Conclusie van de advocaat generaal
A - Inleiding
1 In deze prejudiciële zaak gaat het om het probleem van de toepasselijkheid van de bepalingen op het gebied van de vrijheid van dienstverrichting en van vestiging, van het mededingingsrecht en van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening.(1)
2 Verzoekster in het hoofdgeding, RI.SAN. Srl, die bij de verwijzende rechter twee beroepen tot nietigverklaring van de twee hierna te noemen gemeenteraadsbesluiten aanhangig heeft gemaakt, was tot 4 januari 1997 belast met de inzameling van het huishoudelijk (of stedelijk) afval in de gemeente Ischia. Bij een gemeenteraadsbesluit van 7 november 1996 werd - zonder openbare aanbesteding - de desbetreffende opdracht aan Ischia Ambiente SpA gegeven.
3 Deze Ischia Ambiente SpA was ingevolge een gemeenteraadsbesluit van 6 juli 1996 opgericht door de gemeente Ischia tezamen met GEPI SpA(2), een staatsfinancieringsmaatschappij.
4 Naar Italiaans recht kunnen gemeenten ter bevordering van de werkgelegenheid tezamen met GEPI vennootschappen op aandelen oprichten, ook voor het beheer van plaatselijke openbare nutsdiensten. De gemeenten kunnen GEPI rechtstreeks, dat wil zeggen zonder selectieprocedure of openbare aanbesteding, als partner voor het beheer van een plaatselijke openbare dienst kiezen, maar de aandelen van GEPI in die gemeenschappelijke vennootschappen moeten dan binnen vijf jaar bij openbare inschrijving worden verkocht.
5 RI.SAN. stelt in dit verband, dat de gemeenteraadsbesluiten in strijd zijn met het gemeenschapsrecht. De verwijzende rechter ziet zich daardoor geconfronteerd met vragen betreffende de uitlegging van de artikelen 59 en volgende EG-Verdrag en de bepalingen van het mededingingsrecht.
B - De feiten en de prejudiciële vragen
6 Het eerste van de bestreden besluiten, besluit nr. 25 van de gemeenteraad van 19 maart 1996, betreft de oprichting, tezamen met GEPI, van een naamloze vennootschap, Ischia Ambiente, met hoofdzakelijk publiek kapitaal, voor het inzamelen van het huishoudelijk afval in de gemeente Ischia. Bij dat besluit werden tevens de statuten van de op te richten vennootschap, alsmede haar technisch en financieel-economisch plan goedgekeurd. De gemeente Ischia bezit 51 % en GEPI 49 % van de aandelen in Ischia Ambiente.
7 Tot staving van haar beroep tot nietigverklaring stelt RI.SAN. schending van verscheidene Italiaanse wetten en een proceduregebrek, omdat er geen openbare procedure voor de selectie van de medeaandeelhouder is geweest.
8 Bij besluit nr. 99 van de gemeenteraad van 7 november 1996 werd Ischia Ambiente met de inzameling van het huishoudelijk afval in de gemeente Ischia belast. Naast schending van verscheidene Italiaanse bepalingen stelt RI.SAN. hier in het bijzonder, dat de opdracht voor het beheer van de openbare dienst zonder aanbestedingsprocedure is gegund, en dit zowel met betrekking tot de keuze van de andere aandeelhouder in de gemengde vennootschap als met betrekking tot de gunning van de opdracht, hetgeen naar haar mening een kennelijke schending van het gemeenschapsrecht oplevert.
9 Het eerstgenoemde gemeenteraadsbesluit nr. 25 betreffende de oprichting van een gemengde naamloze vennootschap met grotendeels publiek kapitaal, was uitdrukkelijk gebaseerd op artikel 4, lid 6, van wet nr. 95 van 29 maart 1995. Volgens deze bepaling kunnen gemeenten en provincies ter bevordering van de tewerkstelling of wedertewerkstelling van werknemers tezamen met GEPI naamloze vennootschappen oprichten, ook voor het beheer van plaatselijke openbare nutsdiensten. Ingevolge artikel 4, lid 8, van die wet worden de aandelen die GEPI in die vennootschappen bezit, overeenkomstig de bepalingen die de werkzaamheid van GEPI regelen, binnen een termijn van vijf jaar bij openbare inschrijving verkocht.
10 Volgens de toelichtingen van de verwijzende rechter stellen de desbetreffende nationale bepalingen de plaatselijke openbare lichamen in staat, zonder enige selectieprocedure GEPI rechtstreeks als partner bij het beheer van een plaatselijke openbare dienst te betrekken, wanneer daarmee wordt beoogd de tewerkstelling of wedertewerkstelling van werknemers te bevorderen. Aan deze voorwaarde is in casu voldaan, daar in alle bestreden besluiten onder meer wordt verklaard dat zij tot doel hebben, de in de betrokken sector bestaande werkgelegenheid veilig te stellen.
