EUR-Lex -  61998CC0165 - IT - Conclusioni dell'avvocato generale Alber del 29 settembre 1999

Conclusioni dell avvocato generale

A - Introduzione

1. La domanda di pronuncia pregiudiziale in esame proposta dal Tribunal correctionnel di Arlon, volta a stabilire se un imprenditore francese avrebbe dovuto pagare le retribuzioni minime stabilite dal diritto belga a lavoratori distaccati in Belgio, verte sull'interpretazione delle disposizioni del Trattato in materia di libera prestazione di servizi (artt. 59 e 60 del Trattato CE, divenuti, in seguito a modifica, artt. 49 CE e 50 CE), e della direttiva 96/71/CE, relativa al distacco di lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi . Dinanzi al giudice a quo è pendente un procedimento penale contro un datore di lavoro con sede in Francia, per mancato rispetto delle disposizioni belghe in materia di retribuzione minima nel settore dell'attività di vigilanza e sorveglianza. Tale imprenditore, nel periodo compreso tra il 1° gennaio 1996 ed il 14 luglio 1997, ha impiegato personale di vigilanza francese presso un centro commerciale situato in Belgio.

2. Il datore di lavoro imputato è titolare della società di vigilanza «Inter Surveillance Assistance S.A R.L.», avente sede in Francia. Nel summenzionato periodo tredici lavoratori occupati nella sua società in attività di vigilanza e sorveglianza presso il centro commerciale «CORA» a Messancy non hanno percepito la retribuzione minima fissata dagli artt. 2 e 3 del contratto collettivo di lavoro 14 giugno 1993, concluso in seno alla commissione paritaria n. 317 e reso obbligatorio con regio decreto 1° marzo 1995.

3. La retribuzione di base di tali lavoratori per l'attività svolta in Belgio ammontava a circa FRF 6 692 mensili (per 169 ore lavorative), corrispondenti a circa BEF 40 152, mentre la tariffa belga prevedeva BEF 356,68 all'ora, vale a dire, per 169 ore lavorative, BEF 60 278 mensili.

4. Dall'ordinanza di rinvio risulta che il Pubblico ministero ritiene che per tali lavoratori distaccati temporaneamente sul territorio belga si applichi, a titolo di legge di ordine pubblico e sicurezza, la legge belga che impone il rispetto delle retribuzioni minime .

5. Il datore di lavoro sostiene per contro di dover rispettare unicamente le retribuzioni minime francesi. Nel procedimento principale egli ha inoltre osservato che la specificità dell'attività di vigilanza implicherebbe un trasferimento del personale per evitare un suo facile riconoscimento da parte della clientela; si tratterebbe pertanto di prestazioni di servizio che comportano un lavoro ad orario ridotto. Peraltro, la direttiva 96/71 non si applicherebbe nella specie, dal momento che si tratta di prestazioni di servizi in zone frontaliere nell'ambito delle quali può essere richiesto ad un dipendente di effettuare, nel corso della giornata, della settimana o del mese lavorativi, una parte della propria attività su un territorio limitrofo.

6. In effetti, nel caso di specie risulta che, con riguardo ai tredici lavoratori, taluni hanno lavorato a tempo pieno in Belgio, mentre altri hanno ivi svolto attività lavorativa ad orario ridotto, svolgendo attività lavorativa anche in Francia.

7. A sua difesa, il datore di lavoro imputato afferma inoltre che i lavoratori di cui trattasi avrebbero goduto, in base al sistema francese, della stessa tutela o di una tutela essenzialmente analoga a quella prevista dal regime belga. Egli ritiene che, se è vero che le retribuzioni minime francesi sono più basse rispetto a quelle belghe, il regime fiscale francese sia, invece, più favorevole. Quindi si dovrebbe fare riferimento alla situazione complessiva.

8. Il giudice a quo rileva che il regime francese, laddove possa o debba essere inteso nel suo complesso, non consente di escludere notevoli rischi di sfruttamento dei lavoratori e di alterazione della concorrenza. Pertanto, egli sottopone alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

- Se la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi, ricomprenda, nella nozione di «periodo di distacco», quella del lavoro prestato ad orario ridotto, aleatorio o meno, da un lavoratore frontaliero, dipendente di un'impresa di uno Stato membro, che, nel corso della giornata, della settimana, o del mese lavorativi, presti parte della propria attività lavorativa sul o sui territori limitrofi di un altro o altri Stati membri.

- Se gli artt. 59 e 60 del Trattato sull'Unione europea debbono essere interpretati nel senso che costituisce violazione di tali articoli la circostanza che uno Stato membro imponga, per motivi imperativi di interesse generale, il rispetto della propria normativa o di contratti collettivi di lavoro nazionali relativi alle retribuzioni minime a tutte le imprese di un altro Stato membro che facciano svolgere, ancorché temporaneamente, a propri dipendenti attività lavorativa sul territorio del primo Stato, quando tale interesse sia già garantito dalla normativa dello Stato in cui il prestatore sia stabilito ed i lavoratori si trovino in tale Stato in una situazione analoga o simile, in considerazione non solo della normativa riguardante le retribuzioni minime, bensì della situazione complessiva (incidenza fiscale, tutela sociale relativa alla malattia, ivi compresa quella derivante dall'assicurazione integrativa obbligatoria in Francia, agli infortuni sul lavoro, alla vedovanza, alla disoccupazione, alla vecchiaia, alla morte).

- Nel medesimo contesto e in altri termini: se i vincoli nazionali transitori devono intendersi riferiti unicamente ai livelli di retribuzione oraria minima, senza tener conto della situazione di tutela sociale complessiva di cui goda il lavoratore che svolga attività lavorativa da uno Stato all'altro.

9. Nel procedimento sono intervenuti le autorità belghe dell'Ispettorato del lavoro (Auditorat du travail di Arlon), i governi belga, francese, tedesco, olandese, austriaco e la Commissione. Nell'esporre il mio punto di vista tornerò sugli argomenti addotti dalle parti.

