Conclusie van de advocaat generaal
1 De Hoge Raad der Nederlanden(1) vraagt, of over de huur van tafels in een coffeeshop voor de verkoop van cannabis in Nederland, BTW moet worden betaald. Achter deze vraag ligt het morele dilemma, of het belasten van een activiteit gelijkstaat met het goedkeuren ervan. In de meeste rechtstelsels is deze vraag allang beantwoord door *liever niet toe te staan dat paradoxaal genoeg morele scrupules ertoe leiden dat crimineel gedrag wordt beloond door dit van belastingheffing vrij te stellen. Het gemeenschapsrecht gaat in het algemeen van dezelfde opvatting uit, maar heeft een uitzondering gemaakt voor de verkoop van verdovende middelen. De vraag van de Hoge Raad is opgekomen in verband met het Nederlandse beleid om de verkoop van strikt beperkte hoeveelheden cannabis in coffeeshops te gedogen. Ik zal eerst de Nederlandse wettelijke achtergrond en het verwijzingsarrest bespreken. Vervolgens zal ik de aan de relevante rechtspraak ten grondslag liggende beginselen bespreken. Ten slotte zal ik onderzoeken, of de huur van een tafel kan worden gezien als een op zich onschuldige transactie, die is te onderscheiden van de illegale handel in drugs die deze huur beoogt te vergemakkelijken, dan wel of deze wegens zijn duidelijk criminele inhoud en in weerwil van het officieel goedgekeurde beleid van de Nederlandse regering moet worden gezien als onlosmakelijk verbonden met die drugsverkoop, waarvoor dus de redenering van het Hof in het arrest Happy Family(2) moet gelden.
De feitelijke en juridische achtergrond
2 Verweerster, een vennootschap onder firma handelend onder de naam V.O.F. Coffeeshop Siberië (hierna: "verweerster"), exploiteert een coffeeshop in Amsterdam.(3) Naar de Nederlandse regering in haar opmerkingen verklaart, is een Nederlandse coffeeshop een alcoholvrije gelegenheid waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt. Meestal worden ook koffie, thee en frisdrank verkocht en speelautomaten ter beschikking van de klanten gesteld.(4) Van 1990 tot en met 1993 werden aan een tafel in verweersters coffeeshop door een erkende huisdealer verdovende middelen op basis van Indiase hennep verkocht. Verweerster stelde de tafel uitdrukkelijk voor dat doel beschikbaar en de huur die haar door de huisdealer voor het gebruik van die tafel werd betaald werd in de boeken opgenomen als "tafelhuur". Klanten die zich aan de bar vervoegden om softdrugs te kopen werden naar de tafel verwezen door een "barkeeper" in dienst van verweerster. Verweerster betaalde geen BTW over de opbrengsten uit de tafelhuur, maar wel over haar andere leveringen, onder aftrek van de over de inkomsten betaalde BTW. De Nederlandse belastingautoriteit (de Staatssecretaris van Financiën, hierna: "verzoeker") legde verweerster een naheffingsaanslag BTW op van 22 733 HFL wegens tafelhuur.
3 In het door haar tegen deze aanslag ingestelde beroep werd verweerster door het Gerechtshof te Amsterdam in het gelijk gesteld op grond dat zij betrokken was bij het illegaal verhandelen van softdrugs, zodat de haar door de huisdealer geleverde prestatie volledig buiten de bepalingen van de Wet op de omzetbelasting 1968 viel. Van oordeel, dat het arrest Happy Family moest worden toegepast, ondanks het feit dat tegen het verhandelen van softdrugs in Nederland niet meer systematisch strafrechtelijk werd opgetreden, achtte het Gerechtshof over de levering van de in geding zijnde prestatie geen BTW verschuldigd. Verzoeker ging in cassatie bij de Hoge Raad, die thans de zaak naar het Hof heeft verwezen.
4 De Hoge Raad wijst er in de eerste plaats op, dat de verkoop van cannabisproducten in Nederland verboden is bij de Opiumwet van 12 mei 1928.(5) Cannabis is een van de hennepproducten vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet, waarvan het opzettelijk aanwezig hebben, verkopen en afleveren een bij artikel 3, lid 1, onder B, verboden gedraging oplevert, die als misdrijf strafbaar is gesteld bij artikel 11 van de Opiumwet. De Hoge Raad wijst er echter tevens op, dat bij artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht degene die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van dat misdrijf, strafbaar is als mededplichtige aan een misdrijf.
5 Niettemin wordt ingevolge de Richtlijnen opsporings- en strafvorderingsbeleid strafbare feiten Opiumwet van het College van procureurs-generaal, in werking sinds 1976(6) en laatstelijk bevestigd in 1996(7), geen vervolging ingesteld bij de verkoop van kleine hoeveelheden cannabisproducten, mits is voldaan aan bepaalde criteria, de zogeheten AHOJ-G criteria.(8)
6 Artikel 2, lid 1, van de Zesde BTW-richtlijn bepaalt, dat aan de BTW zijn onderworpen "de leveringen van goederen en de diensten, welke in het binnenland door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht".(9) In het arrest Happy Family legde het Hof die bepaling aldus uit dat "geen omzetbelastingschuld ontstaat bij de illegale levering van verdovende middelen, die in het binnenland onder bezwarende titel wordt verricht", behoudens voor het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden.(10)
7 De Hoge Raad merkt op, dat de onwettigheid van het geven van gelegenheid tot het verhandelen van softdrugs er niet aan afdoet dat er sprake is van een dienst. De Hoge Raad vraagt zich echter af, of het arrest Happy Family, waarin is uitgemaakt dat geen omzetbelastingschuld ontstaat bij de illegale levering van verdovende middelen, aldus moet worden uitgelegd dat het ook geldt voor het gelegenheid bieden cannabis te verhandelen, aangezien een dergelijke uitlegging zou leiden tot de verdere beperking van de werkingssfeer van de Zesde richtlijn en geen rekening zou houden met de evolutie die volgens de Hoge Raad in veel lidstaten heeft plaatsgevonden in de maatschappelijke opvattingen omtrent het economische c.q. illegale karakter van gedragingen met betrekking tot de verkoop van softdrugs. De prejudiciële vraag is als volgt geformuleerd:
"Moet artikel 2 van de Zesde Richtlijn aldus worden uitgelegd dat geen omzetbelastingschuld ontstaat voor degene, die tegen vergoeding aan een andere gelegenheid biedt cannabisproducten te verhandelen?"
