EUR-Lex -  61998CC0190 - EL - Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Fennelly της 16ης Σεπτεμβρίου 1999

Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα

Ι - Εισαγωγή

1 Η παρούσα υπόθεση παρέχει στο Δικαστήριο την ευκαιρία να διευκρινίσει το περιεχόμενο της αποφάσεως Bosman (1) όσον αφορά την εφαρμογή του άρθρου 48 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρου 39 ΕΚ) στους περιορισμούς της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων οι οποίοι δεν δημιουργούν δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγένειας. Στα πλαίσια της υποθέσεως αυτής ανακύπτει το ζήτημα αν το γεγονός ότι ένας εργαζόμενος, αφού κατήγγειλε εξ οικείας βουλήσεως τη σύμβαση εργασίας προκειμένου να ασκήσει επαγγελματική δραστηριότητα εντός άλλου κράτους μέλους, χάνει το εξαρτώμενο από ορισμένες προϋποθέσεις δικαίωμα αποζημιώσεως, την οποία πρέπει να του καταβάλει ο εργοδότης του σε περίπτωση αναγκαστικής καταγγελίας, απολύσεως ή συνταξιοδοτήσεως, μπορεί να αποτελέσει τέτοιο περιορισμό, εφόσον το ποσό της αποζημιώσεως αυτής αποτελεί συνάρτηση της διάρκειας συνεχούς απασχολήσεως του εργαζομένου στον προηγούμενο εργοδότη του. Κατά την εξέταση του ερωτήματος αυτού, πρέπει να επιλυθούν πλείονα βασικά ζητήματα, μεταξύ δε άλλων τα εξής: Πώς ορίζεται απαγορευόμενος περιορισμός της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων που δεν δημιουργεί δυσμενή διάκριση; Πρέπει τα περιοριστικά αποτελέσματά του να εξαρτώνται κατά κάποιον τρόπο από την άσκηση του δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας; Πρέπει να επηρεάζει την πρόσβαση σε οικονομική δραστηριότητα ή μπορεί επίσης να απορρέει από ρύθμιση σχετική με την άσκηση της δραστηριότητας αυτής; Πρέπει να έχει ως συνέπεια να εμποδίζει τους εργαζομένους από την άσκηση των δικαιώματων τους ή, απλώς, να τους αποτρέπει από την άσκηση των δικαιωμάτων τους ή να τους ενοχλεί κατά την άσκηση των δικαιωμάτων τους; Tα αρνητικά αποτελέσματά του πρέπει να έχουν ορισμένο βαθμό σοβαρότητας ή εντάσεως; H επέλευση των προληπτικών ή αποτρεπτικών αποτελεσμάτων πρέπει να είναι άμεση ή μπορεί να είναι και έμμεση; Η επέλευση των εν λόγω αρνητικών αποτελεσμάτων πρέπει να είναι βέβαιη ή μπορεί να είναι απλώς ενδεχόμενη; Προκειμένου να δοθεί απάντηση στα ερωτήματα αυτά πρέπει να ληφθεί ιδίως υπόψη το ευρύτερο ζήτημα αν η πλούσια νομολογία του Δικαστηρίου στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, συμπεριλαμβανομένης της αποφάσεως Keck και Mithouard (2) η οποία περιορίζει την εφαρμογή ορισμένων προγενεστέρων αποφάσεων, μπορεί να παράσχει χρήσιμες ενδείξεις.

II - Το πραγματικό και νομικό πλαίσιο της υποθέσεως

Το εθνικό δίκαιο

2 Οι περί αποζημιώσεως διατάξεις του άρθρου 23 του Angestelltengesetz (αυστριακού νόμου περί ιδιωτικών υπαλλήλων, στο εξής: AngG) που ασκούν εν προκειμένω επιρροή προβλέπουν τα εξής:

«1) Εάν η σχέση εργασίας έχει διαρκέσει τρία έτη αδιαλείπτως, ο υπάλληλος δικαιούται αποζημιώσεως κατά τη λύση της σχέσεως εργασίας. Η αποζημίωση αυτή είναι ίση με το διπλάσιο του οφειλομένου στον υπάλληλο μισθού για τον τελευταίο μήνα της σχέσεως εργασίας και ανέρχεται μετά από προϋπηρεσία 5 ετών στο τριπλάσιο, μετά από προϋπηρεσία 10 ετών στο τετραπλάσιο, μετά από προϋπηρεσία 15 ετών στο εξαπλάσιο, μετά από προϋπηρεσία 20 ετών στο εννεαπλάσιο και μετά από προϋπηρεσία 25 ετών στο δωδεκαπλάσιο του μηνιαίου μισθού

(...)

7) (...) η αξίωση αποζημιώσεως δεν υφίσταται όταν ο υπάλληλος καταγγέλλει τη σύμβαση εργασίας, όταν χωρίς σοβαρό λόγο λύει πρόωρα τη σύμβαση ή όταν προξενεί υπαιτίως την πρόωρη απόλυσή του (...).»

3 Το άρθρο 23a του AngG προβλέπει επίσης δικαίωμα αποζημιώσεως όταν η εργασιακή σχέση έχει διαρκέσει τουλάχιστον δέκα έτη αδιαλείπτως και λύεται από τον εργαζόμενο λόγω συμπληρώσεως της ηλικίας συνταξιοδοτήσεως (65 έτη για τους άνδρες, 60 έτη για τις γυναίκες), λόγω πρόωρης συντάξεως γήρατος ή σε περίπτωση ανικανότητας ή μειωμένης ικανότητας προς εργασία. Είναι προφανές ότι οι αποζημιώσεις που εισπράττονται δυνάμει των άρθρων 23 και 23a του AngG υπόκεινται σε προνομιακή φορολογική μεταχείριση, οπότε τα ποσά που πράγματι εισέπραξαν οι δικαιούχοι υπερβαίνουν σαφώς τον συνήθη καθαρό μισθό που αντιστοιχεί στον αριθμό των μηνών βάσει του οποίου υπολογίζεται η αποζημίωση.

4 Το άρθρο 26 του AngG ορίζει τις περιστάσεις υπό τις οποίες η πρόωρη καταγγελία της συμβάσεως εργασίας από τον εργαζόμενο δεν τον στερεί του δικαιώματος αποζημιώσεως υπό τις συνθήκες που περιγράφησαν ανωτέρω. ωΟπως υπογράμμισε το Δικαστήριο στην απόφαση Gruber την οποία μόλις εξέδωσε, το σύνολο των βασικών λόγων που δικαιολογούν την καταγγελία αφορούν είτε τις συνθήκες εργασίας στην επιχείρηση ή τη συμπεριφορά του εργοδότη, οι οποίες καθιστούν παντελώς αδύνατη την εξακολούθηση της εργασίας στην επιχείρηση αυτή (3).

Η δίκη ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου

5 Ο ενάγων της κύριας δίκης, ο V. Graff (στο εξής: ενάγων), είναι Γερμανός υπήκοος. Εργαζόταν στην Αυστρία, στην εναγομένη εταιρία, Filzmoser Maschinenbau GmbH (στο εξής: εναγομένη) από τις 3 Αυγούστου 1992. Κατήγγειλε τη σύμβαση εργασίας στις 29 Φεβρουαρίου 1996, με ισχύ από 30 Απριλίου 1996, και, την 1η Μαου 1996, κατέλαβε θέση εργασίας σε μια επιχείρηση στη Γερμανία. Ο ενάγων ζήτησε την καταβολή μισθού δύο μηνών κατ' εφαρμογή του άρθρου 23, παράγραφος 1, του AngG, πράγμα που η εναγομένη του αρνήθηκε βάσει του άρθρου 23, παράγραφος 7. Ο ενάγων άσκησε αγωγή ενώπιον του Landesgericht Wels ζητώντας την επίδικη καταβολή. Το Landesgericht Wels δεν δέχθηκε το αίτημά του και ο V. Graff άσκησε έφεση ενώπιον του Oberlandesgericht Linz (στο εξής: εθνικό δικαστήριο).

6 Ενώπιον του Landesgericht Wels ο ενάγων υποστήριξε ότι το γεγονός του περιορισμού του δικαιώματος αποζημιώσεως, όπως προβλέπεται στο άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG, επηρέαζε πρωτίστως τους διακινουμένους εργαζομένους οι οποίοι είχαν παραιτηθεί εξ οικείας βουλήσεως από την εργασία τους προκειμένου να μεταβούν σε άλλο κράτος μέλος, πράγμα που δημιουργούσε έμμεση δυσμενή διάκριση και συνιστούσε, εν πάση περιπτώσει, δυσανάλογη χρηματοπιστωτική κύρωση εξομοιούμενη με μη δικαιολογούμενο αντικειμενικά περιορισμό της κινητικότητας των εργαζομένων. Η εναγομένη υποστήριξε ότι το άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG δεν εισήγαγε στην πραγματικότητα δυσμενή διάκριση, διότι η πλειονότητα των θιγομένων προσώπων ήσαν και είναι κάτοικοι ημεδαπής. Εξάλλου, η διάταξη αυτή δεν αποσκοπούσε στη ρύθμιση της προσβάσεως στην αγορά εργασίας, δεν ισοδυναμούσε με απαγόρευση και δεν εμπόδιζε ούτε αποθάρρυνε τους ιδιώτες από την άσκηση εργασίας εντός άλλων κρατών μελών. Εξυπηρετούσε πράγματι τον διττό κοινωνικό στόχο προστασίας των εργαζομένων κατά των απολύσεων και προωθήσεως της πίστεως των εργαζομένων.

7 Το Landesgericht Wels έκρινε ότι το άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG δεν εισάγει δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγενείας ούτε συνιστά περιορισμό της διασυνοριακής κυκλοφορίας των προσώπων αυστηρότερο από παρεμφερή περιορισμό της εσωτερικής διακινήσεως. Η απώλεια της αποζημιώσεως, εν προκειμένω, δεν είχε ως συνέπεια μη ενέχοντα δυσμενή διάκριση αισθητό περιορισμό της διακινήσεως - δεν ήταν παρεμφερής προς τις αποζημιώσεις μεταγραφής που αποτελούσαν το αντικείμενο της αποφάσεως Bosman και είχαν προσδιορισθεί σε επίπεδο τόσο υψηλό ώστε κανένας εργοδότης δεν μπορούσε να τις καταβάλει -, αλλά ήταν ένας απλός παράγων που έπρεπε να περιληφθεί, όπως ακριβώς οποιαδήποτε άλλη απώλεια παροχής κοινωνικής ασφαλίσεως, στη συνολική εκτίμηση των χρηματοπιστωτικών οφελών που πρέπει να αποκομίζει ένας εργαζόμενος όταν αποφασίζει να αλλάξει απασχόληση. Επιπλέον, κάθε περιοριστικό αποτέλεσμα δικαιολογούνταν αντικειμενικά από τους κοινωνικούς στόχους που συνίστανται στην παροχή καταβολών μεταβατικού χαρακτήρα στους εργαζομένους οι οποίοι, απροσδόκητα, χάνουν την εργασία τους και στην προστασία των παλαιοτέρων εργαζομένων με την επιβολή υψηλών δαπανών για την απόλυσή τους.