B - Il mio punto di vista

I - Sull'eccezione di irricevibilità della prima questione

10. I governi francese, tedesco ed olandese esprimono dubbi sulla ricevibilità della prima questione pregiudiziale. Tale questione verte sull'interpretazione della direttiva 96/71, mentre il termine per il recepimento della direttiva, conformemente al suo art. 7, scade solo il 16 dicembre 1999. I fatti controversi sono tutti avvenuti anteriormente a tale data. Prima della scadenza del termine fissato per il recepimento un singolo non può invocare alcun diritto in base a una direttiva . I governi francese e tedesco sono del parere che la prima questione sia irricevibile in quanto la Corte, nell'ambito di un procedimento pregiudiziale, può rispondere esclusivamente a questioni rilevanti per la soluzione della controversia principale. Il governo olandese suggerisce di chiedere informazioni supplementari riguardo alla rilevanza della questione.

11. Il governo belga sostiene per contro la necessità di esaminare alla luce della direttiva se gli artt. 59 e 60 del Trattato siano applicabili alle situazioni di distacco di lavoratori operanti nell'ambito di una prestazione di servizi. La direttiva dovrebbe essere considerata una prosecuzione della giurisprudenza in materia. Infatti essa concretizza le norme imperative di protezione minima che i datori di lavoro devono rispettare e definisce le regole adottate in materia di tutela degli interessi dei lavoratori. I fatti controversi si sarebbero inoltre svolti in parte prima e in parte dopo l'adozione della direttiva. Inoltre il giudice a quo avrebbe espressamente invitato la Corte ad interpretare la nozione di «distacco».

12. Si deve riconoscere che il termine per il recepimento della direttiva non è ancora scaduto. Dalla giurisprudenza della Corte discende inoltre che un privato non può far valere direttamente alcun diritto sancito dalla direttiva prima della scadenza del termine di recepimento . Tuttavia, non sembra che questo valga per il procedimento penale all'origine del presente procedimento. Il datore di lavoro imputato si è richiamato alla sfera d'applicazione della direttiva 96/71. Il giudice a quo ha accolto tale riferimento ed ha chiesto alla Corte un aiuto per determinare la nozione di «distacco», al fine di accertare, alla luce del diritto comunitario, le norme nazionali applicabili. Al riguardo si applicano, da un lato, le disposizioni del Trattato, in quanto diritto primario, dall'altro lato, però, assume rilievo anche la direttiva. Benché il termine per la sua attuazione non sia ancora scaduto, essa fa parte del diritto comunitario vincolante per gli Stati membri.

Viene riconosciuto dalla giurisprudenza della Corte che, già in questa fase, il diritto nazionale dovrebbe essere interpretato ed applicato nel modo più conforme possibile alla direttiva. Ciò appare corretto anche perché gli Stati membri si sono già impegnati a rispettare il diritto comunitario unitario. Nel caso di specie tale necessità è rafforzata dal fatto che si applicano anzitutto le disposizioni del Trattato sulla libera prestazione di servizi. In tale contesto il giudice a quo chiede un chiarimento d'interpretazione che la Corte non dovrebbe negargli. La domanda di pronuncia pregiudiziale va quindi considerata interamente ricevibile.

II - Sull'esame di merito della domanda di pronuncia pregiudiziale

13. Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve esaminare la prima questione del giudice a quo nel suo contesto. Ha senso considerare le disposizioni della direttiva solo nell'ambito dell'esame degli artt. 59 e 60 del Trattato.

14. Anche le osservazioni delle parti sulle questioni sollevate vengono esposte rispetto al loro contesto oggettivo, cosicché appare opportuno tornare sulle posizioni da loro espresse nei confronti delle singole questioni nel punto della mia esposizione in cui esse risultino pertinenti per un'analisi sistematica.

15. Si può definire genericamente oggetto di esame la valutazione, alla luce del diritto comunitario, di una norma di uno Stato membro che impone ai prestatori di servizi di un altro Stato membro di pagare le retribuzioni minime in vigore nel luogo in cui viene fornita la prestazione di servizi. Nel caso di specie si sottolinea inoltre la particolarità che, mentre l'obbligo di rispettare le retribuzioni minime con le relative sanzioni è stabilito per legge , le stesse retribuzioni minime e la loro entità sono state definite da un contratto collettivo di lavoro dichiarato obbligatorio .

16. L'art. 60, terzo comma, del Trattato recita:

«Senza pregiudizio delle disposizioni del capo relativo al diritto di stabilimento, il prestatore può, per l'esecuzione della sua prestazione, esercitare, a titolo temporaneo, la sua attività nel paese ove la prestazione è fornita, alle stesse condizioni imposte dal paese stesso ai propri cittadini» .

17. Il principio così formulato della parità di trattamento con i cittadini residenti nel paese ove la prestazione è fornita milita, in via di principio, a favore dell'applicabilità delle retribuzioni minime contrattuali di tale paese a prestatori di servizi stranieri. Ciononostante, è fuori discussione nel diritto comunitario, come riconosciuto dalla Corte, che disposizioni nazionali indistintamente applicabili possano di fatto configurarsi a seconda delle circostanze di specie come una restrizione alla libera prestazione dei servizi. Secondo una costante giurisprudenza, l'art. 59 del Trattato prescrive «non solo l'eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, allorché essa sia tale da vietare o da ostacolare maggiormente le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro ove fornisce legittimamente servizi analoghi (...)» . Così, anche un onere economico supplementare può rappresentare una restrizione .

18. Si può supporre che nelle circostanze del caso di specie si configuri siffatta situazione. Un datore di lavoro che gestisce un'impresa in una zona frontaliera ed impiega i propri lavoratori in modo discontinuo, oltre che nello Stato membro in cui è stabilito, in un altro o addirittura in un terzo Stato membro, sarebbe obbligato non solo a tenere conto di più tariffe differenti per la retribuzione dei propri lavoratori, il che già di per sé può comportare una maggiore spesa amministrativa di notevole entità, ad esempio per quanto riguarda i conteggi per le buste paga, la contabilità, il rispetto degli obblighi nei confronti delle autorità nazionali competenti in materia fiscale e previdenziale. Egli dovrebbe eventualmente addossarsi un onere economico ulteriore, decisamente maggiore della sola differenza delle tariffe di retribuzione minima. Infatti, di solito, sulla retribuzione versata gravano in genere ulteriori tasse e contributi previdenziali (seppure - almeno in parte - a nome del lavoratore). Anche se, come sostenuto espressamente da alcune parti, venisse assunta come criterio la retribuzione lorda, le altre quote a carico del datore di lavoro aumenterebbero. Un obbligo assoluto di rispetto delle tariffe di retribuzione minima in vigore nello Stato membro in cui la prestazione di servizi è fornita può pertanto senz'altro configurare una restrizione alla libera prestazione di servizi.