II - Opmerkingen
8 Uitsluitend schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door verweerster, de Nederlandse regering en de Commissie.(11)
9 Het zwaartepunt van verweersters opmerkingen ligt in het benadrukken van haar eigen illegaal gedrag. De verhuur van de tafel aan de huisdealer om de verkoop van onwettige verdovende middelen te vergemakkelijken kan niet los worden gezien van de eigenlijke verkoop en dient daarom niet aan de BTW onderworpen te zijn. Zij ontkent, dat er enige ontwikkeling van betekenis is in het recht en de praktijk met betrekking tot softdrugs in Nederland of andere lidstaten. De Nederlandse gemeenten zijn niet verplicht, de AHOJ-G criteria toe te passen en kunnen de verkoop van verdovende middelen in coffeeshops strafrechtelijk vervolgen. Volgens verweerster gebeurt dit laatste zeer regelmatig.
10 Volgens de Nederlandse regering is dit geval te onderscheiden van de zaak Happy Family. In de eerste plaats zal, indien aan de AHOJ-G criteria is voldaan en er plaatselijk geen bezwaar is gemaakt, tegen de exploitanten van een coffeeshop geen strafvervolging worden ingesteld. In de tweede plaats zijn de activiteiten van laatstgenoemden te onderscheiden van die welke in de zaak Happy Family ter beoordeling stonden; de handelingen van een coffeeshop zijn als zodanig niet onwettig, aangezien de mogelijke onwettigheid ervan zich alleen voordoet op grond van de handelingen van de huisdealer.
11 Volgens de Commissie zijn de AHOJ-G criteria verenigbaar met de internationale verplichtingen van Nederland ingevolge het Enkelvoudig verdrag inzake verdovende middelen van de Verenigde Naties van 1961.(12) Dit beleid is door de Nederlandse regering ontworpen om jeugdigen te beschermen tegen het in contact komen met harddrugs. De publicatie van het nieuwe AHOJ-G beleid in de Nederlandse Staatscourant verleent daaraan officiële erkenning. In de praktijk staan de meeste gemeenten de aanwezigheid van een of meer coffeeshops toe. De gemiddelde omzet van coffeeshops ligt in de buurt van 200 000 HFL, ongeveer evenveel als de helft van de legale horecagelegenheden in Nederland die gewone cafédiensten leveren, waarmee zij in concurrentie staan. De rechtspraak in de lijn van het arrest Happy Family betreft de invoer of levering tegen betaling van verdovende middelen, die onder een volstrekt invoer- en verhandelingsverbod vallen en daarom niet in het gewone handelscircuit van de Gemeenschap mogen worden gebracht. Als uitzondering op het neutraliteitsbeginsel mag die rechtspraak niet worden uitgebreid tot coffeeshops, die in elk geval voor een deel legale diensten leveren. Ten slotte hebben zich volgens de Commissie sinds het arrest Happy Family onmiskenbare ontwikkelingen voorgedaan in de maatschappelijke opvattingen in Nederland op het punt van de detailverkoop van softdrugs. Die verkoop is in feit legaal geworden.
III - Beoordeling
12 De Nederlandse regering en de Commissie beklemtonen, dat overeenkomstig het beginsel van fiscale neutraliteit, in het algemeen BTW verschuldigd is over zowel wettige als onwettige transacties. Zo verklaarde het Hof in het arrest Lange(13) onder verwijzing naar het arrest Happy Family:
"De Zesde richtlijn, die een vergaande harmonisatie op het gebied van de BTW beoogt, is gebaseerd op het beginsel van fiscale neutraliteit. (...) verzet dit beginsel zich (...) tegen een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties, met uitzondering van de gevallen waarin wegens de bijzondere kenmerken van bepaalde goederen elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector is uitgesloten."
Tot op heden zijn slechts twee typen producten erkend die de aldus beschreven "bijzondere kenmerken" bezitten, te weten verdovende middelen en vals geld.(14) Die lijst kan niet uitputtend zijn en kan in beginsel ook diensten omvatten. Niettemin, zoals advocaat-generaal Jacobs opmerkt, vormt de uitsluiting "een uitzondering op de regel, dat legale en illegale transacties fiscaal op dezelfde wijze moeten worden behandeld".(15) De onderhavige zaak betreft, zoals de Hoge Raad heeft uiteengezet, het opzettelijk gelegenheid bieden tot het verhandelen van drugs. Het is dan ook noodzakelijk, in het kort in te gaan op de rechtspraak betreffende de levering van verdovende middelen.