11 Voor de verwijzende rechter rijst derhalve de vraag, of het bepaalde in artikel 4, lid 6, van wet nr. 95 in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. De situatie waarom het in het hoofdgeding gaat, is immers deze, dat "een private rechtspersoon rechtstreeks en zonder enige mededinging met het beheer van een lokale openbare nutsdienst wordt belast, en dit via een bijzondere procedure die uitdrukkelijk is geregeld in de wet inzake het zelfbestuur van plaatselijke openbare lichamen [legge nazionale sulle autonomie locali, nr. 22 van 8 juni 1990, artikel 142, lid 3, sub e], welke procedure hierin bestaat, dat met dat doel een vennootschap op aandelen met hoofdzakelijk publiek kapitaal wordt opgericht, die dan automatisch met het beheer van die openbare dienst wordt belast". Daardoor wordt iedere mededinging ook in de fase van selectie van de medeaandeelhouder uitgesloten. Deze regeling, zo meent de verwijzende rechter, is rechtstreeks in strijd met de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van dienstverrichting en de vrije mededinging.
12 De verwijzende rechter wenst daarom in wezen te vernemen, of een eventuele schending van de beginselen van vrijheid van dienstverrichting en daadwerkelijke mededinging, doordat de gemeente Ischia de vennootschap GEPI rechtstreeks als partner kan kiezen, "kan worden gerechtvaardigd op grond van de in het Verdrag genoemde en toegelaten afwijkingen (artikel 55 juncto artikel 66 en artikel 90, lid 2, EG-Verdrag)". Die schending zou hierin kunnen bestaan, dat "in de aanvangsfase van de oprichting van de gemengde vennootschap die de plaatselijke openbare dienst moet beheren, en in de eerste vijf jaar van de activiteit van die vennootschap de normale, niet-discriminerende aanbestedingsprocedures voor de selectie van een beheerder van de openbare nutsdienst niet worden toegepast". Volgens de door de verwijzende rechter aangehaalde bepalingen en grondbeginselen van het Verdrag zou als regel een - al dan niet beperkte - openbare aanbesteding moeten plaatsvinden om een daadwerkelijke en transparante mededinging bij de keuze van de medebeheerder te waarborgen. Nu een dergelijke procedure(3) niet heeft plaatsgevonden, zou men zich moeten afvragen, waarin de "rechtvaardiging" van deze handelwijze bestaat.
13 Voor de verwijzende rechter gaat het dus niet om de vraag betreffende de toepasselijkheid van richtlijn 92/50, maar om de algemene toepasselijkheid van de artikelen 55, 66 en 90, lid 2, EG-Verdrag. Hij ontkent overigens de toepasselijkheid van de richtlijn, omdat het niet gaat om het verrichten van diensten tegen beloning ten behoeve van een opdrachtgever op grond van overeenkomsten onder bezwarende titel.
14 Het Tribunale amministrativo regionale della Campania (Napels) legt het Hof derhalve de volgende prejudiciële vragen voor:
"1) Moet artikel 55 van het Verdrag (dat ingevolge artikel 66 eveneens geldt voor diensten), volgens hetwelk $de bepalingen van dit hoofdstuk (...), wat de betrokken lidstaat betreft, niet van toepassing [zijn] op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in deze staat, zelfs indien deze slechts voor een bepaalde gelegenheid geschieden', dermate ruim worden uitgelegd, dat het ook ziet op de participatie van GEPI SpA (thans Itainvest SpA) in door plaatselijke overheden opgerichte gemengde vennootschappen voor het beheer van plaatselijke openbare diensten in de zin van artikel 4, lid 6, van wet nr. 95 van 29 maart 1995 (houdende omzetting en wijziging van besluitwet nr. 26 van 31 januari 1995), wanneer die participatie ertoe strekt $de werkgelegenheid of herplaatsing te bevorderen van werknemers' die reeds verbonden zijn aan de betrokken dienst, gelet op artikel 5 van wet nr. 184 van 22 maart 1971 tot oprichting van GEPI SpA, waarbij deze laatste de taak heeft gekregen, in de aldaar genoemde vormen bij te dragen aan het behoud en de groei van de werkgelegenheid, die door tijdelijke moeilijkheden gevaar loopt, om de eventuele sanering van de betrokken ondernemingen mogelijk te maken?
2) Kan, gelet op die wettelijke regeling inzake GEPI SpA (thans Itainvest SpA), worden aangenomen, dat de onderhavige casuspositie valt onder de afwijking bedoeld in artikel 90, lid 2, van het Verdrag, volgens welke $de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang (...) onder de regels van dit Verdrag vallen, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert'?"
C - De toepasselijke bepalingen
Het gemeenschapsrecht
15 Richtlijn 92/50, die gebaseerd is op artikel 57, lid 2, laatste volzin, en artikel 66 EG-Verdrag, regelt de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor het verrichten van diensten. Zij omschrijft onder meer de begrippen "overheidsopdrachten voor dienstverlening" en "aanbestedende diensten". Deze diensten zijn verplicht, opdrachten die betrekking hebben op diensten in de zin van de bijlagen IA en IB van de richtlijn, te plaatsen op de wijze als in de richtlijn voorgeschreven, dus bijvoorbeeld via een openbare aanbesteding. Met het oog daarop zijn ook de verschillende aanbestedingsprocedures in de richtlijn vastgelegd.
16 Het toepassingsgebied van de richtlijn wordt in artikel 1 bepaald als volgt:
"In de zin van deze richtlijn:
a) wordt onder $overheidsopdrachten voor dienstverlening' verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel, die zijn gesloten tussen een dienstverlener enerzijds en een aanbestedende dienst anderzijds, (...)
b) worden als $aanbestedende diensten' beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder $publiekrechtelijke instelling' wordt verstaan iedere instelling die:
- is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en
- rechtspersoonlijkheid heeft, en
- waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen."
