestation af tjenesteydelser.
44 I modsaetning til den ovenfor beskrevne opfattelse, som er fremfoert af den italienske regering, Kommissionen og GEPI, er anvendelsen af bestemmelserne i traktatens artikel 90 ikke udelukket allerede af den grund, at det drejer sig om rent nationale faktiske forhold. Saavel traktatens artikel 90, stk. 1, som artikel 90, stk. 2, vedroerer alle traktatens bestemmelser. Dertil hoerer ganske vist ogsaa bestemmelserne om etableringsfriheden, der, som det er beskrevet ovenfor, paa grund af de nationale faktiske omstaendigheder ikke finder anvendelse i den foreliggende sag. Denne uanvendelighed gaelder naturligvis ogsaa paa omraadet for traktatens artikel 90. Hvis GEPI imidlertid som en virksomhed, der praesterede tjenesteydelser, ville vaere omfattet af anvendelsesomraadet for traktatens artikel 90, stk. 2, skulle ogsaa traktatens oevrige bestemmelser have vaeret taget i betragtning. Der ville i den forbindelse inden for artikel 90's omraade skulle laegges saerlig vaegt paa konkurrencereglerne, som ogsaa finder anvendelse paa rent nationale faktiske forhold, naar der er mulighed for negative virkninger paa faellesmarkedet. Det er herefter ikke muligt at afvise anvendeligheden af traktatens artikel 90, stk. 2, blot med henvisning til, at der foreligger rent nationale faktiske forhold.
45 Naar alt kommer til alt, finder traktatens artikel 90, stk. 2, imidlertid ikke anvendelse, idet GEPI ikke er en virksomhed, der praesterer tjenesteydelser i denne bestemmelses forstand.
Anvendeligheden af direktiv 92/50
46 Ogsaa selv om den forelaeggende ret ikke i sine spoergsmaal har anmodet om en stillingtagen til anvendeligheden af direktiv 92/50, forekommer det noedvendigt ved en omfattende gennemgang af de faktiske omstaendigheder at beroere spoergsmaalet, om direktiv 92/50 kan finde anvendelse. Dette er navnlig paakraevet for at give den nationale ret alle de oplysninger, der er noedvendige for at afgoere sagen, idet den forelaeggende ret laegger til grund, at der er tale om en begraensning af den frie konkurrence, og det er direktivets maalsaetning at afskaffe enhver praksis, der begraenser konkurrencen (14).
47 Den forelaeggende ret afviser i sin forelaeggelseskendelse, at direktivet finder anvendelse, med henvisning til dets ottende betragtning (15), idet retten anser overdragelsen af opgaven med dagrenovationen i kommunen Ischia for ikke at vaere et »opdrag« i direktivets forstand, men en koncessionstildeling, som falder uden for direktivets anvendelsesomraade.
48 Ligeledes afviser GEPI, Ischia Ambiente og den italienske regering - i modsaetning til RI.SAN. - at direktivet finder anvendelse, mens Kommissionen ikke vil tage stilling paa det foreliggende grundlag, der forekommer den at vaere utilstraekkeligt.
49 Direktiv 92/50 finder kun anvendelse, naar der ved det retlige forhold mellem kommunen Ischia og Ischia Ambiente er tale om en offentlig tjenesteydelsesaftale, saaledes som en saadan er defineret i direktivets artikel 1, litra a). I overensstemmelse med ottende betragtning finder direktivet ikke anvendelse paa andre tjenesteydelser, der udfoeres paa et andet grundlag end tildeling af ordrer. Koncessioner er undtaget fra direktivets anvendelsesomraade (16). Ligeledes falder en in house-tjeneste, hvor tjenesteydelsen praesteres af en gren af den offentlige forvaltning, ikke ind under direktiv 92/50's anvendelsesomraade, idet der ikke foreligger en ordre i den forstand, at en anden faar i opdrag at praestere tjenesteydelsen.