A - De uitsluiting van verdovende middelen
13 De rechtspraak van het Hof inzake verdovende middelen vangt aan begin jaren 80 met een groep zaken betreffende de onwettige invoer van harddrugs (heroïne, cocaïne, morfine) in Duitsland(16) en de vraag van de toepasselijkheid van het Gemeenschappelijk douanetarief. Het Hof verklaarde, dat er geen douaneschuld ontstond. Blijkens het arrest Einberger I is het uitgangspunt van de redenering van het Hof dat dergelijke drugs "in zoverre bijzondere kenmerken (vertonen) dat de schadelijke werking ervan algemeen wordt erkend en de invoer en verhandeling in alle lidstaten zijn verboden".(17) Naar het Hof opmerkte, was deze rechtstoestand "in overeenstemming met het Enkelvoudig verdrag inzake verdovende middelen van 1961 (...), waarbij thans alle lidstaten partij zijn".(18) De conclusie dat er geen douaneschuld ontstond, volgde uit het feit dat de drugs in het illegale circuit bleven en "niet in de handel kunnen worden gebracht en in het economisch verkeer van de Gemeenschap kunnen worden opgenomen"(19), en uit formulering van de geldende wetgeving betreffende douanerechten waarin de douaneschuld werd gekoppeld aan "het economische karakter van de rechten bij invoer en (...) de omstandigheden waaronder (...) goederen in de economie van de Gemeenschap worden geïntegreerd".(20)
14 Twee jaar later, in het arrest Einberger II(21), paste het Hof, van oordeel dat er geen verschil bestond tussen de aansprakelijkheid voor douaneschulden en voor BTW, bovenstaande redenering toe op de heffing van BTW op de invoer van de morfine die in Einberger I in geding was geweest. Het maakte het beeld compleet in de arresten Mol(22) en Happy Family(23) door dezelfde redenering in algemene zin toe te passen op leveringen binnen de lidstaten. Het herinnerde aan zijn eerdere uitspraken dat dergelijke goederen "volstrekt niet in het economische en commerciële circuit van de Gemeenschap mogen worden gebracht en (...) de illegale invoer slechts tot strafmaatregelen aanleiding kan geven", hetgeen allemaal "volledig buiten de bepalingen van de Zesde richtlijn" viel.(24) Het Hof erkende, dat het beginsel van fiscale neutraliteit zich verzette tegen "een algemeen onderscheid tussen legale en illegale transacties"(25), en verklaarde vervolgens:(26)
"De levering van producten zoals verdovende middelen staat daar evenwel buiten: deze producten vormen een bijzonder geval doordat zij wegens hun aard in alle lidstaten onder een volstrekt verhandelingsverbod vallen, met uitzondering van het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden. In een dergelijke specifieke situatie, waarin elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is, kan het niet-verschuldigd zijn van BTW het beginsel van fiscale neutraliteit niet aantasten."
15 De kernpunten van deze rechtspraak lijken mij de volgende: in de eerste plaats de algemeen erkende schadelijkheid van verdovende middelen, die wordt bevestigd in het Enkelvoudig verdrag; in de tweede plaats het bestaan van een volstrekt verbod in alle lidstaten dat deze middelen het normale economische circuit binnenkomen; in de derde plaats het feit dat zij uitsluitend tot strafmaatregelen aanleiding kunnen geven. Dit betreft echter feitelijke constateringen of vaststellingen wat de heersende opvatting in het nationale recht is; op zich vormen deze punten niet de uitdrukking van beginselen van het gemeenschapsrecht. Zoals advocaat-generaal Jacobs in de zaak Witzemann(27) opmerkte, is de werkelijke grondslag van de regel enigszins duister(28); hij is het eens met de vraag van de Commissie, op welke rechtsgrondslag deze rechtspraak van het Hof steunt en suggereert dat de zaak, die zelf de handel in vals geld betrof, het Hof "een goede gelegenheid bood om duidelijk te maken of zijn rechtspraak berustte op het Verdrag zelf (...) dan wel of de rechtspraak was gebaseerd op afgeleid recht (...)"(29) Helaas lijkt het Hof niet op deze uitnodiging te zijn ingegaan, al verklaarde het wel, dat zijn rechtspraak a fortiori gold voor de invoer van vals geld.(30)
16 Mijns inziens draait de rechtspraak erom, dat verdovende middelen, doordat de handel erin in alle lidstaten volstrekt verboden is en enkel tot strafmaatregelen aanleiding kan geven, geen enkele rol spelen in de normale economie. Het beginsel van fiscale neutraliteit komt eenvoudig niet aan de orde omdat "elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector uitgesloten is".(31)
17 Behalve in het arrest Witzemann, waarin het Hof bevestigde dat noch douanerechten noch BTW konden worden geheven over invoeren van vals geld, is de in de arresten Einberger II, Mol en Happy Family ontwikkelde uitsluiting van de BTW niet meer gehanteerd. De laatste tijd heeft het Hof in de arresten Lange(32) (illegale uitvoer van eventueel voor strategische doeleinden te gebruiken apparatuur), Goodwin en Unstead (opzettelijke niet-betaling van BTW over de verkoop van namaakparfums)(33) en Fischer (organisatie van roulettespelen zonder vergunning)(34), weliswaar het beginsel herhaald dat geen BTW kan worden geheven over producten die "niet in het economische circuit mogen worden gebracht", maar het heeft in elke zaak onderscheid gemaakt tussen de mate van onwettigheid van de levering van de betrokken goederen of diensten, en het "volstrekte verbod" in de rechtspraak inzake drugs en het arrest Witzemann, en de BTW dan ook van toepassing verklaard.(35) Zodoende, al kan het Hof in de toekomst wellicht om een uitspraak worden gevraagd, wanneer het gaat over bijvoorbeeld de opbrengsten van minderjarigenprostitutie, kinderpornografie of mensenhandel, of voor die activiteit het vereiste absolute verbod geldt om onder de uitsluiting vallen, zoals de activiteiten van huisdealers duidelijk binnen de redenering van het arrest Happy Family vallen, maar het behoeft thans alleen te beslissen of hun relatie tot coffeeshops zo nauw verweven is dat de uitsluiting van de BTW over drugsverkoop ook geldt voor het hen behulpzaam zijn.