8 Κατ' έφεση, ο ενάγων ισχυρίστηκε ότι, στην απόφαση Bosman, το Δικαστήριο δεν είχε απαιτήσει να είναι οι περιορισμοί της ελεύθερης κυκλοφορίας αισθητοί. Το εθνικό δικαστήριο έκρινε ότι οι κάτοικοι ημεδαπής επηρεάζονταν πρωτίστως από τον κανόνα, οπότε δεν υφίστατο έμμεση διάκριση σε βάρος των εργαζομένων που επιθυμούσαν να διακινηθούν προκειμένου να εργασθούν εντός άλλων κρατών μελών. Το εθνικό δικαστήριο είχε αμφιβολίες ως προς το αν η άρνηση αποζημιώσεως σε περίπτωση εθελουσίας καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας από τον εργαζόμενο ήταν αναγκαία για την επίτευξη των στόχων κοινωνικής πολιτικής των οποίων έκανε μνεία το Landesgericht. Παρατήρησε ότι, αφενός, οι εργαζόμενοι συχνά ούτε ήσαν άψογοι ούτε είχαν αιφνιδιασθεί κατά την απόλυσή τους από τον εργοδότη τους και ότι, αφετέρου, οι εργαζόμενοι μπορούν συχνά να έχουν λόγους απολύτως νόμιμους για να αλλάξουν εξ οικείας βουλήσεως απασχόληση. Είχε επίσης αμφιβολίες ως προς το κριτήριο που θα πρέπει να εφαρμοσθεί για τον εντοπισμό των μη ενεχόντων δυσμενή διάκριση περιορισμών στη διακίνηση των εργαζομένων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Συνθήκης - στην απόφαση Bosman το Δικαστήριο έκρινε ότι ένας εργαζόμενος δεν πρέπει να «εμποδίζεται ή να αποθαρρύνεται» να ασκήσει το θεμελιώδες δικαίωμά του, αλλά αναφέρθηκε επίσης στην απόφαση Kraus (4), με την οποία το Δικαστήριο χαρακτήρισε ως περιορισμό κάθε εθνικό κανόνα ο οποίος «μπορεί απλώς να ενοχλήσει ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστική» την άσκηση της εν λόγω ελευθερίας.

9 Λόγω των αμφιβολιών που διατηρούσε συναφώς, το εθνικό δικαστήριο ανέστειλε την ενώπιόν του διαδικασία και υπέβαλε στο Δικαστήριο το ακόλουθο ερώτημα για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως κατ' εφαρμογήν του άρθρου 177 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρου 234 ΕΚ):

«Αντιβαίνει προς το άρθρο 48 της Συνθήκης ΕΚ εθνική διάταξη κατά την οποία ένας εργαζόμενος, ο οποίος έχει την υπηκοότητα ενός κράτους μέλους, δεν έχει, κατά τη λήξη της σχέσεως εργασίας, καμία αξίωση αποζημιώσεως λόγω απολύσεως, για τον λόγο και μόνον ότι κατήγγειλε ο ίδιος την εν λόγω σχέση εργασίας προκειμένου να ασκήσει σε άλλο κράτος μέλος μισθωτή δραστηριότητα;»

III - Παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο

10 Γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις υπέβαλαν ο ενάγων, η εναγομένη, η Ιταλική Δημοκρατία και η Επιτροπή. Γραπτές παρατηρήσεις υπέβαλαν επίσης το Βασίλειο της Δανίας, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, η Αυστριακή Δημοκρατία και το Ηνωμένο Βασίλειο της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας.

IV - Επιχειρήματα και ανάλυση

Α - Δυσμενής διάκριση λόγω ιθαγενείας

11 Ο ενάγων επανέλαβε το επιχείρημά του ότι το άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG αποτελούσε έμμεση διάκριση λόγω ιθαγενείας. Η εναγομένη, η Επιτροπή και τα κράτη μέλη που υπέβαλαν παρατηρήσεις υποστηρίζουν την αντίθετη άποψη. Αρνούνται ότι το άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG έχει αποτελέσματα που εισάγουν δυσμενή διάκριση, δεδομένου ότι εφαρμόζεται αδιακρίτως και επηρεάζει πρωτίστως τους εργαζομένους που καταγγέλλουν εξ οικείας βουλήσεως τη σύμβαση εργασίας χωρίς να εγκαταλείπουν την Αυστρία. Εξάλλου, ορισμένοι επικαλέστηκαν το γεγονός ότι το εθνικό δικαστήριο ρητώς έκρινε, με τη διάταξη περί παραπομπής, ότι η διάταξη αυτή δεν αποτελούσε έμμεση δυσμενή διάκριση.

12 Είναι προφανές ότι το άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG δεν περιλαμβάνει καμία άμεση διάκριση λόγω ιθαγενείας. Το εθνικό δικαστήριο δεν εξέτασε πράγματι το ζήτημα της έμμεσης διακρίσεως λόγω ιθαγενείας, περιοριζόμενο να παρατηρήσει ότι ο AngG δεν επέβαλε ειδικά κυρώσεις στα πρόσωπα που εγκατέλειπαν την Αυστρία προκειμένου να εργαστούν σε άλλες χώρες (5). Πάντως, δεν υπάρχει απόδειξη περί του ότι η διάταξη αυτή επηρεάζει στην πράξη πρωτίστως πρόσωπα τα οποία δεν έχουν την αυστριακή ιθαγένεια. Κατά συνέπεια, εξετάζω επί του παρόντος το ζήτημα αν το άρθρο 23, παράγραφος 7, συνιστά εν τούτοις μη εισάγοντα δυσμενή διάκριση περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων.

Β - Μη εισάγοντες δυσμενή διάκριση περιορισμοί - Επιχειρήματα

13 Επικουρικώς, ο ενάγων ισχυρίστηκε ότι η παρούσα υπόθεση ήταν παρεμφερής προς την υπόθεση Bosman, καθόσον ελάχιστη σημασία είχε αν ο εργαζόμενος υφίσταται οικονομική απώλεια αλλάζοντας εργοδότη ή αν, όπως στην υπόθεση Bosman, ο νέος εργοδότης είναι υποχρεωμένος να καταβάλει πληρωμή προκειμένου να προσλάβει τον εργαζόμενο. Επομένως, το άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG αποτελούσε και μη ενέχοντα δυσμενή διάκριση περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας. Ο ενάγων διερωτήθηκε επίσης αν οι δεδηλωμένοι στόχοι του AngG - προώθηση της πίστεως των εργαζομένων και διευκόλυνση της μεταβάσεως από τη μία θέση εργασίας στην άλλη σε περίπτωση απολύσεως - δικαιολογούσαν τον περιορισμό αυτόν.

14 νΟσον αφορά το ζήτημα αν το άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG αποτελεί μη ενέχοντα δυσμενή διάκριση περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων, οι λοιπές παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν μπορούν να διαιρεθούν σε δύο κατηγορίες. Η εναγομένη ισχυρίζεται ότι ο σκοπός του άρθρου 48 της Συνθήκης είναι μάλλον η άρση των εμποδίων της ελεύθερης κυκλοφορίας που προκύπτουν από τα εσωτερικά σύνορα, παρά η απορρύθμιση και η προώθηση της κινητικότητας (6) θεωρούμενη ως σκοπός αφεαυτής. Κατά συνέπεια, μόνον τα μέτρα που καθιστούν αδύνατη ή υπερβολικά δύσκολη, από νομικής ή πραγματικής πλευράς, την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας εντός άλλου κράτους μέλους απαγορεύονται από το άρθρο 48 της Συνθήκης (7). Μεταξύ των μέτρων αυτών περιλαμβάνονται τα μέτρα που συνεπάγονται μεγαλύτερα προβλήματα σε περίπτωση ασκήσεως οικονομικής δραστηριότητας εντός άλλου κράτους μέλους παρά εντός του κράτους μέλους υποβολής υποψηφιότητας (8), καθώς και οι αδιακρίτως εφαρμοζόμενες προϋποθέσεις προσβάσεως σε επαγγελματική απασχόληση ή σε άλλη οικονομική δραστηριότητα, οι οποίες είναι δυσκολότερο να συντρέχουν ως προς αλλοδαπούς εργαζομένους αν δεν ληφθούν υπόψη τα προσόντα και οι ικανότητες που διαθέτουν (9). Εξάλλου, τα εθνικά μέτρα των οποίων το περιοριστικό αποτέλεσμα για την αλλαγή της θέσεως εργασίας με μετάβαση σε άλλο κράτος μέλος είναι απολύτως ουδέτερο, λαμβανομένων υπόψη των παρεμφερών αποτελεσμάτων τους για τις αλλαγές θέσεων εργασίας εντός του επίμαχου κράτους μέλους, δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως περιορισμοί απαγορευόμενοι από το άρθρο 48 της Συνθήκης. Διαφορετικά, το περιεχόμενο της διατάξεως αυτής θα ήταν υπερβολικά ευρύ και θα κάλυπτε εθνικές διατάξεις σχετικές με τα μέτρα που αποσκοπούν στη δημιουργία απασχολήσεως, στα καθεστώτα συντάξεως και στην προστασία των εργαζομένων καθώς και κάθε μέτρο που καθιστά μία θέση εργασίας πλέον ελκυστική εντός του δεδομένου κράτους μέλους εξασφαλίζοντας μεγαλύτρη αμοιβή ή μεγαλύτερη ασφάλεια εργασίας.

15 Περαιτέρω, η Επιτροπή (υποστηριζόμενη ρητώς ή εμμέσως από τα κράτη μέλη που υπέβαλαν παρατηρήσεις) δέχεται ότι οι αποφάσεις Kraus και Bosman καθώς και η απόφαση Gebhard, που εκδόθηκε στον παρεμφερή τομέα της ελευθερίας εγκαταστάσεως, εμφαίνουν ότι η απαγόρευση των μη ενεχόντων δυσμενή διάκριση εμποδίων της ελεύθερης κυκλοφορίας των μισθωτών ή μη μισθωτών εργαζομένων εκτείνεται πέραν των μέτρων που έχουν ειδικές συνέπειες για την διασυνοριακή κινητικότητα. Πάντως, παρά τους γενικούς όρους που χρησιμοποιούνται στις αποφάσεις αυτές για την περιγραφή των εν λόγω περιορισμών (10), η Επιτροπή αντιτίθεται στην επέκταση της απαγορεύσεως στο σύνολο των εθνικών διατάξεων που μπορούν να αποθαρρύνουν τον εργαζόμενο από την άσκηση των δικαιωμάτων του ελεύθερης κυκλοφορίας. Αντιθέτως, η υπόθεση Bosman αφορούσε ρυθμίσεις οι οποίες εμπόδιζαν ρητώς εργαζόμενο από την άσκηση της δραστηριότητας του ποδοσφαιριστή εντός άλλου κράτους μέλους. Η Επιτροπή, το Βασίλειο της Δανίας, η Ιταλική Δημοκρατία και το Ηνωμένο Βασίλειο προτείνουν στο Δικαστήριο, κατά διαφόρους τρόπους, να ακολουθήσει την άποψη που διατύπωσε ο γενικός εισαγγελέας Ο. Lenz στην υπόθεση Bosman και να προβεί ρητώς στη διάκριση που υιοθετήθηκε στην απόφαση Keck μεταξύ εθνικών διατάξεων που διέπουν την πρόσβαση στην αγορά εργασίας και εθνικών διατάξεων που ρυθμίζουν απλώς την άσκηση ειδικής δραστηριότητας, όπως η προστασία των εργαζομένων, τα κλιμάκια αμοιβών, οι συνθήκες εργασίας κ.λπ.

