Generaladvokatens förslag till avgörande
A - Inledning
1 Denna begäran om förhandsavgörande handlar om tillämpningen av föreskrifterna rörande frihet att tillhandahålla tjänster, etableringsfrihet samt om konkurrensrätt, liksom om direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.(1)
2 Käranden i målet vid den nationella domstolen, RI.SAN Srl, som i två fall har väckt talan om att ogiltigförklara de två nedan nämnda kommunfullmäktigebesluten, hade fram till den 4 januari 1997 uppdraget att insamla hushållsavfallet i kommunen Ischia. Genom ett beslut av kommunfullmäktige den 7 november 1996 fick Ischia Ambiente SpA uppdraget att insamla hushållsavfallet, utan att något upphandlingsförfarande hade genomförts.
3 Ischia Ambiente SpA bildades på grund av ett kommunfullmäktigebeslut den 6 juli 1996 av kommunen Ischia tillsammans med GEPI SpA,(2) ett statligt finansbolag.
4 Enligt italiensk rätt kan kommuner bilda aktiebolag tillsammans med GEPI SpA för att främja sysselsättningen. Detta gäller även för att tillhandahålla lokala offentliga tjänster. Den italienska rätten möjliggör för de lokala myndigheterna att välja GEPI SpA som partner för att tillhandahålla lokala offentliga tjänster direkt och utan någon form av urvalsförfarande eller offentlig upphandling. GEPI SpA:s andel av aktierna i dessa gemensamma bolag avyttras emellertid sedan genom ett anbudsförfarande inom en frist på fem år.
5 RI.SAN Srl utgår i detta sammanhang från att kommunfullmäktigebesluten strider mot gemenskapsrätten. Den hänskjutande domstolen ställer sig därför frågan hur artikel 59 och följande artiklar i EG-fördraget och föreskrifterna om konkurrensrätt skall tolkas i det aktuella målet.
B - Bakgrund och den nationella domstolens frågor
6 Det första av de överklagade besluten, kommunfullmäktiges beslut nr 25 av den 19 mars 1996, avsåg bildandet av ett aktiebolag, Ischia Ambiente SpA, tillsammans med GEPI SpA, med till största delen offentligt kapital - för insamling av hushållsavfallet i kommunen Ischia. Genom detta beslut godkändes också bolagsordningen för aktiebolaget samt de tekniska och ekonomiska planerna liksom budgeten. Kommunen Ischia förfogar över 51 procent av aktiekapitalet och GEPI SpA över 49 procent.
7 RI.SAN Srl gör i sin talan gällande att nyssnämnda beslut strider mot flera italienska lagar och att det valdes ett felaktigt förfarande, eftersom ingen offentlig upphandling genomfördes för att välja ut den andra delägaren.
8 Genom kommunfullmäktiges beslut nr 99 av den 7 november 1996 fick Ischia Ambiente SpA i uppdrag att insamla hushållsavfallet i kommunen Ischia. RI.SAN Srl gjorde särskilt gällande att, förutom att det stred mot flera italienska rättsregler, det också - enligt dess mening - entydigt utgjorde ett brott mot gemenskapsrätten att utan upphandling ge i uppdrag att tillhandahålla den offentliga tjänsten, såväl vad gällde urvalet av den andra delägaren till det blandade aktiebolaget, som vad gällde själva utdelningen av uppdraget.
9 Det förstnämnda kommunfullmäktigebeslutet nr 25 avseende bildandet av det blandade aktiebolaget, med till största delen offentligt kapital, fattades med uttryckligt stöd av artikel 4 sjätte stycket i lag nr 95 av den 29 mars 1995. Enligt denna föreskrift har kommunerna och provinserna rätt att bilda aktiebolag tillsammans med GEPI SpA för att främja anställning eller återanställning av arbetstagare, och detta även för att tillhandahålla lokala offentliga tjänster. Enligt artikel 4 åttonde stycket i samma lag skall GEPI SpA:s aktieandelar i dessa bolag avyttras genom ett anbudsförfarande inom en frist på fem år.
10 Enligt den hänskjutande domstolens redogörelse skall det genom de aktuella nationella rättsreglerna möjliggöras för de lokala myndigheterna att direkt och utan någon form av urvalsförfarande välja GEPI SpA som partner för att tillhandahålla lokala offentliga tjänster, såvida detta syftar till att främja anställning eller återanställning av arbetstagare. Denna förutsättning är uppfylld i det aktuella fallet, eftersom avsikten med de överklagade besluten bland annat förklaras vara att stabilisera sysselsättningsnivån i den aktuella sektorn.
11 Den hänskjutande domstolen ställer sig därför frågan om föreskriften i artikel 4 sjätte stycket i lag nr 95 är förenlig med gemenskapsrätten. Målet vid den nationella domstolen handlar nämligen om "... att ett privat rättssubjekt - utan någon konkurrens - direkt får uppdraget att tillhandahålla lokala offentliga tjänster, genom ett särskilt förfarande som lagen om lokala myndigheters självbestämmande (legge nazionale su le autonomi locali, nr 142 av den 8 juni 1990, artikel 142 tredje stycket punkt e) uttryckligen möjliggör och som innebär att ett aktiebolag bildas med detta syfte av till största delen offentligt kapital som tillförs av den lokala myndigheten och att detta aktiebolag sedan automatiskt får uppdraget att tillhandahålla lokala offentliga tjänster...". Härigenom utesluts varje möjlighet till konkurrens även vid urvalet av den andre delägaren. För den hänskjutande domstolen utgör dessa föreskrifter ett uppenbart brott mot EG-fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster och den fria konkurrensen.
