Conclusiones del abogado general
A. Introducción
1 La presente petición de decisión prejudicial trata de la aplicabilidad de las disposiciones en el ámbito de la libre prestación de servicios y de la libertad de establecimiento, del Derecho de la competencia y de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios. (1)
2 La demandante en el procedimiento principal, RI.SAN. Srl (en lo sucesivo, «RI.SAN.»), que presentó dos recursos ante el órgano jurisdiccional remitente solicitando la anulación de los acuerdos del Ayuntamiento, que se indicarán posteriormente, estuvo encargada de la recogida de residuos urbanos en el municipio de Ischia hasta el 4 de enero de 1997. Mediante acuerdo del Ayuntamiento de 7 de noviembre de 1996 se encargó -sin licitación pública- a Ischia Ambiente SpA la recogida de residuos urbanos.
3 Ischia Ambiente Spa había sido constituida, sobre la base del acuerdo del Ayuntamiento de 6 de julio de 1996, por el municipio de Ischia y GEPI, (2) una sociedad financiera estatal.
4 De conformidad con el Derecho italiano los municipios pueden constituir con GEPI sociedades anónimas para el fomento del empleo y también para la gestión de servicios públicos locales. El Derecho italiano permite a los entes territoriales elegir a GEPI, directamente y sin procedimiento de selección o sin licitación pública, como socio para la gestión de un servicio público local. Las acciones de GEPI en esa sociedad común se ceden, no obstante, en un plazo de cinco años mediante una licitación pública.
5 RI.SAN. considera en este contexto que los acuerdos del Ayuntamiento infringen el Derecho comunitario. En consecuencia, para el órgano jurisdiccional remitente se plantean cuestiones sobre la interpretación de los artículos 59 y siguientes del Tratado CE (actualmente artículos 45 CE y siguientes) y de las disposiciones sobre el Derecho de la competencia en el presente asunto.
B. Hechos y cuestiones prejudiciales
6 El primero de los acuerdos impugnados, acuerdo nº 25 del Ayuntamiento, de 19 de marzo de 1996, se refiere a la constitución de una sociedad anónima, Ischia Ambiente SpA, -para la recogida de residuos urbanos en el municipio de Ischia- con participación pública mayoritaria en su capital con GEPI. Mediante dicho acuerdo también se aprobaron los estatutos de la sociedad anónima que se iba a constituir y los correspondientes planes técnicos, económicos y financieros. El municipio de Ischia es titular del 51 % y GEPI del 49 % del capital social de Ischia Ambiente SpA.
7 RI.SAN. alega a este respecto en su demanda de anulación la infracción de varias leyes italianas y de normas procesales, puesto que no ha tenido lugar un procedimiento público para la selección del otro socio.
8 Mediante el acuerdo nº 99 del Ayuntamiento, de 7 de noviembre de 1996, se encargó a Ischia Ambiente SpA la recogida de residuos urbanos en el municipio de Ischia. RI.SAN. alega, en especial en este caso, además de una infracción de varias normas italianas, que el contrato para la gestión de un servicio público local fue adjudicado sin licitación y, concretamente, tanto con relación a la selección del otro accionista de la sociedad anónima de economía mixta, como con respecto a la adjudicación del contrato, lo cual -en su opinión- constituye sin duda una infracción del Derecho comunitario.
9 El acuerdo nº 25 del Ayuntamiento, citado en primer lugar, relativo a la constitución de una sociedad anónima de economía mixta con participación pública mayoritaria en su capital fue adoptado expresamente sobre la base del artículo 4, apartado 6, de la Ley nº 95, de 29 de marzo de 1995. De conformidad con dicha disposición, los municipios y provincias están facultados para constituir sociedades anónimas con GEPI para fomentar el empleo o la reinserción profesional de los trabajadores, y también para la gestión de servicios públicos locales. Según el artículo 4, apartado 8, de dicha Ley, las acciones de GEPI en las sociedades antes mencionadas se cederán de conformidad con las disposiciones que rigen la actividad de GEPI mediante una licitación pública en un plazo de cinco años.
10 Según las aclaraciones del órgano jurisdiccional remitente, a través de las normas nacionales correspondientes se pretende que los entes territoriales puedan elegir a GEPI directamente y sin procedimiento de selección alguno como socio para la gestión de un servicio público local, en la medida en que se persiga el objetivo de fomentar el empleo o la reinserción profesional de trabajadores. Este requisito se cumple en el presente caso, puesto que en todos los actos jurídicos impugnados, entre otras cosas, se declara la intención de garantizar el nivel de empleo conseguido en ese sector.