50 Der bestaar ingen entydig definition af koncession i faellesskabsretten, men der skal dog foreligge visse karakteristika (17). Saaledes skal den, der drager nytte af den tjenesteydelse, der skal praesteres, vaere en tredjemand, som ikke er en aftalepart. Desuden skal den ydelse, der skal praesteres, opfylde et almennyttigt formaal, altsaa hvis opfyldelse principielt paahviler en offentlig myndighed. Koncessionshaverens vederlag skal staa i forhold til den praesterede ydelse, og endelig skal han baere den oekonomiske risiko ved opgavens udfoerelse.
51 Den endelige afgoerelse af, om der foreligger en koncession i faellesskabsretlig forstand, skal i den foreliggende sag traeffes af den nationale ret. Det forekommer dog aabenbart, at de, der drager nytte af dagrenovationen, er kommunens indbyggere, og altsaa dermed personer, der ikke selv er aftaleparter. Yderligere kan det bekraeftes, at dagrenovationen tjener et almennyttigt formaal. Den regelmaessige fjernelse af affald er allerede paakraevet af hensynet til den offentlige sundhed og sikkerhed. Af denne grund skal en statslig myndighed enten selv udfoere opgaven eller drage omsorg for, at den udfoeres paa en saadan maade, at myndigheden bevarer en afgoerende indflydelse (18). Denne opgave er ifoelge den italienske regerings skriftlige indlaeg i Italien i henhold til direktiv 75/442/EOEF (19) overladt til de kommunale myndigheder. Hvorledes vederlaget fastsaettes, og hvorledes risikobyrden er fordelt mellem kommunen Ischia og Ischia Ambiente lader sig ikke endeligt afgoere paa grundlag af den forelaeggende rets oplysninger. Det paahviler derfor den nationale ret at proeve, om de enkelte betingelser for, om der foreligger en koncession, er opfyldt, hvilket da ville medfoere, at direktiv 92/50 ikke finder anvendelse.
52 For at kunne vurdere, om kommunen Ischia og Ischia Ambiente SpA er forskellige dele af den samme offentlige forvaltning - og der saaledes foreligger en in house-tjeneste - skal sagens omstaendigheder betragtes naermere. Den omstaendighed, at Ischia Ambiente er et aktieselskab, udelukker ikke i sig selv, at det er en del af den offentlige forvaltning - i modsaetning til, hvad der er gjort gaeldende af RI.SAN. Indordningen af Ischia Ambiente skal snarere ske ud fra funktionelle kriterier (20). Det er derfor af afgoerende betydning, hvilken indflydelse den offentlige forvaltning har i selskabet.
53 Den endelige vurdering ogsaa af dette spoergsmaal paahviler den nationale ret. Efter dennes oplysninger staar det fast, at kommunen Ischia er selskabsdeltager i Ischia Ambiente med 51%. De oevrige 49% er i fem aar i GEPI's besiddelse. GEPI er paa sin side fuldstaendig ejet af den italienske stat og tjener som finansieringsselskab for bl.a. sammen med kommunerne at stifte selskaber, som skal udfoere de opgaver, der paahviler kommunerne. GEPI's art skal ligeledes vurderes ud fra funktionelle kriterier. Den omstaendighed, at den italienske stat ejer 100% af GEPI, goer det muligt - uden et naermere kendskab til dette selskabs organisation - at konkludere, at selskabet for saa vidt udgoer en del af den italienske stat. Den italienske stat deltager saaledes gennem GEPI i Ischia Ambiente. Det ville vaere at anlaegge en for formel betragtning, dersom man sondrede mellem de offentlige myndigheder »kommunen Ischia« og »den italienske stat«. Resultatet er i den foreliggende situation nemlig noejagtig den samme, som hvis den italienske stat havde stillet de finansielle midler direkte til raadighed for kommunen Ischia for alene at stifte virksomheden. Kommunen Ischias valg af organisationsform kan ikke foere til en anden indordning af Ischia Ambiente.