16 Επιπλέον, η Επιτροπή ισχυρίζεται ότι, πριν εξετασθεί κάθε διάκριση μεταξύ προσβάσεως σε οικονομική δραστηριότητα και ασκήσεως της δραστηριότητας αυτής από μισθωτό, πρέπει να διαπιστωθεί ότι υφίσταται άμεση σχέση μεταξύ του δήθεν περιοριστικού εθνικού κανόνα και της αποφάσεως ασκήσεως του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας με σκοπό την ανάληψη της εργασίας εντός άλλου κράτους μέλους. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας υπέβαλε παρατηρήσεις υπό την ίδια έννοια.

17 Υπό κάπως διαφορετική έννοια, η Αυστριακή Δημοκρατία και το Ηνωμένο Βασίλειο προβάλλουν κριτήρια στηριζόμενα στη σοβαρότητα ή την ένταση του φερομένου περιορισμού. Τα ποσά που αποτελούν αντικείμενο της παρούσας υποθέσεως δεν συγκρίνονται με τις αποζημιώσεις μεταγραφής που ζητήθηκαν στην υπόθεση Bosman. Μπορούν να αντιμετωπιστούν όχι ως πραγματική απαγόρευση αλλαγής θέσεως εργασίας, αλλά απλώς ως ένας από τους πολυάριθμους παράγοντες που πρέπει να σταθμισθούν από τον εργαζόμενο που πρόκειται να πραγματοποιήσει το βήμα αυτό.

Γ - Η σημασία της αποφάσεως Keck

18 Θα επιθυμούσα να τονίσω, ήδη εξαρχής, απαντώντας στο τελευταίο ζήτημα που διατυπώθηκε στο σημείο 1 ανωτέρω, ότι, κατ' εμέ, η νομολογία του Δικαστηρίου στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, συμπεριλαμβανομένης της αποφάσεως Keck, παρέχει χρήσιμες ενδείξεις για την εφαρμογή του άρθρου 48 της Συνθήκης ΕΚ. Θα διατυπώσω ορισμένες προκαταρκτικές παρατηρήσεις σχετικά με την ανάπτυξη της νομολογίας Keck πριν εξετάσω τα πλέον άμεσα ζητήματα που ανακύπτουν στην παρούσα υπόθεση όσον αφορά την κινητικότητα των εργαζομένων. Πάντως, πρέπει να προσθέσω ότι οι αντιστοιχίες μεταξύ των δύο τομέων είναι σπάνια απόλυτες και ότι, μεταξύ άλλων, η συλλογιστική που γίνεται δεκτή στην απόφαση Keck δεν μπορεί να επεκταθεί στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων παρά μόνον εάν περιοριστεί στα ουσιώδη στοιχεία της και της αφαιρεθούν οι πλέον αυστηρές και τυποποιημένες διακρίσεις - μεταξύ κανόνων σχετικών με τις προϋποθέσεις τις οποίες πρέπει να πληρούν τα προϋόντα και κανόνων που αφορούν ορισμένες μορφές πωλήσεως - οι οποίες προσιδιάζουν στις μεθόδους παραγωγής και διανομής των εμπορευμάτων. Τα πρόσωπα δεν είναι εμπορεύματα και η διαδικασία εγκαταλείψεως της χώρας καταγωγής ενόψει ασκήσεως επαγγελματικής δραστηριότητας ή εγκαταστάσεως στην αλλοδαπή, συμπεριλαμβανομένων των προπαρασκευαστικών ενεργειών προς τον σκοπό αυτόν, δεν μπορεί ευχερώς να διαχωριστεί στο στάδιο της (μαζικής) παραγωγής και στο στάδιο της εμπορίας. Επιπλέον, η διχοτόμηση μεταξύ κανόνων που αφορούν τα προϋόντα και κανόνων που αφορούν τις μεθόδους πωλήσεως δεν εξαντλεί το φάσμα των δυνατών περιορισμών, ακόμη και στον τομέα της ανταλλαγής προϋόντων.

19 Η τυπική διάκριση μεταξύ κανόνων που έχουν εφαρμογή στα προϋόντα και κανόνων που έχουν εφαρμογή στις μεθόδους πωλήσεως είναι λιγότερο σημαντική από τους λόγους που οδήγησαν στην υιοθέτηση της διακρίσεως αυτής και συνίστανται στον εντοπισμό των συνθηκών υπό τις οποίες διαφορετικοί τύποι κανόνων έχουν το ίδιο μη επιθυμητό αποτέλεσμα, δηλαδή να επηρεάζουν την πρόσβαση στην αγορά. Πράγματι, το Δικαστήριο απομόνωσε τις εθνικές διατάξεις που αφορούν ορισμένες μορφές πωλήσεως, όπως οι κανόνες που απαγορεύουν την μεταπώληση με ζημία, που αποτελούσαν το αντικείμενο της υποθέσεως εκείνης, διότι, καίτοι οι κανόνες αυτοί εφαρμόζονταν αδιακρίτως και επηρέαζαν την εμπορία του συνόλου των προϋόντων κατά τον ίδιο τρόπο, από νομικής καθώς και από πραγματικής απόψεως, δεν ήσαν ικανές, κατά το Δικαστήριο, να παρεμποδίσουν την πρόσβαση στην αγορά εισαγομένων προϋόντων ούτε να τη δυσχεράνουν περισσότερο από την πρόσβαση στην αγορά των εγχωρίων προϋόντων (11). Κατά συνέπεια, δεν ενέπιπταν στο κριτήριο που διατυπώθηκε με την απόφαση Dassonville, κατά το οποίο το άρθρο 30 της Συνθήκης έχει εφαρμογή στο σύνολο των εθνικών ρυθμίσεων που μπορούν να επηρεάσουν άμεσα ή έμμεσα, πραγματικά ή δυνητικά, το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών (12). Η απόφαση Keck έχει, για την παρούσα υπόθεση, ιδιαίτερα μεγάλη σημασία διότι αντιπροσωπεύει επανεκτίμηση από το Δικαστήριο των προηγουμένων προσπαθειών του να εφαρμόσει ένα πολύ γενικό κριτήριο - το κριτήριο της αποφάσεως Dassonville - κατά τρόπο ενιαίο για να καθορίσει τα εμπόδια στις ανταλλαγές εμπορευμάτων. Τούτο είχε ως συνέπεια ότι οι εθνικές διατάξεις οι οποίες ούτε εισήγαγαν δυσμενείς διακρίσεις ούτε περιόριζαν ιδιαίτερα το εμπόριο, όπως αυτές που αφορούν τα ωράρια λειτουργίας των καταστημάτων, υπέκειντο στην ίδια απαγόρευση και η ενδεχόμενη δικαιολόγησή τους στην ίδια ανάλυση με τις εθνικές διατάξεις, όπως αυτές που έχουν εφαρμογή στα προϋόντα, οι οποίες, λόγω των διαφορών μεταξύ εθνικών νομοθεσιών, προκαλούσαν σοβαρά εμπόδια στην ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων (13). ιΗταν εύλογη η αντίδραση του Δικαστηρίου, το οποίο, λαμβάνοντας υπόψη την πείρα του και τη γνώση της λειτουργίας της αγοράς, διαμόρφωσε τεκμήρια σχετικά με τα πιθανά αποτελέσματα διαφόρων κατηγοριών διατάξεων για την πραγματοποίηση του τελικού στόχου του άρθρου 30 της Συνθήκης: τη δημιουργία εσωτερικής αγοράς στην οποία τα προϋόντα των διαφόρων κρατών μελών έχουν την ίδια και, υπό την επιφύλαξη διαφόρων περιορισμών αναγομένων στην προστασία του δημοσίου συμφέροντος, ελεύθερη πρόσβαση. Τα τεκμήρια αυτά δεν πρέπει πάντως να είναι αμάχητα. Το Δικαστήριο μπορεί νομίμως να διαμορφώσει τεκμήρια σχετικά με τις συνέπειες στην αγορά διαφόρων κατηγοριών κανόνων που ορίζονται ευρέως, υπό την προϋπόθεση ότι, σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, η ισχύς του τεκμηρίου μπορεί να ελεγχθεί σε σχέση με το κριτήριο της προσβάσεως στην αγορά στο οποίο στηρίζεται, παρά να θεωρηθεί αυτόματα ως επαρκές αφεαυτού για να ληφθεί απόφαση επί της υποθέσεως. Η προσέγγιση αυτή αμβλύνει και βελτιώνει την εφαρμογή ευρέος και ενιαίου ορισμού των περιορισμών, όπως αυτός που έγινε δεκτός στην απόφαση Dassonville, χάρη στη συγκεκριμένη εκτίμηση των συνεπειών επί της αγοράς ορισμένων κατηγοριών διατάξεων που γίνονται αντιληπτές ως πλέον περιθωριακές, παρέχοντας συγχρόνως ενδείξεις τόσο στον ημεδαπό νομοθέτη όσο και στους επιχειρηματίες σχετικά με την πιθανή στάση του δικαστή έναντι των διατάξεων αυτών.

20 Δεν είναι αναγκαίο, για την παρούσα υπόθεση, να εξετασθεί η αξιοπιστία του τεκμηρίου που δέχθηκε το Δικαστήριο στην απόφαση Keck κατά το οποίο οι εθνικές διατάξεις που αφορούν τις μεθόδους πωλήσεως δεν θα επηρεάσουν την πρόσβαση στην αγορά των εισαγωγέων ελλείψει άμεσης ή συγκεκαλυμμένης διακρίσεως. Πράγματι, το Δικαστήριο εφάρμοσε προσφάτως τα τυπικά κριτήρια που διαμόρφωσε στην απόφαση Keck με σχετικώς ελαφρές τροποποιήσεις σε περιπτώσεις κατά τις οποίες θεωρεί ότι η πρόσβαση στην αγορά απειλείται ουσιαστικά. Στην απόφαση Parfums Christian Dior, το Δικαστήριο έκρινε ότι οι εθνικοί κανόνες που επέτρεπαν στους δικαιούχους σήματος ή δικαιώματος δημιουργού να εμποδίζουν τους παραλλήλους εισαγωγείς να προβαίνουν στη διαφήμιση για την μεταπώληση αγαθών ενέπιπταν στο άρθρο 30 της Συνθήκης, διότι θα καθιστούσαν την πρόσβαση στην αγορά «αισθητά πιο δυσχερή» (14). Φαίνεται ότι οι εθνικοί κανόνες θα μπορούσαν επίσης να χρησιμοποιηθούν για την απαγόρευση της διαφημίσεως εμπορευμάτων που είχαν διαφύγει του εθνικού συστήματος επιλεκτικής διανομής και το Δικαστήριο δεν αναφέρθηκε σε διαφορές ανάμεσα στη μεταχείριση εγχωρίων αγαθών και στη μεταχείριση εισαγωμένωνα αγαθών. (Πάντως μπορεί να θεώρησε ότι οι κανόνες αυτοί είχαν στην πραγματικότητα μεγαλύτερη επίπτωση επί των εισαγωγών). Σε μία άλλη υπόθεση, στην οποία το Δικαστήριο δέχθηκε ότι ένας κανόνας σχετικός με τη διαφήμιση που έχει εφαρμογή στο σύνολο των επιχειρηματιών - η γενική απαγόρευση τηλεοπτικής διαφημίσεως που απευθύνεται στα παιδιά, στην απόφαση De Agostini και TV-shop - μπορούσε να έχει σημαντικότερες επιπτώσεις στα προϋόντα προελεύσεως άλλων κρατών μελών, χωρίς καν να αναφερθεί στη θέση των ημεδαπών παραγωγών, κατέληξε στο συμπέρασμα αυτό διότι ο οικείος εισαγωγέας δήλωσε ότι η διαφήμιση αυτή ήταν η μόνη διαθέσιμη μορφή προωθήσεως που του παρείχε τη δυνατότητα να διεισδύσει στην επίμαχη αγορά (15). Κατά συνέπεια, είναι προφανές ότι μπορεί να θεωρηθεί ότι οι εθνικές διατάξεις έχουν άνισα αποτελέσματα επί της εμπορίας εισαγομένων και εγχωρίων προϋόντων και, κατά συνέπεια, επί της προσβάσεώς τους στην αγορά μόνο και μόνο για τον λόγο ότι τα νέα προϋόντα (εισαγόμενα) έχουν μεγαλύτερη ανάγκη προωθήσεως από (εγχώρια) προϋόντα που έχουν παγιωθεί στην αγορά - αποτέλεσμα παρεμφερές προς αυτό που απορρέει από την άμεση εφαρμογή του κριτηρίου της ουσιαστικής επιπτώσεως στην πρόσβαση στην αγορά που προβάλλει ο γενικός εισαγγελέας F. Jacobs στην υπόθεση Leclerc-Siplec (16). Επιπλέον, στην απόφαση Alpine Investments, το Δικαστήριο έκρινε ότι η απόφαση Keck δεν μπορούσε να εφαρμοσθεί αναλόγως σε μη εισάγουσα διακρίσεις εθνική διάταξη η οποία στερούσε τους επιχειρηματίες από ταχεία και άμεση τεχνική (όχι όμως κατ' ανάγκη τη μόνη τεχνική) διαφημίσεως και επαφής με ενδεχόμενους πελάτες που βρίσκονται σε άλλα κράτη μέλη - τηλεφωνική προσέγγιση ιδιωτών (cold calling) - διότι επηρέαζε άμεσα την πρόσβαση στην αγορά των υπηρεσιών (17).