11 Para el órgano jurisdiccional remitente se plantea, por tanto, la cuestión de si la disposición del artículo 4, apartado 6, de la Ley nº 95 es conforme con el Derecho comunitario. En el procedimiento principal se trata precisamente de «[...] que a una entidad de Derecho privado -sin ningún procedimiento competitivo-, se le encarga directamente la gestión de un servicio público local, y concretamente mediante un procedimiento especial previsto expresamente en la Ley sobre la autonomía local [la legge nazionale su le autonomi locali, nº 142, de 8 de junio de 1990, artículo 22, apartado 3, letra e)], y que consiste en que se constituya con este objeto una sociedad anónima con capital mayoritariamente público, aportado por el ente territorial, a la que se encarga, entonces, automáticamente, la gestión de ese servicio público». De esta forma se excluye toda posibilidad de competencia también en la fase de la selección del otro socio. Para el órgano jurisdiccional remitente dichas disposiciones están en directa contradicción con las normas sobre la libre prestación de servicios y la libre competencia del Tratado CE.
12 El órgano jurisdiccional remitente solicita por tanto, en esencia, que se dilucide si la presunta vulneración de los principios de la libre prestación de servicios y de la competencia efectiva, que consiste en que el municipio de Ischia pueda elegir a GEPI directamente como socio «[...] se puede justificar sobre la base de las excepciones previstas y autorizadas por el Tratado [artículo 55 (actualmente artículo 45 CE) en relación con el artículo 66 (actualmente artículo 55 CE), así como artículo 90, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 86 CE, apartado 2)]». Una infracción de este tipo puede consistir en que «[...] en la fase inicial de la constitución de la sociedad de capital mixto, que debe gestionar el servicio público local, y en los primeros cinco años de actividad de dicha sociedad, no se lleven a cabo procedimientos de licitación normales, no discriminatorios, para la selección del gestor del servicio público». Según las normas y los principios básicos del Tratado, citados por el órgano jurisdiccional remitente, en general debe realizarse una licitación pública o un procedimiento de selección público restringido para garantizar una competencia efectiva y transparente en la selección del cogestor. Dado que no se efectuó un procedimiento (3) de este tipo, se plantea la cuestión de la «justificación» de dicha conducta.
13 El órgano jurisdiccional remitente no se plantea, por tanto, la aplicabilidad de la Directiva 92/50, sino la aplicabilidad general de los artículos 55, 66 y 90, apartado 2, del Tratado CE. Niega, por lo demás, la aplicabilidad de la Directiva, puesto que no se trata de la prestación de servicios a título oneroso en favor de un poder adjudicador, que tuvieron lugar sobre la base de contratos a título oneroso.
14 El Tribunale amministrativo regionale della Campania (Nápoles) plantea al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Debe interpretarse la disposición del artículo 55 del Tratado (aplicable también en materia de servicios en virtud de la remisión que se hace en el artículo 66 siguiente), a tenor del cual "las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público", en un sentido suficientemente amplio de forma que comprenda las actividades de GEPI SpA (posteriormente denominada Itainvest SpA) relativas a la participación en sociedades mixtas de las entidades locales para la gestión de servicios públicos locales, con arreglo al apartado 6 del artículo 4 de la Ley nº 95, de 29 de marzo de 1995 (de convalidación, con modificaciones, del Decreto-Ley nº 26, de 31 de enero de 1995), cuando dicha participación se caracterice por el objetivo de "favorecer el empleo o la reinserción profesional de los trabajadores" ya ocupados en el servicio de cuya gestión se trate, teniendo en cuenta el artículo 5 de la Ley nº 184, de 22 de marzo de 1971, por la que se crea la sociedad GEPI SpA, que atribuye a la propia GEPI la misión de "contribuir al mantenimiento y al aumento de los niveles de ocupación puestos en peligro por dificultades transitorias, para comprobar la concreta posibilidad de saneamiento de las empresas interesadas", según las modalidades especificadas en dicho texto?
2) ¿Puede considerarse aplicable al caso de autos, según la normativa reguladora de GEPI SpA (actualmente Itainvest SpA) antes mencionada, la excepción establecida en el apartado 2 del artículo 90 del Tratado, a cuyo tenor "las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general [...] quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada"?»
C. Normas pertinentes
Derecho comunitario
15 La Directiva 92/50, cuya base jurídica es el artículo 57, apartado 2, última frase, y el artículo 66 del Tratado CE, contiene las disposiciones sobre el procedimiento de adjudicación de contratos públicos de servicios. Ella define, entre otras cosas, los conceptos de «contratos públicos de servicios» y «entidad adjudicadora». Estos últimos están obligados a adjudicar los contratos que tengan por objeto servicios de los enumerados en los Anexos I A y I B de la Directiva de conformidad con las disposiciones de dicha Directiva, es decir, entre otras cosas, mediante una licitación pública. Con este objeto también se establecen en la Directiva los tipos concretos de adjudicación.
16 El artículo 1 de la Directiva define su ámbito de aplicación, entre otros, como sigue:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
a) contratos públicos de servicios: los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora [...]
b) entidad adjudicadora: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o varios de dichos organismos de Derecho público o de dichos entes.
Se entenderá por organismo de Derecho público todo organismo:
- creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general, que no tenga carácter industrial o mercantil,
- dotado de personalidad jurídica, y
- cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, de cuyos miembros más de la mitad sean designados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
[...]»