17 Artikel 6 van de richtlijn bevat de volgende afwijkingsbepaling:
"De bepalingen van deze richtlijn zijn niet van toepassing op overheidsopdrachten voor dienstverlening, die worden gegund aan een instantie die zelf een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, onder b, op basis van een alleenrecht dat zij uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen geniet, op voorwaarde dat deze bepalingen verenigbaar zijn met het Verdrag."
Het nationale recht
18 GEPI is opgericht op de grondslag van artikel 5 van wet nr. 184/71 van 22 maart 1971(4) en met het uitdrukkelijke doel de werkgelegenheid te handhaven en uit te breiden.
19 Artikel 22, lid 3, sub a tot en met e, van wet nr. 142/90 van 8 juni 1990(5) betreffende het lokale zelfbestuur, bepaalt dat gemeenten en provincies de tot hun ressort behorende openbare diensten van algemeen nut op diverse wijze kunnen beheren. Voor zover hier van belang, kan dat in eigen regie (sub a), door het verlenen van concessies aan derden (sub b), of ook door middel van een vennootschap op aandelen (sub e), waarvan het maatschappelijk kapitaal voornamelijk uit publieke middelen bestaat en, voor zover nodig, tezamen met andere publieke of particuliere partners. Waarop het daarbij vooral aankomt, is de functionaliteit van de gekozen weg en de aard van de te verrichten dienst.
20 Artikel 4, lid 6, van wet nr. 95/95 van 29 maart 1995(6), betreffende de gemengde vennootschappen van de openbare dienst, staat de gemeenten en provincies toe, ter bevordering van de plaatsing en herplaatsing van werknemers rechtstreeks met GEPI vennootschappen op te richten, ook voor het beheer van plaatselijke openbare nutsdiensten. Ingevolge artikel 4, lid 8, moeten de aandelen die GEPI in die vennootschappen heeft, binnen vijf jaar weer in het openbaar worden verkocht.
D - Opmerkingen van partijen
21 RI.SAN. is van mening, dat richtlijn 92/50 op het onderhavige geval van toepassing is. Omdat Ischia Ambiente een privaatrechtelijke vennootschap is, kan zij geen aanbestedende dienst zijn en moet bijgevolg de richtlijn worden toegepast. De afwijkingsbepaling van artikel 6 geldt immers enkel voor het geval dat de opdracht gegund wordt aan een lichaam dat zelf een aanbestedende dienst is en derhalve niet commercieel werkzaam is. Evenmin gaat het volgens RI.SAN. om de verlening van een concessie. Daar Ischia Ambiente ook geen onderdeel van het openbaar bestuur is, kan er ook geen sprake zijn van een zogenoemde in-house-dienstverrichting, respectievelijk in eigen regie. Hieruit volgt, dat bij de gunning van de opdracht om het huishoudelijk afval van de gemeente Ischia in te zamelen, een openbare aanbesteding overeenkomstig richtlijn 92/50 had moeten plaatsvinden.
22 GEPI en Ischia Ambiente zijn van oordeel, dat de primairrechtelijke bepalingen van het Verdrag in casu niet van toepassing zijn, omdat het om een zuiver intern-Italiaanse situatie gaat. Met betrekking tot richtlijn 92/50 betogen beide partijen, dat de aan Ischia Ambiente verleende opdracht om het huishoudelijk afval in de gemeente Ischia in te zamelen, een zogenoemde in-house-dienstverrichting betreft. Zowel GEPI als Ischia Ambiente maken rechtstreeks deel uit van het openbaar bestuur en de taakvervulling is enkel intern gedelegeerd. Richtlijn 92/50 is echter alleen van toepassing wanneer opdrachten worden gegund aan ondernemingen die geen onderdeel van de overheid zijn. In het geval van GEPI is er bovendien sprake van een concessieverlening, die evenmin binnen het toepassingsgebied van richtlijn 92/50 valt, daar deze slechts betrekking heeft op dienstverrichtingen in het kader van overheidsopdrachten. Zou richtlijn 92/50 toch van toepassing zijn, dan geldt de afwijkingsbepaling van artikel 6, omdat zowel GEPI als Ischia Ambiente een aanbestedende dienst is. Bijgevolg valt het onderhavige geval buiten het toepassingsgebied van de richtlijn. Bij beide genoemde vennootschappen is het maatschappelijk kapitaal, althans de meerderheid ervan, door de overheid ter beschikking gesteld, en wat Ischia Ambiente betreft, komt daar nog bij, dat de meerderheid in het bestuur uit vertegenwoordigers van de gemeente bestaat. Dit betekent, dat alle betrokken partijen aanbestedende diensten zijn.