19. La Commissione, richiamandosi alle sentenze della Corte Rush Portuguesa e Vander Elst , sostiene che non si devono considerare di per sé come restrizioni le disposizioni relative alle retribuzioni minime. Non si può però ignorare che in entrambe le cause la questione relativa al rispetto delle retribuzioni minime non era rilevante ai fini della decisione, e che la Corte ha svolto solo come obiter dictum le considerazioni sulle disposizioni relative alle retribuzioni minime. Tenuto conto della giurisprudenza della Corte, secondo cui possono avere effetti restrittivi anche oneri economici supplementari , ovvero norme tali da «rendere meno attraente» l'attività di un prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro, ne deriva che le disposizioni nazionali controverse pongono potenzialmente restrizioni alla libera prestazione dei servizi.

20. Le restrizioni derivanti da disposizioni applicabili indistintamente a tutti i prestatori di servizi devono soddisfare quattro condizioni per essere compatibili con il diritto comunitario e quindi giustificate. Le disposizioni di cui trattasi devono applicarsi in modo non discriminatorio, essere giustificate da motivi imperativi di interesse pubblico, essere idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo .

21. Quanto alla condizione relativa all'esistenza di motivi imperativi di interesse pubblico, la Corte ha altresì precisato che la libera prestazione di servizi può essere limitata solo da norme giustificate dall'interesse generale, qualora tale interesse non sia tutelato dalle norme cui il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui è stabilito .

22. L'esame delle questioni sollevate nel procedimento pregiudiziale considerato si colloca sistematicamente nell'ambito di una ponderazione delimitata dalle quattro condizioni citate. A tale riguardo è d'uopo tener conto di alcuni orientamenti legislativi della direttiva 96/71, che in parte possono essere considerati come conclusione di detta ponderazione. In ogni caso essi possono confluire nella valutazione che dovrà effettuare la Corte. La direttiva deve rispettare, dal canto suo, gli obiettivi del Trattato. Richiedendo l'adozione di orientamenti sotto forma di atti giuridici, essa contribuisce alla certezza del diritto, come è stato rilevato dalle parti.

23. Indipendentemente dagli effetti temporali della direttiva, si dovrebbe chiarire in via preliminare se essa debba essere applicata anche ratione materiae al caso di specie. Tale questione preliminare non è ancora direttamente rilevante ai fini della decisione nella controversia principale, non essendo decorso il termine di recepimento . Tuttavia, essa è significativa per l'autenticità delle valutazioni apportate su circostanze come quelle del procedimento principale.

III - Ambito di applicazione della direttiva sul distacco

24. L'art. 1 della direttiva ne definisce il campo d'applicazione. L'art. 1, n. 1, recita:

«La presente direttiva si applica alle imprese stabilite in uno Stato membro che, nel quadro di una prestazione di servizi transnazionale, distacchino lavoratori, a norma del paragrafo 3, nel territorio di uno Stato membro».

L'art. 1, n. 3, lett. a), recita:

«La presente direttiva si applica nella misura in cui le imprese di cui al paragrafo 1 adottino una delle misure transnazionali seguenti:

a) distacchino un lavoratore, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio di uno Stato membro, nell'ambito di un contratto concluso tra l'impresa che lo invia e il destinatario della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l'impresa che lo invia (...)».

25. In tale definizione è facilmente possibile far rientrare i fatti del procedimento principale. La società di vigilanza stabilita in Francia impiega per conto proprio e sotto la propria direzione lavoratori in territorio belga, mentre è stato stipulato un contratto tra l'impresa che distacca i lavoratori e il centro commerciale che riceve la prestazione di servizi ed esiste un rapporto di lavoro tra la società di vigilanza ed i lavoratori distaccati. La controversia principale può quindi rientrare nella sfera d'applicazione ratione personae della direttiva.

26. Le condizioni di lavoro e di occupazione considerate dalla direttiva, ossia la sfera d'applicazione ratione materiae della direttiva, sono precisate dall'art. 3. Ai sensi dell'art. 3, n. 1, primo comma:

«Gli Stati membri provvedono affinché, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro, le imprese di cui all'art. 1, paragrafo 1, garantiscano ai lavoratori distaccati nel loro territorio le condizioni di lavoro e di occupazione relative alle materie in appresso indicate che, nello Stato membro in cui è fornita la prestazione di lavoro, sono fissate:

- da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o

- da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale, a norma del paragrafo 8, sempreché vertano sulle attività menzionate in allegato:

a) periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo;

b) durata minima delle ferie annuali retribuite;

c) tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario; il presente punto non si applica ai regimi pensionistici integrativi di categoria;

d)-g) (...)» .

27. Le attività di cui al secondo trattino dell'articolo succitato, elencate in allegato, riguardano però soltanto l'edilizia; in particolare, si elencano tredici tipi specifici di attività nel settore edilizio.

L'allegato della direttiva precisa espressamente:

«Le attività di cui all'art. 3, paragrafo 1, secondo trattino comprendono tutte le attività del settore edilizio riguardanti la realizzazione, il riattamento, la manutenzione, la modifica o l'eliminazione di edifici e in particolare i lavori seguenti:

1. Scavo

(...)

13. Bonifica».

28. Le attività del settore della sorveglianza all'origine della controversia nel procedimento principale non sono certo comprese in questo elenco. Siccome le tariffe minime salariali belghe nel settore dell'attività di sorveglianza sono state fissate con contratti collettivi, tale materia non ricade neppure di per sé nella sfera d'applicazione ratione materiae della direttiva. Tuttavia, l'art. 3, n. 10, precisa:

«La presente direttiva non osta a che gli Stati membri, nel rispetto del Trattato, impongano alle imprese nazionali ed a quelle di altri Stati, in pari misura:

- (...)