17 El artículo 6 de la Directiva 92/50 prevé una excepción:
«La presente Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios adjudicados a una entidad que sea, a su vez, una entidad adjudicadora con arreglo a la letra b) del artículo 1, sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado.»
Derecho nacional
18 La constitución de GEPI se basa en el artículo 5 de la Ley nº 184/1971, de 22 de marzo de 1971. (4) GEPI fue creada con el objetivo expreso de contribuir al mantenimiento y aumento del nivel de empleo.
19 El artículo 22, apartado 3, letras a) hasta e), de la Ley nº 142/1990, de 8 de junio de 1990, (5) sobre la autonomía local, prevé que los municipios y provincias pueden atender la gestión de servicios públicos locales comprendidos en su ámbito de competencias de diversas formas. Ello puede realizarse, en la medida en que es relevante en el presente asunto, en gestión directa [letra a)], mediante concesión a tercero [letra b)] o también a través de una sociedad anónima [letra c)], cuyo capital social esté constituido fundamentalmente por fondos públicos y, si es necesario, con otros socios públicos o privados. A este respecto son decisivos, en esencia, la adecuación del proyecto a su finalidad y el tipo de prestación que se realizará.
20 El artículo 4, apartado 6, de la Ley nº 95/1995, de 29 de marzo de 1995, (6) que se refiere a las sociedades mixtas de servicios públicos, permite a los municipios y provincias constituir directamente con GEPI sociedades anónimas para el fomento del empleo y de la reinserción profesional de los trabajadores, y también para la gestión de servicios públicos locales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, apartado 8, las acciones de GEPI en las sociedades constituidas de esta forma deben ser cedidas en un plazo de cinco años a través de una licitación pública.
D. Alegaciones de las partes
21 En opinión de RI.SAN., la Directiva 92/50 es aplicable al presente asunto. Ischia Ambiente SpA no es una entidad adjudicadora, como se desprende de su estructura de sociedad anónima privada, con la consecuencia de que se aplica la Directiva. El artículo 6 sólo excluye del ámbito de aplicación de la Directiva precisamente el caso en que se adjudica un contrato a alguien que a su vez es una entidad adjudicadora, es decir, que no desarrolla actividades mercantiles. Según RI.SAN., tampoco se da un caso de otorgamiento de una concesión. Dado que Ischia Ambiente no está integrada en la Administración pública, tampoco puede hablarse de una denominada prestación «in house» o del cumplimiento de funciones en gestión directa. Con ello se deduce que para la adjudicación de la gestión de la recogida de residuos urbanos del municipio de Ischia debió realizarse una adjudicación de contrato público de conformidad con la Directiva 92/50.
22 GEPI e Ischia Ambiente SpA opinan que las disposiciones de Derecho originario del Tratado no son aplicables en el presente asunto, puesto que se trata de un supuesto de hecho (italiano) puramente interno. Por lo que se refiere a la Directiva 92/50, como exponen ambas partes, el encargo a Ischia Ambiente SpA de la gestión de la recogida de residuos urbanos es una prestación «in house». Tanto GEPI como Ischia Ambiente SpA están integradas en la Administración y el cumplimiento de su tarea sólo fue objeto de una delegación interorgánica. La Directiva 92/50 sólo resulta aplicable, no obstante, cuando se adjudican contratos a empresas que no están integradas en la Administración. GEPI considera, además, que se trata de un caso de concesión, que no está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, puesto que ésta sólo comprende la prestación de servicios que se realizan sobre la base de contratos. En caso de que la Directiva 92/50, no obstante, fuera aplicable, sería pertinente la excepción del artículo 6, porque tanto en el caso de GEPI como de Ischia Ambiente SpA se trata de entidades adjudicadoras. Por estos motivos, el presente asunto está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva. En ambas empresas, el capital social -por lo menos, en su mayoría- ha sido aportado por el poder público, y en el caso de Ischia Ambiente SpA, además, el Consejo de Administración está compuesto, en su mayoría, por representantes del municipio, en consecuencia, todas las partes interesadas son entidades adjudicadoras.
23 El municipio de Ischia expresa, primeramente, dudas sobre la pertinencia de las cuestiones prejudiciales para la decisión del litigio principal. Dado que el municipio tiene participación mayoritaria en el capital social de Ischia Ambiente SpA y, además, GEPI está integrada en la Administración, las disposiciones de Derecho comunitario no son aplicables. No obstante, si se probara una infracción de las disposiciones de la Directiva 92/50, sería aplicable «la disposición del artículo 55 del Tratado CE». En todo caso, el presente asunto trata de un servicio propio del ente territorial local, que se presta en cumplimiento de intereses generales. Además, los objetivos perseguidos justifican el procedimiento elegido. Los entes territoriales locales pueden contrarrestar a través del procedimiento elegido dificultades económicas y financieras, y garantizar el servicio a los ciudadanos. Además dicho procedimiento asegura puestos de trabajo existentes y puede, incluso, crear nuevos puestos de trabajo. También se pone de manifiesto con el plazo de cinco años, durante los cuales Ischia Ambiente SpA está encargada de la recogida de residuos urbanos, que las normas italianas no están en contradicción con el Derecho comunitario.