23 De gemeente Ischia begint met twijfel uit te spreken over de relevantie van de prejudiciële vragen voor de zaak in het hoofdgeding. Omdat de gemeente meerderheidsaandeelhouder in Ischia Ambiente is en bovendien GEPI onderdeel van het openbaar bestuur is, zijn de communautaire bepalingen niet van toepassing. Zou er niettemin sprake zijn van inbreuk op richtlijn 92/50, dan zou "de bepaling van artikel 55 EG-Verdrag van toepassing" zijn. Hoe dan ook gaat het in casu om een in het algemeen belang verleende dienst van het lokale territoriale lichaam. De gekozen procedure vindt bovendien haar rechtvaardiging in de nagestreefde doelen. Lokale territoriale lichamen kunnen door die procedure economische en financiële problemen oplossen en de dienstverlening aan de burgers waarborgen. Daarenboven worden zo bestaande arbeidsplaatsen veiliggesteld en kunnen zelfs nieuwe geschapen worden. Ook uit de beperking tot vijf jaar, gedurende welke Ischia Ambiente met de inzameling van huisvuil belast is, blijkt dat de Italiaanse regeling niet in strijd is met het gemeenschapsrecht.
24 Ook de Italiaanse regering ontkent de toepasselijkheid van de verdragsbepalingen in de onderhavige zaak, aangezien het een zuiver nationale situatie betreft. Bovendien zijn GEPI en Ischia Ambiente onderdeel van het openbaar bestuur en geen commerciële bedrijven. De hier besproken situatie ligt dus niet binnen het toepassingsgebied van de bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting en van vestiging. Daar de betrokkenen bij de vervulling van hun taak - het inzamelen van huisvuil - ook niet in een concurrentiesituatie verkeren, kan er ook geen sprake zijn van schending van de bepalingen van het mededingingsrecht. Richtlijn 92/50 kan niet van toepassing zijn, omdat het hier een in-house-dienstverrichting betreft. Ischia Ambiente vervult als onderdeel van het openbaar bestuur de taak van een plaatselijk nutsbedrijf. Zo gezien is er geen sprake van een dienstverrichting onder bezwarende titel op grond van een overheidsopdracht.
25 De Commissie stelt zich eveneens op het standpunt, dat men hier met een zuiver interne situatie van doen heeft, met het gevolg dat de door de verwijzende rechter aangehaalde verdragsbepalingen niet van toepassing zijn. Met betrekking tot de toepasselijkheid van richtlijn 92/50 betoogt de Commissie, dat het in casu om een concessie of een in-house-dienstverrichting kan gaan. Afgaande op de toelichtingen van de verwijzende rechter acht de Commissie beide mogelijk, maar de verstrekte informatie is volgens haar niet voldoende gedetailleerd voor een precieze beoordeling van de feiten. Maar concessie of in-house-dienst, in geen van beide gevallen zou richtlijn 92/50 van toepassing zijn. Wegens het tekort aan informatie acht de Commissie zich echter niet in staat, de vraag definitief te beantwoorden. Om dezelfde reden lijkt het de Commissie ook mogelijk, dat Ischia Ambiente op grond van een overeenkomst onder bezwarende titel of van een overheidsopdracht belast is met de inzameling van het huishoudelijk afval in de gemeente Ischia. In dat geval zou richtlijn 92/50 in principe wel van toepassing zijn. Maar ook in dat opzicht is de verwijzende rechter zo karig met zijn toelichtingen, dat geen definitief antwoord op de vraag mogelijk is. Met betrekking tot de toepasselijkheid van richtlijn 92/50 moet de verwijzende rechter dus zelf een beslissing nemen, en wel op basis van de bepalingen van de richtlijn en de in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde criteria.
26 Op het verder door de partijen in hun memories of ter terechtzitting betoogde zal ik, waar nodig, in het hierna volgende terugkomen.
E - Discussie
De eerste vraag
27 Met zijn eerste vraag wenst de nationale rechterlijke instantie te vernemen, of op de activiteit van GEPI het bepaalde in artikel 55 juncto artikel 66 van het Verdrag van toepassing is, volgens hetwelk werkzaamheden waarbij permanent of tijdelijk openbaar gezag wordt uitgeoefend, niet binnen de werkingssfeer van de bepalingen betreffende de vrijheid van dienstverrichting vallen.
28 Ofschoon - zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt - de gestelde vraag er in feite toe strekt te vernemen, of op grond van de algemene beginselen van het Verdrag bij de keuze van de medeaandeelhouder, dus van GEPI, eigenlijk een open aanbesteding had moeten plaatsvinden, lijkt het zinvol eerst na te gaan, of overeenkomstig de artikelen 55 en 66 van het Verdrag de bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting en vestiging in casu wel van toepassing kunnen zijn. De vraag of er een algemene aanbestedingsplicht bestaat, kan voorlopig blijven rusten.
29 GEPI heeft met de gemeente Ischia een vennootschap opgericht voor het beheer van een plaatselijk nutsbedrijf. Dienaangaande vestigt de Commissie er terecht de aandacht op, dat hier dus niet de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van dienstverrichting relevant zijn, maar die betreffende de vrijheid van vestiging.
30 Volgens de rechtspraak van het Hof zijn de bepalingen van het hoofdstuk over de diensten subsidiair ten opzichte van die van het hoofdstuk over het recht van vestiging.(7)
31 Kenmerk van diensten in de zin van artikel 60 EG-Verdrag is hun voorbijgaand karakter. Aan dit criterium is voldaan, wanneer de dienst nu en dan wordt verricht(8) of gedurende een beperkte tijd.(9) Willen de bepalingen betreffende de vrijheid van dienstverrichting van toepassing zijn, dan moet er tevens een grensoverschrijdend aspect aanwezig zijn. Dat is het geval, wanneer de dienstverrichter zich begeeft naar de lidstaat waar de ontvanger van de dienst is gevestigd(10), of omgekeerd(11), of wanneer de dienst per correspondentie(12) wordt verricht.
