Conclusioni dell avvocato generale
I - Introduzione
1 Il presente ricorso dà alla Corte la possibilità di definire con maggior precisione la portata della sua sentenza nella causa Bosman (1), relativa all'applicazione dell'art. 48 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 39 CE) alle restrizioni alla libera circolazione dei lavoratori non discriminatorie in base alla nazionalità. Esso solleva la questione se la perdita, da parte di un lavoratore dimessosi volontariamente per intraprendere un'attività lavorativa in un altro Stato membro, di un diritto condizionato, spettantegli per legge, al versamento di una liquidazione da parte del datore di lavoro in caso di dimissioni obbligate, licenziamento o pensionamento possa costituire una restrizione del genere qualora l'entità della liquidazione dipenda dalla durata ininterrotta del suo rapporto con il precedente datore di lavoro. Nell'affrontare tale problema, occorre risolvere alcune questioni di fondo, in particolare: la definizione di restrizione non discriminatoria, soggetta a divieto, alla libera circolazione dei lavoratori, cioè la questione se gli effetti restrittivi debbano condizionare in qualche modo l'esercizio della libera circolazione; se la restrizione debba essere tale da pregiudicare l'accesso ad un'attività economica o possa invece essere conseguenza della regolamentazione dell'esercizio di detta attività; se i suoi effetti debbano essere tali da impedire ai lavoratori di esercitare i loro diritti ovvero possano anche semplicemente scoraggiarli o dissuaderli dal farlo; se tali effetti debbano raggiungere un determinato grado di gravità o una determinata entità; se gli effetti preclusivi o dissuasivi debbano essere diretti o possano essere anche indiretti, e se tali effetti negativi debbano essere certi o possano anche essere solo probabili. Nell'ambito di tali questioni, occorre considerare in generale se l'ampia giurisprudenza della Corte relativa alla libera circolazione delle merci, compresa la sentenza Keck e Mithouard (2), che limita l'applicabilità di alcune pronunce meno recenti, possa fornire indicazioni utili.
II - Il contesto in fatto e in diritto
La normativa nazionale
2 Le pertinenti norme relative alla liquidazione, contenute all'art. 23 della legge austriaca sul rapporto di lavoro impiegatizio (Angestelltengesetz; in prosieguo: l'«AngG»), dispongono:
«1. Se il rapporto di lavoro ha avuto durata ininterrotta di tre anni, allo scioglimento spetta al dipendente una liquidazione. Detta liquidazione è pari al doppio dell'ultimo stipendio mensile spettante al dipendente e dopo i 5 anni viene aumentata al triplo, dopo 10 anni di servizio al quadruplo, dopo 15 anni di servizio al sestuplo, dopo 20 anni di servizio a nove volte e dopo 25 anni di servizio a dodici volte lo stipendio mensile.
(...)
7. Non sussistono spettanze alla liquidazione (...) se il dipendente si dimette, se, senza gravi motivi, chiede lo scioglimento anticipato del rapporto di lavoro o se lo scioglimento anticipato del rapporto avviene per colpa dell'interessato».
3 L'art. 23 bis dell'AngG dispone che spetta una liquidazione anche nel caso in cui il rapporto di lavoro avente durata ininterrotta di almeno dieci anni cessi per volontà del dipendente che abbia raggiunto l'età pensionabile (65 anni per gli uomini, 60 per le donne), per prepensionamento o per sopraggiunta incapacità o riduzione delle capacità lavorative. In forza degli artt. 23 e 23 bis, la liquidazione è assoggettata ad un trattamento fiscale agevolato, di modo tale che le somme effettivamente riscosse dai titolari eccedono notevolmente il normale stipendio netto ricevuto per lo stesso numero di mesi e sulla cui base viene calcolata la liquidazione.
4 L'art. 26 dell'AngG precisa i casi in cui lo scioglimento prematuro del rapporto di lavoro da parte del dipendente non priva quest'ultimo del diritto alla liquidazione alle condizioni sopra indicate. Come osserva la Corte nella sentenza Gruber, pronunciata all'inizio della settimana corrente, si tratta di situazioni connesse con le condizioni di lavoro nell'impresa o con il comportamento del datore di lavoro, ossia di situazioni in cui la prosecuzione dell'attività lavorativa è resa impossibile (3).