12 Den hänskjutande domstolen begär därför i huvudsak att få veta om detta förmodade brott mot friheten att tillhandahålla tjänster och den effektiva konkurrensen kan vara berättigat genom att kommunen Ischia fick välja GEPI SpA direkt som partner "... på grund av de undantag som är möjliga och tillåtna enligt fördraget (artikel 55 jämförd med artikel 66 och artikel 90.2 i EG-fördraget)". Ett sådant brott mot fördraget kan bestå i att "... i den inledande fasen av bildandet av det blandade bolag som skall tillhandahålla den lokala offentliga tjänsten och under de första fem åren av detta bolags verksamhet det normala, inte diskriminerande, upphandlingsförfarandet för att välja ut vem som skall tillhandahålla den offentliga tjänsten inte genomförs". Enligt de bestämmelser och grundtankar i fördraget som nämns av den hänskjutande domstolen skall som regel en offentlig upphandling eller ett begränsat offentligt urvalsförfarande genomföras, för att garantera en effektiv och transparent konkurrens vid urvalet av en partner för att driva företaget. Eftersom inget sådant förfarande(3) har genomförts, ställer sig frågan om detta tillvägagångssätt är "berättigat".
13 För den hänskjutande domstolen handlar det alltså inte om huruvida direktiv 92/50 är tillämpligt, utan allmänt om artiklarna 55, 66 och 90.2 i EG-fördraget är tillämpliga. Den anser för övrigt att direktivet inte är tillämpligt eftersom det inte handlar om att åt en uppdragsgivare utföra en tjänst mot ersättning, på grund av ett avtal med ekonomiska villkor.
14 Tribunale amministrativo regionale della Campania (Neapel) har därför begärt att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande beträffande följande frågor.
"1) Skall artikel 55 i fördraget (som enligt hänvisningen i artikel 66 även är tillämplig på tjänstesektorn), enligt vilken '[b]estämmelserna i detta kapitel ... för den medlemsstat som är berörd inte [skall] omfatta verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövande av offentlig makt' tolkas så extensivt att den omfattar verksamheten vid GEPI SpA (senare Itainvest SpA), som enligt artikel 4.6 i lag nr 95 av den 29 mars 1995 (om ändring av förordning nr 26 av den 31 januari 1995) får delta i de lokala myndigheternas blandade bolag för utförande av lokala offentliga tjänster, när detta deltagande kännetecknas av syftet att 'främja anställning eller återanställning av arbetstagare' som redan har varit sysselsatta i den aktuella tjänstesektorn, med beaktande av artikel 5 i lag nr 184 av den 22 mars 1971 om bildande av GEPI SpA, vilken ger GEPI uppgiften att 'bidra till att upprätthålla och öka sysselsättningsnivån inom sektorer som befinner sig i en tillfällig kris', förutsatt att det kan visas att det finns en faktisk möjlighet att sanera de berörda företagen?
2) Skall undantaget i artikel 90.2 i fördraget, enligt vilken '[f]öretag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ... skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs' på grundval av de ovan nämnda bestämmelserna som reglerar GEPI SpA (senare Itainvest SpA), anses vara tillämpligt i det förevarande fallet?"
C - Tillämpliga rättsregler
Gemenskapsrättsliga bestämmelser
15 Direktiv 92/50, som är utfärdat med stöd av artikel 57.2 sista meningen och artikel 66 i EG-fördraget, innehåller bestämmelser om förfarandet vid offentlig upphandling av tjänster. Direktivet definierar bland annat begreppen "offentliga tjänsteavtal" och "upphandlande myndigheter". De senare är förpliktade att tillämpa förfaranden som uppfyller bestämmelserna i direktivet - alltså bland annat ett offentligt anbudsförfarande - när de ingår avtal avseende tjänster av det slag som anges i bilagorna 1 A och 1 B till direktivet. Med detta som syfte har olika former av upphandlingsförfaranden föreskrivits i direktivet.
16 Artikel 1 i direktivet bestämmer tillämpningsområdet bland annat enligt följande:
"I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
a) offentliga tjänsteavtal: skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet, ...
b) upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.
Med organ som lyder under offentlig rätt avses varje organ som
- tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär,
- är en juridisk person,
- till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller vars förvaltning granskas av sådana organ eller i vars förvaltnings-, styrelse- eller tillsynsorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.
..."
17 Artikel 6 i direktiv 92/50 innehåller följande undantagsbestämmelse:
"Detta direktiv skall inte tillämpas på offentliga kontrakt avseende tjänster som tilldelas ett organ som självt är en upphandlande myndighet enligt artikel 1 b genom en ensamrätt som det åtnjuter enligt utfärdade lagar eller andra författningar som överensstämmer med fördraget."
