Conclusões do Advogado-Geral
A - Introdução
1. O presente processo prejudicial intentado pelo Tribunal correctionnel de Arlon (Bélgica) diz respeito à interpretação das disposições do Tratado sobre a livre prestação de serviços [artigos 59.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49.° CE] e 60.° do Tratado CE (actual artigo 50.° CE) e da Directiva 96/71/CE relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços , com vista a determinar se um empresário francês deveria ter pago o salário mínimo belga a trabalhadores destacados na Bélgica. Está pendente perante esse órgão jurisdicional um processo penal contra um empregador estabelecido em França com fundamento na violação das disposições belgas sobre o salário mínimo no sector da segurança. Durante o período de 1 de Janeiro de 1996 a 14 de Julho de 1997, este empregador contratou pessoal de vigilância proveniente de França para uma galeria comercial situada na Bélgica.
2. O empregador demandado é gerente da sociedade de serviços de segurança «Inter Surveillance Assistance SARL» com sede em França. Durante o período considerado, treze trabalhadores contratados pela sua empresa para prestar serviços de vigilância na galeria comercial «Cora» em Messancy não receberam o salário mínimo fixado pelos artigos 2.° e 3.° da convenção colectiva de trabalho de 14 de Junho de 1993 celebrada no seio da comissão paritária n.° 317 e obrigatória por força do decreto real de 1 de Março de 1995.
3. O salário de base que essas pessoas receberam pelo seu trabalho na Bélgica ascendia a 6 692 FRF por mês (para 169 horas), ou seja, cerca de 40 152 BEF, enquanto que o equivalente belga ascendia a 356, 68 BEF por hora, ou seja, 60 278 BEF por mês para 169 horas.
4. Resulta do pedido de decisão prejudicial que o ministère public considera que a lei belga, que impõe o respeito do salário mínimo, é aplicável a título de loi de police et de sûreté , mesmo para pessoas destacadas temporariamente em território belga.
5. O empregador considera, em contrapartida, que apenas tem de respeitar o salário mínimo francês. Além disso, sustentou no processo perante o órgão jurisdicional de reenvio que a especificidade da missão de vigilância implica uma deslocação do pessoal para evitar que seja facilmente reconhecido pela clientela. Portanto, tratar-se-ia de serviços com base em prestações a tempo parcial. A Directiva 96/71 não seria aplicável em caso de trabalho em zonas transfronteiriças, em que um assalariado pode ser levado a efectuar durante um dia, uma semana ou um mês uma parte do seu serviço no território limítrofe.
6. No que respeita aos factos, há que ter em consideração que alguns dos treze trabalhadores em questão trabalhavam a tempo inteiro na Bélgica, enquanto outros apenas aí trabalhavam uma parte do tempo e, aliás, também efectuaram prestações de trabalho em França.
7. Em sua defesa, o empresário demandado sustenta, além disso, que os trabalhadores em questão beneficiam em virtude do sistema francês da mesma protecção ou de uma protecção essencialmente comparável à que o sistema belga prevê. Embora o salário mínimo francês seja inferior, o sistema fiscal francês é mais favorável. Há que ter em conta a situação no seu conjunto.
8. O órgão jurisdicional de reenvio conclui que não se pode excluir que o regime francês, podendo ou devendo ser compreendido na sua complexidade e na sua totalidade, é susceptível de afastar os riscos consideráveis de exploração dos trabalhadores e de distorção da concorrência. O órgão jurisdicional de reenvio, portanto, apresenta ao Tribunal de Justiça as seguintes questões a título prejudicial:
«1) A Directiva 96/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 16 de Dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços, engloba, no conceito de período de destacamento, o de tempo parcial, aleatório ou não, de um trabalhador transfronteiriço, proveniente de uma empresa de um Estado-Membro, que durante dias, semanas ou meses efectue uma parte do seu serviço de prestações no ou nos territórios limítrofes de um ou de vários outros Estados-Membros?
2) Os artigos 59.° e 60.° do Tratado da União Europeia devem ser interpretados no sentido de que constitui uma violação desses artigos o facto de um Estado-Membro impor, por razões imperativas de interesse geral, o cumprimento da sua legislação ou de convenções colectivas de trabalho nacionais relativas aos salários mínimos, a qualquer empresa de um outro Estado-Membro que coloca a prestar serviços, mesmo temporariamente, trabalhadores assalariados do primeiro Estado, quando esse interesse já é assegurado pelas normas do Estado-Membro em que o prestador de serviços está estabelecido, e quando os trabalhadores aí se encontram numa situação comparável ou similar, com base não apenas na regulamentação relativa aos salários mínimos, mas também na da situação de conjunto (carga fiscal, protecção social relativa à doença, incluindo o seguro complementar obrigatório em França, aos acidentes de trabalho, à viuvez, ao desemprego, à reforma, ao falecimento)?
3) No mesmo âmbito, noutros termos: as imposições nacionais transitórias impostas a um assalariado devem ser extensivas apenas à tabela de pagamento do salário mínimo sem apreciação da situação de protecção social de conjunto de que beneficia o assalariado levado a trabalhar de um Estado-Membro para outro?»
9. O auditorat du travail de Arlon, os Governos belga, francês, alemão, neerlandês, austríaco e a Comissão intervieram no processo. Retornaremos aos argumentos das partes no quadro da nossa apreciação jurídica.
B - Análise
I - Questão preliminar relativa à admissibilidade da primeira questão do pedido de decisão prejudicial
10. Os Governos francês, alemão e neerlandês têm dúvidas quanto à admissibilidade da primeira questão do pedido de decisão prejudicial. Esta questão diz respeito à interpretação da Directiva 96/71, quando o prazo de transposição da directiva apenas expira, conforme o disposto no seu artigo 7.° , em 16 de Dezembro de 1999. Os factos em litígio ocorreram todos antes desta data. Antes do termo do prazo de transposição, um particular não pode invocar nenhum direito decorrente da directiva. Dado que, no quadro de um processo prejudicial, o Tribunal de Justiça só tem competência para responder a questões que sejam pertinentes para a resolução do processo principal, os Governos francês e alemão entendem que a primeira questão é inadmissível. O Governo neerlandês sugere que sejam pedidas informações suplementares sobre a pertinência da questão.