Il procedimento nazionale
5 Il ricorrente nel giudizio a quo, il signor Graf (in prosieguo: il «ricorrente») è cittadino tedesco. Dal 3 agosto 1992 egli era occupato in Austria alle dipendenze della convenuta, la Filzmoser Maschinenbau GmbH (in prosieguo: la «convenuta»). Con lettera 29 febbraio 1996, il ricorrente notificava la cessazione della rapporto di lavoro con effetto dal 30 aprile 1996 ed il 1_ maggio 1996 veniva assunto presso un'impresa tedesca. Il ricorrente chiedeva il versamento della liquidazione pari a due stipendi mensili di cui all'art. 23, n. 1, dell'AngG, che la convenuta rifiutava richiamandosi all'art. 23, n. 7. Il ricorrente proponeva ricorso, reclamando il pagamento della liquidazione controversa, dinanzi al Landesgericht di Wels, il quale negava il provvedimento richiesto; il ricorrente interponeva quindi appello dinanzi all'Oberlandesgericht di Linz (in prosieguo: il «giudice a quo»).
6 Dinanzi al Landesgericht di Wels il ricorrente ha fatto valere che la limitazione del diritto alla liquidazione di cui all'art. 23, n. 7, dell'AngG colpisce soprattutto i lavoratori migranti che volontariamente sciolgano il rapporto di lavoro per stabilirsi in un altro Stato membro, determinando in tal modo una discriminazione indiretta, e che detta limitazione costituisce in ogni caso un pregiudizio finanziario sproporzionato, equivalente ad una restrizione alla mobilità dei lavoratori non oggettivamente giustificata. La convenuta ha sostenuto che l'art. 23, n. 7, dell'AngG non ha effetti discriminatori, in quanto i soggetti interessati per lo più erano e continuano ad essere i cittadini nazionali. Inoltre detta disposizione non mira a disciplinare l'accesso al mercato del lavoro, non equivale a un divieto e non impedisce a nessun lavoratore di accettare un posto di lavoro in un altro Stato membro né lo dissuade dal farlo. Anzi, essa ha il duplice obiettivo di tutelare i lavoratori contro il licenziamento e di promuovere la fedeltà alle imprese.
7 Il Landesgericht di Wels ha dichiarato che l'art. 23, n. 7, dell'AngG non discrimina in base alla nazionalità, né frappone alla mobilità transfrontaliera delle persone difficoltà più gravi rispetto ad analoghe limitazioni alla mobilità interna. Nella specie, la perdita della liquidazione non costituisce una sensibile restrizione non discriminatoria e non è equiparabile all'indennità di trasferimento di cui alla causa Bosman, che era di entità tale che nessun datore di lavoro era disposto a pagarla, ma rappresenta soltanto uno degli elementi da considerare, al pari dell'eventuale perdita di altre garanzie sociali, ai fini della valutazione generale dei vantaggi e degli svantaggi economici che un lavoratore opera al momento di decidere se cambiare o meno occupazione. Inoltre, gli eventuali effetti restrittivi sono oggettivamente giustificati dalle finalità, di indole sociale, di garantire un sussidio di transizione ai lavoratori che abbiano inaspettatamente perso il lavoro e di tutelare i lavoratori anziani mediante una spettanza di liquidazione crescente.