Nationell rätt
18 GEPI SpA bildades på grundval av artikel 5 i lag nr 184/71 av den 22 mars 1971.(4) Detta skedde med det uttryckliga syftet att GEPI SpA skulle bidra till att stabilisera och höja sysselsättningsnivån.
19 Artikel 22 tredje stycket punkterna a-e i lag nr 142/90 av den 8 juni 1990(5) om lokalt självbestämmande reglerar att kommuner och provinser kan utföra de lokala offentliga tjänster som faller inom deras ansvarsområde på olika sätt. Dessa kan, såvitt det är av betydelse i det föreliggande fallet, utföras i egen regi (punkt a), genom koncession till tredje man (punkt b) eller genom ett aktiebolag (punkt e) vars kapital till större delen består av offentliga medel och, såvida detta är nödvändigt, ägs gemensamt av offentliga och privata delägare. Avgörande härför är framför allt vilket tillvägagångssätt som är mest ändamålsenligt och vilken typ av tjänst det är fråga om.
20 Artikel 4 sjätte stycket i lag nr 95/95 av den 29 mars 1995,(6) som handlar om de blandade aktiebolagen, tillåter kommuner och provinser att bilda aktiebolag direkt tillsammans med GEPI SpA för att främja anställning och återanställning av arbetstagare. Dessa bolag kan bildas för att tillhandahålla offentliga tjänster. Enligt artikel 4 åttonde stycket skall GEPI SpA:s andel av aktierna i dessa bolag avyttras genom ett anbudsförfarande inom en frist på fem år.
D - Parternas argument
21 Enligt RI.SAN Srl:s uppfattning är direktiv 92/50 tillämpligt i det föreliggande fallet. Ischia Ambiente SpA är inte någon upphandlande myndighet, vilket framgår av dess organisationsform genom att det är ett privaträttsligt aktiebolag. Detta får till följd att direktivet är tillämpligt. Artikel 6 utesluter ju bara det fall när uppdraget ges till någon som själv är en upphandlande myndighet, det vill säga inte bedriver näringsverksamhet, från direktivets tillämpning. Lika lite, har RI.SAN fortsatt, är det fråga om utdelning av en koncession. Eftersom Ischia Ambiente inte är en del av den offentliga förvaltningen, kan man inte heller tala om en så kallad "in-house-tjänst" eller ett utförande i egen regi. Därav följer att utdelningen av uppdraget att insamla hushållsavfallet i kommunen Ischia borde ha skett genom ett förfarande för offentlig upphandling i enlighet med direktiv 92/50.
22 GEPI SpA och Ischia Ambiente SpA är av den uppfattningen att fördragets primärrättsliga föreskrifter inte är tillämpliga på det aktuella fallet, eftersom det handlar om ett rent internt (italienskt) sakförhållande. Vad angår direktiv 92/50, så har GEPI SpA och Ischia Ambiente SpA anfört att det handlar om en så kallad "in-house-tjänst" när Ischia Ambiente SpA har anförtrotts uppgiften att insamla hushållsavfallet i kommunen Ischia. Såväl GEPI SpA som Ischia Ambiente SpA är en direkt del av förvaltningen och utförandet av dessa uppgifter har endast delegerats inom organisationen. Direktiv 92/50 är emellertid endast tillämpligt när uppdrag tilldelas företag som inte är en del av förvaltningen. För GEPI SpA föreligger dessutom ett fall av utdelning av koncession, vilket inte heller faller under direktiv 92/50, eftersom detta endast är tillämpligt på tjänster som följer på grund av avtal. För det fall att direktiv 92/50 ändå skulle vara tillämpligt, skall undantaget i artikel 6 tillämpas, eftersom såväl GEPI SpA som Ischia Ambiente SpA är upphandlande myndigheter. Förevarande fall omfattas därför inte av direktivets tillämpningsområde. För båda har aktiekapitalet - åtminstone till mer än hälften - tillskjutits av offentliga medel. Vad gäller Ischia Ambiente SpA har dessutom kommunen tillsatt en majoritet av styrelsen, vilket innebär att samtliga berörda parter är upphandlande myndigheter.
23 Kommunen Ischia har till en början anfört att den tvivlar på att de hänskjutna frågorna är avgörande för målet vid den nationella domstolen. Eftersom kommunen har en majoritet av aktiekapitalet i Ischia Ambiente SpA och GEPI SpA dessutom är en del av den offentliga förvaltningen, är de gemenskapsrättsliga bestämmelserna inte tillämpliga. Om ett brott mot direktiv 92/50 ändå skulle föreligga, så skall "bestämmelserna i artikel 55 i EG-fördraget tillämpas". I varje fall handlar det aktuella fallet om en tjänst som utförs av den lokala myndigheten själv för att uppfylla ett offentligt intresse. Vidare motiveras det valda tillvägagångssättet av syftet. Lokala myndigheter kan härigenom övervinna ekonomiska och finansiella svårigheter och därmed tillgodose medborgarnas behov. Dessutom säkerställer tillvägagångssättet de bestående arbetstillfällena och kan till och med skapa nya arbetstillfällen. Också det faktum att Ischia Ambiente SpA bara har fått uppdraget att insamla hushållsavfallet under en begränsad tid av fem år visar att de italienska rättsreglerna inte bryter mot gemenskapsrätten.