B - Voorstel voor beantwoording
18 In het licht van deze rechtspraak lijken mij twee benaderingen mogelijk van de vraag of de activiteiten van verweerster aan de BTW kunnen worden onderworpen. In de eerste plaats moet worden nagegaan of, zoals de Nederlandse regering stelt, het alleen gaat om de huur van een tafel, die ontegenzeglijk onder de BTW valt, ondanks het onmiddellijke en rechtstreekse verband tussen die transactie en de verkoop van illegale drugs. Of anders is het nodig, als de huur van tafel niet kan worden gescheiden van zijn onwettige doel, te overwegen of de verkoop van cannabisproducten onder de voorwaarden van het officiële gedoogbeleid van de Nederlandse regering al dan niet onder de beginselen valt die in de rechtspraak, in het bijzonder het arrest Happy Family, zijn ontwikkeld.
1) Sociale ontwikkelingen
19 Om te beginnen moet de suggestie van de Hoge Raad worden bezien, dat er een ontwikkeling heeft plaatsgevonden in de maatschappelijke opvattingen over de verkoop van cannabisproducten. Mijns inziens zou het beslist niet opportuun zijn dat het Hof zich over een dergelijke gedachte zou uitspreken.
20 In de eerste plaats blijkt uit het arrest Happy Family duidelijk, dat enig onderscheid tussen de handel in zogeheten harddrugs en softdrugs geen enkele rechtsgrondslag heeft in het gemeenschapsrecht, net zo min als in het internationale of nationale recht.(36) In de tweede plaats beschikt het Hof niet over feiten (daar die niet door de nationale rechter zijn overgelegd) en evenmin heeft het tot taak zich in rechte uit te spreken over een dergelijk onderscheid. Voor zover de Europese Unie, anders dan de Gemeenschap, stelling heeft genomen over onderwerpen verband houdend met drugs, lijkt zij een dergelijk onderscheid niet te erkennen, en het staat ook niet in artikel K.1 van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie, zoals gewijzigd bij het Verdrag van Amsterdam.(37) Deze bepaling betreft onder meer het optreden van de Unie ter bestrijding van de criminaliteit, waaronder "illegale drugshandel".
21 Wellicht verwachtte de Hoge Raad ook, dat het Hof zijn redenering in het arrest Happy Family zou verlaten naar aanleiding van de maatschappelijke ontwikkelingen in Nederland, ook als deze in andere lidstaten niet werden nagevolgd. De uitsluiting van BTW-heffing over de verkoop van verdovende middelen is echter te zeer in de rechtspraak verankerd om nu te worden herzien, behalve wellicht door de gemeenschapswetgever.
2) Het onderscheid tussen tafelhuur en verkoop
22 De stelling van de Nederlandse regering dat over het aanbieden van een tafel in een coffeeshop aan drugdealers belasting moet worden geheven, werpt de vraag op of de rechtstreekse verkoop van illegale verdovende middelen moet worden onderscheiden van activiteiten die de verkoop daarvan vergemakkelijken. Deze vraag is in de rechtspraak nog niet eerder opgeworpen. De precieze rechtsgrondslag waarop de Nederlandse belastingdienst de Vereniging Happy Family wilde aanslaan voor BTW wegens drugsverkopen door een huisdealer in haar jongerencentrum, blijkt niet uit het arrest Happy Family. Het Hof nam aan dat de met de verkoop gemaakte winst ten goede kwam aan de vereniging (althans gedeeltelijk) en dat deze derhalve aan de vereniging kon worden toegerekend.(38) Voor het onderhavige doel moet ik echter aannemen, dat naar Nederlands recht de vereniging werd geacht de verkoper van de drugs te zijn. Het verschil tussen de activiteiten van die vereniging en die van verweerster in het onderhavige geval is, dat laatstgenoemde de drugs niet verkoopt, maar in plaats daarvan een tafel verhuurt aan de huidealer, een activiteit die, onafhankelijk van het illegale doel van die verhuur, volkomen legaal is. Is dit een verschil dat voor de toepassing van de redenering in het arrest Happy Family van betekenis is?
23 Uiteraard behoort eraan te worden herinnerd, dat elke uitsluiting van BTW-heffing een uitzondering zou vormen op het reeds besproken beginsel van fiscale neutraliteit. Dit neemt echter niet weg, dat overwogen moet worden of een bepaalde transactie, die in de categorie valt van verkopen van goederen (en naar wij mogen aannemen diensten) die "wegens hun aard een bijzonder geval" zijn zoals beschreven in de rechtspraak, zonder meer van BTW-heffing kan worden uitgesloten. Het Hof zou volgens mij de onderhavige zaak zonder meer kunnen oplossen door eenvoudig erop te wijzen dat de verhuur van een tafel op zich een routinematige verlening van een dienst is en dus belastbaar, omdat hij deel uitmaakt van de inkomsten van een legaal bedrijf dat midden in het economisch leven staat en aan de normale concurrentie meedoet waarvoor het beginsel van fiscale neutraliteit geldt.