24 También el Gobierno italiano niega la aplicabilidad de las disposiciones del Tratado al presente asunto, pues se trata de un supuesto de hecho de carácter puramente nacional. Además, procede señalar que tanto GEPI como Ischia Ambiente SpA están integradas en la Administración Pública y no constituyen empresas que ejercitan una actividad económica. Los hechos que nos ocupan no son subsumibles en el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre la libre prestación de servicios o la libertad de establecimiento. Dado que las partes afectadas no son competidoras en el cumplimiento de su tarea de recogida de residuos urbanos, tampoco puede existir una infracción de las normas del Tratado sobre la competencia. Contra la aplicabilidad de la Directiva 92/50 se opone que el presente asunto trata de una prestación «in house». Ischia Ambiente SpA cumple, como parte integrante de la Administración Pública, las funciones de la gestión de servicio público local. En esta medida no existe ninguna prestación a título oneroso sobre la base de un contrato.
25 La Comisión también opina que se trata de un supuesto de hecho puramente interno, lo que tiene como consecuencia que las disposiciones del Tratado mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente no son aplicables. Por lo que se refiere a la aplicabilidad de la Directiva 92/50, la Comisión alega que en el presente caso podría tratarse de una concesión o de un servicio «in house». Según las aclaraciones del órgano jurisdiccional remitente, la Comisión opina que ambas alternativas son posibles, si bien, no obstante, no se han aportado suficientes elementos concretos para la clasificación de los hechos. Sin embargo, si se estuviera ante una de esas dos situaciones, la Directiva 92/50 no sería aplicable a los hechos del procedimiento principal. La Comisión no puede, no obstante, debido a la falta de información, dar una respuesta definitiva a esta cuestión. Por la falta de datos a la Comisión también le parece posible que se haya atribuido la tarea de la recogida de residuos urbanos en el municipio de Ischia sobre la base de un contrato o un contrato público a título oneroso. Esto tendría por consecuencia que la Directiva 92/50, en principio, sería aplicable al presente asunto. De todas formas, las informaciones proporcionadas a este respecto por el órgano jurisdiccional remitente son muy escasas para poder responder definitivamente a esta cuestión. Con relación a la aplicabilidad de la Directiva 92/50 el órgano jurisdiccional remitente debe, por tanto, decidir por sí mismo basándose en las disposiciones de la Directiva y en los criterios desarrollados a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
26 En la medida en que sea necesario se considerarán en el marco de la definición de postura las demás alegaciones de las partes en sus escritos y en la vista.
E. Definición de postura
Sobre la primera cuestión
27 Mediante la primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pretende saber si la actividad de GEPI está comprendida en la disposición del artículo 55 en relación con el artículo 66 del Tratado CE, según los cuales, las disposiciones sobre la libre prestación de servicios no se aplicarán a las actividades que en un Estado miembro estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público.
28 Aunque -como se desprende de la resolución de remisión- se pregunta, esencialmente, si los principios generales del Tratado habrían exigido o no una licitación pública para la elección del otro accionista, es decir, de GEPI, parece razonable examinar, en primer lugar, si de conformidad con los artículos 55 y 66 del Tratado CE las disposiciones sobre la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento son aplicables en el presente asunto. La cuestión de si existe una obligación general de licitación puede quedar en un segundo plano, de momento.
29 GEPI constituyó con el municipio de Ischia una sociedad para la gestión de un servicio público local. En este contexto, la Comisión llama la atención, con razón, sobre el hecho de que no son pertinentes las disposiciones del Tratado sobre la libre prestación de servicios, sino sobre la libertad de establecimiento.
30 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia las disposiciones del Capítulo sobre los servicios son subsidiarias en relación con las del Capítulo sobre el derecho de establecimiento. (7)
31 Los servicios, en el sentido del artículo 60 del Tratado CE (actualmente artículo 50 CE), se definen por su carácter temporal. Este criterio se cumple cuando el servicio sólo se realiza ocasionalmente (8) o está limitado en el tiempo. (9) Además debe existir un elemento transfronterizo para que las disposiciones sobre la libre prestación de servicios sean aplicables. Éste es el caso cuando el prestador de servicios se desplaza al Estado miembro en el que está establecido el destinatario (10) o viceversa, (11) o cuando la prestación se efectúa sin desplazamiento. (12)
32 La libertad de establecimiento se caracteriza por la duración más larga de la prestación; en especial, la frecuencia, la regularidad y la continuidad de la prestación constituyen los elementos que la delimitan con relación a la libre prestación de servicios.