24 Även den italienska regeringen anser att fördragets föreskrifter inte är tillämpliga på det aktuella fallet, eftersom det handlar om ett rent nationellt sakförhållande. Vidare kan konstateras att såväl GEPI SpA som Ischia Ambiente SpA är delar av den offentliga förvaltningen och inte företag som bedriver näringsverksamhet. Det aktuella sakförhållandet omfattas därför inte av föreskrifterna om friheten att tillhandahålla tjänster eller etableringsfriheten. Eftersom de berörda parterna inte heller deltar i konkurrensen när de uppfyller sitt uppdrag att insamla hushållsavfallet, kan det inte heller vara fråga om ett brott mot fördragets konkurrensregler. Direktiv 92/50 är inte tillämpligt eftersom det handlar om en in-house-tjänst. Ischia Ambiente SpA tillhandahåller som en del av den offentliga förvaltningen lokala offentliga tjänster. Detta innebär att det inte föreligger någon tjänst på grund av ett avtal med ekonomiska villkor.
25 Även kommissionen anser att det handlar om ett rent internt sakförhållande, vilket leder till att de regler i fördraget som den hänskjutande domstolen nämner inte är tillämpliga. Vad avser frågan om tillämpningen av direktiv 92/50, anför kommissionen för det aktuella fallet att det skulle kunna handla om en koncession eller en in-house-tjänst. Mot bakgrund av den hänskjutande domstolens redogörelse tycks båda tolkningarna vara möjliga för kommissionen. De enskilda kännetecknen har dock inte utretts tillräckligt för att det skall vara möjligt att göra en exakt inordning av sakförhållandena. Om någon av dessa möjligheter föreligger, skulle direktiv 92/50 emellertid inte vara tillämpligt på sakförhållandet i målet vid den nationella domstolen. Kommissionen anser dock inte att det är möjligt att besvara denna fråga slutgiltigt då den saknar viss information. På grund av de saknade uppgifterna skulle det enligt kommissionen också vara möjligt att uppdraget till Ischia Ambiente att insamla hushållsavfallet i kommunen Ischia grundar sig på ett avtal eller kontrakt med ekonomiska villkor. Detta skulle innebära att direktiv 92/50 i princip är tillämpligt i detta fall. Kommissionen anser dock även i denna fråga att informationen som den hänskjutande domstolen har ställt till förfogande är för knapphändig för att frågan slutgiltigt skall kunna besvaras. Den hänskjutande domstolen måste alltså själv avgöra, mot bakgrund av bestämmelserna i direktivet och de kriterier som domstolen har utvecklat i sin rättspraxis, huruvida direktiv 92/50 är tillämpligt.
26 Jag skall, i den utsträckning som är nödvändig, inom ramen för nedanstående bedömning återkomma till vad parterna i övrigt har anfört i sina inlagor och vid den muntliga förhandlingen.
E - Bedömning
Den första frågan
27 Med den första frågan vill den nationella domstolen få veta om GEPI SpA:s verksamhet omfattas av föreskrifterna i artikel 55 i EG-fördraget jämförd med artikel 66 i EG-fördraget. Enligt dessa bestämmelser tillämpas fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster inte på verksamhet som i en medlemsstat, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt.
28 Även om - vilket framgår av begäran om förhandsavgörande - meningen med frågan är att få veta om fördragets allmänna principer skulle ha krävt en offentlig upphandling vid valet av den andra delägaren, alltså GEPI SpA, tycks det vara lämpligt att först pröva om, enligt artiklarna 55 och 66 i EG-fördraget, bestämmelserna om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster över huvud taget är användbara på det aktuella fallet. Frågan huruvida en generell skyldighet att genomföra en offentlig upphandling föreligger kan till en början lämnas därhän.
29 GEPI SpA bildade tillsammans med kommunen Ischia ett bolag för att tillhandahålla en lokal offentlig tjänst. I detta sammanhang har kommissionen med rätta påtalat att det inte är fördragets regler om frihet att tillhandahålla tjänster som skall användas utan reglerna om etableringsfrihet.
30 Enligt domstolens rättspraxis är bestämmelserna i kapitlet om tjänster subsidiära i förhållande till bestämmelserna i kapitlet om etablering.(7)
31 Tjänster i den mening som avses i artikel 60 i EG-fördraget kännetecknas av deras tillfälliga karaktär. Detta kriterium är uppfyllt när tjänsten endast utförs ibland(8) eller är begränsad i tiden.(9) Dessutom måste ett gränsöverskridande moment föreligga för att bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster skall vara tillämpliga. Detta är fallet när den som tillhandahåller tjänsterna beger sig till en medlemsstat där mottagaren av tjänsten har sitt hemvist(10) eller tvärtom(11) eller när tjänsten tillhandahålls genom en gränsöverskridande sändning.(12)
32 Etableringsfriheten karakteriseras av att tjänsten har en längre varaktighet, varvid även hur ofta den äger rum, regelbundenheten och kontinuiteten för tjänsten särskilt skall beaktas vid avgränsningen mot friheten att tillhandahålla tjänster.