24 Mijns inziens zou zo'n antwoord echter onvolledig en onbevredigend zijn wanneer het geen aandacht zou besteden aan de onwettigheid die de betrokken transactie deelt met de verkoop van drugs door de huisdealer. Om te beginnen lijkt die benadering ongelukkigerwijs af te hangen van de aanname dat de verhuur van tafels een autonome markt is. De Hoge Raad zegt dat verweersters activiteit een strafbaar feit oplevert in die zin dat zij gelegenheid, middelen en inlichtingen verschaft tot het plegen van het misdrijf van handel in verdovende middelen.
25 Indien de activiteit van de huisdealerbestaande in de handel in verdovende middelen naar haar aard volstrekt buiten het normale economische circuit valt, valt moeilijk in te zien op welke basis van het gemeenschapsrecht dan de eigenaar van de coffeeshop een andere behandeling ten deel moet vallen. Het onderscheid tussen hoofddaders en medeplichtigen in het nationale recht heeft geen invloed op de vraag of de activiteit van de verhuur van tafels voor de verkoop van drugs van andere aard is dan de activiteit van de drughandelaar. De tafel wordt uitsluitend verhuurd voor het verkopen van drugs en de eigenaar van de coffeeshop is bij die verkoop behulpzaam door zijn klanten in te lichten.
26 Nog twee punten kunnen dit punt verduidelijken. Indien de tafels werden verhuurd voor de verkoop van harddrugs, geheel buiten de HOJ-G criteria om, zou de verhuur gemakkelijker kunnen worden gezien als het "bijzondere geval" bedoeld in de rechtspraak. Maar als het in wezen economische verschil tussen de eigenlijke verkoop van drugs en de verhuur van tafels met dat doel, de basis zou moeten zijn om onderscheid te maken *zoals in* het arrest Happy Family, dan zou het Hof op grond van dezelfde logica de tafelhuur verkregen van harddrugdealers aan de BTW onderworpen moeten verklaren. In de tweede plaats zou een onderscheid gebaseerd op het verschil tussen tafelhuur en drugsverkoop heel gemakkelijk kunnen worden omzeild. De coffeeshopeigenaar zou met inachtneming van de AHOJ-G criteria medeverkoper van de drugs kunnen worden of de huisdealer in dienst kunnen nemen. Naar men zou kunnen stellen, zouden beide handelwijzen de activiteit binnen de criteria van het arrest Happy Family brengen en waarschijnlijk de Nederlandse rechters wanneer zij in de toekomst dergelijke gewijzigde verkoopregelingen onder ogen krijgen, weer bij het Hof doen aankloppen voor advies.
27 Ik ben dan ook van mening, dat deze zaak aldus moet worden gezien dat daarin opnieuw het effect van het AHOJ-G beleid op de toepasselijkheid van de arresten in de Happy Family-lijn.
3) De feitelijke decriminalisering van coffeeshopactiviteiten
28 In het arrest Happy Family verklaarde het Hof dat "aan het voor verdovende middelen geldende volstrekte verhandelingsverbod niet wordt afgedaan door het enkele feit dat de nationale autoriteiten die er de hand aan moeten houden, wegens de uiteraard beperkte personele en materiële mogelijkheden en met het oog op de concentratie van de voor de drugbestrijding beschikbare middelen een lagere prioriteit toekennen aan de vervolging van een bepaald soort handel in verdovende middelen, omdat zij andere soorten gevaarlijker achten" en stelde het met klem, dat "een dergelijke houding in geen geval (kan) leiden tot gelijkstelling van de illegale handel in verdovende middelen met het door de bevoegde autoriteiten streng bewaakte handelsverkeer in de medische en wetenschappelijke sfeer."(39) Het Hof merkte voorts op, dat deze handel "ook al wordt hij binnen bepaalde grenzen gedoogd, illegaal blijft en de politie er te allen tijde tegen kan optreden wanneer de bevoegde autoriteiten dat opportuun achten". Het Hof voegde daaraan toe, dat de werkingssfeer van de BTW met betrekking tot een illegale transactie niet mocht afhangen van de wijze waarop het vervolgingsbeleid in deze of gene lidstaat gestalte kreeg, ook wanneer dergelijke transacties in die staat in beginsel verboden blijven, aangezien anders de met de Zesde richtlijn beoogde harmonisatie in gevaar zou komen.
29 Er moet aan worden herinnerd, dat dit oordeel werd uitgesproken tegen de achtergrond van een algeheel verbod op alle verdovende middelen dat zou bestaan, inclusief cannabis, en dat dit het Hof ertoe bracht te de toepasselijkheid van het beginsel van fiscale neutraliteit uit te sluiten wegens het ontbreken van elke concurrentie tussen legale en illegale activiteiten. Het lijkt mij op zijn minst twijfelachtig of dat werkelijk kan worden gezegd van de huidige situatie in Nederland, waar officieel onderscheid is gemaakt tussen harddrugs en softdrugs.