33 La gestión de un servicio público local es una actividad que se desarrolla en el tiempo. La actividad se ejerce con continuidad en períodos de tiempo establecidos. Debido a la importancia de la actividad es necesaria una prestación regular del servicio. Una recogida de residuos urbanos esporádica no sería suficiente para el buen cumplimiento de la tarea.
34 Debido a la necesidad de la presencia del prestador de servicios en el lugar y a la regularidad de la prestación, en el presente asunto deben tenerse en cuenta las normas sobre la libertad de establecimiento para la calificación de los hechos.
35 El presente asunto también está comprendido en el ámbito de aplicación personal de la libertad de establecimiento, puesto que las sociedades también pueden disfrutarla de conformidad con el artículo 58 del Tratado CE (actualmente artículo 48 CE).
36 No obstante, para que se apliquen las normas sobre la libertad de establecimiento también debe existir un supuesto de hecho relevante desde la perspectiva del Derecho comunitario. Esto sólo ocurre cuando los hechos contienen un elemento transfronterizo, es decir, una sociedad de otro Estado miembro tendría que estar limitada en el ejercicio de la libertad de establecimiento.
37 Este asunto, sin embargo, carece de un elemento transfronterizo de este tipo: GEPI y RI.SAN. son ambas sociedades italianas con domicilio social en Italia. Lo mismo ocurre con Ischia Ambiente SpA. La otra parte interesada que se debe mencionar aquí es el municipio italiano de Ischia. Por ello, a este asunto le falta un elemento transfronterizo.
38 En consecuencia, dado que los hechos tienen un carácter puramente interno desde la perspectiva estatal, las disposiciones comunitarias sobre la libertad de establecimiento no son aplicables en el presente asunto, de forma que tampoco es necesario examinar si es pertinente la excepción del artículo 55 del Tratado CE. Tampoco es necesario abordar la cuestión planteada implícitamente por el órgano jurisdiccional remitente de si se deriva de los principios fundamentales del Tratado una obligación de licitación general -cuya existencia, por lo demás, no es manifiesta. La cuestión de la existencia de una obligación de licitación concreta se tratará en el marco del examen de la aplicabilidad de la Directiva 92/50.
Sobre la segunda cuestión
39 Mediante su segunda cuestión el órgano jurisdiccional remitente quiere saber si es aplicable la disposición del artículo 90, apartado 2, del Tratado a la actividad de GEPI.
40 De conformidad con el artículo 90, apartado 1, del Tratado CE, los Estados miembros están obligados, entre otras cosas, a no adoptar ni mantener respecto de las empresas públicas ninguna medida contraria a las normas del Tratado CE. Las empresas encargadas de la gestión de servicios públicos de interés económico general quedarán sometidas, conforme al apartado 2, a las normas del Tratado, en especial, a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada.
41 El Gobierno italiano, la Comisión y GEPI consideran que las disposiciones del artículo 90 del Tratado CE tampoco son aplicables debido al carácter puramente interno de los hechos desde la perspectiva estatal. La Comisión alega, además, que las empresas a las que se aplica la restricción del artículo 90, apartado 2, del Tratado deben ser empresas en el sentido del artículo 90, apartado 1, del Tratado, y GEPI no es una empresa de ese tipo.
42 El artículo 90, apartado 2, del Tratado se refiere, según su tenor literal, a las empresas públicas y privadas. En consecuencia, no sólo es aplicable a las empresas en el sentido del artículo 90, apartado 1, del Tratado, (13) de forma que se puede prescindir de un examen sobre si GEPI constituye una empresa en el sentido del artículo 90, apartado 1, del Tratado.
43 Sin embargo, GEPI tendría que ser una empresa en el sentido del artículo 90, apartado 2, de Tratado. Para ello habría de «estar encargada de la gestión de servicios públicos de interés económico general». El concepto de servicios en el sentido del artículo 90, apartado 2, del Tratado no es idéntico al del artículo 60 del Tratado. Los servicios, conforme al artículo 90, apartado 2, del Tratado, comprenden más bien prestaciones de todo tipo. Aquí se incluyen también el mantenimiento, puesta a disposición y distribución de los servicios. Entre ellos se encuentran también, en especial, los servicios públicos básicos. Ya en este momento debe excluirse la aplicación del artículo 90, apartado 2, del Tratado a la actividad de GEPI. GEPI fue constituida con el objetivo de contribuir al mantenimiento y aumento del nivel de empleo. Ella misma no ofrece, no obstante, ningún servicio -al contrario que Ischia Ambiente SpA- por ejemplo, de forma que ella por sí misma actúe en el marco de los servicios públicos básicos. Es exclusivamente una sociedad financiera estatal que participa conjuntamente con entes públicos en sociedades. Esto no constituye, sin embargo, una prestación de servicios en el sentido del artículo 90, apartado 2, del Tratado, pues la financiación y participación en sociedades no comprende prestaciones de servicios públicos básicos. El hecho de que las sociedades constituidas en parte por GEPI presten en su caso servicios, en el sentido del artículo 90, apartado 2, del Tratado, es irrelevante en el presente asunto, dado que sólo se trata de las actividades de GEPI, y éstas precisamente no consisten en la prestación de servicios.