33 Att driva ett företag för att tillhandahålla lokala offentliga tjänster är en verksamhet som är avsedd att bedrivas med en viss varaktighet. Verksamheten utförs kontinuerligt med regelbundna tidsintervall. På grund av verksamhetens betydelse är det nödvändigt att tjänsterna sker regelbundet. Att endast insamla hushållsavfallet ibland skulle inte vara tillräckligt för att vederbörligen utföra uppgiften.
34 Eftersom det är nödvändigt att den som tillhandahåller tjänsten är närvarande på orten och att tjänsten utförs regelbundet måste alltså reglerna om etableringsfrihet användas för att bedöma sakförhållandet.
35 Enligt artikel 58 i EG-fördraget kan även bolag åberopa etableringsfriheten, varför artikeln är tillämplig även i personligt hänseende.
36 För att omfattas av reglerna om etableringsfrihet måste likaså ett sakförhållande föreligga som är gemenskapsrättsligt relevant. Detta är endast fallet när sakförhållandet innehåller ett gränsöverskridande moment, det vill säga ett bolag i en annan medlemsstat måste hindras i sin fria rörlighet.
37 Här saknas emellertid något sådant gränsöverskridande moment: både GEPI SpA och RI.SAN Srl är italienska bolag med säte i Italien. Detsamma gäller för Ischia Ambiente SpA. Den enda ytterligare berörda part som kan nämnas är den italienska kommunen Ischia. Detta innebär att det saknas ett gränsöverskridande moment i detta fall.
38 På grund av denna rent inomstatliga konstellation blir resultatet att de gemenskapsrättsliga reglerna om etableringsfrihet inte är tillämpliga i det föreliggande fallet, så att det inte heller behöver prövas om undantagsbestämmelsen i artikel 55 är tillämplig. Av den fråga som den hänskjutande domstolen implicit har ställt angående om det ur fördragets grundtankar går att härleda en generell upphandlingsplikt - vilket för övrigt inte är uppenbart - behöver därför inte undersökas. Frågan om det föreligger en konkret upphandlingsplikt kommer behandlas först i samband med prövningen av tillämpningen av direktiv 92/50.
Den andra frågan
39 Med den andra frågan vill den nationella domstolen få veta om fördragets bestämmelse i artikel 90.2 är användbar på GEPI SpA:s verksamhet.
40 Enligt artikel 90.1 i EG-fördraget är medlemsstaterna bland annat förpliktade att beträffande offentliga företag inte vidta eller bibehålla någon åtgärd som strider mot fördraget. För företag som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse gäller enligt artikel 90.2 fördragets regler, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs.
41 Den italienska regeringen, kommissionen och GEPI SpA anser att bestämmelserna i artikel 90 i EG-fördraget inte är tillämpliga på grund av att det är ett rent inomstatligt sakförhållande. Kommissionen har vidare anfört att det måste handla om ett företag i den mening som avses i artikel 90.1 för att begränsningarna i artikel 90.2 i fördraget skall gälla. GEPI SpA är dock inte något sådant företag.
42 Artikel 90.2 omfattar enligt sin ordalydelse offentliga och privata företag. Det behöver inte enbart vara fråga om företag i den mening som avses i artikel 90.1 i fördraget,(13) varför det inte är nödvändigt att undersöka om GEPI SpA är ett företag i den mening som avses i artikel 90.1.
43 GEPI SpA måste emellertid vara ett företag i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget. Det måste sålunda vara ett företag som "anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse". Begreppet tjänst i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget är inte identiskt med samma begrepp i den mening som avses i artikel 60 i fördraget. Tjänster enligt artikel 90.2 omfattar i stället alla typer av tjänster. Hit hör också att hålla i beredskap, färdigställa och fördela naturaförmåner. Särskilt omfattas också tjänster för att tillgodose grundläggande allmännyttiga behov. Redan härav framgår att artikel 90.2 i fördraget inte är användbar på GEPI SpA:s verksamhet. GEPI SpA grundades med syftet att bidra till att stabilisera och höja sysselsättningsnivån. Företaget tillhandahåller självt inga tjänster i en sådan form att det självt r verksamt för att tillgodose grundläggande allmännyttiga behov. Det är uteslutande ett statligt finansbolag, som gemensamt med offentliga organ deltar i bolag. Detta innebär inte att tillhandahålla tjänster i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget, eftersom finansiering och deltagande i bolag inte utgör tjänster för att tillgodose grundläggande allmännyttiga behov. Det faktum att de bolag som GEPI SpA har varit med och grundat eventuellt tillhandahåller tjänster i den mening som avses i artikel 90.2 i fördraget saknar här betydelse, eftersom det endast handlar om GEPI SpA:s egen verksamhet och denna inte består i att tillhandahålla tjänster i någon form.