32 Bij de vrijheid van vestiging gaat het om een langere duur van de prestatie. Met name de frequentie, de regelmaat en de continuïteit van de prestatie zijn de kenmerken aan de hand waarvan de vestiging kan worden afgebakend van de dienstverrichting.
33 De werkzaamheid van een plaatselijk nutsbedrijf is er een van lange duur. Die werkzaamheid wordt met vaste tussenpozen voortdurend verricht. Het belang van de werkzaamheid maakt een regelmatige prestatie noodzakelijk. Het maar nu en dan inzamelen van het huisvuil zou geen correcte uitvoering van de opdracht zijn.
34 Omdat degene die de prestatie verricht, ter plaatse aanwezig moet zijn en de prestatie steeds opnieuw moet worden verricht, is het duidelijk, dat het bij de beoordeling van de onderhavige zaak aankomt op de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging.
35 Ook wat zijn personele werkingssfeer betreft, is het recht van vestiging in deze zaak relevant, want overeenkomstig artikel 58 EG-Verdrag komt het ook aan vennootschappen toe.
36 Willen de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging echter van toepassing zijn, dan moet het ook om een gemeenschapsrechtelijk relevante casuspositie gaan. Dit is enkel het geval, wanneer die casuspositie een grensoverschrijdend aspect omvat, dat wil zeggen het moet gaan om een vennootschap uit een andere lidstaat, die in haar recht van vrij verkeer wordt beperkt.
37 Doch juist dit grensoverschrijdend aspect ontbreekt hier. GEPI en RI.SAN. zijn beide Italiaanse vennootschappen en zijn beide gevestigd in Italië. Idem dito wat Ischia Ambiente betreft. Als verdere partij kan enkel de gemeente Ischia worden genoemd. Van een grensoverschrijdend aspect dus geen spoor.
38 Wegens deze zuiver intern-Italiaanse constellatie kunnen de communautaire bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging in casu dus geen toepassing vinden, en wij behoeven derhalve ook niet na te gaan, of de afwijkingsbepaling van artikel 55 van het Verdrag hier een rol kan spelen. Evenmin behoeven wij dus in te gaan op de door de verwijzende rechter impliciet gestelde vraag, of uit de grondbeginselen van het Verdrag een - overigens uit niets blijkende - algemene aanbestedingsplicht kan worden afgeleid. De vraag of er sprake is van een concrete verplichting om tot openbare aanbesteding over te gaan, komt pas aan de beurt bij het onderzoek naar de toepasselijkheid van richtlijn 92/50.
De tweede vraag
39 Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of het bepaalde in artikel 90, lid 2, van het Verdrag van toepassing is op de werkzaamheid van GEPI.
40 Ingevolge artikel 90, lid 1, van het Verdrag mogen de lidstaten met betrekking tot openbare bedrijven geen maatregelen nemen of handhaven die in strijd zijn met de regels van het Verdrag. Voor ondernemingen die met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belast zijn, gelden ingevolge lid 2 de regels van het Verdrag, met name de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet feitelijk of rechtens verhindert.
41 De Italiaanse regering, de Commissie en GEPI zijn van mening, dat wegens het zuiver intern-Italiaanse karakter van de zaak ook de bepalingen van artikel 90 van het Verdrag niet van toepassing zijn. De Commissie betoogt voorts, dat het bij de ondernemingen waarvoor de beperking van artikel 90, lid 2, van het Verdrag geldt, moet gaan om ondernemingen in de zin van artikel 90, lid 1. Daartoe behoort GEPI echter niet.
42 Artikel 90, lid 2, van het Verdrag ziet volgens zijn bewoordingen zowel op openbare als op private ondernemingen. Daarbij behoeft het echter beslist niet enkel te gaan om ondernemingen in de zin van artikel 90, lid 1, van het Verdrag.(13) Of GEPI een dergelijke onderneming is, kan derhalve in het midden blijven.
43 GEPI moet echter wel een onderneming in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag zijn. Daarvoor zou zij belast moeten zijn met "het beheer van diensten van algemeen economisch belang". Het begrip diensten in artikel 90, lid 2, van het Verdrag is niet hetzelfde als dat in artikel 60 van het Verdrag. Onder diensten in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag zijn prestaties van allerlei soort te verstaan. Ook het ter beschikking houden, het aanbieden en het verdelen van goederen behoort ertoe, en in het bijzonder prestaties in het kader van openbare nutsbedrijven. Maar reeds op dit punt blijkt artikel 90, lid 2, van het Verdrag niet op de werkzaamheid van GEPI van toepassing te zijn. GEPI is immers opgericht met het doel de werkgelegenheid te handhaven en uit te breiden. Zijzelf biedt echter - in tegenstelling tot Ischia Ambiente - geen diensten aan, bijvoorbeeld door zelf in het kader van een openbare nutsdienst actief te zijn. Zij is uitsluitend een openbare financieringsmaatschappij, die tezamen met regionale en lokale overheden deelneemt in vennootschappen. Dat is echter geen dienstverrichting in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag, daar de financiering van en deelneming in vennootschappen geen openbare-dienstverrichtingen omvat. Dat de vennootschappen waarin GEPI deelneemt, eventueel diensten in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag verrichten, is niet relevant, omdat het uitsluitend om de werkzaamheden van GEPI zelf gaat, en die bestaan nu juist niet in het verrichten van diensten.