11. O Governo belga considera, por seu lado, que há que apreciar a aplicação dos artigos 59.° e 60.° do Tratado CE às situações de destacamento de trabalhadores em livre prestação de serviços à luz da directiva. Em sua opinião, a directiva inscreve-se na continuação da jurisprudência constante nesta matéria. A directiva concretiza as regras imperativas de protecção mínima que os empregadores devem respeitar e identifica o conjunto das regras relativas à protecção dos interesses dos trabalhadores. Os factos litigiosos, além disso, ocorreram em parte antes e em parte depois da adopção da directiva. O órgão jurisdicional de reenvio solicitou explicitamente a esse propósito uma interpretação da noção de «destacamento».
12. É forçoso reconhecer que o prazo de transposição da directiva ainda não terminou até hoje. Resulta também da jurisprudência do Tribunal de Justiça que um particular não pode invocar directamente uma directiva antes do termo do prazo de transposição . No entanto, não parece ser esse o caso no processo penal principal que deu lugar ao presente reenvio. O empregador demandado referiu o âmbito de aplicação da Directiva 96/71. O órgão jurisdicional de reenvio debruçou-se sobre este elemento e pede agora ajuda ao Tribunal de Justiça para precisar a noção de «destacamento» a fim de apreciar as disposições nacionais aplicáveis à luz do direito comunitário. Por um lado, as disposições do Tratado a este respeito são aplicáveis a título primário. Por outro lado, a directiva, todavia, também é relevante. Mesmo não tendo decorrido ainda o prazo de transposição, a directiva é vinculativa para os Estados-Membros.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça reconhece que, já durante esta fase, o direito nacional deve ser interpretado e aplicado na medida do possível em conformidade com a directiva. Esta posição parece também correcta quando os Estados-Membros já se conformaram, de qualquer modo, com o direito comunitário uniforme. Por maioria de razão, deve ser assim no presente caso, uma vez que são em primeiro lugar as disposições do Tratado relativas à livre prestação de serviços que são aplicáveis. O órgão jurisdicional de reenvio deseja, neste contexto, beneficiar do auxílio do Tribunal de Justiça no que respeita à interpretação e este não deve recusar-lho. O pedido de decisão prejudicial deve, portanto, ser julgado admissível sem qualquer restrição.
II - O mérito do pedido de decisão prejudicial
13. A primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio deve, nestas circunstâncias, ser analisada no seu contexto. Só faz sentido referir as disposições da directiva no quadro da análise dos artigos 59.° e 60.° do Tratado.
14. As partes no processo tomam também posição a respeito das questões do órgão jurisdicional de reenvio colocando-as no seu contexto de facto, de modo que é oportuno remeter para a posição que adoptam a respeito de cada uma delas, no local da nossa análise em que é relevante por razões sistemáticas.
15. Generalizando, pode dizer-se que o objecto da análise é uma apreciação, à luz do direito comunitário, de uma regulamentação nacional que impõe aos prestadores de serviços de outro Estado-Membro o pagamento do salário mínimo aplicável no local da prestação. Além disso, há que sublinhar uma particularidade do presente caso, a saber, que a obrigação de respeitar o salário mínimo e as sanções previstas para assegurar a sua aplicação foram previstas pela lei , enquanto o próprio salário mínimo e os seus níveis foram fixados no quadro de uma convenção colectiva de trabalho declarada obrigatória .
16. O terceiro parágrafo do artigo 60.° do Tratado dispõe o seguinte:
«Sem prejuízo do disposto no capítulo relativo ao direito de estabelecimento, o prestador de serviços pode, para a execução da prestação, exercer, a título temporário, a sua actividade no Estado onde a prestação é realizada, nas mesmas condições que esse Estado impõe aos seus próprios nacionais» .
17. O princípio da igualdade de tratamento relativamente aos nacionais assim formulado indica que, em princípio, as convenções nacionais relativas ao salário mínimo são aplicáveis aos prestadores de serviços estrangeiros. Todavia, não é contestado em direito comunitário e é reconhecido pelo Tribunal de Justiça que as disposições nacionais indistintamente aplicáveis são susceptíveis de constituir, consoante os casos, uma restrição à livre prestação de serviços. De acordo com uma jurisprudência constante, o artigo 59.° do Tratado «exige não só a eliminação de qualquer discriminação contra um prestador de serviços estabelecido num outro Estado-Membro em razão da sua nacionalidade, mas igualmente a supressão de qualquer restrição, ainda que indistintamente aplicada a prestadores nacionais e de outros Estados-Membros, quando seja susceptível de impedir, entravar ou tornar menos atractivas as actividades do prestador estabelecido noutro Estado-Membro, onde preste legalmente serviços análogos...» . Assim, um encargo económico suplementar é susceptível de ter um efeito restritivo .
18. Uma situação deste tipo é possível nas circunstâncias do presente caso. Um empregador que explora uma empresa numa zona transfronteiriça e envia os seus trabalhadores de forma irregular, a partir do Estado-Membro em que está estabelecido, para outro Estado-Membro, ou até para um terceiro Estado-Membro, não apenas é obrigado a ter em conta as diferentes grelhas salariais quanto à remuneração dos seus trabalhadores, o que, por si só, pode ocasionar custos administrativos acrescidos consideráveis, por exemplo, no que respeita aos descontos destinados aos trabalhadores, à contabilidade e ao cumprimento das obrigações fiscais e sociais face às autoridades competentes de cada um dos países. Esse empregador deverá ainda, se for caso disso, suportar um encargo económico muito maior que não se limita apenas à diferença entre os valores do salário mínimo. Com efeito, sobre os salários pagos, incidem ainda habitualmente impostos e prestações sociais (mesmo que - pelo menos em parte - esta operação seja feita em nome do trabalhador). Mesmo que nos referíssemos, como preconizam explicitamente algumas partes no processo, ao critério do salário bruto, as prestações patronais a pagar aumentariam. Uma obrigação absoluta de respeitar as remunerações salariais mínimas aplicáveis no Estado-Membro em que é efectuada a prestação de serviços é, portanto, susceptível de constituir uma restrição à livre prestação de serviços.