44 I motsats till den åsikt som den italienska regeringen, kommissionen och GEPI SpA har anfört och som har beskrivits ovan, är inte tillämpningen av artikel 90 i fördraget utesluten redan av den anledningen att det handlar om ett rent inomstatligt sakförhållande. Såväl artikel 90.1 som artikel 90.2 hänför sig till alla föreskrifter i fördraget. Dit hör också reglerna om etableringsfrihet, vilka dock enligt vad som har sagts ovan inte är tillämpliga på grund av det nationella sakförhållandet. Att reglerna inte är tillämpliga gäller naturligtvis även inom tillämpningsområdet för artikel 90 i fördraget. Om GEPI SpA däremot skulle anses vara ett tjänsteföretag som faller inom tillämpningsområdet för artikel 90.2, borde emellertid också de andra bestämmelserna i fördraget ha beaktats. Särskild betydelse inom området för artikel 90 har bestämmelserna om konkurrensrätt, som kan tillämpas även på rent inomstatliga sakförhållanden, om en negativ inverkan på den gemensamma marknaden är möjlig. Det är därför inte möjligt att anse att artikel 90.2 i fördraget inte är tillämplig endast på den grunden att det handlar om ett rent inomstatligt sakförhållande.
45 Resultatet blir ändå att föreskriften i artikel 90.2 i fördraget inte skall användas, eftersom GEPI SpA inte utgör ett tjänsteföretag i den mening som avses i artikel 90.2.
Tillämpligheten av direktiv 92/50
46 Även om den hänskjutande domstolen i sin begäran om förhandsavgörande inte har bett att domstolen skall yttra sig över tillämpligheten av direktiv 92/50, tycks det vara nödvändigt att undersöka huruvida direktivet är tillämpligt för att kunna göra en tillräckligt omfattande analys av sakförhållandet. Detta är särskilt erforderligt för att ge den nationella domstolen alla argument som är nödvändiga för att lösa tvisten, särskilt som den hänskjutande domstolen utgår från att det föreligger hinder för den fria konkurrensen och det är direktivets syfte att undanröja sådan praxis som är konkurrensbegränsande.(14)
47 Den hänskjutande domstolen anser att direktivet inte är tillämpligt med hänvisning till åttonde övervägandet,(15) eftersom den hänskjutande domstolen inte ser överlämnandet av uppgiften att insamla hushållsavfallet till Ischia Ambiente SpA som ett "avtal" i den mening som avses i direktivet, utan som en utdelning av koncession, som ligger utanför direktivets användningsområde.
48 Även GEPI SpA, Ischia Ambiente SpA och den italienska regeringen är av den uppfattningen att direktiv 92/50 inte är tillämpligt, i motsats till RI.SAN Srl, medan kommissionen inte har velat ta slutgiltig ställning på grund av att de uppgifter som föreligger enligt kommissionens uppfattning inte är tillräckliga.
49 Direktiv 92/50 är endast tillämpligt om den rättsliga relationen mellan kommunen Ischia och Ischia Ambiente SpA vilar på ett offentligt tjänsteavtal, enligt definitionen i artikel 1 a i direktivet. För andra tjänster, som inte utförs på grund av avtal, är direktivet inte tillämpligt i enlighet med åttonde övervägandet. Koncessioner omfattas inte av direktivet.(16) Inte heller en in-house-tjänst, då tjänsten utförs av en del av den offentliga förvaltningen, omfattas av direktiv 92/50 eftersom inget avtalsförhållande föreligger i den betydelsen att någon annan får uppdraget att utföra tjänsten.
50 Det existerar ingen enhetlig definition av begreppet koncession i gemenskapsrättslig betydelse, men vissa kännetecken måste föreligga.(17) Enligt dessa måste den som drar nytta av den tjänst som skall utföras vara en tredje person som inte är part i avtalet. Genom den tjänst som skall utföras måste vidare en uppgift av allmänt intresse fullgöras, det vill säga en uppgift vars fullgörande i princip åligger en offentlig myndighet. Koncessionshavarens vederlag måste rätta sig efter de utförda tjänsterna och det är koncessionshavaren som har att bära den ekonomiska risken vid uppgiftens fullgörande.
51 Den slutgiltiga bedömningen av om en koncession i gemenskapsrättslig betydelse föreligger, skall den nationella domstolen göra i det aktuella fallet. Det tycks dock vara uppenbart att de som drar nytta av tjänsten att insamla hushållsavfall är kommunens invånare, som inte själva är parter i avtalet. Dessutom föreligger det nödvändiga allmänna intresset för insamlingen av hushållsavfall. Redan hänsyn till folkhälsan och den allmänna säkerheten gör det nödvändigt att regelbundet insamla avfallet. Därför måste ett statligt organ antingen själv utföra denna syssla eller låta utföra den på ett sådant sätt att den behåller ett avgörande inflytande.(18) Denna uppgift har, enligt det skriftliga yttrandet från den italienska regeringen, i Italien, med tillämpning av direktiv 75/442/EEG,(19) överlåtits på kommunerna. Hur ersättningen regleras och hur den ekonomiska risken är fördelad mellan kommunen Ischia och Ischia Ambiente SpA, kan inte slutgiltigt avgöras med ledning av den information som den hänskjutande domstolen har ställt till förfogande. Det är därför den nationella domstolens uppgift att pröva om de enskilda förutsättningarna för att det skall föreligga en koncession är för handen, vilket skulle leda till att direktiv 92/50 inte vore tillämpligt.