30 Voordat ik over dat aspect van de zaak tot een conclusie kom, zou ik de aandacht willen vestigen op twee onwenselijke consequenties van de huidige situatie ten aanzien van de uitsluiting bedoeld in de rechtspraak met betrekking tot verdovende middelen, die door het onderhavige geval duidelijk worden geïllustreerd. Personen die zich bezighouden met de handel in drugs wordt toegestaan, ja zelfs worden zij aangemoedigd, van hun gelegeheid tot het indienen van opmerkingen bij het Hof gebruik te maken om hun eigen crimineel gedrag te benadrukken. Verweerders betogen bijvoorbeeld, dat zij zich niet alleen schuldig maken aan medeplichtigheid maar ook aan het hoofdmisdrijf van drugsbezit. Onverlaten mogen niet de vruchten plukken van hun eigen kwalijk gedrag. Het is een aanvaard beginsel van de meeste rechtstelsels dat partijen zich niet te eigen bate mogen beroepen op hun eigen crimineel gedrag. Ik deel het gevoel van onbehagen waarvan advocaat-generaal Léger blijk geeft in de zaak Goodwin en Unstead, waar hij wijst op de "flagrante strijd" met het beginsel "Nemo auditur turpitudinem propriam allegans" die de verzoekers in die zaak ten toon spreidden, waar zij zich beriepen "op het kwalijke en vanuit economisch oogpunt zelfs gevaarlijke karakter van hun activiteiten om aan betaling van BTW te ontkomen".(40) Dit geldt te meer in de onderhavige zaak, waar het kwalijke en zelfs gevaarlijke karakter van de betrokken activiteiten voortvloeit uit een overtreding van zowel het nationale strafrecht als het internationale recht. Meer in het algemeen stuit mij de gedachte dat een criminele activiteit, en in het bijzonder handel in drugs, juist door zijn crimineel karakter een speciaal gunstig belastingregime geniet, tegen de borst.
31 Waar het in de onderhavige zaak om gaat is, of de activiteit van het verkopen van drugs in coffeeshops in Nederland in omstandigheden die binnen het AHOJ-G beleid vallen, voldoet aan de kenmerken van een "bijzonder geval" waardoor zij naar hun aard buiten het normale economische circuit vallen.
32 Ik denk niet dat het AHOJ-G beleid, zeker niet in zijn huidige vorm, uitsluitend berust op een discretionaire keuze tot (niet-) vervolging die is ingegeven door overwegingen van efficiency bij het gebruik van de politie- en vervolgings*
33 De huidige Nederlandse officiële richtlijnen voor het vervolgingsbeleid zijn van kracht sinds 1 oktober 1996 en zijn bekendgemaakt in de Nederlandse Staatscourant. Zoals de Commissie uiteenzet zijn deze vooral bedoeld om de eerdere beleidslijnen te actualiseren en de ontwikkelingen die in de praktijk hebben plaatsgevonden te consolideren.(41) Verweerster stelt niettemin, dat coffeeshopeigenaars nog steeds een aanzienlijk risico van vervolging lopen. Deze opvatting is niet te rijmen met de richtlijnen of de beleidsnota overgelegd door de Commissie en in 1995 gepubliceerd door de Nederlandse regering.(42) De regering voert een geïntegreerd drugbeleid, waarbij een krachtige aanpak van de illegale handel wordt gecombineerd met de bescherming van jeugdigen, waaronder ook de ontmoediging van het gebruik van cannabis. In de nota Continuïteit en verandering maakt de regering, onder verwijzing naar wetenschappelijke gegevens, op gronden van volksgezondheid formeel onderscheid tussen softdrugs als Indiase hennep, en harddrugs; volgens de Nederlandse regering zijn de gezondheidsrisico's van softdrugs aanvaardbaar te achten.(43) Over cannabis zegt de nota:(44)
"Het Nederlandse beleid met betrekking tot het gebruik van cannabis is gebaseerd op de veronderstelling dat een eventuele overgang van het gebruik van softdrugs op dat van harddrugs veeleer sociale dan fysiologische oorzaken heeft. Indien jong-volwassenen softdrugs willen gebruiken - en de ervaring heeft geleerd dat die behoefte bij grote groepen feitelijk bestaat - dan kunnen zij dat in de Nederlandse visie maar beter doen in een setting waarbinnen zij niet in aanraking komen met de criminele subcultuur rond harddrugs. Door middel van het gedogen van een relatief laagdrempelig aanbod van gebruikershoeveelheden softdrugs wordt beoogd de consumentenmarkten van soft- en harddrugs van elkaar gescheiden te houden zodat een sociale drempel wordt opgeworpen voor de overgang van het gebruik van softdrugs op dat van harddrugs."
34 Het gedoogbeleid van justitie, dat begon met de verkoop van cannabis in jongerencentra door bona fide dealers (zoals in de zaak Happy Family) is nu uitgebreid tot coffeeshops die op commerciële basis drugs verkopen aan meerderjarigen.(45) Het toezicht is met name in handen gelegd van de lokale overheid. Een coffeeshop wordt in een bepaalde regio gevestigd met toestemming van het driehoeksoverleg tussen de burgemeester, de korpschef van politie en de officier van justitie. De verkoop van cannabis is uiteraard technisch gesproken nog steeds illegaal.(46) Voorts mag het gemeentebestuur individuele coffeeshops of alle coffeeshops sluiten. Indien echter aan alle AHOJ-G criteria is voldaan, zal geen vervolging worden ingesteld. Dit beleid van niet-vervolging gaat mijns inziens veel verder dan alleen een praktijkmaatregel*. Indien het Openbaar Ministerie van een in een bepaalde gemeente geldend vast beleid van niet-vervolging van verkoop die aan de AHOJ-G criteria voldoet, zou willen afwijken, zou hij een dergelijke beslissing zeker moeten motiveren.(47)