Δ - Δυσμενής διάκριση λόγω διακινήσεως

21 Θα εξετάσω τώρα απ' ευθείας την ερμηνεία της απαγορεύσεως των εμποδίων στην ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων, την οποία διατυπώνει το άρθρο 48 της Συνθήκης, και την ενδεχόμενη εφαρμογή της στο άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG. Το άρθρο 48, παράγραφος 2, της Συνθήκης προβλέπει ρητώς την απαγόρευση κάθε δυσμενούς διακρίσεως των εργαζομένων λόγω ιθαγενείας, χωρίς να χρειάζεται να καθοριστούν τα ακριβή αποτελέσματα της εν λόγω διακρίσεως επί της προσβάσεώς τους στην αγορά εργασίας. Εν τούτοις, επειδή η παρούσα υπόθεση αφορά φερόμενο εμπόδιο κατά την έξοδο από κράτος μέλος με σκοπό την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας κάπου αλλού εντός της Κοινότητας, πρέπει να αναφερθεί όχι μόνον η πάγια νομολογία του Δικαστηρίου στον τομέα των απαγορεύσεων των εμφανών ή συγκεκαλυμμένων διακρίσεων λόγω ιθαγενείας (18), αλλά και αυτό που θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ως νομολογία στον τομέα της διακρίσεως λόγω διακινήσεως (19). Κατά τη νομολογία αυτή, η εξασφάλιση της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων εντός της Κοινότητας την οποία προβλέπει το άρθρο 39 ΕΚ συνεπάγεται επίσης την απαγόρευση των εθνικών μέτρων που πραγματοποιούν διάκριση όχι λόγω ιθαγένειας αλλά ανάλογα με το αν ένα πρόσωπο ασκεί μη διακοπείσα οικονομική δραστηριότητα εντός της χώρας καταγωγής του, αφενός, ή, αφετέρου, είτε μεταβαίνει σε άλλη χώρα προκειμένου να ασκήσει εκεί μισθωτή ή μη μισθωτή δραστηριότητα, είτε εργάζεται εντός περισσοτέρων του ενός κρατών ταυτοχρόνως, σε βάρος των προσώπων, τα οποία, κατά τον τρόπο αυτόν, ασκούν το δικαίωμα της ελεύθερης κυκλοφορίας. Μεταξύ των παραδειγμάτων άμεσης διακρίσεως της κατηγορίας αυτής περιλαμβάνονται οι εθνικές κανονιστικές διατάξεις που αποτελούν το αντικείμενο στις αποφάσεις Επιτροπή κατά Γαλλίας (20), Stanton (21), Wolf (22), Masgio (23), Daily Mail και General Trust (24), Ramrath (25), ICI (26) και Terhoeve (27). Γίνεται κατά κανόνα σύγχυση μεταξύ αυτού του τύπου διακρίσεως με την συγκεκαλυμμένη διάκριση λόγω ιθαγενείας στις περιπτώσεις κατά τις οποίες το κράτος προορισμού εφαρμόζει στους διακινουμένους εργαζομένους ορισμένα μέτρα, λόγω του τεκμηρίου ότι οι αλλοδαποί εργαζόμενοι επηρεάζονται πρωτίστως από τα μέτρα αυτά (28). Στην περίπτωση διαφορετικής μεταχειρίσεως των διακινουμένων εργαζομένων από το κράτος καταγωγής, δεν έχει εφαρμογή κανένα τεκμήριο του τύπου αυτού, οπότε είναι ευχερέστερο να διακριθούν οι δύο κατηγορίες.

22 Το άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG δεν μπορεί να ενταχθεί στην εν λόγω κατηγορία κανόνων. Η εφαρμογή του ουδόλως εξαρτάται από την άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο ή από οποιοδήποτε άλλο διασυνοριακό στοιχείο: η αποζημίωση δεν καταβάλλεται ανεξαρτήτως του προορισμού του εργαζομένου ο οποίος καταγγέλλει εξ οικείας βουλήσεως τη σύμβασή του χωρίς σοβαρό λόγο και καταβάλλεται ανεξαρτήτως του μεταγενεστέρων διακινήσεων ενός εργαζομένου που απολύεται από τον εργοδότη του. Επιπλέον, δεν υπάρχει καμία απόδειξη περί του ότι το εθνικό δικαστήριο υπέπεσε σε πλάνη κρίνοντας ότι οι εργαζόμενοι που θίγονται από τον κανόνα είναι, στην πλειονότητά τους, Αυστριακοί υπήκοοι, οπότε η εφαρμογή του δεν συνεπάγεται ούτε συγκεκαλυμμένη διάκριση λόγω μεταγενέστερης αποδημίας, δηλαδή διάκριση μεταξύ εργαζομένων που αποδημούν και εργαζομένων που προτιμούν να παραμείνουν στην Αυστρία μετά την καταγγελία, εθελούσια ή όχι, της συμβάσεως εργασίας τους.

23 Πάντως, είναι χρήσιμο να παρατηρηθεί, στα πλαίσια της παρούσας συζητήσεως, ότι, όπως στην περίπτωση διακρίσεως λόγω ιθαγενείας, το Δικαστήριο αρνήθηκε επίσης να διατυπώσει κριτήριο στηριζόμενο στις ουσιαστικές συνέπειες για την ελεύθερη κυκλοφορία που προκαλεί η διαφορετική μεταχείριση, αφενός, των διακινουμένων εργαζομένων και των φυσικών και νομικών προσώπων που ασκούν το δικαίωμα ελεύθερης εγκαταστάσεως και, αφετέρου, όσων παραμένουν στο κράτος μέλος καταγωγής. Στην περίπτωση απαγορεύσεως, όπως αυτό τονίστηκε ήδη με την απόφαση Daily Mail, οι συνέπειες είναι αρκούντως σαφείς (29), αλλά σε άλλες υποθέσεις το Δικαστήριο δεν εκτίμησε το πιθανό αποτέλεσμα, εφόσον υφίσταται, του εν λόγω μειονεκτήματος στους υπολογισμούς των μεταναστών: η διαφορά μεταχειρίσεως ήταν επαρκής για να θεμελιώσει τεκμήριο ότι ο εθνικός κανόνας ήταν κανόνας που μπορούσε πράγματι «να απαγορεύσει σε ή να αποτρέψει» (30) υπήκοο κράτους μέλους να ασκήσει τα δικαιώματα που απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο ή να τον «εμποδίσει» (31) να ασκήσει τα δικαιώματα αυτά.

Ε - ΕΑλλες κατηγορίες μη εισαγόντων δυσμενή διάκριση περιορισμών

24 Στη νομολογία του Δικαστηρίου είναι δυνατόν να εντοπισθούν τρεις άλλες ευρείες κατηγορίες περιορισμών στην ελεύθερη κυκλοφορία των μισθωτών ή μη μισθωτών εργαζομένων που χαρακτηρίζω ως ουδέτερους περιορισμούς διότι οι σχετικοί κανόνες εφαρμόζονταν αδιακρίτως, δεν δημιούργησαν ρητώς διάκριση στηριζόμενη στην άσκηση της ελεύθερης κυκλοφορίας και το Δικαστήριο έκρινε ότι οι συνέπειές τους ήσαν ουδέτερες από απόψεως ιθαγενείας των οικείων προσώπων. Πρόκειται για: 1) τους εθνικούς κανόνες που περιορίζουν τους επιχειρηματίες - κατά κανόνα ελεύθερους επαγγελματίες - σε ένα μόνο τόπο εγκαταστάσεως (32)· 2) τους εθνικούς κανόνες σχετικά με τις προϋποθέσεις προσβάσεως σε θέσεις εργασίας ή επαγγελματικές δραστηριότητες (33), καθώς και τους κανόνες σχετικά με την αναγνώριση των προσόντων που δεν απαιτούνται ρητώς για την άσκηση συγκεκριμένης οικονομικής δραστηριότητας (34)· και 3) τους εθνικούς κανόνες που δημιουργούν εμπόδιο για τους εργαζομένους που αναλαμβάνουν νέα εργασία, απαιτώντας ο μέλλων εργοδότης να καταβάλει αποζημίωση ισοδύναμη προς τον μισθό περισσοτέρων ετών στον προηγούμενο εργοδότη του εργαζομένου, ακόμη και μετά τη λήξη της ισχύος της συμβάσεως εργασίας που συνδέει τον εργαζόμενο με τον προηγούμενο εργοδότη (35).

25 υΟσον αφορά την πρώτη κατηγορία περιορισμών, το Δικαστήριο εξέτασε τους κανόνες αυτούς στο πλαίσιο της ελευθερίας εγκαταστάσεως θεωρώντας ότι δεν εισάγουν δυσμενή διάκριση λόγω ιθαγενείας (36), αλλά έκρινε ότι περιόριζαν πάντως την ελευθερία εγκαταστάσεως διότι η ελευθερία αυτή δεν συνίσταται μόνο στο δικαίωμα δημιουργίας μιας και μόνης εγκαταστάσεως εντός της Κοινότητας, αλλά εκτείνεται ρητώς στην ίδρυση πρακτορείων, υποκαταστημάτων ή θυγατρικών εταιριών εντός άλλου κράτους μέλους (37). Κατά συνέπεια, οι εθνικοί κανόνες μπορούσαν να χαρακτηριστούν ως άμεση άρνηση της ελεύθερης κυκλοφορίας που υλοποιείται με τη ρητή απαγόρευση ενός από τους δυνατούς τρόπους ασκήσεως της ελευθερίας αυτής. Υπό τις συνθήκες αυτές, δεν θεωρήθηκε, προφανώς, ότι ασκούσε επιρροή το γεγονός ότι η ελευθερία εγκαταστάσεως εντός του επίμαχου κράτους μέλους ήταν περιορισμένη κατά παρεμφερή τρόπο (38).