- condizioni di lavoro e di occupazione stabilite in contratti collettivi o arbitrati a norma del paragrafo 8 riguardanti attività diverse da quelle contemplate dall'allegato».

29. Così come si configura, la fattispecie belga alla base della controversia principale può essere inquadrata in questo ambito. La direttiva sarebbe quindi applicabile del pari ratione materiae a causa dell'intervento del legislatore nazionale.

30. La causa principale riguarda l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni nazionali così definite, che il giudice a quo deve valutare in base ai criteri di diritto comunitario in merito ai quali la Corte è stata invitata a fornire precisazioni. Sono decisive le quattro condizioni elencate dalla Corte e che una disposizione nazionale deve soddisfare per non essere considerata come una vietata restrizione per la libera prestazione dei servizi.

IV - Esame delle condizioni poste dalla Corte in riferimento a discipline nazionali

31. La disposizione nazionale di cui trattasi deve anzitutto applicarsi in modo non discriminatorio. Nel caso di specie si deve presumere che tale condizione sia rispettata. In ogni caso, essa non è né oggetto di controversia, né in altro modo messa in dubbio.

32. Si deve pertanto esaminare se la norma sia giustificata da motivi imperativi di interesse pubblico. L'obbligo di rispettare la retribuzione minima serve, da un lato, a tutelare il lavoratore e, dall'altro, ad impedire le distorsioni della concorrenza nel settore di cui trattasi. In via di principio, si riconosce che tali interessi costituiscono motivi imperativi di interesse generale . Quanto alle retribuzioni minime fissate in contratti collettivi, la Corte ha così affermato già nella sentenza 3 febbraio 1982, nelle cause riunite 62/81 e 63/81 :

«E' assodato che il diritto comunitario non osta a che gli Stati membri estendano le loro leggi o i contratti collettivi di lavoro conclusi tra lavoratori e datori di lavoro, per quanto concerne le retribuzioni minime, a qualsiasi persona che svolga attività lavorativa subordinata, anche di carattere temporaneo, nel loro territorio, quale che sia il paese in cui è stabilito il datore di lavoro; del pari il diritto comunitario non vieta agli Stati membri di imporre il rispetto di queste norme con mezzi adeguati» .

33. Tale giurisprudenza è stata più volte confermata e rafforzata . Nella causa Guiot la Corte ha considerato ad esempio che il diritto comunitario non osta a che gli Stati membri «estendano l'applicazione delle loro leggi o dei contratti collettivi di lavoro stipulati tra le parti sociali in materia di salari minimi a chiunque svolga un lavoro subordinato, anche temporaneo, nel loro territorio, indipendentemente dal paese in cui è stabilito il datore di lavoro, e che il diritto comunitario non vieta agli Stati membri neanche d'imporre l'osservanza di queste norme con i mezzi adeguati» .

34. Si deve trarre dalla direttiva 96/71 una valutazione analoga riguardo alle retribuzioni minime. L'art. 3, n. 1, lett. c), enumera le tariffe minime salariali tra le condizioni di lavoro e di occupazione garantite, riconoscendo in linea di principio le relative disposizioni giuridiche come norme di interesse generale per la tutela dei lavoratori.

35. Come si è già osservato, la Corte ha tuttavia precisato, nell'ambito della valutazione di disposizioni giustificate dall'interesse generale, che una giustificazione al riguardo potrebbe accogliersi solo qualora tale interesse non sia tutelato dalle norme cui il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui è stabilito .

36. Alla luce delle suddette considerazioni, si possono spiegare i motivi dedotti dall'imputato nel procedimento principale e la seconda questione del giudice a quo. Si può riassumere brevemente il contenuto di quest'ultima: se una retribuzione inferiore alle tariffe minime salariali vigenti in un paese per un dato settore costituisca una violazione del diritto comunitario anche qualora i lavoratori distaccati siano soggetti, in base al loro ordinamento giuridico nazionale, ad un sistema di tutela previdenziale simile o eventualmente più favorevole, nonché ad un regime tributario più favorevole. Nella questione si ricorda che il corrispettivo della prestazione di lavoro fornita non è costituito soltanto dalla retribuzione. La questione è quindi volta a stabilire se, nell'interesse dell'equità sostanziale, una valutazione complessiva della situazione possa risultare adeguata.

37. I punti di vista degli intervenienti

L'Auditorat du travail sostiene che si dovrebbe confrontare soltanto la retribuzione, senza tenere conto della forma - in denaro o in natura - in cui viene calcolata.

38. Il governo belga sostiene che l'applicabilità dei contratti collettivi di lavoro in vigore nel paese in cui la prestazione di servizi è fornita è conforme al diritto comunitario. Le norme dello Stato da cui il lavoratore viene distaccato potrebbero essere applicate solo nel caso in cui fossero più favorevoli, cosa che non si verifica nel caso di specie. Tanto meno si configura un doppio onere per il datore di lavoro. Una retribuzione inferiore a quella in uso localmente non sarebbe comunque sostenibile, se non altro per motivi di parità di concorrenza.

Dalla posizione assunta dal giudice a quo traspare tuttavia che l'osservanza delle disposizioni relative alla retribuzione minima potrebbe eventualmente causare una restrizione della libera prestazione dei servizi. Solo in tale caso è opportuno esaminare se le disposizioni nazionali possano essere giustificate. Pertanto, il governo belga rileva in subordine che si potrebbero confrontare tra loro soltanto singole materie oggetto delle disposizioni di tutela. Le varie materie non sarebbero interscambiabili, perciò non è possibile operare una valutazione complessiva. Una visione d'insieme comporterebbe inoltre difficoltà pratiche insormontabili. Il confronto di retribuzioni è già di per sé difficile.