35 In deze omstandigheden ben ik het met de Commissie eens, dat de weliswaar illegale verkoop op kleine schaal van cannabis in coffeeshops, die door officieel beleid bewust in een afzonderlijke markt wordt gekanaliseerd, moet worden behandeld, zoals de Nederlande regering in Continuïteit en verandering zelf erkent, als de facto gedecriminaliseerd, en dus als een commerciële activiteit die in gedeeltelijke maar rechtstreekse concurrentie staat met belastingplichtigen die soortgelijke, maar normale cafés of koffiehuizen in Nederland exploiteren. Naar mijn mening volgt daaruit dat dergelijke kleinschalige verkoop en andere daarmee onlosmakelijk verbonden activiteiten, zoals die in casu aan de orde zijn, voor de BTW moeten worden behandeld als gewone commerciële activiteiten en aldus aan de belastingheffing worden onderworpen. Deze conclusie zou mijns inziens geen nadelig effect hebben op de mate van harminisatie die tot op heden bereikt is voor de toepassing van de BTW in de Gemeenschap, aangezien in die lidstaten waar niet een soortgelijk beleid wordt gevoerd als het Nederlandse (dat wil zeggen in de meeste, zo niet alle andere lidstaten) de illegale kleinschalige verkoop van cannabis niet kan worden geclassificeerd als een commerciële transactie en per definitie niet kan geschieden door personen in omstandigheden die vergelijkbaar zijn en dus in concurrentie staan met die welke zich voordoen in horecagelegenheden die door normale belastingplichtigen worden geëxploiteerd.(48)
C - De indeling van coffeeshopactiviteiten voor de BTW
36 De Commissie werpt in haar opmerkingen de vraag op, hoe activiteiten als die van verweerster in het kader van de BTW moeten worden gezien, aangenomen dat ze in beginsel onder de Zesde richtlijn vallen. Volgens haar moeten zij worden gezien als "verhuur van (een gedeelte) van een onroerend goed", hetgeen ingevolge artikel 13, onder B, b, is vrijgesteld, en niet als de "verplichting om een daad of situatie te dulden", die belastbaar is ingevolge artikel 6, lid 1, tweede streepje. Aangezien de Hoge Raad het echter niet nodig heeft geacht daarover een vraag te stellen, stel ik niet voor dat het Hof zich over de door de Commissie voorgestelde indeling uitspreekt. Ik merk slechts op, dat ik a bout portant niet geneigd ben de verhuur van een tafel in een coffeeshop te beschouwen als verhuur van onroerend goed om een uitdrukkelijke BTW-ontheffing te concstrueren die hoe dan ook eng moet worden uitgelegd.(49)
IV - Conclusie
37 Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vraag van de Hoge Raad der Nederlanden te beantwoorden als volgt:
Artikel 2 van de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, moet aldus worden uitgelegd dat BTW verschuldigd is over de verhuur van een tafel die wordt gebruikt voor de verkoop van illegale verdovende middelen in omstandigheden als in het hoofdgeding beschreven.
(1) - Hierna: "Hoge Raad".
(2) - Arrest van 5 juli 1988, Happy Family (289/86, Jurispr. blz. 3655).
(3) - Coffeeshops staan in het Nederlands ook bekend onder de namen "reggaebar", "koffiehuis", "theehuis", "shoarma-huis", en "sappenbar".
(4) - Zie hiervoor het recente arrest van de Hoge Raad van 28 januari 1998, Nederlandse Belastingrechtspraak 1998/116 (nr. 33 0777).
(5) - Stb. 167, laatstelijk gewijzigd bij wet van 21 december 1994, Stb. 1995, 32.
(6) - Richtlijnen van 28 oktober 1976. Volgens Murphy en O'Shea, "Dutch drugs policy, Ecstasy and the 1997 Utrecht CVO Report", (1998) in 8 Irish Criminal Law Journal, 141, blz. 142, is het huidige Nederlandse beleid gebaseerd op de aanbevelingen van de Werkgroep Verdovende Middelen 1972, bekend als de Commissie Baan; zie Baan, Achtergronden en risico's van druggebruik, Den Haag, 1972.
(7) - Zie Stcrt. 187, blz. 12.
(8) - Dit zijn: affichering: er mag geen reclame voor drugs worden gemaakt; harddrugs: er mogen geen harddrugs worden verkocht; overlast: de coffeeshop mag geen overlast veroorzaken; jeugdigen: er mogen geen drugs worden verkocht aan minderjarigen (jonger dan 18 jaar) en zij mogen niet tot de coffeeshop worden toegelaten; grote: per transactie mag niet meer dan 5 gram per persoon worden verkocht; Bovendien mag de handelsvoorraad van een gedoogde coffeeshop niet groter zijn dan 500 gram. Voorts kan het gemeentebestuur weigeren de vestiging van een coffeeshop toe te staan of de sluiting van een bestaande coffeeshop gelasten, zelfs als aan de criteria is voldaan.
(9) - Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1; hierna: "Zesde richtlijn").
(10) - Aangehaald in voetnoot 2, punt 23.
(11) - Om een mondelinge behandeling is niet verzocht en het Hof heeft ingevolge artikel 104, lid 4, van zijn Reglement voor de procesvoering besloten van mondelinge behandeling af te zien.
(12) - United Nations Single Convention on Narcotic Drugs, U.N.T.S. 520, Nr. 7515 (hierna: "Enkelvoudig Verdrag").
(13) - Arrest van 2 augustus 1993, Lange (C-111/92, Jurispr. blz. I-4677, punt 16).
(14) - Zie de conclusie van advocaat-generaal Léger in zaak C-3/97, Goodwin en Unstead, Jurispr. 1998, blz. I-3257, punt 9).
(15) - C-283/95, Fischer, Jurispr. 1998, blz. I-3369, punt 17).
(16) - Zie arresten van 5 februari 1981, Horvath (50/80, Jurispr. blz. 385); 26 oktober 1982, Wolf (221/81, Jurispr. blz. 3681); 26 oktober 1982, Einberger (240/81, Jurispr. blz. 3699; hierna: "Einberger I").
(17) - Punt 8.