44 Anders dan - zoals reeds vermeld - de Italiaanse regering, de Commissie en GEPI betogen, is de toepassing van de bepalingen van artikel 90 van het Verdrag niet uitgesloten om de enkele reden dat het om een zuiver intern-Italiaanse situatie gaat. Zowel lid 1 als lid 2 van artikel 90 verwijzen naar alle bepalingen van het Verdrag. Daartoe behoren weliswaar ook de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging, die, zoals reeds uiteengezet, wegens de interne feitelijke situatie inderdaad niet van toepassing zijn, wat uiteraard ook in het kader van artikel 90 van het Verdrag geldt, maar als GEPI als diensten verrichtende onderneming binnen de werkingssfeer van artikel 90, lid 2, zou vallen, hadden natuurlijk ook de andere verdragsbepalingen in aanmerking genomen moeten worden. Van bijzonder belang zijn in het kader van artikel 90 de mededingingsbepalingen van het Verdrag, die ook in aanvankelijk zuiver interne situaties toepassing kunnen vinden, wanneer negatieve effecten op de gemeenschappelijke markt mogelijk zijn. Men kan de toepasselijkheid van artikel 90, lid 2, van het Verdrag dus niet van de hand wijzen om de enkele reden, dat het om een zuiver interne situatie gaat.
45 Alles bijeen genomen is het bepaalde in artikel 90, lid 2, van het Verdrag evenwel niet van toepassing, omdat GEPI geen diensten verrichtende onderneming in de zin van die bepaling is.
De toepasselijkheid van richtlijn 92/50
46 Ook al verzoekt de verwijzende rechter in zijn vragen niet om een stellingname van het Hof met betrekking tot de toepasselijkheid van richtlijn 92/50, toch lijkt een onderzoek van dat punt noodzakelijk om de analyse van de feiten af te ronden, en in het bijzonder om de verwijzende rechter alle elementen te kunnen aanreiken die voor de oplossing van het geding noodzakelijk zijn, vooral nu die rechter uitgaat van een belemmering van de vrije mededinging en het doel van de richtlijn erin bestaat, een einde te maken aan praktijken die tot een beperking van de mededinging leiden.(14)
47 In zijn verwijzingsbeschikking wijst de nationale rechter onder verwijzing naar de achtste overweging van de considerans(15) de toepassing van de richtlijn af, daar hij de aan Ischia Ambiente verleende opdracht om het huishoudelijk afval in te zamelen, niet als een "overheidsopdracht" in de zin van de richtlijn ziet, maar als een buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallende concessie.
48 Ook GEPI, Ischia Ambiente en de Italiaanse regering betwisten, in tegenstelling tot RI.SAN., de toepasselijkheid van richtlijn 92/50, terwijl de Commissie zich van een definitief standpunt onthoudt, omdat de meegedeelde feiten daarvoor niet voldoende zouden zijn.
49 Richtlijn 92/50 is slechts van toepassing, indien het bij de rechtsverhouding tussen de gemeente Ischia en Ischia Ambiente om een overheidsopdracht voor dienstverlening gaat, zoals omschreven in artikel 1, sub a, van de richtlijn. Op andere dienstverleningen, die niet op een overheidsopdracht berusten, is de richtlijn overeenkomstig de achtste overweging van haar considerans niet van toepassing. Concessies vallen buiten haar toepassingsgebied.(16) Ook een in-house-dienst, waarbij de dienst door een onderdeel van het openbaar bestuur wordt verricht, valt niet onder richtlijn 92/50, omdat er geen sprake is van een overheidsopdracht in de zin van een dienstverrichting die aan een derde wordt opgedragen.
50 In het gemeenschapsrecht ontbreekt een eenvormige definitie van concessie, maar om van een concessie te kunnen spreken, moeten wel enkele kenmerken aanwezig zijn.(17) Zo moet de prestatie worden volbracht ten gunste van derde personen die geen partij bij de overeenkomst zijn. De te verrichten prestatie moet voorts een taak in het algemeen belang zijn, dus een taak die in principe door een overheidsorgaan moet worden volbracht. De concessienemer moet naar maatstaf van de verleende diensten worden beloond en het economisch risico bij de dienstverrichting moet door de concessienemer worden gedragen.
51 Of er sprake is van een concessie in de zin van het gemeenschapsrecht, moet uiteindelijk door de nationale rechter worden beoordeeld. Het lijkt echter duidelijk, dat de dienst waarom het in casu gaat - het inzamelen van huisvuil -, ten goede komt aan de inwoners van de gemeente, personen dus die geen partij bij de overeenkomst zijn. Verder valt niet te ontkennen, dat de inzameling van huisvuil een zaak van algemeen belang is, want alleen al om redenen van volksgezondheid en openbare veiligheid noodzakelijk. Daarom moet de overheid die taak ofwel zelf verrichten ofwel ze zo laten verrichten, dat zij er beslissende invloed op behoudt.(18) Deze taak is volgens de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering in Italië met toepassing van richtlijn 75/442/EEG(19) aan de gemeenten opgedragen. Hoe de beloning is geregeld en hoe het economisch risico tussen de gemeente Ischia en Ischia Ambiente is verdeeld, kan aan de hand van de door de verwijzende rechter meegedeelde gegevens niet definitief worden beoordeeld. Het is derhalve die rechter die zal moeten onderzoeken, of voldaan is aan de diverse voorwaarden waaronder van een concessieverlening kan worden gesproken, wat dan tot gevolg zou hebben dat richtlijn 92/50 niet van toepassing is.