8 Nel procedimento d'appello il ricorrente ha sostenuto che nella causa Bosman la Corte non ha preteso che la limitazione alla libertà di movimento fosse sensibile. Il giudice a quo ha dichiarato che la disciplina grava prevalentemente sui cittadini austriaci e non è pertanto ravvisabile alcuna discriminazione indiretta nei confronti dei lavoratori che intendano trasferirsi per lavorare in altri Stati membri. Egli non è sicuro che il diniego della liquidazione in caso di scioglimento volontario del rapporto di lavoro fosse necessario per il raggiungimento degli obiettivi di natura politico-sociale menzionati dal Landesgericht, ed ha osservato che, da un lato, spesso il licenziamento dei dipendenti da parte del datore di lavoro non è inaspettato e non avviene senza colpa dei primi e che, dall'altro, i lavoratori spesso hanno motivi perfettamente legittimi per cambiare volontariamente occupazione. Il giudice d'appello non è sicuro nemmeno quanto al criterio sulla cui base individuare le restrizioni non discriminatorie alla mobilità dei lavoratori rientranti nel campo di applicazione del Trattato - nella sentenza Bosman la Corte ha dichiarato che un lavoratore non dev'essere «impedi[to] (...) o (...) dissua[so]» dall'esercizio del suo diritto fondamentale, ma si è anche richiamata alla sentenza Kraus (4), nella quale ha definito restrizione qualunque provvedimento nazionale che «può ostacolare o scoraggiare» l'esercizio del diritto di libera circolazione.
9 Dati i suoi dubbi al riguardo, il giudice a quo ha sospeso il procedimento dinanzi ad esso pendente e, in forza dell'art. 177 del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), ha sottoposto alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l'art. 48 del Trattato osti alla normativa nazionale in forza della quale un lavoratore, cittadino di uno Stato membro, allo scioglimento del proprio rapporto di lavoro non fruisce di alcuna liquidazione solo perché ha volontariamente sciolto detto rapporto, licenziandosi, per svolgere un'attività lavorativa subordinata in un altro Stato membro».
III - Osservazioni presentate alla Corte
10 Hanno presentato osservazioni scritte e orali il ricorrente, la convenuta, la Repubblica italiana e la Commissione. Hanno presentato osservazioni scritte anche il Regno di Danimarca, la Repubblica federale di Germania, la Repubblica d'Austria e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord.
Argomenti ed analisi
A - Discriminazione in base alla cittadinanza
11 Il ricorrente ha ribadito l'argomento secondo cui l'art. 23, n. 7, dell'AngG costituisce una discriminazione indiretta fondata sulla cittadinanza. La convenuta, la Commissione e gli Stati membri che hanno presentato osservazioni concordano sulla tesi opposta. Essi negano che l'art. 23, n. 7, dell'AngG abbia effetti discriminatori, in quanto è applicabile senza distinzioni e colpisce principalmente i lavoratori che sciolgono volontariamente il loro rapporto di lavoro senza lasciare l'Austria. E' stato anche fatto valere che il giudice a quo, nell'ordinanza di rinvio, ha espressamente dichiarato che la norma in questione non produce effetti discriminatori indiretti.
12 E' evidente che l'art. 23, n. 7, dell'AngG non determina una discriminazione indiretta fondata sulla cittadinanza. Il giudice a quo, infatti, non si è pronunciato sulla questione della discriminazione indiretta in base alla cittadinanza, limitandosi a rilevare che l'AngG non penalizza in modo particolare le persone che si trasferiscono per lavorare in altri paesi (5). Comunque non è provato che nella pratica detta disposizione colpisca principalmente le persone di cittadianza diversa da quella austriaca. Pertanto, passo ad esaminare la questione se l'art. 23, n. 7, costituisca ugualmente una restrizione non discriminatoria alla libera circolazione dei lavoratori.
B - Restrizioni non discriminatorie - Argomenti
13 In subordine, il ricorrente ha fatto valere che la presente causa è paragonabile alla causa Bosman, in quanto è irrilevante se un lavoratore abbia subito un danno patrimoniale per il fatto di aver cambiato datore di lavoro o se, come in detta causa, il nuovo datore di lavoro abbia dovuto versare un'indennità per poter assumere il lavoratore. Pertanto l'art. 23, n. 7, dell'AngG costituirebbe una restrizione alla libera circolazione. Egli ha anche domandato se gli obiettivi dichiarati dell'AngG, ossia promozione della fedeltà alle aziende e agevolazione della mobilità da un posto di lavoro all'altro in seguito a licenziamento, giustifichino tale restrizione.