(18) - Ibidem, punt 9. Het Hof verwees uitdrukkelijk naar de preambule van het Enkelvoudig verdrag, dat in overweging 3 spreekt van een "ernstig kwaad" en de "sociale en economische gevaren (die het gebruik van dergelijke drugs) met zich medebrengt voor de mensheid".
(19) - Punt 13.
(20) - Punt 14.
(21) - Arrest van 28 februari 1984, Einberger (294/82, Jurispr. blz. 1177; hierna: "Einberger II"). Ingevolge artikel 2 van de Zesde richtlijn is "de invoer van goederen" aan BTW onderworpen.
(22) - Arrest van 5 juli 1988, Mol (294/86, Jurispr. blz. 3627), dat de verkoop van amfetamine betrof.
(23) - Aangehaald in voetnoot 2.
(24) - Arrest Happy Family, punt 17.
(25) - Happy Family, punt 20.
(26) - Ibidem.
(27) - Arrest van 6 december 1990, (C-343/89, Jurispr. blz. I-4477).
(28) - Ibidem, punt 20 van de conclusie.
(29) - Punt 15 van de conclusie.
(30) - Het Hof verklaarde (punt 20) dat de overwegingen "ten aanzien van de illegale invoer van verdovende middelen a fortiori (gold) voor de invoer van vals geld", aangezien de vervaardiging, het bezit, de invoer en het verhandelen van vals geld, of het nu nationale dan wel vreemde munt betreft, in alle lidstaten verboden is.
(31) - Happy Family, punt 20.
(32) - Aangehaald in voetnoot 13.
(33) - Aangehaald in voetnoot 14.
(34) - Aangehaald in voetnoot 15.
(35) - Zie bijvoorbeeld het arrest Lange, punten 12 en 13.
(36) - Bij zijn antwoord op de tweede vraag van de Hoge Raad in die zaak weigerde het Hof, in navolging van advocaat-generaal Mancini, onderscheid te maken tussen harddrugs en softdrugs; zie punten 25 en 26 van het arrest en punt 5 van de conclusie (* conclusie in de zaken Mol en Happy Family, 1988, Jurispr. blz. 3627, blz. 3643). Het onderscheid, dat uitsluitend op de aard van de verschillende verdovende middelen berust, wordt door sommigen zelfs beschouwd als misleidend daar het voorbijgaat aan de significante rol van andere factoren die invloed hebben op druggebruik, zoals de setting waarin dit plaatsvindt; zie Murphy en O'Shea, t.a.p., blz. 144.
(37) - Zie ****
(38) - Terwijl het rapport ter terechtzitting ***
(39) - Punt 29.
(40) - Punt 18.
(41) - De Commissie citeert in dit verband vooral de eerdere richtlijnen van 28 oktober 1976 en 21 oktober 1994.
(42) - Zie Het Nederlandse Drugbeleid; continuïteit en verandering, Rijswijk 1995; (hierna: "Continuïteit en verandering").
(43) - Blz. 2 van de nota, zoals overgelegd door de Commissie.
(44) - Ibidem, blz. 3.
(45) - Blz. 3.
(46) - Ofschoon de Nederlandse regering in Continuïteit en verandering spreekt van de decriminalisering van de verkoop van Indiase hennep in coffeeshops, blijkt uit haar opmerkingen in deze zaak en het verwijzingsarrest, dat deze verkoop volgens het Nederlandse strafrecht nog steeds verboden is.
(47) - In dit verband verwijst de Commissie naar een arrest van de Hoge Raad van 5 maart 1991, Nederlandse Jurisprudentie, 1991, waarin deze in beginsel een uitspraak van een lagere rechter in een zaak betreffende de vervolging van een coffeeshopeigenaar bevestigde, welke inhield dat beginselen van behoorlijke procesorde meebrachten dat een vervolging ingesteld in afwijking van een algemeen bekend beleid van niet-vervolging, niet-ontvankelijk was, tenzij deze door het Openbaar Ministerie werd gemotiveerd. Het arrest waarvan beroep werd echter vernietigd omdat het bestaan van een dergelijk beleid niet bewezen was.
(48) - Er is nog een reden voor het aanvaarden van deze meer dynamische opvatting van de mededinging tussen coffeeshops en de gewone café- en koffiehuizenbranche in Nederland. In een arrest van 28 januari 1998 (aangehaald in voetnoot 4) besliste de Hoge Raad dat coffeeshops het recht op aftrek hebben dat door de Zesde richtlijn wordt verleend voor alle *inkomsten die zijn betaald voor de goederen en diensten die zij hebben verworven ofschoon zij ingevoleg het arrest Happy Family niet BTW-plichtig zijn over hun voorraden softdrugs. In omstandigheden dat een volledig recht op aftrek wordt verleend, terwijl de BTW-plichtigheid alleen geldt voor bepaalde voorraden, lijkt het des te belangrijker, om te voorkomen dat de activiteiten van coffeeshops gunstiger worden behandeld dan die van gewone horeca-gelegenheden, om de eerste aan de BTW te onderwerpen voor alle omzet die uit de exploitatie van hun bedrijf voortkomt.
(49) - De kardinale rol van het beginsel dat BTW-ontheffingen eng moeten worden uitgelegd in het kader van de Zesde richtlijn is steeds door het Hof bevestigd: zie onder meer arresten van 26 maart 1987, Commissie/Nederland (235/85, Jurispr. blz. 1471, punt 19); 15 juni 1989, Stichting Uitvoering Financiële Acties (348/87, Jurispr. blz. 1737, punt 13); 12 november 1998, Institute of the Motor Industry (C-149/97, Jurispr. blz. I-0000, punt 17).
Full & Egal Universal Law Academy