19. A Comissão entende, é certo, referindo-se ao acórdão Rush Portuguesa e Vander Elst do Tribunal de Justiça, que as disposições relativas ao salário mínimo não devem, em si mesmas, ser consideradas como restrições. Não podemos esquecer, no entanto, a este respeito, que, nesses dois processos, a questão do respeito do salário mínimo não era decisiva para a decisão e que foi apenas como obiter dictum (de passagem) que o Tribunal de Justiça mencionou as disposições relativas ao salário mínimo. À luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça segundo a qual os encargos económicos suplementares ou as disposições susceptíveis de «tornar menos atractivas» as actividades de um prestador de serviços estabelecido noutro Estado-Membro têm um efeito restritivo, há que partir da ideia que as disposições nacionais litigiosas restringem potencialmente a livre prestação de serviços.
20. As restrições que decorrem de disposições indistintamente aplicáveis devem respeitar quatro condições para serem compatíveis com o direito comunitário e, portanto, justificadas: a disposição deve ser aplicada de modo não discriminatório, deve ser justificada por razões imperativas de interesse geral, deve ser adequada para garantir a realização do objectivo que prossegue e não deve ultrapassar o necessário para o atingir .
21. Tratando-se da condição relativa à existência de razões imperativas de interesse geral, o Tribunal de Justiça acrescentou a seguinte precisão: a livre prestação de serviços apenas pode ser limitada por regulamentações justificadas por razões imperativas de interesse geral, na medida em que esse interesse não é salvaguardado pelas regras a que o prestador está sujeito no Estado-Membro em que está estabelecido .
22. A apreciação das questões apresentadas no presente processo de decisão prejudicial situa-se sistematicamente no quadro de um processo de ponderação delimitado por essas quatro condições. A este respeito, é necessário inspirarmo-nos nalgumas orientações legislativas da Directiva 96/71, que podem em parte ser consideradas como o resultado desse processo de ponderação. Podem, em todo o caso, integrar-se na decisão a tomar pelo Tribunal de Justiça. Por seu lado, a directiva deve respeitar os objectivos do Tratado. Na medida em que a directiva prescreve orientações sob a forma de um acto jurídico, ela serve - como já indicaram as partes no processo - a segurança jurídica.
23. Independentemente dos efeitos da directiva no tempo, há que determinar previamente se, de facto, esta deve aplicar-se a um caso como o do processo principal. É certo que essa questão prévia ainda não é directamente pertinente para a resolução do processo principal, uma vez que o prazo de transposição ainda não terminou . Todavia, essa questão é importante para a autenticidade das apreciações feitas sobre circunstâncias de facto como as do processo principal.
III - Âmbito de aplicação da directiva
24. O artigo 1.° da directiva define o respectivo âmbito de aplicação. O n.° 1 do artigo 1.° dispõe que:
«A presente directiva é aplicável às empresas estabelecidas num Estado-Membro que, no âmbito de uma prestação transnacional de serviços e nos termos do n.° 3, destaquem trabalhadores para o território de um Estado-Membro.»
A alínea a) do n.° 3 do artigo 1.° tem a seguinte redacção:
«A presente directiva é aplicável sempre que as empresas mencionadas no n.° 1 tomem uma das seguintes medidas transnacionais:
a) Destacar um trabalhador para o território de um Estado-Membro, por sua conta e sob a sua direcção, no âmbito de um contrato celebrado entre a empresa destacadora e o destinatário da prestação de serviços que trabalha nesse Estado-Membro, desde que durante o período de destacamento exista uma relação de trabalho entre a empresa destacadora e o trabalhador...».
25. A matéria de facto do processo principal subsume-se sem dificuldade nesta definição. A empresa de vigilância estabelecida em França destacou trabalhadores por sua conta e sob a sua direcção para o território da Bélgica tendo a empresa de envio e a galeria comercial destinatária celebrado um contrato de prestação de serviços e existindo uma relação de trabalho entre a empresa de vigilância e os trabalhadores destacados. Pode, portanto, considerar-se que os trabalhadores em causa entram no âmbito de aplicação pessoal da directiva.
26. As condições de trabalho e emprego visadas pela directiva, ou seja, o seu âmbito de aplicação material, são precisadas no seu artigo 3.° , cujo primeiro parágrafo do seu n.° 1 dispõe que:
«Os Estados-Membros providenciarão no sentido de que, independentemente da lei aplicável à relação de trabalho, as empresas referidas no n.° 1 do artigo 1.° garantam aos trabalhadores destacados no seu território as condições de trabalho e emprego relativas às matérias adiante referidas que, no território do Estado-Membro onde o trabalho for executado, sejam fixadas:
- por disposições legislativas, regulamentares ou administrativas
e/ou
- por convenções colectivas ou decisões arbitrais declaradas de aplicação geral, na acepção do n.° 8, na medida em que dizem respeito às actividades referidas no anexo:
a) Períodos máximos de trabalho e períodos mínimos de descanso;
b) Duração mínima das férias anuais remuneradas;
c) Remunerações salariais mínimas, incluindo as bonificações relativas a horas extraordinárias; a presente alínea não se aplica aos regimes complementares voluntários de reforma;
d) a g)...» .
27. Todavia, as actividades mencionadas no segundo travessão do artigo acima referido e enumeradas em anexo dizem respeito apenas ao sector da construção; são enumerados explicitamente treze tipos determinados de trabalhos de construção.
O anexo da directiva precisa explicitamente:
«As actividades a que se refere o n.° 1, segundo travessão, do artigo 3.° abrangem todas as actividades no domínio da construção que visem a realização, reparação, manutenção, alteração ou eliminação de construções e, nomeadamente, os seguintes trabalhos:
1) Escavação
...