44 En contra de la postura expuesta anteriormente del Gobierno italiano, la Comisión y GEPI, no se excluye la aplicación de las disposiciones del artículo 90 del Tratado ya por el hecho de que se trata de un supuesto de hecho puramente interno desde la perspectiva estatal. Tanto el apartado 1 como el apartado 2 del artículo 90 del Tratado se refieren a todas las disposiciones del Tratado. En éstas se incluyen también las disposiciones sobre la libertad de establecimiento, que, como se expuso antes, debido al carácter nacional de los hechos del presente asunto, no son, en efecto, aplicables. Esta inaplicabilidad también rige, por supuesto, en el ámbito del artículo 90 del Tratado. Si, no obstante, GEPI estuviera comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 90, apartado 2, del Tratado como empresa de servicios, también deberían haber sido incluidas las demás disposiciones del Tratado en las observaciones. En el ámbito del artículo 90 del Tratado tienen peso especial las normas sobre la competencia, que también podrían ser aplicables a supuestos de hecho de carácter puramente interno desde la perspectiva estatal, cuando son posibles efectos negativos en el mercado común. En consecuencia, no es posible negar la aplicabilidad del artículo 90, apartado 2, del Tratado solamente con el argumento del carácter puramente nacional de los hechos.
45 En conclusión, el artículo 90, apartado 2, del Tratado no resulta aplicable porque GEPI no es una empresa de servicios en el sentido de dicha disposición.
Sobre la aplicabilidad de la Directiva 92/50
46 Aunque el órgano jurisdiccional remitente no solicita mediante sus cuestiones prejudiciales un dictamen del Tribunal de Justicia sobre la aplicabilidad de la Directiva 92/50, parece necesario, no obstante, abordar la cuestión de la aplicabilidad de la Directiva para un examen completo de los hechos. Esto es conveniente, en particular, para facilitar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos necesarios para la solución del litigio, ya que el órgano jurisdiccional remitente parte de la existencia de un obstáculo a la libre competencia y el objetivo de la Directiva es eliminar prácticas restrictivas de la competencia. (14)
47 El órgano jurisdiccional remitente niega en su resolución de remisión la aplicación de la Directiva remitiéndose al octavo considerando, (15) puesto que el órgano jurisdiccional no considera la atribución a Ischia Ambiente SpA de la tarea de recogida de residuos urbanos como «contrato público» en el sentido de la Directiva, sino como concesión, que se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Directiva.
48 También GEPI, Ischia Ambiente SpA y el Gobierno italiano niegan, en oposición a RI.SAN., la aplicabilidad de la Directiva 92/50, mientras que la Comisión, dado que considera insuficientes las informaciones facilitadas, no quiere pronunciarse con carácter definitivo.
49 La Directiva 92/50 sólo resulta aplicable si la relación jurídica entre el municipio de Ischia e Ischia Ambiente SpA consiste en un contrato público de servicios, como se define en el artículo 1, letra a), de la Directiva. La Directiva no es aplicable, de conformidad con el octavo considerando, a otros servicios que no se realicen sobre la base de contratos públicos de servicios. Las concesiones están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva. (16) Un servicio «in house», en el cual una parte de la Administración Pública realiza la prestación, tampoco está comprendido en la Directiva 92/50, puesto que no existe una relación contractual en el sentido de que podría encargarse la prestación del servicio a otro.
50 No existe una definición unitaria de la concesión en el Derecho comunitario, sin embargo, deben cumplirse ciertos requisitos. (17) Y así, los beneficiarios del servicio que se preste deben ser terceros ajenos al contrato. A través del servicio que se preste debe realizarse una tarea de interés general, es decir, una tarea cuyo cumplimiento competa en principio a un ente público. La contraprestación del concesionario debe realizarse según los servicios prestados, y el concesionario debe finalmente asumir el riesgo económico derivado del cumplimiento de la tarea.
51 En el presente asunto corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar en último término si existe una concesión en el sentido del Derecho comunitario. No obstante, parece claro que los beneficiarios de la recogida de residuos urbanos son los habitantes del municipio, es decir, personas que no son parte del contrato. Además, también puede afirmarse el interés general necesario en la recogida de residuos urbanos. La recogida regular de residuos urbanos ya es necesaria por razones de salud pública y seguridad pública. Por este motivo, una entidad estatal debe realizar dicha tarea por sí misma o encargar que se realice de forma que conserve una influencia decisiva. (18) Según las observaciones escritas del Gobierno italiano esta actividad compete, en Italia, a los municipios con arreglo a la Directiva 75/442/CEE. (19) Sobre la base de las informaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente no se puede determinar definitivamente cómo están reguladas las modalidades de contraprestación ni cómo está repartida la asunción del riesgo económico entre el municipio de Ischia e Ischia Ambiente SpA. Por ello, compete al órgano jurisdiccional nacional examinar si se cumplen los requisitos concretos para que exista una concesión, lo que tendría como consecuencia, en ese caso, que la Directiva 92/50 no sería aplicable.