52 Bij de vraag of de gemeente en Ischia Ambiente deel van hetzelfde openbare bestuur zijn - en of men dus te maken heeft met een in-house-dienst -, dient men te zien naar de omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat Ischia Ambiente een vennootschap op aandelen is, sluit - in tegenstelling tot wat RI.SAN. meent - niet uit, dat zij onderdeel van een openbaar bestuur is. Voor de kwalificatie van Ischia Ambiente dient men van een functioneel criterium uit te gaan.(20) Wat derhalve de doorslag geeft, is de invloed die het openbaar bestuur op de vennootschap heeft.
53 De definitieve beoordeling van dit aspect is wederom de taak van de nationale rechter. Naar wat hij heeft meegedeeld, bezit de gemeente Ischia 51 % van de aandelen in Ischia Ambiente. De overige 49 % bevinden zich vijf jaar lang in handen van GEPI, die zelf volledig eigendom is van de Italiaanse Staat en als financieringsmaatschappij tot opdracht heeft, tezamen met gemeenten vennootschappen voor de uitvoering van gemeentelijke taken op te richten. Ook de aard van GEPI moet door middel van een functionele benadering worden bepaald. Gezien het feit dat zij voor 100 % eigendom is van de Italiaanse Staat, kunnen wij echter, ook zonder volledige kennis van haar interne organisatie, concluderen dat de vennootschap in zoverre een onderdeel van de Italiaanse Staat is. Via GEPI is de Italiaanse Staat dus aandeelhouder in Ischia Ambiente, die hiermee dus onder de controle van overheidsorganen staat. Het zou al te formalistisch zijn om te differentiëren tussen de overheidsorganen "gemeente Ischia" en "Italiaanse Staat". Het resultaat is immers precies hetzelfde als in het geval dat de Italiaanse Staat de financiële middelen om de vennootschap op te richten, rechtstreeks ter beschikking van de gemeente Ischia had gesteld. De keuze van de gemeente Ischia voor deze organisatievorm kan uiteindelijk niet tot een andere classificatie van de vennootschap Ischia Ambiente leiden.
54 Wil er sprake kunnen zijn van een in-house-dienst, dan moet er, naast de financiële vervlechting, ook een verdeling van taken tussen de organen vastgesteld kunnen worden. Daarvoor kan het in voorkomend geval noodzakelijk zijn, dat de gemeente bijvoorbeeld de verdere werkzaamheid van Ischia Ambiente bepaalt, door verdere middelen uit de gemeentebegroting ter beschikking te stellen en eventueel de tarieven voor de inzameling van het huishoudelijk afval vast te stellen. Uit wat de verwijzende rechter ons heeft meegedeeld, kan echter niet met volstrekte zekerheid worden afgeleid of een dergelijke taakverdeling bestaat. Zou de verwijzende rechter echter tot de conclusie komen, dat zowel de financiële als de organisatorische banden tussen de gemeente en Ischia Ambiente aan deze vereisten voldoen, dan moet het wel om een in-house-dienst gaan en is richtlijn 92/50 in casu niet van toepassing.
55 De richtlijn zou hoe dan ook slechts van toepassing kunnen zijn, indien Ischia Ambiente geen onderdeel van het openbaar bestuur is, het niet om een in-house-dienst gaat en evenmin om een concessie in de zin van het gemeenschapsrecht. In dat geval zou de situatie binnen het toepassingsgebied van de richtlijn vallen, daar de gemeente Ischia als territoriaal lichaam een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50. Ook zou er sprake kunnen zijn van een overeenkomst in de zin van artikel 1, sub a, van de richtlijn, wanneer er een quid-pro-quo-relatie tussen twee verschillende rechtssubjecten bestond. Het zou echter om een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel(21) moeten gaan, wat echter niet valt op te maken uit de gegevens in de verwijzingsbeschikking.
56 GEPI en de Italiaanse regering betogen bovendien, dat indien richtlijn 92/50 van toepassing zou zijn, in elk geval de uitzonderingsbepaling van artikel 6 van deze richtlijn zou gelden.
57 Die in punt 17 supra geciteerde uitzonderingsbepaling zou echter slechts onder bepaalde voorwaarden kunnen worden toegepast. Weliswaar zou het ook in het geval van Ischia Ambiente om een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijn gaan, daar aan de drie criteria van genoemde bepaling, die een cumulatief karakter hebben(22), door deze vennootschap wordt voldaan(23), maar de opdracht aan Ischia Ambiente had dan - zoals in artikel 6 uitdrukkelijk bepaald - moeten plaatsvinden op basis van een alleenrecht van deze vennootschap. De in de verwijzingsbeschikking vervatte gegevens volstaan echter niet om het bestaan van een dergelijk alleenrecht van Ischia Ambiente te kunnen vaststellen. Ook op dit punt zou de definitieve beoordeling dus aan de nationale rechter moeten worden overgelaten.