14 Quanto alla questione se l'art. 23, n. 7, dell'AngG costituisca una restrizione non discriminatoria alla libera circolazione dei lavoratori, le altre osservazioni in merito possono essere divise in due gruppi. La convenuta afferma che l'obiettivo dell'art. 39 CE è l'eliminazione degli ostacoli alla libera circolazione posti dalle frontiere interne, piuttosto che la «deregulation» (6) e l'incoraggiamento della mobilità in quanto tale. Pertanto solo le norme che rendono impossibile o eccessivamente difficile, in fatto o in diritto, il trasferimento a fini lavorativi in un altro Stato membro sono vietate dall'art. 39 CE (7). Gli esempi in tal senso comprendono le norme che comportano notevoli svantaggi per chi intraprenda un'attività economica in uno Stato membro diverso da quello in cui esse vigono (8), nonché le norme indistintamente applicabili per l'accesso ad una professione o ad un'attività economica che risultino penalizzanti per i lavoratori non nazionali nel caso in cui non si tenga conto delle loro qualifiche e capacità (9). Per contro, i provvedimenti nazionali i cui effetti restrittivi su un cambiamento transfrontaliero di lavoro siano perfettamente neutri, nel senso che producono identici effetti sui cambiamenti di lavoro all'interno dello Stato membro considerato, non possono essere qualificati come restrizioni vietate dall'art. 39 CE. In caso contrario, il campo di applicazione di tale norma sarebbe esteso illimitatamente e toccherebbe le norme nazionali relative agli incentivi alla fedeltà all'azienda, ai regimi pensionistici e alla tutela dei dipendenti, nonché i provvedimenti che rendono più attraente l'occupazione in uno Stato membro garantendo una remunerazione elevata o un rapporto di lavoro stabile.
15 D'altra parte, la Commissione (sostenuta espressamente o implicitamente dagli Stati membri che hanno presentato osservazioni) ammette che le sentenze Kraus e Bosman, nonché, nel correlato settore della libertà di stabilimento, la sentenza Gebhard, chiariscono che il divieto degli ostacoli non discriminatori alla libera circolazione dei lavoratori subordinati o autonomi va al di là dei provvedimenti aventi specifici effetti negativi sulla mobilità transfrontaliera. Tuttavia, nonostante i termini generali impiegati nelle succitate sentenze per descrivere le restrizioni in esame (10), la Commissione non propende per l'estensione del divieto imposto dal Trattato a tutte le norme nazionali che possano dissuadere un lavoratore dall'avvalersi del diritto alla libera circolazione. A differenza del caso in esame, la causa Bosman riguardava norme che impedivano espressamente ai lavoratori di accettare un altro ingaggio come calciatori in un altro Stato membro. La Commissione, la Danimarca, l'Italia ed il Regno Unito chiedono alla Corte, con formule diverse, di seguire il parere dell'avvocato generale Lenz nella causa Bosman e di adottare espressamente la distinzione, tratta dalla sentenza Keck, tra norme nazionali che disciplinano l'accesso al mercato del lavoro e norme che si limitano a disciplinare lo svolgimento di una data attività, come le norme relative alla tutela dei lavoratori, alle retribuzioni, alle condizioni di lavoro e così via.
16 Inoltre la Commissione sostiene che, prima di affrontare il problema della distinzione tra accesso ad un'attività economica ed esercizio delle medesima in qualità di lavoratore subordinato, occorre dimostrare l'esistenza di un rapporto diretto tra la norma considerata nazionale restrittiva e la decisione di avvalersi del diritto alla libera circolazione per lavorare in un altro Stato membro. La Germania ha presentato osservazioni nello stesso senso.
17 Con sfumature diverse l'Austria ed il Regno Unito hanno proposto criteri fondati sulla gravità o sull'entità della presunta restrizione. La somma in discussione nella presente causa non è nemmeno paragonabile alle indennità di trasferimento di cui alla causa Bosman. Essa può essere considerata non già come un ostacolo di natura pratica al cambiamento di lavoro, bensì come uno dei tanti fattori di cui i lavoratori devono tenere conto al momento di prendere una decisione del genere.