54 Foruden de finansielle forbindelser skal der dog, for at det kan bekraeftes, at der foreligger en in house-tjeneste, kunne konstateres en overdragelse af opgaven inden for organisationen. Dertil kan det efter omstaendighederne vaere noedvendigt, at f.eks. Ischia Ambiente's oevrige virksomhed styres af kommunen gennem tilfoersel af yderligere midler fra kommunens budget og eventuelt, at kommunen fastsaetter gebyrerne for dagrenovationen. Alt i alt lader det sig dog ikke af den forelaeggende rets oplysninger med fuldstaendighed sikkerhed udlede, at der foreligger en saadan overfoersel af opgaver. Skulle den forelaeggende ret dog naa til det resultat, at saavel den finansielle som den organisatoriske forbindelse mellem kommunen og Ischia Ambiente opfylder disse betingelser, ville der vaere tale om en in house-tjeneste, og direktiv 92/50 ville ikke finde anvendelse paa den foreliggende sag.
55 Anvendelsen af direktiv 92/50 kommer i det hele taget kun paa tale, naar Ischia Ambiente ikke er en del af den offentlige forvaltning, henholdsvis at der ikke foreligger en in house-tjeneste eller en koncession i faellesskabsretlig forstand. I saa fald ville det vaere muligt at anvende direktivet, idet kommunen Ischia da som lokal myndighed er en ordregivende myndighed, saaledes som udtrykket er anvendt i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50. Ogsaa en offentlig tjenesteydelsesaftale i artikel 1, litra a)'s forstand ville kunne foreligge, naar der sker en udveksling mellem to forskellige retssubjekter. Det skal dog dreje sig om en skriftlig aftale med et oekonomisk indhold (21), hvad der imidlertid i forelaeggelseskendelsen er uoplyst.
56 GEPI og den italienske regering goer heroverfor gaeldende, at dersom direktiv 92/50 finder anvendelse, ville undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 6 ligeledes finde anvendelse.
57 Undtagelsesbestemmelsen i direktivets artikel 6 finder dog kun under bestemte betingelser anvendelse. For Ischia Ambiente's vedkommende drejer det sig med sikkerhed om en ordregivende myndighed i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50's forstand. De tre betingelser i direktiv 92/50's artikel 1, litra b), der skal vaere opfyldt samtidig (22), opfyldes af Ischia Ambiente (23). Imidlertid skulle tildelingen af opgaven til Ischia Ambiente vaere grundet i en eneret for dette selskab - hvilket udtrykkeligt fremgaar af artikel 6. Forelaeggelseskendelsens oplysninger er ikke tilstraekkelige til at afgoere, om der bestaar en saadan eneret for Ischia Ambiente. Den endelige afgoerelse maa ogsaa paa dette omraade foretages af den nationale ret.
58 Sammenfattende kan det altsaa fastslaas, at de faktiske forhold i den retstvist, der danner grundlag for hovedsagen, enten kan vedroere en tildeling af en koncession eller en delegation af en opgave inden for forvaltningen (in house). Det er den nationale rets opgave endeligt at fastslaa, om denne konstellation foreligger, hvilket skal afgoeres paa grundlag af de relevante retsregler samt de kriterier, der er opstillet i Domstolens praksis. Ogsaa med hensyn til undtagelsesbestemmelsen i artikel 6 i direktiv 92/50 er det den forelaeggende rets opgave at proeve, om de i denne bestemmelse naevnte betingelser er opfyldt.
F - Forslag til afgoerelse
59 Paa baggrund af disse overvejelser foreslaas det at besvare de af Tribunale amministrativo regionale della Campania (Napoli) stillede spoergsmaal saaledes:
»1) EF-traktatens artikel 52 ff. (henholdsvis 59 ff.) finder ikke anvendelse paa rent nationale faktiske forhold, som ikke har nogen konkret beroering med faellesskabsretten, naar, som i den foreliggende sag, retmaessigheden af en retsforskrift - i henhold til hvilken kommunerne selv frit og uden udbud sammen med et bestemt selskab kan stifte et faelles foretagende - anfaegtes af et selskab, der har sit saede i samme medlemsstat.