52 Para valorar si el municipio e Ischia Ambiente SpA son parte de la misma Administración Pública -y, con ello, si existe un servicio «in house»-, deben considerarse las circunstancias del caso. Sólo el hecho de que Ischia Ambiente SpA sea una sociedad anónima no excluye, contrariamente a lo defendido por RI.SAN., que sea una parte de la Administración Pública. La clasificación de Ischia Ambiente SpA tiene que realizarse más bien según un criterio funcional. (20) En consecuencia, el elemento decisivo es qué influencia tiene la Administración Pública sobre la sociedad.
53 La apreciación final de dicha cuestión compete a su vez al órgano jurisdiccional nacional. Según sus aclaraciones, el municipio de Ischia tiene una participación del 51 % en el capital de Ischia Ambiente SpA. El 49 % restante se encuentra por un período de cinco años en manos de GEPI. GEPI, a su vez, pertenece completamente al Estado Italiano y opera como sociedad financiera para constituir con municipios, entre otras cosas, sociedades para el cumplimiento de funciones que les competen. La naturaleza de GEPI debe analizarse también desde una perspectiva funcional. La participación del 100 % del Estado Italiano permite concluir, incluso sin conocer enteramente la organización interna de GEPI, que la sociedad constituye una parte del Estado Italiano. Es decir, a través de GEPI el Estado Italiano participa en Ischia Ambiente SpA. Con ello, Ischia Ambiente SpA está bajo el control de entidades públicas. Una diferenciación entre las entidades públicas «municipio Ischia» y «Estado Italiano» sería un planteamiento muy formalista. En definitiva, la presente situación se presenta de la misma forma que si el Estado Italiano hubiera puesto directamente a disposición del municipio de Ischia los medios financieros para la constitución en solitario de la empresa. La elección de dicha forma de organización por parte del municipio de Ischia no puede llevar a una clasificación distinta de Ischia Ambiente SpA.
54 Sin embargo, para poder afirmar la existencia de un servicio «in house» tendría que poder verificarse, además del entramado financiero, una atribución de funciones interorgánica. Para ello podría ser necesario, bajo determinadas circunstancias, que, por ejemplo, la actividad de Ischia Ambiente SpA se realice mediante la puesta a disposición de más medios presupuestarios del municipio y eventualmente mediante la fijación de tasas por la recogida de residuos urbanos a través del municipio. En su conjunto, no obstante, no se puede deducir con toda seguridad de las aclaraciones del órgano jurisdiccional remitente que exista una atribución de funciones de este tipo. Sin embargo, si el órgano jurisdiccional remitente llegase a la conclusión de que tanto las relaciones financieras como organizativas entre el municipio e Ischia Ambiente SpA responden a estas exigencias, entonces sí habría un servicio «in house» y la Directiva 92/50 tampoco sería aplicable al presente asunto.
55 Sólo cabría una aplicabilidad de la Directiva si Ischia Ambiente SpA no fuera parte de la Administración Pública o no se tratara de un servicio «in house», o no hubiera una concesión en sentido del Derecho comunitario. En este caso se abriría el ámbito de aplicación de la Directiva, puesto que el municipio de Ischia, como entidad territorial, es una entidad adjudicadora con arreglo al artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50. También podría existir un contrato en el sentido del artículo 1, letra a), de la Directiva, si hubiera una relación de intercambio entre dos sujetos jurídicos distintos. No obstante, debería tratarse de una contrato (21) escrito a título oneroso, lo cual no se desprende de los datos contenidos en la resolución de remisión.
56 GEPI y el Gobierno italiano alegan, además, que en caso de aplicación de la Directiva 92/50, en cualquier caso sería aplicable la excepción del artículo 6 de la Directiva.
57 La excepción del artículo 6 de la Directiva, citada en el punto 17, no obstante, sólo sería aplicable bajo determinadas condiciones. Es cierto que Ischia Ambiente SpA sería una entidad adjudicadora en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva. Ischia Ambiente SpA cumple los tres requisitos (22) de la letra b) del artículo 1 de la Directiva, que deben darse cumulativamente. (23) De todas formas, la adjudicación del contrato a Ischia Ambiente SpA -como se establece expresamente en el artículo 6- tendría que haber tenido lugar sobre la base de un derecho exclusivo de dicha sociedad. Los datos proporcionados en la resolución de remisión no son suficientes para confirmar la existencia de un derecho exclusivo de Ischia Ambiente SpA. También compete al órgano jurisdiccional nacional la apreciación final en este ámbito.