13) Saneamento.»
28. As actividades de vigilância que estão na origem do litígio no processo principal não constam naturalmente desta enumeração. Dado que as remunerações salariais mínimas no sector da vigilância foram fixadas por convenção colectiva, esta matéria, em si mesma, também não entra no âmbito de aplicação material da directiva. O n.° 10 do artigo 3.° precisa, no entanto:
«A presente directiva não obsta a que, no respeito do Tratado, os Estados-Membros imponham às empresas nacionais e de outros Estados-Membros, de forma igual:
- ...
- condições de trabalho e emprego fixadas nas convenções colectivas ou decisões arbitrais na acepção do n.° 8, relativas a actividades não previstas no anexo.»
29. Tal como se apresenta a situação jurídica belga na origem do processo principal , esta entra no âmbito desse quadro. A directiva é, assim, materialmente aplicável também em razão da intervenção do legislador nacional.
30. O processo principal diz respeito à interpretação e aplicação das disposições nacionais assim descritas; o órgão jurisdicional nacional deve confrontá-las com os parâmetros jurídicos comunitários que o Tribunal de Justiça é chamado a precisar. As quatro condições enumeradas pelo Tribunal de Justiça e que deve preencher uma disposição nacional para não ser qualificada como restrição proibida pela livre prestação de serviços são determinantes.
IV - Análise das condições fixadas pelo Tribunal de Justiça a respeito das regulamentações nacionais
31. Antes de mais, a disposição nacional em causa deve ser aplicada de modo não discriminatório. Há que partir do princípio que essa condição está preenchida no caso em apreço. Em qualquer hipótese, isso não é contestado e também não é objecto de qualquer outro tipo de controvérsia.
32. Em seguida, há que analisar se a regulamentação é justificada por razões imperativas de interesse geral. A obrigação de respeitar o salário mínimo serve, por um lado, para assegurar a protecção dos trabalhadores e deve, por outro lado, ser obstáculo às distorções da concorrência no sector considerado. É fundamentalmente reconhecido que esses interesses constituem razões imperativas de interesse geral . O Tribunal de Justiça já declarou, deste modo, no acórdão proferido em 3 de Fevereiro de 1982 no processo Seco e Desquenne & Giral a propósito dos salários mínimos fixados por convenções colectivas de trabalho :
«É constante que o direito comunitário não se opõe a que os Estados-Membros tornem a sua legislação ou as suas convenções colectivas de trabalho celebradas pelos parceiros sociais, relativas aos salários mínimos, extensivas a toda e qualquer pessoa que efectue um trabalho assalariado, ainda que de carácter temporário, no seu território, seja qual for o país de estabelecimento do empregador, tal como o direito comunitário não proíbe os Estados de impor o respeito dessas regras pelos meios adequados» .
33. Esta jurisprudência foi confirmada e reforçada em várias ocasiões . Assim, o Tribunal de Justiça considerou, por exemplo, no acórdão Guiot que o direito comunitário não obsta a que os Estados-Membros «tornem a sua legislação ou as suas convenções colectivas de trabalho celebradas pelos parceiros sociais, relativas aos salários mínimos, extensivas a toda e qualquer pessoa que efectue um trabalho assalariado, ainda que de carácter temporário, no seu território, seja qual for o país de estabelecimento do empregador e que o direito comunitário não proíbe que os Estados-Membros imponham o respeito destas normas pelos meios adequados» .
34. Uma apreciação comparável deve ser retirada da Directiva 96/71 a propósito dos salários mínimos. Na medida em que a alínea c) do n.° 1 do artigo 3.° inclui as remunerações salariais mínimas entre as condições de trabalho e emprego garantidas, as normas jurídicas que estão na base dessas condições são fundamentalmente reconhecidas como sendo normas de interesse geral para a protecção dos trabalhadores.
35. Como já indicámos, o Tribunal de Justiça precisou, no entanto, uma condição no quadro da análise das disposições justificadas por razões de interesse geral, a saber, que uma justificação só pode ser admitida na medida em que o interesse geral não é salvaguardado pelas disposições a que o prestador de serviços está sujeito no Estado-Membro de estabelecimento .
36. Este contexto explica a defesa do demandado no processo principal e a segunda questão do órgão jurisdicional de reenvio. O seu conteúdo pode ser brevemente sintetizado: uma remuneração inferior ao salário mínimo aplicável no Estado-Membro e no ramo em questão também é incompatível com o direito comunitário se os trabalhadores destacados beneficiarem na sua ordem jurídica nacional de um sistema de protecção social e de uma legislação fiscal comparável, ou mesmo mais favorável? Esta questão deixa entender que a contrapartida da prestação de trabalho efectuada não é constituída apenas pelo salário. A questão leva assim a perguntar se, no interesse da equidade material, não seria oportuno fazer uma apreciação global da situação.
37. As partes no processo defendem as seguintes posições.
O auditorat du travail entende que apenas os salários devem ser comparados, independentemente do modo - em dinheiro ou em prestações de outra natureza - como são calculados.
38. O Governo belga é de opinião que a aplicação das convenções colectivas em vigor no local em que a prestação é efectuada é conforme ao direito comunitário. As regras do Estado de envio apenas se aplicam se forem mais favoráveis. Não é esse o caso em apreço. Tão-pouco existe um duplo encargo para o empregador. Um salário inferior ao aplicável no local da prestação já não seria defensável por razões ligadas à igualdade das condições de concorrência.
A atitude do órgão jurisdicional de reenvio deixa, todavia, transparecer que o respeito das disposições relativas ao salário mínimo pode, se for caso disso, provocar uma restrição à livre prestação de serviços. É apenas nessa hipótese que importa verificar se as disposições nacionais podem ser justificadas. É por essa razão que o Governo belga sustenta a título subsidiário que a comparação deve dizer unicamente respeito a cada um dos sectores afectados pelas disposições protectoras. Os diferentes sectores não são reciprocamente intercambiáveis, de modo que não é adequado fazer uma apreciação global. Além disso, uma visão de conjunto choca com dificuldades práticas intransponíveis. Só por si, a comparação dos salários já é difícil.