2) EF-traktatens artikel 90, stk. 2 - og dermed traktatens bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne - finder ikke anvendelse paa selskaber, der, som GEPI SpA, blot er skabt for sammen med kommunerne at stifte selskaber, idet disse virksomheder for saa vidt ikke praesterer tjenesteydelser i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i traktatens artikel 90, stk. 2.«
(1) - EFT L 209 af 24.7.1992, s. 1.
(2) - GEPI blev senere omformet til foerst Italinvest SpA og siden Italia Lavoro SpA; i dette forslag til afgoerelse vil selskabet fortsat blive benaevnt GEPI.
(3) - I oevrigt er et saadant udbud normalt ogsaa fastsat efter italiensk ret, hvorfra artikel 4, stk. 6, i lov nr. 95 udgoer en undtagelse.
(4) - Guri nr. 105 af 28.4.1971.
(5) - Guri nr. 135 af 12.6.1990.
(6) - GURI nr. 77 af 1.4.1995, som aendrer lovdekret nr. 26/95 af 31.1.1995 (GURI nr. 26 af 31.1.1995).
(7) - Dom af 30.11.1995, sag C-55/94, Gebhard, Sml. I, s. 4165, praemis 22.
(8) - Dom af 4.12.1986, sag 252/83, Kommissionen mod Danmark, Sml. s. 3713.
(9) - Dom af 26.2.1991, sag C-180/89, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 709.
(10) - Dom af 3.12.1974, sag 33/74, Van Binsbergen, Sml. s. 1299, praemis 10, 11 og 12.
(11) - Dom af 31.1.1984, forenede sager 286/82 og 26/83, Luisi og Carbone, Sml. s. 377, praemis 10.
(12) - Dom af 26.4.1988, sag 352/85, Bond van Adverteerders m.fl., Sml. s. 2085, praemis 15.
(13) - Dom af 3.2.1977, sag 52/76, Benedetti, Sml. s. 163, praemis 20, 21 og 22.
(14) - Jf. den 20. betragtning til direktiv 92/50.
(15) - Dér hedder det: »Dette direktiv finder kun anvendelse paa tjenesteydelser, der udfoeres paa grundlag af tildeling af ordrer; tjenesteydelser, der udfoeres paa et andet grundlag, f.eks. love eller administrative bestemmelser eller arbejdsaftaler, er ikke omfattet.«
(16) - Jf. generaladvokat La Pergola's forslag til afgoerelse i forbindelse med dom af 10.11.1998, sag C-360/96, BFI Holding, Sml. I, s. 6825, punkt 26.
(17) - Jf. i denne forbindelse generaladvokat La Pergola's forslag til afgoerelse af BFI Holding-dommen (naevnt i fodnote 16, punkt 26).
(18) - Dommen, som er naevnt i fodnote 16, praemis 52.
(19) - Raadets direktiv af 15.7.1975 om affald (EFT L 194 s. 39).
(20) - Domstolen foretraekker en funktionel vurdering frem for en formel for bedre at kunne bedoemme de faktiske omstaendigheder og den konkrete sags egenart. Paa omraadet »ordregivende myndighed« har Domstolen anvendt denne vurderingsform siden dom af 20.9.1988 i sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635.
(21) - Jf. artikel 1, litra a), i direktiv 92/50.
(22) - Jf. i denne forbindelse dom af 15.1.1998, sag C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., Sml. I, s. 73, praemis 20 og 21, hvor Domstolen udtalte dette med hensyn til »et offentligretligt organ« i henhold til artikel 1, litra b), i Raadets direktiv 93/37/EOEF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 199, s. 54), der har den samme ordlyd som artikel 1, litra b), i direktiv 92/50.
(23) - Disse kriterier er:
at der ved »offentligretligt organ« forstaas ethvert organ:
- der er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter,
og
- som er en juridisk person,
og
- hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.
Full & Egal Universal Law Academy