52 För att avgöra om kommunen och Ischia Ambiente SpA är delar av samma offentliga förvaltning - vilket i så fall skulle innebära att det är fråga om en in-house-tjänst - måste omständigheterna i fallet undersökas närmare. Bara det faktum att Ischia Ambiente SpA är ett aktiebolag utesluter inte möjligheten att det är en del av den offentliga förvaltningen, i motsats till vad RI.SAN Srl har anfört. Inordnandet av Ischia Ambiente SpA skall i stället göras med hjälp av ett funktionellt synsätt.(20) Därför är det avgörande vilket inflytande den offentliga förvaltningen har över företaget.
53 Den slutliga bedömningen av denna punkt åligger återigen den nationella domstolen. Efter dess redogörelse står fast att kommunen Ischia äger 51 procent av aktierna i Ischia Ambiente SpA. Övriga 49 procent befinner sig i fem år i GEPI SpA:s hand. GEPI SpA å sin sida ägs helt av den italienska staten och fungerar som finansbolag, som bland annat bildar företag tillsammans med kommunerna för att utföra de uppgifter som kommunerna har att uppfylla. Även GEPI SpA:s karaktär måste bestämmas med hjälp av ett funktionellt synsätt. Den italienska statens 100-procentiga ägande tillåter dock den slutsatsen att företaget utgör en del av den italienska staten, utan en fullständig kännedom om GEPI SpA:s inre organisation. Genom GEPI SpA är alltså den italienska staten delaktig i Ischia Ambiente SpA. Därigenom befinner sig GEPI SpA under offentliga organs kontroll. En distinktion mellan de offentliga organen "kommunen Ischia" och "italienska staten" vore alltför formalistisk. Resultatet av den aktuella situationen blir precis detsamma som om den italienska staten hade ställt medel till förfogande för kommunen Ischia för att ensam bilda företaget. Kommunen Ischias val av organisationsform kan inte leda till en annan bedömning av Ischia Ambiente SpA.
54 Förutom den finansiella samverkan måste också, för att det skall anses föreligga en in-house-tjänst, en överföring av uppgifter inom organisationen kunna fastställas. Detta skulle kunna kräva till exempel att Ischia Ambiente SpA:s övriga verksamhet styrs av kommunen genom att den tillhandahåller ytterligare budgetmedel och eventuellt fastställer avgiften för insamlingen av hushållsavfallet. Sammantaget är det dock inte möjligt att ur den hänskjutande domstolens redogörelse med absolut säkerhet utläsa om en sådan överföring av uppgifter föreligger. Om den hänskjutande domstolen skulle komma till den slutsatsen att såväl den finansiella som den organisatoriska samverkan mellan kommunen och Ischia Ambiente SpA uppfyller dessa krav, skulle det tydligen innebära att en in-house-tjänst föreligger, och att direktiv 92/50 inte är tillämpligt på det aktuella fallet.
55 Att tillämpa direktivet kan över huvud taget bara komma i fråga om Ischia Ambiente SpA inte är en del av den offentliga förvaltningen, det vill säga om det inte är fråga om en in-house-tjänst, och inte heller om en koncession i gemenskapsrättslig betydelse. Detta skulle innebära att direktivet skulle vara tillämpligt, eftersom kommunen Ischia, genom att den är en lokal myndighet, är en upphandlande myndighet i enlighet med artikel 1 b i direktiv 92/50. Det skulle också kunna föreligga ett avtal i den mening som avses i artikel 1 a i direktivet, om det består ett förhållande av utbyte av tjänster mellan två olika rättssubjekt. Det måste dock handla om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor.(21) Om ett sådant avtal föreligger i förevarande fall framgår inte av de uppgifter som ingår i begäran om förhandsavgörande.
56 GEPI SpA och den italienska regeringen har vidare anfört att om direktiv 92/50 är tillämpligt, skall under alla omständigheter undantaget i artikel 6 i direktivet tillämpas.
57 Undantagsbestämmelsen i artikel 6, som har citerats ovan i punkt 17, vore dock endast tillämplig under vissa förutsättningar. Visserligen skulle även Ischia Ambiente SpA kunna anses vara en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktivet. De tre rekvisit i artikel 1 b som måste föreligga kumulativt(22) uppfylls av Ischia Ambiente SpA.(23) Vidare måste tilldelningen av uppdraget till Ischia Ambiente SpA - enligt vad som uttryckligen sägs i artikel 6 - ha skett på grund av en ensamrätt för detta företag. De uppgifter som finns i begäran om förhandsavgörande är inte tillräckliga för att fastställa om det föreligger en sådan ensamrätt för Ischia Ambiente SpA. Den slutgiltiga bedömningen måste även på detta område göras av den nationella domstolen.