39. O Governo francês sustenta que uma comparação global dos sistemas nacionais em causa pode, se for caso disso, desencadear mais dificuldades que não se podem resolver devido à multiplicidade dos elementos a ter em conta. Também não é de todo seguro que o resultado desse confronto conduza ao resultado desejado pelo demandado no processo principal, nem que não possa conduzir ao pagamento do salário mínimo aplicável na Bélgica. Em qualquer caso, essa discussão não tem sentido porque tanto o direito francês aplicável como o direito belga ou mesmo a Directiva 96/71 prevêem a aplicação de um conjunto completo de legislação social, o que contraria uma triagem ou uma escolha entre diversos elementos.
40. O Governo alemão entende também que não se pode fazer uma comparação global dos sistemas em causa e que apenas os salários enquanto tais podem ser comparados. O salário mínimo em vigor no Estado-Membro onde a prestação de serviços é efectuada só deve, no entanto, ser aplicado se, em virtude da convenção aplicável no seu Estado de origem, o trabalhador não beneficia já de uma remuneração do mesmo nível ou mais elevada. Assim, há que fazer um balanço de custos e benefícios, mas apenas os elementos comparáveis podem ser comparados. Está absolutamente excluído comparar os salários mínimos com base em critérios que não digam respeito à noção de condições de trabalho e emprego. As condições de emprego, por um lado, e a segurança social, por outro, devem ser separadas, por princípio. Isso decorre do vigésimo primeiro considerando da directiva .
Afinal, o salário mínimo é um salário bruto. Assim, aquando do controlo do respeito do salário mínimo, as questões de direito fiscal e de segurança social podem tornar-se importantes - indirectamente, porque os montantes a deduzir do salário bruto são regidos pela ordem jurídica a que está submetido o destacamento em causa.
41. O Governo austríaco pronuncia-se também, no fim de contas, contra uma comparação global. Segundo a jurisprudência proferida até hoje, não deve ser efectuada nenhuma comparação global. Os diferentes sistemas de segurança social que foram referidos não são razão para privar o trabalhador destacado do salário mínimo. Apenas os elementos idênticos devem ser comparados no quadro da análise dos custos e benefícios que deve ser feita. De resto, o salário bruto é determinante. Afinal, as disposições sociais e fiscais estão excluídas da directiva.
42. O Governo neerlandês salienta que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o respeito das disposições adoptadas no interesse geral só se impõe quando esses interesses não são garantidos pelas disposições da ordem jurídica do Estado de envio. O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo Guiot tem uma importância especial no presente caso. Os critérios de direito social e de direito fiscal mencionados pelo órgão jurisdicional de reenvio são susceptíveis de influenciar o nível do salário mínimo. Portanto, é elementar verificar se existe uma protecção comparável. Cada sector deve, no entanto, ser considerado em si mesmo. Nesse sentido, trata-se no presente caso do salário mínimo. Por salário mínimo, há que entender o salário bruto. Afinal, a obrigação de respeitar as disposições adoptadas no interesse geral no Estado-Membro em que a prestação é executada só é proporcionada quando os interesses protegidos não são suficientemente garantidos na ordem jurídica do país de envio do prestador.
43. Enfim, a Comissão entende que é o salário efectivamente pago que deve ser comparado. A Directiva 96/71 não diz respeito ao direito da segurança social nem ao direito fiscal. O salário que deve ser tido em conta é o salário bruto.
44. De acordo com o que foi avançado pelas partes no processo, consideramos que importa fazer um balanço dos custos e benefícios, sem escolher com isso uma orientação precisa . No fim de contas, todos concordam que são as remunerações salariais mínimas que devem ser comparadas, sendo esta posição largamente apoiada por considerações de ordem prática. Nesse quadro, é afinal o salário bruto que deve ser determinante, na medida em que o salário líquido depende essencialmente da situação pessoal do trabalhador.
45. Parece, no entanto, existir alguma incerteza que se traduz, por exemplo, no facto de a Comissão falar do salário efectivamente pago e de o Governo alemão reconhecer que as legislações fiscais e sociais também podem indirectamente ter importância. Estas opiniões são a expressão de uma problemática geral que se reflecte também parcialmente na Directiva 96/71. O segundo parágrafo do n.° 1 do artigo 3.° precisa:
«Para efeitos da presente directiva, a noção de remunerações salariais mínimas referida na alínea c) do n.° 1 é definida pela legislação e/ou prática nacional do Estado-Membro em cujo território o trabalhador se encontra destacado.»
46. O n.° 7 do artigo 3.° dispõe o seguinte:
«O disposto nos n.os 1 a 6 não obsta à aplicação de condições de emprego e trabalho mais favoráveis aos trabalhadores.
Considera-se que fazem parte do salário mínimo os subsídios e abonos inerentes ao destacamento que não tenham sido pagos a título de reembolso das despesas efectivamente efectuadas por força do destacamento, como as despesas de viagem, de alojamento e de alimentação» .
47. A alínea c) do n.° 1 do artigo 3.° precisa de modo determinante:
«Remunerações salariais mínimas, incluindo as bonificações relativas a horas extraordinárias; a presente alínea não se aplica aos regimes complementares voluntários de reforma.»
48. Como refere a acta do Conselho na sua posição comum (CE) n.° 32/96 , esta disposição foi debatida. A proposta da Comissão tinha outro conteúdo. Na acta precisa-se que:
«Na alínea c) (remunerações salariais mínimas):
- não se manteve a referência aos complementos de salário,
- em contrapartida, foi prevista a não aplicação da alínea c) aos regimes complementares de reforma.»