58 En resumen, se puede afirmar que los hechos que subyacen en el litigio del procedimiento principal podrían considerarse, o bien una concesión, o una delegación de funciones dentro de la Administración («in house»). Compete finalmente al órgano jurisdiccional nacional establecer si existe una situación de este tipo sobre la base de las disposiciones pertinentes, así como de los criterios expuestos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. También compete al órgano jurisdiccional remitente examinar con relación a la excepción del artículo 6 de la Directiva 92/50 si se cumplen los requisitos allí mencionados.
F. Conclusión
59 Como consecuencia de las anteriores consideraciones se propone responder a las cuestiones del Tribunale amministrativo regionale della Campania (Nápoles) como sigue:
«1) Los artículos 52 y siguientes (o 59 y siguientes) del Tratado CE [actualmente artículos 43 CE, tras su modificación, y siguientes (o actualmente artículos 49 CE, tras su modificación, y siguientes)] no son aplicables a un supuesto de hecho puramente nacional que no tiene ninguna relación concreta con el Derecho comunitario, cuando, como en el presente caso, la legalidad de una disposición nacional -según la cual los municipios pueden elegir a una sociedad mencionada expresamente en dicha disposición para constituir una empresa común libremente y sin licitación- es impugnada ante un órgano jurisdiccional nacional por otra empresa, que tiene su domicilio en el mismo Estado miembro.
2) El artículo 90, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 86 CE, apartado 2) -y, con ello, las disposiciones del Tratado, en especial, las normas sobre competencia- no es aplicable a una empresa como GEPI SpA, que sólo fue creada para constituir sociedades con municipios, puesto que dicha empresa no presta servicios en el sentido del artículo 90, apartado 2, del Tratado CE.»
(1) - DO L 209, p. 1.
(2) - GEPI SpA fue transformada posteriormente, primero, en la Itainvest SpA, y después, en la Italialavoro SpA. En lo sucesivo, no obstante, se seguirá denominando GEPI.
(3) - Por lo demás, una licitación de este tipo también está prevista, en general, en el Derecho italiano, del que, no obstante, se aparta el apartado 6 del artículo 4 de la Ley nº 95.
(4) - GURI nº 105, de 28 de abril de 1971.
(5) - GURI nº 135, de 12 de junio de 1990.
(6) - GURI nº 77, de 1 de abril de 1995, que modifica el Decreto-Ley nº 26/1995, de 31 de enero de 1995 (GURI nº 26, de 31 de enero de 1995).
(7) - Sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C-55/94, Rec. p. I-4165), apartado 22.
(8) - Sentencia de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Dinamarca (C-252/83, Rec. p. 3713).
(9) - Sentencia de 26 de febrero de 1991, Comisión/Italia (C-180/89, Rec. p. I-709).
(10) - Sentencia de 3 de diciembre de 1974, Van Binsbergen (33/74, Rec. p. 1299), apartados 10 a 12.
(11) - Sentencia de 31 de enero de 1984, Luisi y Carbone (asuntos acumulados 286/82 y 26/83, Rec. p. 377), apartado 10.
(12) - Sentencia de 26 de abril de 1988, Bond van Adverteerders y otros (352/85, Rec. p. 2085), apartado 15.
(13) - Sentencia de 3 de febrero de 1977, Benedetti (52/76, Rec. p. 163), apartados 20 a 22.
(14) - Véase el vigésimo considerando de la Directiva 92/50.
(15) - Allí se expresa: «[...] la presente Directiva se refiere sólo a las prestaciones de servicios bajo contrato público [...] quedan excluidas las prestaciones de servicios con arreglo a otros instrumentos jurídicos, como leyes, disposiciones administrativas o contratos laborales».
(16) - Véanse al respecto las conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola, en el asunto en el que recayó la sentencia de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding (C-360/96, Rec. p. I-6821), punto 26.
(17) - Véanse las conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola en el asunto en el que recayó la sentencia BFI Holding, antes citada, punto 26.
(18) - Sentencia citada en la nota 16 supra, apartado 52.
(19) - Directiva del Consejo, de 15 de julio de 1975, relativa a los residuos (DO L 194, p. 39; EE 15/01, p. 129).
(20) - El Tribunal de Justicia prefiere un criterio funcional a uno formal para poder interpretar mejor el supuesto de hecho y tener en cuenta mejor las particularidades de cada caso. En el ámbito de la «entidad adjudicadora» el Tribunal de Justicia aplica este criterio desde su sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes (31/87, Rec. p. 4635).
(21) - Véase el artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50.
(22) - Véase la sentencia de 15 de enero de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria y otros (C-44/96, Rec. p. I-73), apartados 20 y 21, en el que el Tribunal de Justicia lo declaró con relación a los «organismos de Derecho público» en el sentido del artículo 1, letra b), de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), que tiene el mismo tenor que el artículo 1, letra b), de la Directiva 92/50.
(23) - Estos criterios son: - Creación específica para satisfacer necesidades de interés general, que no tenga carácter industrial o mercantil, - personalidad jurídica, y - actividad mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, de cuyos miembros más de la mitad sean designados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
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