58 Sammanfattningsvis kan det alltså fastslås att det sakförhållande som ligger till grund för tvisten vid den nationella domstolen handlar antingen om en tilldelning av koncession eller om en förvaltningsintern delegation av uppgifter (in-house). Det är den nationella domstolens uppgift att slutligen fastställa om någon av dessa konstellationer föreligger, och den skall göra den bedömningen med ledning dels av de tillämpliga rättsreglerna och dels av de kriterier som domstolen har ställt upp i sin rättspraxis. Även vad gäller undantaget i artikel 6 i direktiv 92/50 ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva om de förutsättningar som nämns där är uppfyllda.
F - Förslag till avgörande
59 Som en konsekvens av vad som har sagts ovan föreslås att frågorna från Tribunale amministrativo regionale della Campania (Neapel) skall besvaras enligt följande:
1) Artikel 52 och följande artiklar (samt 59 och följande artiklar) i EG-fördraget är inte tillämpliga på ett rent nationellt sakförhållande, som inte uppvisar någon konkret anknytning till gemenskapsrätten, när, som i det föreliggande fallet, rättsenligheten av en nationell föreskrift - enligt vilken kommunerna fritt och utan upphandling kan välja ett särskilt bestämt omnämnt bolag för att tillsammans bilda ett företag - ifrågasätts inför en nationell domstol av ett annat företag som har sitt säte i samma medlemsstat.
2) Artikel 90.2 i EG-fördraget är inte tillämplig - och därmed inte heller fördragets bestämmelser, särskilt inte konkurrensreglerna - på ett företag som GEPI SpA, vilket har skapats enbart för att tillsammans med kommuner bilda bolag, eftersom detta företag inte tillhandahåller några tjänster i den mening som avses i artikel 90.2 i EG-fördraget.
(1) - Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).
(2) - GEPI SpA omvandlades sedan till Itainvest SpA och därefter till Italialavoro SpA. Nedan kommer det dock även i fortsättningen kallas GEPI SpA.
(3) - För övrigt är även enligt italiensk rätt som regel föreskrivet om en sådan upphandling, från vilket artikel 4 sjätte stycket i lag nr 95 utgör ett undantag.
(4) - Lag nr 184/71 av den 22 mars 1971 (GURI nr 105 av den 28 april 1971).
(5) - Lag nr 142/90 av den 8 juni 1990 (GURI nr 135 av den 12 juni 1990).
(6) - Lag nr 95/95 av den 29 mars 1995 (GURI nr 77 av den 1 april 1995) med ändring av nödförordning nr 26/95 av den 31 januari 1995 (GURI nr 26 av den 31 januari 1995).
(7) - Dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165), punkt 22.
(8) - Dom av den 4 december 1986 i mål 252/83, kommissionen mot Danmark (REG 1986, s. 3713).
(9) - Dom av den 26 februari 1991 i mål C-180/89, kommissionen mot Italien (REG 1991, s. I-709).
(10) - Dom av den 3 december 1974 i mål 33/74, Van Binsbergen (REG 1974, s. 1299; svensk specialutgåva, volym 2, sidan 381), punkterna 10-12.
(11) - Dom av den 31 januari 1984 i de förenade målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone (REG 1984, s. 377; svensk specialutgåva, volym 7), punkt 10.
(12) - Dom av den 26 april 1988 i mål 352/85, Bond van Adverteerders (REG 1988, s. 2085; svensk specialutgåva, volym 9), punkt 15.
(13) - Dom av den 3 februari 1977 i mål 52/76, Benedetti (REG 1977, s. 163), punkterna 20-22.
(14) - Se tjugonde [i den svenska versionen: tjugoförsta] övervägandet till direktiv 92/50.
(15) - Det lyder: "Detta direktiv skall endast omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal härom. Tillhandahållande av tjänster på annan grund, t.ex. enligt lagar eller andra författningar eller anställningsavtal, omfattas inte av detta direktiv."
(16) - Se förslag till avgörande av generaladvokaten La Pergola i mål C-360/96, BFI Holding (REG 1998, s. I-6824), punkt 26.
(17) - Se förslag till avgörande av generaladvokaten La Pergola i mål C-360/96 (ovan fotnot 16), punkt 26.
(18) - Dom av den 10 november 1998 i målet C-360/96 (ovan fotnot 16), punkt 52.
(19) - Rådets direktiv 75/442/EEG av den 15 juli 1975 om avfall (EGT L 194, s. 39; svensk specialutgåva, område 15, volym 1, s. 238).
(20) - Domstolen föredrar ett funktionellt synsätt i motsats till ett formellt för att bättre ge rättvisa åt sakförhållandena och bättre ta hänsyn till varje falls särart. På området "upphandlande myndighet" använder domstolen detta synsätt sedan domen i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635).
(21) - Se artikel 1 a i direktiv 92/50.
(22) - Se dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. (REG 1998, s. I-73), punkterna 20 och 21, där domstolen förklarade detta avseende "organ som lyder under offentlig rätt" i dess mening enligt artikel 1 b i rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 199, s. 54), vilken har samma lydelse som artikel 1 b i direktiv 92/50.
(23) - Dessa rekvisit är att ifrågavarande organ:
- har tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär,
- är en juridisk person,
- till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt eller vars förvaltning granskas av sådana organ eller att i dess förvaltnings-, styrelse- eller tillsynsorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.
Full & Egal Universal Law Academy