49. O conjunto destes elementos exprime uma dificuldade que o Governo belga precisou explicitamente quando verificou que, por si só, a comparação do salário já é complicada. De um ponto de vista sistemático, há que partir da ideia que as prestações de segurança social não podem ser incluídas numa comparação geral dos salários, uma vez que estão excluídas do âmbito de aplicação da Directiva 96/71 . O mesmo se diga das disposições fiscais. Trata-se de matérias que devem ser claramente distinguidas uma da outra e que, além disso, são de competências diferentes. Afinal, as considerações pragmáticas, tal como foram mencionadas nas posições das partes no processo, não devem ser afastadas do debate.
50. Portanto, há que, em princípio, partir da ideia que, no quadro do balanço de custos e benefícios requerido pelo direito comunitário, apenas os níveis do salário bruto devem ser comparados. Ao fazê-lo, não ignoramos que, dependendo do sistema fiscal e de segurança nacional aplicáveis, não é possível chegar a uma igualdade absoluta de tratamento. Todavia, podemos considerar que esta solução é conforme ao sistema e que constitui um «mal menor». Do ponto de vista da protecção dos trabalhadores, o nível salarial é uma medida objectiva e, em termos da igualdade das condições de concorrência, é um critério defensável.
51. Mesmo que os considerandos da directiva refiram exclusivamente a protecção dos trabalhadores, as discussões políticas que tiveram lugar aquando da adopção da directiva demonstraram - e isto é dito apenas de passagem - que o critério da igualdade das condições de concorrência deve, nesse contexto, ser largamente equiparado à protecção da economia nacional e que, portanto, não é inteiramente desprovido de carácter proteccionista. Os custos suplementares (substanciais) suportados no caso em apreço pela empresa de envio podem, no entanto, num caso particular - mesmo que isso não se traduza directamente no balanço de custos e benefícios - ter um papel na análise da razoabilidade da medida.
52. Quanto à resposta a dar à questão prejudicial, afirmamos, entretanto, que apenas os salários podem ser comparados.
53. Importa analisar a terceira das quatro condições enumeradas pelo Tribunal de Justiça que deve preencher uma disposição nacional adoptada no interesse geral para ser conforme ao direito comunitário, a saber, que seja adequada para garantir a realização do objectivo que prossegue. No contexto do presente caso, podemos dizer sem restrições que esta condição está preenchida. A protecção do trabalhador está assegurada se, em resultado do balanço de custos e benefícios , ele receber o salário mínimo aplicável no local em que a prestação é executada. O nível salarial geral aplicado localmente também é respeitado, de modo que as distorções da concorrência decorrentes de dumping salarial estão excluídas.
54. Resta-nos, enfim, analisar a quarta e última das condições, a saber, a necessidade e a razoabilidade da medida. As preocupações mencionadas aquando da discussão relativa aos critérios a ter em conta no quadro do balanço de custos e benefícios a propósito da razoabilidade de uma obrigação de pagamento do salário mínimo aplicável no local e no sector considerados, quando implique encargos económicos suplementares substanciais, acentuam-se em caso de prestações de curta duração ou de pouco volume. É no quadro destas circunstâncias de facto que se inscreve a primeira questão do órgão jurisdicional de reenvio. Este solicita expressamente a interpretação da noção de «período de destacamento». A questão ainda é mais precisa no sentido de saber se essa noção engloba também a de tempo parcial, aleatório ou não. Esta noção de «tempo parcial» não deve ser compreendida no sentido clássico de uma ocupação a tempo parcial, como o resto da questão permite deduzir, uma vez que o órgão jurisdicional de reenvio utiliza a expressão «que durante dias, semanas ou meses efectue uma parte do seu serviço de prestações».
55. A aplicação obrigatória do nível de salário horário no local em que a prestação é efectuada podia, em semelhantes circunstâncias, ser especialmente onerosa, na medida em que, no cálculo do salário, as convenções colectivas sobre o salário mínimo de diferentes Estados-Membros poderiam dever ser aplicadas por um único e mesmo período, com todas as dificuldades administrativas daí decorrentes.
56. As posições adoptadas pelas partes no processo a respeito desta questão do órgão jurisdicional de reenvio são as seguintes.
O Governo belga parte da ideia que a noção de «destacamento» é uma noção geral. Aplica-se a casos tais como o do processo principal, mesmo em caso de prestações a tempo parcial. A duração da prestação de serviços, o carácter fraccionado da prestação e a circunstância de o fornecimento da prestação ter lugar numa zona fronteiriça não constituem obstáculo à aplicação da directiva. Este modo de ver é baseado nas disposições da directiva, que prevê poucas excepções, nenhuma delas visando situações como a do processo principal.
57. O Governo francês, que analisa unicamente a primeira questão prejudicial a título subsidiário, porque a julga inadmissível, precisa antes de mais que, no quadro da análise da necessidade das disposições nacionais - em particular das sanções -, há que acautelar que a livre prestação de serviços não seja privada do seu «efeito útil» . O Governo francês verifica que, em virtude da jurisprudência do Tribunal de Justiça e do conteúdo da directiva, em princípio, há que partir da ideia que as convenções colectivas são aplicáveis. A directiva tem uma componente social, na medida em que prescreve uma harmonização ao nível mais elevado das disposições protectoras, mas responde também a uma preocupação económica, na medida em que visa impedir as distorções da concorrência. O princípio da igualdade de tratamento exige que os trabalhadores destacados de uma empresa estabelecida noutro Estado-Membro possam beneficiar nas mesmas condições do salário mínimo fixado pela legislação nacional do Estado-Membro da prestação. Ao responder concretamente à questão apresentada, o Governo francês sustenta que a directiva não estabelece nenhuma distinção quanto às modalidades de exercício da actividade do trabalhador destacado, ou seja, consoante ele tenha uma actividade a tempo inteiro ou a tempo parcial.
58. O Governo alemão, que só responde à primeira questão igualmente a título subsidiário, entende que os Estados-Membros também podem em certas condições limitar o princípio da livre prestação de serviços para além do âmbito de aplicação da directiva. O direito nacional pode também aplicar-se obrigatoriamente, mesmo em caso de empregos a tempo parcial. Por seu lado, a directiva prevê poucas excepções.