39. Il governo francese sostiene che un confronto globale fra i regimi nazionali di cui trattasi potrebbe eventualmente causare problemi piuttosto che risolverli, vista la molteplicità degli elementi da prendere in esame. Non è affatto certo che il risultato di un simile confronto conduca all'obiettivo auspicato dall'imputato nel procedimento principale e che non si debba applicare comunque la retribuzione minima in vigore in Belgio. Siffatta discussione è in ogni caso priva di senso, in quanto sia il diritto applicabile francese che quello belga, come pure la direttiva 96/71, prevedono l'applicabilità di un intero insieme di disposizioni in materia di protezione sociale per ogni distacco, il che osta ad una suddivisione o ad una scelta dei singoli elementi.

40. Anche il governo tedesco ritiene che non si debba effettuare un confronto complessivo fra i regimi in questione, ma che si possa confrontare solo la retribuzione in quanto tale. Sarebbe possibile applicare la retribuzione minima in vigore nello Stato membro in cui è fornita la prestazione di servizi solo se il lavoratore non percepisse una tariffa uguale o più favorevole nel proprio paese di origine. Si dovrebbe quindi effettuare un confronto costi/benefici, esaminando però solo gli elementi confrontabili, mentre va del tutto escluso un confronto fra le retribuzioni minime in base a criteri che non rientrano nella nozione di condizioni di lavoro e di occupazione. Le condizioni di lavoro, da un lato, e la sicurezza sociale, dall'altro, dovrebbero rappresentare in linea di principio due ambiti distinti, come deriva dal ventunesimo considerando della direttiva .

La retribuzione minima sarebbe infine una retribuzione lorda. Perciò nell'ambito del controllo dell'osservanza della retribuzione minima potrebbero essere indirettamente rilevanti questioni relative al diritto fiscale ed alla sicurezza sociale, in quanto gli importi da detrarre dalla retribuzione lorda sono disciplinati dall'ordinamento sotto il quale ricade il distacco menzionato.

41. Anche il governo austriaco si pronuncia in definitiva contro un confronto globale. Secondo la giurisprudenza pronunciata finora, non si deve procedere ad un confronto globale. L'assoggettamento a regimi di sicurezza sociale diversi non sarebbe un motivo per privare della retribuzione minima il lavoratore distaccato. Nell'ambito della valutazione costi/benefici che occorre effettuare si devono mettere a confronto soltanto elementi identici. Del resto sarebbe determinante la retribuzione lorda. Le disposizioni relative al diritto fiscale e sociale risulterebbero infine escluse dalla direttiva sul distacco.

42. Il governo olandese osserva che, secondo la giurisprudenza della Corte, un obbligo di rispetto di disposizioni emanate nell'interesse generale sussiste solo quando tale interesse non sia già tutelato dalle disposizioni dell'ordinamento giuridico nazionale di origine. La sentenza Guiot assume particolare rilievo nel caso di specie. I criteri citati dal giudice a quo relativi al diritto fiscale e sociale sono atti ad influire sull'entità della retribuzione minima. Sarebbe pertanto fondamentale rilevare se sussista una tutela confrontabile. Tuttavia si dovrebbe considerare singolarmente ogni materia. A tale riguardo, il caso di specie verte soltanto sulla retribuzione minima, che va intesa come retribuzione lorda. L'obbligo del rispetto delle disposizioni emanate nell'interesse generale dallo Stato membro in cui la prestazione di servizi è fornita sarebbe quindi proporzionato solo qualora tale interesse non fosse già tutelato in forma sufficiente dall'ordinamento giuridico del paese in cui è stabilito il prestatore di servizi.

43. Infine, la Commissione sostiene che si dovrebbe confrontare la retribuzione effettivamente corrisposta. La direttiva 96/71 non riguarda né il diritto della previdenza sociale né il diritto fiscale. Occorre considerare la retribuzione lorda.

44. Conformemente a osservazioni presentate dalle parti, si può rilevare che è necessario procedere ad un qualsivoglia confronto costi/benefici . Inoltre è opinione comune che debbano essere messe a confronto le rispettive tariffe minime salariali, e tale tesi è ampiamente suffragata da considerazioni sulla praticabilità del confronto. Infine, la retribuzione lorda dovrebbe essere decisiva per tale confronto, dal momento che la retribuzione netta dipende essenzialmente dalla situazione personale del lavoratore.

45. Sembra tuttavia sussistere una certa insicurezza che si manifesta ad esempio nel fatto che la Commissione parla della retribuzione effettivamente percepita , mentre il governo tedesco riconosce che anche per la retribuzione minima sono indirettamente rilevanti il diritto fiscale e sociale. Tali opinioni evidenziano una problematica generale che si riflette in parte anche nella direttiva 96/71. L'art. 3, n. 1, secondo comma, recita:

«Ai fini della presente direttiva, la nozione di tariffa minima salariale di cui al primo comma, lettera c) è definita dalla legislazione e/o dalle prassi nazionali dello Stato membro nel cui territorio il lavoratore è distaccato».

46. L'art. 3, n. 7, recita:

«I paragrafi da 1 a 6 non ostano all'applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione che siano più favorevoli ai lavoratori.

Le indennità specifiche per il distacco sono considerate parte integrante del salario minimo, purché non siano versate a titolo di rimborso delle spese effettivamente sostenute a causa del distacco, come le spese di viaggio, vitto e alloggio» .

47. L'art. 3, n. 1, lett. c), indica tra i fattori determinanti:

«tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario; il presente punto non si applica ai regimi pensionistici integrativi di categoria».

48. Come risulta dalla motivazione del Consiglio per la posizione comune (CE) n. 32/96 , tale disposizione è stata oggetto di negoziazione. La proposta della Commissione presentava un altro contenuto. Nella motivazione si afferma:

«alla lett. c) (tariffe minime salariali):

- non è stato ripreso il riferimento alle integrazioni salariali;

- è stata invece prevista la non applicazione della lett. c) ai regimi pensionistici integrativi di categoria».

49. Tutto ciò è indice di difficoltà, cui il governo belga ha accennato espressamente, rilevando la complessità già solo del confronto fra le retribuzioni. Da un punto di vista sistematico si deve considerare che le prestazioni di previdenza e assistenza sociale, escluse dalla sfera di applicazione della direttiva 96/71, tanto meno possono essere incluse nell'ambito di un confronto generale di retribuzioni . La confrontabilità deve valere per le disposizioni fiscali. Si tratta di ambiti da distinguere chiaramente, in quanto oltretutto sono previste competenze diverse in materia. Infine, non si devono respingere neppure le riflessioni pragmatiche contenute nelle osservazioni delle parti.