58 Samenvattend kan men dus zeggen, dat het bij de aan het geding ten grondslag liggende feitelijke constellatie ofwel om een concessieverlening zou kunnen gaan, ofwel om een delegatie van taken binnen het bestuur (in house). Vaststellen of een van deze constellaties zich voordoet, is de taak van de nationale rechter, die zich daarbij dient te houden aan de in de toepasselijke bepalingen vermelde en in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde criteria. Ook met betrekking tot de uitzondering van artikel 6 van richtlijn 92/50 staat het aan de verwijzende rechter te onderzoeken, of aan de daar genoemde voorwaarden is voldaan.
F - Conclusie
59 Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de vragen van het Tribunale amministrativo regionale della Campania (Napels), te beantwoorden als volgt:
"1) De artikelen 52 en volgende (respectievelijk 59 en volgende) EG-Verdrag vinden geen toepassing in een zuiver nationale situatie die geen concreet verband met het gemeenschapsrecht heeft, wanneer, zoals dat in casu het geval is, de wettigheid van een nationale bepaling - volgens welke gemeenten een in die bepaling specifiek en uitdrukkelijk genoemde maatschappij vrij en zonder openbare aanbesteding kunnen kiezen om samen een onderneming op te richten - voor een nationale rechterlijke instantie wordt betwist door een andere, in dezelfde lidstaat gevestigde onderneming.
2) Artikel 90, lid 2, EG-Verdrag - en bijgevolg de bepalingen van het Verdrag, met name die inzake de mededinging - is niet van toepassing op een onderneming als GEPI SpA, die enkel is opgericht om tezamen met gemeenten vennootschappen op te richten, daar deze onderneming daarmee geen dienst in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag verricht."
(1) - PB L 290, blz. 1.
(2) - GEPI SpA werd later omgezet in Itainvest SpA en vervolgens in Italialavoro SpA. In het volgende zal ik ze echter steeds als GEPI aanduiden.
(3) - Overigens voorziet ook het Italiaanse recht normaliter in een dergelijke aanbesteding. In zoverre vormt artikel 4, lid 6, van wet nr. 95 een afwijkingsbepaling.
(4) - GURI nr. 105 van 28 april 1971.
(5) - GURI nr. 135 van 12 juni 1990.
(6) - GURI nr. 77 van 1 april 1995, houdende wijziging van besluitwet nr. 26/95 van 31 januari 1995 (GURI nr. 26 van 31 januari 1995).
(7) - Arrest van 30 november 1995, Gebhard (C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 22).
(8) - Arrest van 4 december 1986, Commissie/Denemarken (252/83, Jurispr. blz. 3713).
(9) - Arrest van 26 februari 1991, Commissie/Italië (C-180/89, Jurispr. blz. I-709).
(10) - Arrest van 3 december 1974, Van Binsbergen (33/74, Jurispr. blz. 1299, punten 10-12).
(11) - Arrest van 31 januari 1984, Luisi en Carbone (286/82 en 26/83, Jurispr. blz. 377, punt 10).
(12) - Arrest van 26 april 1988, Bond van Adverteerders e.a. (352/85, Jurispr. blz. 2085, punt 15).
(13) - Arrest van 3 februari 1977, Benedetti (52/76, Jurispr. blz. 163, punten 20-22).
(14) - Zie twintigste overweging van de considerans van richtlijn 92/50.
(15) - Daar heet het, dat "alleen dienstverlening op basis van een overheidsopdracht door deze richtlijn wordt bestreken; dat dienstverlening op andere grondslagen, zoals wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of arbeidsovereenkomsten, niet onder deze richtlijn valt".
(16) - Zie conclusie van advocaat-generaal La Pergola bij arrest van 10 november 1998, BFI Holding (C-360/96, Jurispr. blz. I-6825, punt 26).
(17) - Zie de in voetnoot 16 aangehaalde conclusie van advocaat-generaal La Pergola, punt 26.
(18) - Arrest aangehaald in voetnoot 16, punt 52.
(19) - Richtlijn van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afval (PB L 194, blz. 39).
(20) - Het Hof geeft de voorkeur aan een functionele boven een formele benadering, teneinde beter recht te kunnen doen aan de feitelijke situatie en rekening te kunnen houden met de specifieke kenmerken van het concrete geval. Waar het gaat om een "aanbestedende dienst", past het Hof deze benadering toe sedert zijn arrest van 20 september 1988, Beentjes (31/87, Jurispr. blz. 4635).
(21) - Zie artikel 1, sub a, van richtlijn 92/50.
(22) - Zie arrest van 15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (44/96, Jurispr. blz. I-73, punten 20 en 21), waarin het Hof dit besliste met betrekking tot "publiekrechtelijke instellingen" in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken (PB L 199, blz. 54), waarvan de tekst overeenkomt met die van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50.
(23) - Deze criteria zijn:
- opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard;
- rechtspersoonlijkheid bezitten;
- in hoofdzaak gefinancierd worden door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen, ofwel worden beheerd door deze laatste, ofwel bestuurd door een directie, raad van bestuur of raad van toezicht, waarin de meerderheid der leden wordt aangewezen door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen.
Full & Egal Universal Law Academy