59. O Governo austríaco é de opinião que o objectivo de política social que consiste em garantir o nível do salário mínimo a todos os trabalhadores no território de um Estado-Membro opõe-se a uma limitação dessa obrigação apenas relativamente a trabalhadores a tempo inteiro. Caso contrário, o objectivo da directiva poderia ser contornado. Assim, tanto os trabalhadores a tempo parcial como os que trabalham em regiões transfronteiriças deveriam ser abrangidos por essa regra. O prazo de transposição da Directiva 96/71 ainda não terminou. Todavia, segundo a directiva, o respeito das remunerações salariais mínimas constitui uma obrigação. Apenas os casos explicitamente visados pela directiva podem ser objecto de derrogação e não está prevista nenhuma excepção para os trabalhadores a tempo parcial.
60. O Governo neerlandês salienta que o âmbito de aplicação da directiva vem definido no n.° 3 do seu artigo 1.° A esse respeito, a duração da prestação não tem relevância. A directiva prevê, no entanto, derrogações definitivas e facultativas que permitem uma sua aplicação mais flexível.
61. A Comissão remete também para o n.° 3 do artigo 1.° da directiva, bem como para a posição comum do Conselho e da Comissão . Segundo este documento, a directiva deve ser aplicável no caso em apreço. A duração da prestação de serviços não é condição da sua aplicação. O facto de a prestação ser realizada no quadro de uma ocupação a tempo parcial também não é pertinente.
62. Como também sustentaram as partes no processo, há que constatar que a ocupação a tempo parcial não é, em qualquer caso, explicitamente excluída do âmbito de aplicação da directiva. Uma derrogação global desse tipo implicaria também o risco de as disposições vinculativas serem contornadas, tal como salienta a justo título o Governo austríaco.
63. Todavia, não se pode ignorar que a noção de «destacamento a tempo parcial» utilizada pelo órgão jurisdicional de reenvio não o foi na acepção clássica de uma «ocupação a tempo parcial». Portanto, não se pode excluir que as particularidades de uma repartição do tempo de trabalho de trabalhadores encarregados de efectuar as suas prestações de trabalho em diferentes locais implicam também certos problemas típicos que requerem uma apreciação autónoma. A duração e o volume da prestação a efectuar podem, portanto, ser determinantes.
64. A estrutura geral da directiva demonstra, por seu lado, estas particularidades. O legislador comunitário identificou a problemática e teve-a em conta sob a forma de uma solução de compromisso. Essa solução reside nas disposições derrogatórias da directiva relativas a um destacamento de curta duração ou a uma actividade de fraco volume. A análise dessas disposições fornece esclarecimentos sobre o ponto de vista do legislador a respeito dessas situações especiais.
65. Antes de mais, o n.° 2 do artigo 3.° da directiva comporta uma excepção vinculativa a propósito das férias anuais pagas e das remunerações salariais mínimas (para certos trabalhos), quando a duração do destacamento não for superior a oito dias. Aqui, é manifesto que a duração do destacamento pode ser determinante para a aplicação da directiva.
66. Em seguida, os n.° 3 a 5 do artigo 3.° prevêem excepções facultativas. As excepções dos n.° 3 e 4 dizem respeito à duração do destacamento, e as do n.° 5 ao volume dos trabalhos.
Em virtude do n.° 3 do artigo 3.° , os Estados-Membros podem excluir a aplicação das remunerações salariais mínimas - salvo em caso de trabalho temporário - se a duração do destacamento não for superior a um mês. É portanto unicamente a duração do destacamento que é determinante para essa excepção potencial.
Em virtude do n.° 4 do artigo 3.° , os Estados-Membros podem delegar o exercício da competência que lhes é conferida pelo n.° 3 do artigo 3.° nos parceiros sociais, podendo estes, nesse caso, excluir a aplicação do salário mínimo em caso de destacamentos com duração igual ou inferior a um mês ou prever derrogações a uma decisão de princípio tomada pelo Estado-Membro.
67. O n.° 5 do artigo 3.° , que diz respeito ao volume do destacamento, precisa no seu primeiro parágrafo que, nos casos previstos nas alíneas a) e b) do n.° 3 do artigo 1.° , os Estados-Membros podem prever uma derrogação às disposições relativas aos períodos mínimos de repouso e ao salário mínimo em caso do reduzido volume dos trabalhos a efectuar.
O segundo parágrafo do n.° 5 do artigo 3.° prevê que os Estados-Membros que recorram à faculdade prevista no primeiro parágrafo estabelecerão as normas que os trabalhos a efectuar devem respeitar para serem considerados de reduzido volume.
68. Assim, em caso de trabalhos de reduzido volume, os períodos mínimos de férias e o salário mínimo podem ser excluídos da directiva, cabendo apenas aos Estados-Membros a competência para definir os trabalhos «de reduzido volume». Os Estados-Membros dispõem, portanto, no caso em apreço, de uma margem de manobra relativamente grande para prever derrogações à directiva.
69. As disposições derrogatórias acima referidas são justificadas do seguinte modo no décimo sexto considerando da directiva:
«Considerando que, além disso, há que assegurar uma certa flexibilidade na aplicação das disposições relativas ao salário mínimo e à duração mínima das férias anuais pagas; que, quando a duração do destacamento não exceder um mês, os Estados-Membros podem, em certas condições, derrogar as disposições relativas ao salário mínimo ou prever a possibilidade de derrogações mediante convenções colectivas; que, em caso de reduzido volume dos trabalhos a efectuar, os Estados-Membros podem derrogar as disposições relativas ao salário mínimo e à duração mínima das férias anuais remuneradas» .