26 Θα ήταν δυνατόν η δεύτερη κατηγορία περιοριστικών εθνικών κανόνων σχετικά με τα προσόντα να θεωρηθεί ως ένα είδος συγκεκαλυμμένης διακρίσεως λόγω ιθαγενείας ή διακινήσεως, στο μέτρο που, όσον αφορά τους διακινουμένους, είναι λιγότερο πιθανό απ' ό,τι για τους ημεδαπούς επιχειρηματίες να έχουν τα προσόντα που αντιστοιχούν ακριβώς, χωρίς ανάγκη προσθέτου ελέγχου, στα κριτήρια που έχουν τεθεί. Τούτο θα ήταν επίσης συνεπές προς τη νομολογία σχετικά με τον συνυπολογισμό προηγούμενης επαγγελματικής πείρας. Εντούτοις το Δικαστήριο έκρινε ότι οι κανόνες αυτοί αποτελούσαν περιορισμούς για την ελευθερία εγκαταστάσεως και την ελεύθερη κυκλοφορία των εργαζομένων ακόμη και ελλείψει διακρίσεως λόγω ιθαγενείας (39). Είναι δυνατή η καθιέρωση αναλογίας με την εφαρμογή, στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, εθνικών κανόνων που ισχύουν αδιακρίτως και αφορούν τις προϋποθέσεις τις οποίες πρέπει να πληρούν τα προϋόντα ή με την εφαρμογή διπλών ελέγχων συμβατότητας σε κοινούς υγειονομικούς κανόνες και κανόνες ασφαλείας που ισχύουν για τα προϋόντα, η οποία, και στις δύο περιπτώσεις, εξαρτά την πρόσβαση των εισαγομένων αγαθών στην αγορά από διττό κανονιστικό καθεστώς (40) και, κατά συνέπεια, εξακολουθεί να εμπίπτει στο άρθρο 30 της Συνθήκης μετά την απόφαση Keck (41).

27 Η τρίτη κατηγορία περιορισμών του είδους που αποτέλεσε το αντικείμενο στην υπόθεση Bosman μπορεί να συγκριθεί με την κατηγορία που απετέλεσε το αντικείμενο στην υπόθεση Klopp, καθόσον επηρεάζει άμεσα ένα στάδιο της ασκήσεως της ελεύθερης κυκλοφορίας, δηλαδή την αλλαγή θέσεως εργασίας ή την ανάληψη επαγγελματικής απασχολήσεως. Επιπλέον, στην περίπτωση της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων, πρόκειται για ουσιώδες στάδιο και όχι, όπως στην υπόθεση Klopp, αποκλειστικά για ενδεχόμενο τρόπο ασκήσεως των επίμαχων δικαιωμάτων που απορρέουν από τη Συνθήκη.

28 Οι τρείς αυτές κατηγορίες μη εισαγόντων δυσμενείς διακρίσεις περιορισμών της ελεύθερης κυκλοφορίας έχουν το ίδιο χαρακτηριστικό ότι αποτελούν τυπικούς περιορισμούς στην πρόσβαση σε οικονομική δραστηριότητα εντός κράτους μέλους. Οι προϋποθέσεις τίθενται από νόμο ή κανονιστική απόφαση, των οποίων η μη τήρηση συνιστά απόλυτο εμπόδιο για την άσκηση της επίμαχης δραστηριότητας (42). Συναφώς, μόνον οι αποφάσεις Choquet και Κraus αποτελούν εξαίρεση, καθόσον αφορούν κανόνες οι οποίοι, ανάλογα με τις περιστάσεις, είναι δυνατόν να αποτελούν προσκόμματα μάλλον παρά απόλυτο φραγμό για την πρόσβαση σε ορισμένες οικονομικές δραστηριότητες. Στην απόφαση Kraus, οι γερμανικοί κανόνες σχετικά με την αναγνώριση των διπλωμάτων δεν εξαρτούσαν, αφεαυτών, την πρόσβαση σε δραστηριότητα από την αναγνώριση του διπλώματος, αλλά το Δικαστήριο τόνισε ότι η κατοχή πανεπιστημιακού τίτλου τρίτου κύκλου μπορούσε να αποτελεί προϋπόθεση της προσβάσεως σε ορισμένα επαγγέλματα (43) και να διευκολύνει την πρόσβαση σε επαγγελματική ή οικονομική δραστηριότητα σε άλλες περιπτώσεις (44). Στην απόφαση Choquet, το Δικαστήριο παρατήρησε ότι οι κανόνες σχετικά με την αναγνώριση των αδειών οδηγήσεως ασκούσαν επιρροή, τόσο άμεση όσο και έμμεση, στην άσκηση των δικαιωμάτων σχετικά με την ελεύθερη κυκλοφορία και, μεταξύ άλλων, ότι η κατοχή άδειας οδηγήσεως δεόντως αναγνωρισμένης από το κράτος προορισμού μπορούσε να επηρεάσει την αποτελεσματική άσκηση μεγάλου αριθμού μισθωτών ή μη μισθωτών δραστηριοτήτων (45).

ΣΤ - Γενικό κριτήριο;

29 Σε μία σειρά πλέον προσφάτων υποθέσεων, το Δικαστήριο όρισε τους μη εισάγοντες διακρίσεις περιορισμούς κατά τρόπο που θυμίζει αυτόν που χρησιμοποιήθηκε για τις διατάξεις οι οποίες είτε προβαίνουν σε διάκριση λόγω ιθαγενείας είτε συνεπάγονται διαφορετική μεταχείριση βάσει της ασκήσεως του δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας. Στην απόφαση Kraus, το Δικαστήριο έκρινε ότι «τα άρθρα 48 και 52 αντιτίθενται σε οποιοδήποτε εθνικό μέτρο, σχετικό με τις προϋποθέσεις χρησιμοποιήσεως συμπληρωματικού πανεπιστημιακού τίτλου αποκτηθέντος σε άλλο κράτος μέλος, το οποίο, ακόμη και αν εφαρμόζεται άνευ διακρίσεων λόγω ιθαγενείας, ενδέχεται να παρακωλύσει ή να καταστήσει λιγότερο ελκυστική την άσκηση, από τους υπηκόους των κρατών μελών της Κοινότητας (...), των θεμελιωδών ελευθεριών που εξασφαλίζονται από τη Συνθήκη» (46). Στην απόφαση Gebhard, το Δικαστήριο έκρινε ότι «τα εθνικά μέτρα που ενδέχεται να παρακωλύσουν ή να καταστήσουν λιγότερο ελκυστική την άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών που διασφαλίζονται με τη Συνθήκη» μπορούν να εφαρμοσθούν υπό την προϋπόθεση ότι η εφαρμογή χωρεί κατά τρόπο μη δημιουργούντα διακρίσεις και ότι τα εν λόγω μέτρα δεν είναι δεσμευτικά πέραν του βαθμού που είναι αναγκαίος για την επίτευξη των στόχων γενικού συμφέροντος (47). Τέλος, στην απόφαση Bosman, το Δικαστήριο καθιέρωσε το ακόλουθο κριτήριο:

«Διατάξεις οι οποίες εμποδίζουν ή αποθαρρύνουν υπήκοο κράτους μέλους να εγκαταλείψει τη χώρα καταγωγής του προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμά του για ελεύθερη κυκλοφορία συνιστούν εμπόδια στην άσκηση αυτής της ελευθερίας έστω και αν εφαρμόζονται ανεξαρτήτως της ιθαγένειας των οικείων εργαζομένων» (48).

Το Δικαστήριο πρόσθεσε ότι το άρθρο 48 της Συνθήκης περιορίζει επίσης την εφαρμογή των εθνικών κανόνων που εμποδίζουν την ελεύθερη κυκλοφορία υπηκόων κράτους μέλους που επιθυμούν να εργασθούν ως μισθωτοί σε άλλο κράτος μέλος (49).

30 Η παρούσα υπόθεση αφορά κατ' ουσίαν το περιεχόμενο των εν λόγω γενικώς διατυπωθέντων ορισμών των ουδετέρων περιορισμών της ελεύθερης κυκλοφορίας. ςΟπως ανέφερα ανωτέρω, εθνικές διατάξεις οι οποίες εισάγουν εμφανή ή συγκεκαλυμμένη διάκριση λόγω ιθαγενείας ή επιφυλάσσουν διαφορετική αντιμετώπιση ανάλογα με το αν κάποιος έχει ασκήσει ή όχι τα δικαιώματα αυτά οδηγούν αυτόματα στο συμπέρασμα ότι θίγεται η άσκηση των δικαιωμάτων αυτών, έστω και αν η ενδεχόμενη προσβολή είναι μικρή, στη συγκεκριμένη περίπτωση, σε σχέση με τα πλεονεκτήματα της διακινήσεως που εξακολουθούν να υφίστανται. Ομοίως, κατ' εμέ, στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η πρόσβαση στην αγορά εργασίας εμποδίζεται από ουδέτερες τυπικές προϋποθέσεις οι οποίες είναι αντίθετες προς τις ρητές εγγυήσεις της Συνθήκης σχετικά με τους τρόπους ασκήσεως της ελεύθερης κυκλοφορίας (όπως στην απόφαση Klopp) ή υποβάλλουν πράγματι τους διακινουμένους σε πολλαπλές προϋποθέσεις ή σε υπερβολικά περίπλοκες διαδικασίες αναγνωρίσεως (όπως στις υποθέσεις προσόντων) ή απαιτούν την καταβολή αποζημιώσεως για τη δυνατότητα ασκήσεως δικαιώματος που αντλείται από τη Συνθήκη (όπως στην απόφαση Bosman), είναι προφανές ότι θίγεται η άσκηση των δικαιωμάτων που εξασφαλίζει η Συνθήκη. Μπορεί να υποστηριχθεί ότι οι κανόνες αυτοί παρακωλύουν, αποτρέπουν, εμποδίζουν ή καθιστούν λιγότερο ελκυστική την άσκηση της ελεύθερης κυκλοφορίας. Πάντως, οι εκφράσεις αυτές δεν πρέπει να εκληφθούν ως γενικώς εφαρμοζόμενο κριτήριο. Η επιβολή προϋποθέσεων για την είσοδο στην αγορά εργασίας ή την ανάληψη οικονομικής δραστηριότητας αρκεί αφεαυτής για την απόδειξη της υπάρξεως περιορισμού, έστω και αν η εν λόγω προϋπόθεση είναι δυνατόν να πληρωθεί σχετικώς εύκολα (τούτο αποτελεί στοιχείο που έχει σημασία προκειμένου να καθορισθεί αν ο περιορισμός δικαιολογείται ή όχι). Γενικώς, το ίδιο μπορεί να λεχθεί, πιθανόν, για τις τυπικές προϋποθέσεις που αφορούν πτυχές οι οποίες συνδέονται στενά με την επιτυχημένη πρόσβαση στην αγορά, όπως οι προϋποθέσεις που διέπουν την αναγνώριση διπλώματος το οποίο είναι αναγκαίο για την άσκηση πολλών επαγγελματικών δραστηριοτήτων ή που διευκολύνει την άσκηση των δραστηριοτήτων αυτών (50).