50. In linea di principio si dovrà quindi considerare che nel confronto costi/benefici richiesto dal diritto comunitario si devono confrontare solo le tariffe di retribuzione lorda. Con ciò tuttavia non si nega che, a seconda dei regimi fiscali e di sicurezza sociale nazionali applicabili, non si possa conseguire un'assoluta parità di trattamento. Ciononostante, è possibile definire tale soluzione come conforme al sistema e come il «male minore». Il livello salariale è una grandezza oggettiva, dal punto di vista della tutela del lavoratore, ed è un criterio sostenibile per motivi di parità di concorrenza.

51. Sebbene i considerando della direttiva si riferiscano esclusivamente alla tutela dei lavoratori, dalla discussione politica al momento dell'adozione della direttiva è emerso - mi sia consentita questa osservazione a margine - che nel contesto in esame il criterio delle condizioni di concorrenza paritarie va ampiamente equiparato alla tutela dell'economia nazionale e pertanto non è del tutto privo di un carattere protezionistico. Gli eventuali oneri aggiuntivi (di una certa entità) sostenuti dalla società che distacca lavoratori possono assumere rilievo nel singolo caso, anche se non direttamente nel confronto costi/benefici, nell'ambito dell'esame dell'adeguatezza del provvedimento adottato.

52. Come conclusione provvisoria quanto alla soluzione delle questioni pregiudiziali, si deve rilevare che si possono confrontare solo le retribuzioni lorde.

53. La terza delle quattro condizioni poste dalla Corte in merito alle norme nazionali conformi al diritto comunitario adottate per la tutela dell'interesse generale impone di esaminare se le misure siano idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito. Nella fattispecie si può rispondere affermativamente a tale domanda. La tutela del lavoratore è rispettata se il lavoratore riceve, sulla base del confronto costi/benefici , la retribuzione minima più elevata, quindi eventualmente quella in vigore nel luogo in cui la prestazione di servizi è fornita. Viene inoltre rispettato il livello di retribuzione generale applicato a livello locale, in modo da escludere distorsioni della concorrenza dovute ad un dumping delle retribuzioni.

54. Rimane infine da esaminare la quarta ed ultima condizione, vale a dire la necessità e l'adeguatezza del provvedimento adottato. I dubbi menzionati nell'esame dei criteri da considerare nel confronto costi/benefici riguardo all'adeguatezza di un obbligo di pagamento della retribuzione minima in vigore nel paese e nel settore considerato da applicarsi anche agli eventuali oneri economici aggiuntivi di notevole incidenza si rafforzano se si tratta di prestazioni di servizi di breve durata o di scarsa entità . In questo contesto oggettivo rientra la prima questione del giudice a quo, che chiede in particolare di interpretare la nozione «periodo di distacco», e precisa ulteriormente la questione chiedendo se la nozione ricomprenda anche quella di un lavoro prestato ad orario ridotto, aleatorio o meno. Al riguardo per «orario ridotto» non si deve intendere un'occupazione ad orario ridotto in senso classico, come è possibile desumere dall'ulteriore formulazione della questione, nella quale si parla di «parte dell'attività lavorativa nel corso della giornata, della settimana, o del mese lavorativi».

55. L'effetto vincolante delle tariffe minime salariali nel luogo della prestazione di servizi avrebbe in siffatte condizioni conseguenze particolarmente gravose, in quanto si potrebbero eventualmente applicare tariffe minime salariali di Stati membri diversi per il pagamento della retribuzione riferita ad uno stesso periodo, con le conseguenti difficoltà amministrative.

56. Osservazioni degli intervenienti in merito alla questione pregiudiziale in esame.

Il governo belga ritiene che il termine «distacco» sia una nozione generale valida anche in casi come quello del procedimento principale riguardante un'occupazione ad orario ridotto. Né la durata della prestazione di servizi, né il suo svolgimento ad orario ridotto, né la circostanza che la prestazione di servizi sia fornita in zona frontaliera ostano all'applicabilità della direttiva. Tale considerazione sarebbe suffragata dalle disposizioni della direttiva, che prevede poche deroghe, le quali non contemplano situazioni come quella del caso di specie.

57. Il governo francese, che esamina la prima questione solo in subordine, in quanto la ritiene irricevibile, precisa anzitutto, nell'ambito dell'esame della necessità di disposizioni nazionali - in particolare di sanzioni - che si deve considerare che la libera prestazione di servizi non sia privata del suo «effet utile» . Il governo francese rileva quindi che dalla giurisprudenza della Corte e dal contenuto della direttiva dovrebbe discendere in linea di principio che i contratti collettivi sono applicabili. La direttiva presenta una componente sociale, in quanto impone un ravvicinamento verso il livello più elevato delle disposizioni relative alla tutela, ma persegue anche un'esigenza economica, in quanto dovrebbe impedire le distorsioni della concorrenza. Il principio della parità di trattamento esigerebbe che i lavoratori di una società con sede in un altro Stato membro possano trarre profitto, a pari condizioni, da una retribuzione minima fissata nell'ambito della legislazione nazionale dello Stato membro ove viene effettuata la prestazione. Per rispondere concretamente alla questione, il governo francese osserva che la direttiva non fa distinzioni riguardo alle modalità di erogazione delle prestazioni di servizi del lavoratore distaccato, ossia tra occupazione a tempo pieno o ad orario ridotto.

58. Il governo tedesco, che risponde anch'esso alla prima questione solo in subordine, sostiene che gli Stati membri potrebbero, a determinate condizioni, limitare la libera prestazione di servizi anche al di là dell'ambito di applicazione della direttiva. Il diritto nazionale potrebbe quindi essere vincolante anche per le occupazioni ad orario ridotto. La direttiva prevederebbe da parte sua solo poche deroghe.