70. A acta do Conselho relativa à posição comum adoptada em 3 de Junho de 1996 fornece esclarecimentos sobre os antecedentes e a génese das disposições derrogatórias. No ponto III.2.1, alínea g), intitulado «Não aplicação das disposições relativas à duração mínima das férias anuais remuneradas e às remunerações salariais mínimas (n.os 2 a 5 do artigo 3.° )», precisa-se que:
«No tocante à não aplicação, sob certas condições, das disposições relativas à duração mínima das férias anuais remuneradas e às remunerações salariais mínimas, o Conselho realizou um compromisso entre, por um lado, a posição da Comissão e de certas delegações que solicitavam a não aplicação obrigatória aos destacamentos de duração inferior a um determinado limiar e, por outro, a posição das restantes delegações que desejavam quer a aplicação obrigatória logo a partir do primeiro dia do destacamento quer a não aplicação facultativa aos destacamentos de curta duração.
O compromisso realizado pelo Conselho inclui nomeadamente os seguintes elementos:
- não aplicação obrigatória das disposições relativas à duração mínima das férias anuais pagas e às remunerações salariais mínimas no caso de trabalhos de montagem inicial e/ou de primeira instalação de um bem que não digam respeito ao sector da construção, quando a duração do destacamento não for superior a oito dias (n.° 2 do artigo 3.° );
- não aplicação facultativa ao destacamento de trabalhadores por conta e sob a direcção da empresa destacadora ou dentro de um grupo:
- após consulta dos parceiros sociais, ou por força de uma convenção colectiva, das disposições relativas às remunerações salariais mínimas, quando a duração do destacamento não for superior a um mês (n.os 3 e 4 do artigo 3.° ),
- em razão do reduzido volume de trabalhos a efectuar, das disposições relativas à duração mínima das férias anuais pagas e às remunerações salariais mínimas (n.° 5 do artigo 3.° ).»
71. Uma visão de conjunto de todas estas razões permite afirmar que, em todo o caso, as remunerações salariais mínimas nem sempre devem ser aplicadas, nem o devem ser incondicionalmente. É plausível, como sustentam algumas partes no processo, que a existência de derrogações leve a pensar que se deve partir do princípio que as disposições em causa estão incluídas no âmbito de aplicação da directiva. Por outro lado, não se pode ignorar que apenas o sector da construção entra obrigatoriamente no âmbito de aplicação da directiva e que só por força do n.° 10 do artigo 3.° é que os Estados-Membros devem agir positivamente para designar outras actividades que entrem no âmbito da directiva.
72. Não se pode, de modo algum, partir da ideia que as remunerações salariais mínimas são regularmente aplicáveis em qualquer circunstância. Portanto, é perfeitamente possível fazer uma apreciação de custos e benefícios antes de aplicar as remunerações salariais mínimas de modo obrigatório, tanto mais que o prazo de transposição ainda não expirou; enquanto ainda não é certo que o legislador nacional fará uso das disposições derrogatórias, e, por vontade manifesta do legislador comunitário, essa opção permanece em aberto.
73. Isto significa no presente caso que o órgão jurisdicional nacional é chamado a proceder a essa apreciação de custos e benefícios em que deve ponderar os benefícios para o trabalhador afectado e os custos especiais suportados pelo empregador tendo em conta a duração e o volume dos trabalhos efectuados.
74. Apesar de não competir ao Tribunal de Justiça fazer essa apreciação, no presente caso, certos elementos fazem pender, no entanto, em favor de uma aplicação das remunerações salariais mínimas belgas, porque os factos em litígio ocorreram durante um longo período de vários meses sucessivos, durante o qual a empresa demandada efectuou prestações regulares. Resulta também dos autos que, no decurso do período em litígio, seis a sete dos treze trabalhadores estiveram ocupados a tempo inteiro enquanto os outros trabalhadores também efectuaram o essencial das suas prestações de trabalho em território belga . Assim, no quadro de uma inspecção ao local, foi consultado, por exemplo, um plano de emprego relativo a um período de vários meses .
75. Quando o empregador pode estabelecer um plano de emprego detalhado para longos períodos, é de esperar que ele precise as horas prestadas em cada local pelos trabalhadores afectados. Isto não representa certamente uma sobrecarga administrativa considerável. Uma vez efectuado um cálculo correcto das horas prestadas, há que remunerar os trabalhadores em função dos salários locais. Incumbe, no entanto, ao órgão jurisdicional de reenvio tirar as conclusões de direito que se impõem tendo em conta as reais circunstâncias de facto.
C - Conclusão
76. À luz das considerações precedentes, propomos responder do seguinte modo às questões prejudiciais:
«A noção de período de destacamento visada na Directiva 96/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços, engloba também, em princípio, o destacamento por tempo parcial de um trabalhador fronteiriço, proveniente de uma empresa de um Estado-Membro, que preste durante uns dias, umas semanas ou um mês uma parte do seu trabalho no ou nos territórios limítrofes de um ou vários Estados-Membros. No entanto, a este respeito, há que - pelo menos antes do termo do prazo de transposição da directiva - ter em conta as possibilidades e orientações jurídicas abertas pelo n.° 10 do artigo 3.° , bem como pelos n.os 3, 4 e 5 do mesmo artigo, na apreciação do presente caso; assim, o órgão jurisdicional nacional deve antes de mais verificar se o legislador nacional impõe explicitamente a aplicação das disposições nacionais sobre o salário mínimo no sector económico considerado aos prestadores estabelecidos noutro Estado-Membro e se a sua aplicação é oportuna tendo em conta a duração e o volume das prestações efectuadas.
O facto de um Estado-Membro impor, por razões imperativas de interesse geral, o respeito da sua legislação ou de convenções colectivas de trabalho nacionais relativas ao salário mínimo, a uma empresa de outro Estado-Membro que incumbe pessoas de prestar, mesmo temporariamente, um trabalho assalariado no seu território, não viola os artigos 59.° do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49.° CE) e 60.° do Tratado CE (actual artigo 50.° CE), a menos que o interesse geral esteja garantido pelas regras do Estado-Membro onde o prestador está estabelecido. A análise de custos e benefícios das diferentes regulamentações nacionais que haverá a fazer deve, no entanto, limitar-se a uma comparação dos salários mínimos brutos. Outros factores que podem certamente influenciar a situação económica de um trabalhador, mas que resultam da legislação social e fiscal aplicável, não podem ser incluídos na comparação dos salários.»
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