Ζ - Τα όρια του γενικού κριτηρίου

31 Τα προπαρατεθέντα κριτήρια που έχουν διατυπωθεί γενικά και έχουν αντληθεί από τις αποφάσεις Kraus, Gebhard και Bosman μπορούν να ερμηνευθούν ως αφορώντα αποκλειστικά τις κατηγορίες τυπικών προϋποθέσεων προσβάσεως στην αγορά εργασίας που αποτελούσαν το αντικείμενο των υποθέσεων αυτών ή άλλων υποθέσεων που εξετάσθηκαν στα σημεία 24 έως 28 ανωτέρω. Εξάλλου, το Δικαστήριο δεν αναφέρθηκε ρητώς σε κανένα τέτοιο περιορισμό του πεδίου εφαρμογής των κριτηρίων που καθιέρωσε στις υποθέσεις αυτές. Εάν, πάντως, προτεινόταν να αντιμετωπισθούν ως περιορισμοί στην άσκηση της ελεύθερης κυκλοφορίας ουδέτεροι εθνικοί κανόνες οι οποίοι κατά κάποιον τρόπο εμποδίζουν, αποθαρρύνουν, παρακωλύουν, ενοχλούν ή καθιστούν λιγότερο ελκυστική την εν λόγω άσκηση απλώς και μόνο θέτοντας ουσιαστικά εμπόδια, για παράδειγμα, θεσπίζοντας εμπορικές και κανονιστικές προϋποθέσεις στην επίμαχη αγορά που είναι λιγότερο ευνοϋκές από ό,τι σε άλλα κράτη μέλη, ή παρέχοντας πλεονεκτήματα τα οποία χάνονται σε περίπτωση αλλαγής της θέσεως εργασίας, τα κριτήρια αυτά δεν θα μπορούσαν να εφαρμοσθούν κατά τον ίδιο τρόπο όπως στην περίπτωση τυπικής προϋποθέσεως. Δεν μπορεί αυτομάτως να γίνεται δεκτό ότι θίγεται η άσκηση της ελεύθερης κυκλοφορίας των μισθωτών ή μη μισθωτών εργαζομένων σε όλες τις υποθέσεις που αφορούν την ορθότητα εμφανώς επαχθούς εθνικής ρυθμίσεως της οικονομικής δραστηριότητας ή την απώλεια πλεονεκτήματος σε περίπτωση αλλαγής οικονομικής δραστηριότητας. Η προσέγγιση αυτή ισοδυναμεί με την εφαρμογή στην ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων του κριτηρίου που διατυπώθηκε στην απόφαση Dassonville στην πλέον διασταλτική του ερμηνεία. αΟταν ένα υποτιθέμενο εμπόδιο στην ελεύθερη κυκλοφορία δεν προκύπτει από τυπική προϋπόθεση της συμμετοχής στην αγορά αλλά αντιθέτως φέρεται ότι προκύπτει από κάποιο ουδέτερο ουσιαστικό εμπόδιο ή από κάποιον αποτρεπτικό παράγοντα που οφείλονται σε εθνικές διατάξεις, πρέπει να αποδειχθεί ότι θίγεται η άσκηση των δικαιωμάτων που απορρέουν από το κοινοτικό δίκαιο.

32 Φρονώ ότι, αν γινόταν δεκτό ότι είναι δυνατόν να θεωρηθούν οι εν λόγω εθνικοί κανόνες ως περιορισμοί στην ελεύθερη κυκλοφορία, το πλέον πρόσφορο κριτήριο θα ήταν το κριτήριο που το Δικαστήριο έχει ήδη χρησιμοποιήσει στις αποφάσεις Bosman και Alpine Investments, για να αρνηθεί στον τομέα της ελεύθερης κυκλοφορίας των προσώπων την εφαρμογή, κατ' αναλογία προς ορισμένους εθνικούς κανόνες, της προσεγγίσεως που έγινε δεκτή στην απόφαση Keck σε σχέση με εθνικές διατάξεις που διέπουν τις μεθόδους πωλήσεως για τα εμπορεύματα: το προταθέν εν προκειμένω από την Επιτροπή κριτήριο του αμέσου αποτελέσματος επί της προσβάσεως στην επίμαχη αγορά των οικείων μισθωτών ή μη μισθωτών εργαζομένων (51). Καίτοι το Δικαστήριο δεν είχε την ευκαιρία, σε καμία από τις δύο υποθέσεις, να επιλύσει το ζήτημα αν ο σεβασμός του κριτηρίου αυτού ήταν σε όλες τις περιπτώσεις ουσιώδης για την απόδειξη της υπάρξεως ουδέτερου και απαγορευμένου εμποδίου στην ελεύθερη κυκλοφορία, νομίζω ότι αυτό είναι αναγκαίο προκειμένου να αποτραπεί το ενδεχόμενο εκμεταλλεύσεως της Συνθήκης ως μέσου επιθέσεως κατά οιουδήποτε εθνικού κανόνα του οποίου η συνέπεια είναι απλώς ο περιορισμός της εμπορικής ελευθερίας (52). Κατά συνέπεια, ουδέτεροι εθνικοί κανόνες μπορούν να θεωρηθούν ως ουσιαστικά εμπόδια της προσβάσεως στην αγορά μόνον εφόσον αποδειχθεί ότι η πραγματική συνέπειά τους για τους επιχειρηματίες της αγοράς ισοδυναμεί με τον αποκλεισμό από την αγορά. άΟπως και στην περίπτωση κανόνων που αφορούν μεθόδους πωλήσεως εμπορευμάτων, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι ουδέτερες εθνικές εμπορικές ρυθμίσεις, ή διατάξεις που διέπουν τα μισθολογικά κλιμάκια, την κοινωνική ασφάλιση ή άλλα ζητήματα που ενδιαφέρουν τους εργαζομένους, έχουν το αποτέλεσμα αυτό. Κατά κανόνα, ο διακινούμενος εργαζόμενος πρέπει να δεχθεί την εθνική αγορά εργασίας ως έχει. Το ίδιο ισχύει για τους ουδέτερους εθνικούς κανόνες που φέρονται να επηρεάζουν την απόφαση του εργαζομένου να εγκαταλείψει ή όχι ένα κράτος μέλος για να ασκήσει οικονομική δραστηριότητα εντός άλλου κράτους μέλους. Τούτο έχει ιδιαίτερη σημασία όσον αφορά ενδεχόμενους περιορισμούς κατά την έξοδο, διότι ο αριθμός των τυπικών περιορισμών που αφορούν την εγκατάλειψη θέσεως εργασίας είναι πιθανώς εντελώς ασήμαντος σε σχέση με τους περιορισμούς που έχουν εφαρμογή κατά την ανάληψη εργασίας. Αν το Δικαστήριο έκρινε, κατ' αρχήν, ότι οι εν λόγω ουσιαστικές αποθαρρυντικές διατάξεις μπορούσαν, σε ορισμένες περιπτώσεις, να αποτελέσουν περιορισμούς της ελεύθερης κυκλοφορίας, τα θιγόμενα πρόσωπα θα έπρεπε να είναι υποχρεωμένα να ανατρέψουν το τεκμήριο αυτό, αποδεικνύοντας ότι ένας ειδικός κανόνας έχει, σε όλες τις περιπτώσεις, ένα τέτοιο αρνητικό και αποτρεπτικό αποτέλεσμα επί της προσβάσεως στην αγορά ώστε να αντιπροσωπεύει άμεση άρνηση της προσβάσεως αυτής. Βεβαίως, η προσέγγιση αυτή συνεπάγεται ότι η ύπαρξη της φερομένης ουσιαστικής αρνήσεως προσβάσεως στην αγορά πρέπει να διαπιστώνεται με αναφορά στις περιστάσεις του εκάστοτε διαμαρτυρομένου.

33 Νομίζω ότι η ανάλυσή μου είναι παρεμφερής προς αυτήν του γενικού εισαγγελέα Ο. Lenz στην υπόθεση Bosman, με την οποία προσπάθησε να καθιερώσει διάκριση μεταξύ εθνικών κανόνων σχετικών με την πρόσβαση στην αγορά και κανόνων που διέπουν απλώς την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας (53). Στις προτάσεις που ανέπτυξε στην υπόθεση Lehtonen (54), ο γενικός εισαγγελέας S. Alber υποστήριξε διαφορετική άποψη από αυτήν του γενικού εισαγγελέα O. Lenz, δηλώνοντας, σε αναφορά προς την απόφαση Keck, ότι οι κανόνες σχετικά με την άσκηση επαγγέλματος είναι πολύ εγγύτεροι των κανόνων σχετικά με τις προϋποθέσεις τις οποίες πρέπει να πληρούν τα προϋόντα παρά με τους κανόνες που διέπουν τις μεθόδους πωλήσεως, καθόσον επηρεάζουν άμεσα στους πολίτες, οι οποίοι ενδέχεται ως εκ τούτου να υποχρεωθούν να λαμβάνουν υπόψη διαφορετικούς κανόνες και να αποκτούν νέα προσόντα κάθε φορά που μεταβαίνουν από ένα κράτος μέλος σε άλλο. Πάντως, νομίζω ότι η έκδηλη διαφωνία οφείλεται εν μέρει σε διαφορετική αντίληψη της έννοιας που πρέπει να δοθεί στους κανόνες που διέπουν την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας. Σύμφωνα με το σύστημα που περιέγραψα ανωτέρω στηριζόμενος στη νομολογία, ιδίως τη σχετική με τα προσόντα, οι εθνικές διατάξεις που απαιτούν ορισμένες ικανότητες από τους επιχειρηματίες και, επομένως, τείνουν να υποβάλουν τους διακινούμενους εργαζομένους σε διττό καθεστώς μπορούν ευχερέστερα να καταταγούν στην κατηγορία των διατάξεων που επηρεάζουν τυπικά την πρόσβαση στην αγορά ή, τουλάχιστον, όπως στις αποφάσεις Kraus και Choquet, στην κατηγορία των διατάξεων που συνδέονται αρκούντως στενά με την πρόσβαση στην αγορά ώστε να μπορούν να υποβληθούν σε παρεμφερές καθεστώς.