59. Il governo austriaco sostiene che l'obiettivo politico-sociale di garantire il livello di retribuzione minima ad ogni lavoratore impiegato nel territorio di uno Stato membro si oppone ad una limitazione di tale obbligo solo alla manodopera che lavora a tempo pieno. Lo scopo della direttiva sarebbe altrimenti eluso. Pertanto la norma si dovrebbe applicare sia ad occupazioni ad orario ridotto che a lavoratori impiegati in regioni frontaliere. In effetti il termine dell'attuazione della direttiva 96/71 non sarebbe ancora scaduto. Tuttavia la direttiva impone praticamente l'obbligo di rispettare il livello di retribuzione minima. Si possono far valere in deroga alla direttiva solo i casi in essa espressamente menzionati. Non si prevede alcuna deroga per lavoratori ad orario ridotto.

60. Il governo olandese osserva che la sfera d'applicazione della direttiva viene definita dall'art. 1, n. 3. A tale riguardo, la durata della prestazione del servizio non è rilevante. La direttiva prevede tuttavia deroghe permanenti e facoltative che ne consentono un'applicazione relativamente flessibile.

61. Anche la Commissione si richiama all'art. 1, n. 3, della direttiva nonché alla dichiarazione comune del Consiglio e della Commissione . La direttiva troverebbe quindi applicazione in un caso come quello di specie. La durata della prestazione di servizi non rappresenta una condizione per l'applicabilità della direttiva. Non è pertanto determinante se la prestazione di servizi venga fornita ad orario ridotto.

62. Occorre ricordare che anche le parti ritengono che non si possa escludere espressamente dal campo d'applicazione della direttiva un'occupazione ad orario ridotto. Una siffatta deroga complessiva comporterebbe anche un pericolo di elusione di disposizioni imperative, come rileva a ragione il governo austriaco.

63. Si deve tuttavia riconoscere che la nozione di «distacco ad orario ridotto» non viene adoperata dal giudice a quo nel senso classico di «occupazione ad orario ridotto». Non si può pertanto escludere che le peculiarità di una ripartizione del tempo di lavoro di lavoratori incaricati di svolgere la prestazione lavorativa in luoghi diversi comportino problematiche tipiche che necessitano di un apprezzamento a sé stante. La durata e l'entità della prestazione di servizi che viene fornita possono pertanto sicuramente assumere un'importanza decisiva.

64. La struttura della direttiva documenta da parte sua tali peculiarità. Il legislatore comunitario ha riconosciuto la problematica e ne ha tenuto conto proponendo una soluzione sotto forma di compromesso. Si tratta di disposizioni in deroga alla direttiva con riguardo a distacchi di breve durata o a scarsa entità dell'attività. Un'analisi di tali disposizioni chiarisce le valutazioni del legislatore con riguardo a queste situazioni specifiche.

65. L'art. 3, n. 2, della direttiva contiene anzitutto una deroga vincolante rispetto agli elementi della durata minima delle ferie annuali retribuite e delle tariffe minime salariali (per lavori specifici), se il periodo di distacco non è superiore a otto giorni. Qui è evidente che il periodo di distacco è decisivo ai fini dell'applicabilità della direttiva.

66. L'art. 3, nn. 3-5, contiene inoltre deroghe facoltative. Le deroghe previste dai nn. 3 e 4 si riferiscono al periodo di distacco, mentre il n. 5 riguarda l'entità dell'attività.

Ai sensi dell'art. 3, n. 3 , gli Stati membri possono stabilire che non si applichino le tariffe minime salariali - eccetto nel caso di cessione temporanea di lavoratori - se la durata del distacco non è superiore a un mese. Per questa potenziale deroga è quindi determinante soltanto la durata del distacco.

Ai sensi dell'art. 3, n. 4 , gli Stati membri possono trasferire l'esercizio della competenza riconosciuta loro dall'art. 3, n. 3, alla responsabilità delle parti di contratti collettivi, legittimando così una deroga all'applicabilità delle retribuzioni minime per distacchi non superiori a un mese o l'elusione di una decisione adottata in via di principio dallo Stato membro.

67. L'art. 3, n. 5, primo comma, che riguarda l'entità del distacco, stabilisce che gli Stati membri possano prevedere una deroga alle disposizioni relative alla durata minima delle ferie ed alle retribuzioni minime nei casi di cui all'art. 1, n. 3, lett. a) e b), della direttiva, qualora i lavori da effettuare siano di scarsa entità.

L'art. 3, n. 5, secondo comma, prevede che gli Stati membri che si avvalgono della facoltà di cui al primo comma stabiliscano le condizioni che i lavori da effettuare devono soddisfare per essere considerati di «scarsa entità».

68. Di conseguenza, in caso di lavori di scarsa entità, la durata minima delle ferie e le retribuzioni minime possono essere escluse dalla direttiva, mentre spetta esclusivamente agli Stati membri definire i lavori «di scarsa entità». Gli Stati membri dispongono quindi di un margine relativamente ampio per derogare alla direttiva.

69. Al sedicesimo considerando della direttiva si motivano così le succitate deroghe:

«considerando che occorre anche assicurare una determinata flessibilità nell'applicazione delle disposizioni concernenti le tariffe minime salariali e la durata minima delle ferie annuali retribuite; che, quando la durata del distacco non supera un mese, gli Stati membri possono derogare, a talune condizioni, alle disposizioni relative alle tariffe minime salariali o prevedere la possibilità di deroga mediante contratti collettivi; che in caso di scarsa entità dei lavori da effettuare, gli Stati membri possono derogare alle disposizioni concernenti le tariffe minime salariali e la durata minima delle ferie annuali retribuite» .

70. La motivazione del Consiglio per la posizione comune, adottata il 3 giugno 1996 , chiarisce il contesto e gli antecedenti delle disposizioni di deroga. Al punto III.2.1., lett. g), intitolato «Non applicazione delle disposizioni concernenti la durata minima delle ferie annuali retribuite e le tariffe minime salariali (art. 3, paragrafi 2-5)», si afferma:

«Per quanto riguarda la non applicazione, a determinate condizioni, delle disposizioni concernenti la durata minima delle ferie annuali retribuite e le tariffe salariali minime, il Consiglio ha realizzato un compromesso tra la posizione della Commissione e di talune delegazioni, fautrici dell'obbligo di non applicazione ai distacchi di durata inferiore ad una soglia determinata, da un lato, e, dall'altro, la posizione delle altre delegazioni, che auspicano o l'obbligo di applicazione a decorrere dal primo giorno di distacco o la facoltà di non applicazione ai distacchi di breve durata.