Η - Η παρούσα υπόθεση

34 Πάντως, νομίζω ότι δεν είναι αναγκαίο, στην παρούσα υπόθεση, να λάβει το Δικαστήριο θέση ως προς το ζήτημα αν τα εν λόγω ουδέτερα ουσιαστικά αποτρεπτικά μέτρα ή εμπόδια κατά την άσκηση, από τους εργαζομένους, των δικαιωμάτων της ελεύθερης κυκλοφορίας αποτελούν, κατ' αρχήν, περιορισμούς της εν λόγω ελευθερίας, που απαγορεύονται (υπό την επιφύλαξη δυνατής δικαιολογίας) από το άρθρο 48 της Συνθήκης. Φρονώ ότι είναι σαφές ότι το άρθρο 23, παράγραφος 7, του AngG δεν πληροί τις αναγκαίες προϋποθέσεις, που περιγράφησαν αμέσως ανωτέρω, για την ενδεχόμενη εφαρμογή της απαγορεύσεως αυτής, δηλαδή τα αποτελέσματά του επί της αποφάσεως καταγγελίας συμβάσεως εργασίας, καίτοι άμεσα, δεν είναι τέτοια ώστε να περιορίζουν την πρόσβαση στην εθνική αγορά εργασίας ή, στην προκειμένη περίπτωση, την έξοδο από την αγορά αυτή. Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από το γεγονός ότι τα χρηματικά ποσά που αφορά η παρούσα υπόθεση είναι χαμηλά σε σχέση με τα ποσά που αφορούσε η υπόθεση Bosman. Υπό άλλες συνθήκες, ένας κανόνας που απαγορεύει να καταβληθεί στον εργαζόμενο το ισοδύναμο καθαρού μισθού τριών περίπου μηνών θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι έχει σημαντική επίπτωση επί των υπολογισμών του. Κατέληξα στο συμπέρασμα αυτό, διότι δεν είναι δυνατόν να υποστηριχθεί ότι ο AngG απαγορεύει πράγματι να καταβληθεί το ποσό αυτό στον ενάγοντα. Ο AngG προβλέπει την καταβολή αποζημιώσεως κατά την επέλευση συγκεκριμένου γεγονότος - ανυπαίτια απόλυση από τον εργοδότη. Το ενδεχόμενο όφελος της αποζημιώσεως για πραγματική ή υποτιθέμενη απόλυση που συνδέεται με τα έτη υπηρεσίας δεν αναγνωρίζεται στον ενάγοντα, διότι κατήγγειλε εξ οικείας βουλήσεως τη σύμβασή του προκειμένου να εργασθεί εντός άλλου κράτους μέλους, όπως ακριβώς δεν του αναγνωρίζεται το πλεονέκτημα του αυστριακού συστήματος αποζημιώσεως για τη ζημία που οφείλεται σε βιομηχανικά ατυχήματα, διότι εγκαταλείπει θέση εργασίας στην Αυστρία πριν από την επέλευση του ατυχήματος. Το γεγονός ότι το ύψος της ενδεχόμενης αποζημιώσεως, στην πρώτη περίπτωση, συνδέεται με τον μισθό του και την προϋπηρεσία, ανταμείβοντας έτσι αυτούς που παραμένουν σε μία μόνον επιχείρηση, ουδόλως αναιρεί το γεγονός ότι, κατά τον χρόνο της αποχωρήσεώς του από την εταιρία, το εν λόγω δικαίωμα αποζημιώσεως δεν είχε γεννηθεί. Κατ' εμέ, η συνέπεια της απώλειας απλώς ενδεχομένου και αβέβαιου δικαιώματος είναι υπερβολικά ασήμαντη, απομακρυσμένη και αβέβαιη ώστε να συνιστά περιορισμό στην ελεύθερη κυκλοφορία (55).

35 Το γεγονός ότι ένας εργαζόμενος μπορεί να λάβει, αφού αποσυρθεί μετά από δέκα έτη υπηρεσίας στον ίδιο εργοδότη, αποζημίωση που υπολογίζεται βάσει του μισθού του και των ετών υπηρεσίας δεν μεταβάλλει το συμπέρασμά μου. Το δικαίωμα αυτό ουδόλως αφορά τον ενάγοντα στην παρούσα υπόθεση, ο οποίος εργάσθηκε στην εναγομένη για λιγότερο από τέσσερα έτη. Ακόμη και η ενδεχόμενη κτήση του υποθετικού αυτού δικαιώματος εξηρτάτο από την επέλευση άλλου γεγονότος, διαφορετικού, δηλαδή ότι ο ενάγων θα παρέμενε στον ίδιο Αυστριακό εργοδότη για περαιτέρω περίοδο άνω των έξη ετών. Δεν είναι αναγκαίο, υπό τις παρούσες συνθήκες, να διατυπωθούν παρατηρήσεις ως προς τον τρόπο κατά τον οποίο η εφαρμογή του άρθρου 23a του AngG θα μπορούσε να επηρεάσει τους υπολογισμούς εργαζομένου ο οποίος πληροί τις προϋποθέσεις αυτές.

36 Κατά συνέπεια, καταλήγω ότι το γεγονός της μη αναγνωρίσεως στον ενάγοντα, κατ' εφαρμογή του άρθρου 23, παράγραφος 7, του AngG, του δικαιώματος αποζημιώσεως για τον λόγο ότι κατήγγειλε εξ οικείας βουλήσεως τη σύμβαση εργασίας δεν αποτελεί περιορισμό στην άσκηση της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων. Επομένως, παρέλκει η εξέταση των επιχειρημάτων σχετικά με το ζήτημα αν ο περιορισμός αυτός μπορούσε να δικαιολογηθεί εν προκειμένω από λόγους κοινωνικής πολιτικής ή πολιτικής απασχολήσεως ή προστασίας του δημοσίου συμφέροντος πίστεως στον εργοδότη.

V - Πρόταση

37 Λαμβανομένης υπόψη της προηγουμένης αναλύσεως, προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο ερώτημα που υπέβαλε το Oberlandesgericht Linz την ακόλουθη απάντηση:

«Η εθνική διάταξη η οποία στερεί τον εργαζόμενο ο οποίος έθεσε εξ οικείας βουλήσεως τέρμα στην εργασιακή σχέση του από παροχή την οποία θα είχε λάβει εάν είχε απολυθεί ή εάν είχε θέσει τέρμα στην απασχόλησή του για σοβαρούς λόγους δεν αποτελεί απαγορευόμενο από το άρθρο 48 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρο 39 ΕΚ) περιορισμό της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων, εφόσον η εφαρμογή της επίμαχης εθνικής διατάξεως ουδόλως εξαρτάται από την πραγματική άσκηση, από τον εργαζόμενο, της εν λόγω ελευθερίας με σκοπό την άσκηση δραστηριότητας εντός άλλου κράτους μέλους.»

(1) - Απόφαση της 15ης Δεκεμβρίου 1995, C-415/93 (Συλλογή 1995, σ. Ι-4921).

(2) - Απόφαση της 24ης Νοεμβρίου 1993, C-267/91 και C-268/91 (Συλλογή 1993, σ. I-6097, στο εξής: απόφαση Keck).

(3) - Απόφαση της 14ης Σεπτεμβρίου 1999, C-249/97 (μη δημοσιευθείσα ακόμη στη Συλλογή, σκέψη 32).

(4) - Απόφαση της 31ης Μαρτίου 1993, C-19/92 (Συλλογή 1993, σ. I-1663).

(5) - Βλ., επιπλέον, σημείο 22 κατωτέρω.

(6) - Βλ. τις προτάσεις που ανέπτυξε ο γενικός εισαγγελέας Tesauro στην υπόθεση Hόnermund κ.λπ. (απόφαση της 15ης Δεκεμβρίου 1993, C-292/92, Συλλογή 1993, σ. I-6787), όσον αφορά το αντικείμενο του άρθρου 30 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρου 28 ΕΚ).

(7) - Προπαρατεθείσα απόφαση Bosman, σκέψη 96· στον τομέα του δικαιώματος εγκαταστάσεως, βλ. τις αποφάσεις της 12ης Ιουλίου 1984, C-107/83, Klopp (Συλλογή 1984, σ. 2971), και της 30ής Απριλίου 1986, 96/85, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 1986, σ. 1475).

(8) - Βλ. τις αποφάσεις της 7ης Μαρτίου 1991, C-10/90, Masgio, (Συλλογή 1991, σ. I-1119)· της 7ης Ιουλίου 1988, 143/87, Stanton (Συλλογή 1988, σ. 3877)· της 15ης Φεβρουαρίου 1996, C-53/95, Kemmler (Συλλογή 1996, σ. I-703), και της 28ης Μαρτίου 1996, C-272/94, Guiot (Συλλογή 1996, σ. Ι-905).

(9) - Βλ. τις αποφάσεις της 15ης Οκτωβρίου 1987, 222/86, Heylens κ.λπ. (Συλλογή 1987, σ. 4097)· της 7ης Μαου 1991, C-340/89, Βλασσοπούλου (Συλλογή 1991, σ. I-2357), και της 28ης Νοεμβρίου 1978, 16/78, Choquet (Συλλογή τόμος 1978, σ. 709).

(10) - Βλ., για παράδειγμα, τη σκέψη 96 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Bosman, και την απόφαση της 30ής Νοεμβρίου 1995, C-55/94, Gebhard (Συλλογή 1995, σ. I-4165).

(11) - Βλ. σκέψεις 16 και 17 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Keck.

(12) - Απόφαση της 11ης Ιουλίου 1974, 8/74 (Συλλογή τόμος 1974, σ. 411, σκέψη 5).

(13) - Βλ. την απόφαση της 20ής Φεβρουαρίου 1979, 120/78, Rewe-Zentral, καλουμένη Cassis de Dijon (Συλλογή τόμος 1979/I σ. 321)· βλ. επιπλέον, για παράδειγμα, την απόφαση της 11ης Ιουλίου 1985, 60/84 και 61/84, Cinιthθque κ.λπ. (Συλλογή 1985, σ. 2605, σκέψεις 21 και 22).

(14) - Απόφαση της 4ης Νοεμβρίου 1997, C-337/95 (Συλλογή 1997, σ. I-6013, σκέψη 51, στο εξής: απόφαση Dior). Οι κανόνες σχετικά με τη διαφήμιση θεωρούνται ως κανόνες σχετικοί με τις μεθόδους πωλήσεως: βλ. την προπαρατεθείσα απόφαση Hόnermund κ.λπ.

(15) - Απόφαση της 9ης Ιουλίου 1997, C-34/95 έως C-36/95 (Συλλογή 1997, σ. Ι-3843, σκέψεις 42 έως 44, στο εξής: απόφαση Agostini).

(16) - Απόφαση της 9ης Φεβρουαρίου 1995, C-412/93 (Συλλογή 1995, σ. Ι-179, σημεία 50 έως 54 των προτάσεων).

(17) - Απόφαση της 10ης Μαου 1995, C-384/93 (Συλλογή 1995, σ. Ι-1141, σκέψεις 28 και 33 έως 38). Επιπλέον, από την απόφαση προκύπτει ότι το γεγονός ότι ο περιορισμός επιβλήθηκε από το κράτος καταγωγής του παρέχοντος υπηρεσίες δεν θεωρήθηκε ότι ασκεί επιρροή για το ζήτημα αυτό· βλ. σκέψεις 29 έως 31.

(18) - Βλ., για παράδειγμα, τις αποφάσεις της 28ης Ιανουαρίου 1992, C-204/90, Bachmann (Συλλογή 1992, σ. Ι-249)· της 23ης Φεβρουαρίου 1994, C-419/92, Scholz (Συλλογή 1994, σ. I-555)· της 15ης Ιανουαρίου 1998, C-15/96, Schφning-Κουγεβετοπούλου (Συλλογή 1998, σ. I-47) και της 7ης Μαου 1998, C-350/96, Clean Car Autoservice (Συλλογή 1998, σ. Ι-2521).

(19) - Στη σχετική με τη νομολογία συζήτηση ακολουθώ τη γενική πρακτική που αντιμετωπίζει τις υποθέσεις σχετικά με τα άρθρα 48 και 52 της Συνθήκης ΕΚ ως ισοδύναμες εν πολλοίς από απόψεως περιεχομένου και αποτελέσματος. Βλ., για παράδειγμα, την απόφαση της 20ής Μαου 1992, C-106/91, Ramrath (Συλλογή 1992, σ. I-3351, σκέψη 17)· την προπαρατεθείσα απόφαση Kraus, τη σκέψη 97 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Bosman· βλ. επίσης το σημείο 165 των προτάσεων του γενικού εισαγγελέα O. Lenz στην υπόθεση Bosman.

(20) - Προπαρατεθείσα απόφαση, σκέψη 12.

(21) - Προπαρατεθείσα απόφαση.

(22) - Προπαρατεθείσα απόφαση.

(23) - Προπαρατεθείσα απόφαση.

(24) - Απόφαση της 27ης Σεπτεμβρίου 1988, 81/87 (Συλλογή 1988, σ. 5483, ιδίως η σκέψη 16, στο εξής: απόφαση Daily Mail). Η υπόθεση αφορούσε την άδεια που έπρεπε να δώσουν οι φορολογικές αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου ώστε μια εταιρία με έδρα το Ηνωμένο Βασίλειο για φορολογικούς λόγους να παύσει να έχει την έδρα της εκεί μετά τη μεταφορά της κεντρικής διοικήσεώς της σε άλλο κράτος μέλος, χωρίς εντούτοις να απολέσει τη νομική της προσωπικότητα ή την ιδιότητά της της εταιρίας βρετανικού δικαίου. Το Δικαστήριο έκρινε ότι οι επίμαχες νομοθεσίες δεν αποτελούσαν περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως διότι το συνδετικό στοιχείο μεταξύ του τόπου συστάσεως μιας εταιρίας και της κεντρικής διοικήσεώς της εξακολουθούσε να αποτελεί ζήτημα διεπόμενο από το εθνικό δίκαιο (σκέψεις 23 και 24).

(25) - Προπαρατεθείσα απόφαση.

(26) - Απόφαση της 16ης Ιουλίου 1998, C-264/96 (Συλλογή 1998, σ. Ι-4695).

(27) - Απόφαση της 26ης Ιανουαρίου 1999, C-18/95 (Συλλογή 1999, σ. Ι-345). Ως παράδειγμα προβλήματος της φύσεως αυτής που δεν έχει επιλυθεί βλ., εντούτοις, την απόφαση της 18ης Μαου 1989, 368/87, Hartmann Troiani (Συλλογή 1989, σ. 1333).

(28) - Δεν θα ήταν δυνατόν να διακριθούν οι δύο κατηγορίες δυσμενών διακρίσεων, παρά εφόσον αποδειχθεί ότι η πλειονότητα των διακινουμένων εργαζομένων σε μία χώρα ήταν πράγματι απόδημοι με την ιθαγένεια του εν λόγω κράτους μέλους που επιστρέφουν στη χώρα, όπως αυτό μπορεί να συμβαίνει εν προκειμένω στην Ιρλανδία.

(29) - Βλ. την υποσημείωση 24 ανωτέρω.

(30) - Σκέψη 18 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Masgio, και σκέψεις 39 και 40 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Terhoeve.

(31) - Σκέψη 16 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Daily Mail και σκέψη 21 της προπαρατεθείσας αποφάσεως ICI.

(32) - Προπαρατεθείσα απόφαση Klopp· προπαρατεθείσα απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας, σκέψεις 13 και 14, και απόφαση της 16ης Ιουνίου 1992, C-351/90, Επιτροπή κατά Λουξεμβούργο (Συλλογή 1992, σ. Ι-3945, σκέψεις 19 επ.).

(33) - Αποφάσεις της 28ης Απριλίου 1977, 71/86, Thieffry (Συλλογή τόμος 1977, σ. 229)· Heylens κ.λπ., προπαρατεθείσα· της 28ης Νοεμβρίου 1989, C-379/87, Groener (Συλλογή 1989, σ. 3967)· προπαρατεθείσα Βλασσοπούλου· προπαρατεθείσα Gebhard, και της 8ης Ιουλίου 1999, C-234/97, Fernαndez de Bobadilla (Συλλογή 1999, σ. I-4773).

(34) - Προπαρατεθείσα απόφαση Kraus και προπαρατεθείσα απόφαση Choquet. Θα μπορούσαν επίσης να παρατεθούν υποθέσεις που αφορούν τη μη αναγνώριση κτηθείσας επαγγελματικής πείρας σε άλλα κράτη μέλη για λόγους προαγωγής ή άλλους σκοπούς, όπως η προπαρατεθείσα απόφαση Scholz, και η προπαρατεθείσα απόφαση Schφning-Κουγεβετοπούλου, αλλά το Δικαστήριο θεώρησε τις υποθέσεις αυτές ως υποθέσεις συγκεκαλυμμένης διακρίσεως λόγω ιθαγενείας.

(35) - Προπαρατεθείσα απόφαση Bosman· βλ. επίσης τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Κοσμά τις οποίες ανέπτυξε στις 18 Μαου 1999 στην υπόθεση C-51/96 και C-91/97, Deliθge (που εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου)· όσον αφορά ένα διαφορετικό τυπικό εμπόδιο στην αλλαγή απασχολήσεως το οποίο δεν εισάγει δυσμενείς διακρίσεις, βλ. τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Alber της 22ας Φεβρουαρίου 1999 στην υπόθεση C-176/96, Jyri Lehtonen και Castos Canada Dry Namur-Braine (εκκρεμεί ενώπιον του Δικαστηρίου).

(36) - Σκέψη 14 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Klopp.

(37) - Σκέψη 19 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Klopp.

(38) - Καίτοι το άρθρο 48 της Συνθήκης δεν είναι εξίσου σαφές συναφώς όσο το άρθρο 52, θεωρώ ότι ένας εθνικός κανόνας που περιορίζει τους εργαζομένους σε μία μόνο απασχόληση, χωρίς δυνατότητα πρόσθετης εργασίας με μειωμένο ωράριο, είτε εντός αυτού του κράτους μέλους ή εντός άλλου, εμπίπτει στο άρθρο αυτό.

(39) - Βλ., σαφέστατα, τη σκέψη 15 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Βλασσοπούλου· τούτο προκύπτει επίσης, εξ αντιδιαστολής, από τη σκέψη 19 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Groener, όπου το Δικαστήριο κρίνει ότι οι κανόνες αυτοί πρέπει να είναι ανάλογοι και να μην εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις· βλ., για ένα παρεμφερές αποτέλεσμα, τη σκέψη 32 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Kraus, και τη σκέψη 37 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Gebhard. Βλ. τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Mayras, στην προπαρατεθείσα υπόθεση Thieffry, Συλλογή τόμος 1977, σ. 248, και τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Van Gerven, στην υπόθεση Kraus. Το επιχείρημα που αντλείται από τη συγκεκαλυμμένη διάκριση είναι προφανώς ελκυστικότερο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η πραγματική προέλευση των προσόντων καθόριζε άμεσα το ζήτημα της αναγνωρίσεώς τους, όπως στις προπαρατεθείσες αποφάσεις Thieffry, Choquet και Kraus.

(40) - Πρόκειται μάλλον για τον δεδηλωμένο λόγο εφαρμογής του άρθρου 30 της Συνθήκης στους κανόνες αυτούς παρά για το επιχείρημα ότι τα εισαγόμενα προϋόντα αποτελούν το αντικείμενο συγκεκαλυμμένης διακρίσεως εξ αιτίας των κανόνων που έχουν εφαρμογή στα εγχώρια προϋόντα, διότι είναι λιγότερο πιθανό, από τη φύση τους, να συνάδουν προς τους κανόνες αυτούς. Βλ., για παράδειγμα, την απόφαση της 6ης Ιουλίου 1995, C-470/93, Mars (Συλλογή 1995, σ. I-1923, σκέψη 13).

(41) - Στη σκέψη 18 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Choquet, το Δικαστήριο αναφέρθηκε στην ανάγκη αποφυγής της επαναλήψεως ελέγχων που έχουν ήδη πραγματοποιηθεί· τούτο αποτέλεσε μόνιμο θέμα της σχετικής με τα προσόντα νομολογίας από την προπαρατεθείσα απόφαση Heylens κ.λπ.· βλ., προσφάτως, την προπαρατεθείσα απόφαση Fernαndez de Bobadilla, σκέψεις 32 έως 34.

(42) - Βλ. τις σκέψεις 94 έως 103 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Bosman, που θα εξετάσω κατωτέρω. Ως προς τη λυσιτέλεια της διακρίσεως μεταξύ περιορισμών στην πρόσβαση σε οικονομική δραστηριότητα και περιορισμών στην άσκησή της, όπως πρότεινε ο γενικός εισαγγελέας Lenz στην υπόθεση Bosman, βλ. τις κατωτέρω παρατηρήσεις. Οι κανόνες που αποτελούν το αντικείμενο της αποφάσεως Klopp αποτελούν επίσης εμπόδια για την έξοδο δηλαδή για την εγκατάσταση σε άλλη χώρα, από πρόσωπο που έχει ήδη εγκατασταθεί εντός κράτους μέλους που εφαρμόζει τους κανόνες αυτούς.

(43) - Οπ.π., σκέψη 20.

(44) - Αυτόθι, σκέψη 23· βλ. επίσης σκέψεις 18, 19, 21 και 22.

(45) - Προπαρατεθείσα απόφαση, σκέψη 4.

(46) - Προπαρατεθείσα απόφαση, σκέψη 32, η υπογράμμιση είναι δική μου.

(47) - Σκέψη 37 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Gebhard, η υπογράμμιση είναι δική μου.

(48) - Σκέψη 96 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Bosman· η υπογράμμιση είναι δική μου. Το Δικαστήριο παρέθεσε την προπαρατεθείσα απόφαση Masgio, σκέψεις 18 και 19, μία υπόθεση που αφορούσε εθνικές κανονιστικές ρυθμίσεις οι οποίες, πράγματι, προέβαιναν σε διάκριση μεταξύ όσων είχαν ασκήσει το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας και όσων δεν το είχαν ασκήσει.

(49) - Σκέψη 97 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Bosman. Το Δικαστήριο παρέθεσε τη σκέψη 16 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Daily Mail.

(50) - Βλ. τις προπαρατεθείσες αποφάσεις Choquet και Kraus. Βλ. επίσης την προηγηθείσα ανάλυση των προπαρατεθεισών αποφάσεων Dior και De Agostini.

(51) - Σκέψη 103 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Bosman, και σκέψη 38 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Alpine Investments.

(52) - Βλ. σκέψη 14 της προπαρατεθείσας αποφάσεως Keck. Ο γενικός εισαγγελέας Γ. Κοσμάς συμμερίζεται την ίδια άποψη ως προς την ανάγκη κριτηρίου προσβάσεως στην αγορά, στις προτάσεις που ανέπτυξε στην προπαρατεθείσα υπόθεση Deliθge, σημεία 65 και 66.

(53) - Βλ. σημεία 205, 206 και 210 των προτάσεων στην προπαρατεθείσα υπόθεση Bosman.

(54) - Σημείο 48.

(55) - Βλ., για παράδειγμα, τις αποφάσεις της 14ης Ιουλίου 1994, C-379/92, Peralta (Συλλογή 1994, σ. I-3453, σκέψη 24)· της 7ης Μαρτίου 1990, C-69/88, Krantz (Συλλογή 1990, σ. I-583, σκέψη 11)· της 13ης Οκτωβρίου 1993, C-93/92, CMC Motorradcenter (Συλλογή 1993, σ. I-5009, σκέψη 12)· της 3ης Δεκεμβρίου 1998, C-67/97, Bluhme (Συλλογή 1998, σ. I-8033, σκέψη 22)· της 22ας Ιουνίου 1999, C-412/97, ED (Συλλογή 1999, σ. Ι-3845, σκέψη 11)· βλ. επίσης τις παρατηρήσεις του γενικού εισαγγελέα F. Jacobs, στα σημεία 57 επ. των προτάσεων που ανέπτυξε στην προπαρατεθείσα υπόθεση Alpine Investments, καθώς και τις παρατηρήσεις που διατύπωσα στο σημείο 19 των προτάσεων που ανέπτυξα στην υπόθεση Bluhme.

Full & Egal Universal Law Academy