Il compromesso realizzato dal Consiglio comporta in particolare i seguenti elementi:

- obbligo di non applicazione delle disposizioni concernenti la durata minima delle ferie annuali retribuite e le tariffe salariali minime nel caso di lavori di assemblaggio iniziale e/o di prima installazione di un bene che non riguardino il settore edilizio, quando la durata del distacco non è superiore a otto giorni (art. 3, paragrafo 2);

- facoltà di non applicazione al distacco di lavoratori per conto e sotto la direzione dell'impresa che li invia o in seno ad un gruppo:

- previa consultazione delle parti sociali o a seguito di un contratto collettivo, delle disposizioni concernenti le tariffe minime salariali, quando la durata del distacco non sia superiore a un mese (art. 3, paragrafi 3 e 4);

- a causa della scarsa entità dei lavori da effettuare, delle disposizioni concernenti la durata minima delle ferie annuali retribuite e delle tariffe minime salariali (art. 3, paragrafo 5); (...)».

71. Da una sintesi di tutti i motivi dedotti è possibile concludere nel senso che le tariffe minime salariali non devono essere applicate sempre ed in ogni caso. In effetti, appare plausibile il punto di vista sostenuto da alcune parti, secondo cui l'esistenza delle deroghe fa presumere che si debba ritenere che le disposizioni in esame rientrino nel campo d'applicazione della direttiva. D'altra parte, non si può tuttavia negare che solo il settore edilizio ricada obbligatoriamente nel campo d'applicazione della direttiva, e cioè che gli Stati membri dovrebbero quindi, ai sensi dell'art. 3, n. 10, adottare misure per indicare altre attività da ricomprendere nella direttiva.

72. In ogni caso non è quindi assolutamente possibile presumere una sistematica applicabilità delle tariffe minime salariali in tutte le circostanze. Rimane dunque senz'altro spazio per procedere ad una valutazione costi/benefici prima di applicare obbligatoriamente le tariffe minime salariali. Ciò vale tanto più in quanto il termine per il recepimento non è ancora scaduto; non è ancora sicuro durante tale periodo se il legislatore nazionale si avvarrà delle disposizioni di deroga, quando, secondo la volontà del legislatore comunitario, una scelta in tal senso è consentita.

73. Ai fini del caso di specie ciò significa che il giudice nazionale è chiamato ad eseguire detta valutazione costi/benefici, mettendo a confronto i benefici per i lavoratori di cui trattasi e gli oneri specifici a carico del datore di lavoro, tenuto conto della durata e dell'entità dei lavori eseguiti.

74. Non spetta alla Corte procedere a tale valutazione. Alcuni elementi fanno propendere tuttavia per la conclusione che nel caso di specie debbano essere applicate le tariffe minime salariali belghe, in quanto si tratta di un periodo di più mesi consecutivi durante il quale la società imputata ha regolarmente fornito prestazioni di servizi. Risulta inoltre dagli atti che nel periodo in questione sei o sette dei tredici lavoratori erano occupati a tempo pieno e gli altri erano comunque occupati per gran parte del loro orario lavorativo in territorio belga . Nell'ambito di un'ispezione in loco si è ad esempio rinvenuto un programma di lavoro relativo ad un periodo di diversi mesi .

75. Se il datore di lavoro è in grado di elaborare un programma dettagliato relativo a lunghi periodi, si potrà presumere che registri le ore prestate dai lavoratori di cui trattasi nei rispettivi posti di lavoro. Non dovrebbe perciò derivarne un'ulteriore spesa amministrativa di dimensioni considerevoli. Sulla base di una corretta stesura delle ore lavorative prestate si dovrebbe applicare la retribuzione in vigore nel luogo della prestazione. In definitiva, tuttavia, spetta al giudice a quo valutare le effettive circostanze di fatto e di diritto.

C - Conclusione

76. Alla luce delle considerazioni che precedono, suggerisco alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali come segue:

«La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di servizi, ricomprende, nella nozione di "periodo di distacco", in linea di principio, anche il lavoro prestato ad orario ridotto da un lavoratore frontaliero, dipendente di una società di uno Stato membro, che, nel corso della giornata, della settimana e del mese lavorativi, presti parte della propria attività lavorativa sul territorio o sui territori limitrofi di un altro o di altri Stati membri. Occorre tuttavia considerare - perlomeno nel periodo precedente alla scadenza del termine di recepimento della direttiva -le possibilità e gli apprezzamenti di natura giuridica ai sensi dell'art. 3, n. 10, nonché dei nn. 3, 4 e 5 del detto articolo ai fini della valutazione del caso di specie. Il giudice nazionale deve cioè esaminare anzitutto se il legislatore nazionale imponga espressamente l'applicazione delle disposizioni nazionali relative alla retribuzione minima per il settore economico citato ai prestatori di servizi con sede in un altro Stato membro, e se la loro applicazione sia adeguata con riferimento alla durata e all'entità delle prestazioni di servizi fornite.

Gli artt. 59 e 60 del Trattato CE (divenuti, in seguito a modifica, artt. 49 CE e 50 CE) devono essere interpretati nel senso che non costituisce violazione di tali articoli il fatto che uno Stato membro imponga, per motivi imperativi di interesse generale, il rispetto della propria normativa o di contratti collettivi di lavoro nazionali relativi alle retribuzioni minime ad un'impresa di un altro Stato membro che faccia svolgere, ancorché temporaneamente, a propri dipendenti attività lavorative sul territorio del primo Stato, purché tale interesse non sia garantito dalla normativa dello Stato in cui il prestatore di servizi è stabilito. Il confronto costi/benefici delle diverse normative nazionali deve tuttavia limitarsi ad un raffronto delle retribuzioni minime lorde. Altri fattori, che potrebbero influire sulla situazione economica di un lavoratore, ma che derivano dalla legislazione tributaria e previdenziale applicabile, non devono incidere sul confronto fra le retribuzioni».

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