C - La portata della sentenza Keck
18 In limine, per rispondere all'ultima delle domande poste al paragrafo 1, vorrei rilevare che, a mio parere, la giurisprudenza della Corte nel campo della libera circolazione delle merci, compresa la sentenza Keck, fornisce indicazioni utili ai fini dell'applicazione dell'art. 48 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 39 CE). Formulerò alcune osservazioni preliminari in merito allo sviluppo della giurisprudenza Keck, per poi passare all'esame della questione concreta sollevata dalla presente causa, che riguarda la mobilità dei lavoratori. Devo aggiungere, tuttavia, che raramente tra i due campi esistono analogie perfette e, soprattutto, che la motivazione della sentenza Keck può essere trasposta al campo della libera circolazione dei lavoratori solo se viene ridotta ai suoi elementi essenziali e privata delle distinzioni più rigorose e formali - quelle tra norme sui prodotti e norme relative a determinate modalità di vendita - che valgono solo per il processo di produzione e distribuzione delle merci. Le persone non sono merci e il trasferimento all'estero a fini di lavoro o di stabilimento, compresi i relativi atti preparatori, non è suscettibile di una così netta divisione tra fase di produzione (di massa) e fase di commercializzazione. Inoltre la dicotomia tra norme sui prodotti e norme sulla vendita non esaurisce la gamma delle possibili restrizioni neppure nel settore del commercio dei prodotti.
19 Più che sulla distinzione formale tra norme sui prodotti e norme relative alle modalità di vendita occorre concentrarsi sugli obiettivi che hanno portato alla sua formulazione, ossia individuare le circostanze in cui i vari tipi di norme producono effetti indesiderati, vale a dire pregiudicare l'accesso al mercato. Così, la Corte ha fatto distinzione per le norme nazionali relative a talune modalità di vendita, come le norme contro la vendita sottocosto di cui alla causa Keck, in quanto tali norme, sempreché siano applicabili indistintamente e incidano in egual misura, tanto sotto il profilo giuridico quanto sotto quello sostanziale, sullo smercio di tutti i prodotti, non sono atte, secondo la Corte, ad impedire l'accesso dei prodotti importati al mercato o ad ostacolarlo in misura maggiore rispetto all'ostacolo rappresentato per i prodotti nazionali (11). Pertanto, esse non rientravano nel campo di applicazione del criterio di cui alla sentenza Dassonville, secondo il quale l'art. 30 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 28 CE) si applica ad ogni normativa che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza, gli scambi intracomunitari (12). Ai fini del presente procedimento, la sentenza Keck riveste la massima importanza, in quanto rappresenta una rivalutazione, da parte della Corte, dei precedenti tentativi di applicare uniformemente un criterio molto generale - quello di cui alla sentenza Dassonville - alla definizione di ostacoli al commercio di beni. Ciò aveva condotto ad assoggettare norme nazionali non discriminatorie né particolarmente restrittive, come quelle concernenti gli orari dei negozi, allo stesso divieto ed alla stessa valutazione riguardo alla loro eventuale legittimità in quanto norme nazionali, come le norme sui prodotti, che per effetto della sola esistenza di differenze tra le normative nazionali ponevano gravi ostacoli alla libera circolazione delle merci (13). Era ragionevole che la Corte rispondesse in base a presunzioni, fondate sull'esperienza e sulla sua conoscenza dell'andamento del mercato, circa i probabili effetti dei diversi tipi di norme sull'obiettivo finale dell'art. 28 CE: l'instaurazione di un mercato interno cui i prodotti provenienti dai vari Stati membri abbiano eguale e, salve le limitazioni poste nel pubblico interesse, libero accesso. Tali presunzioni, tuttavia, non devono essere assolute. La Corte può legittimamente formulare presunzioni circa gli effetti sul mercato di varie categorie di norme definite in modo ampio, purché esse non siano automaticamente ritenute sufficienti in sé per risolvere la controversia e la loro validità possa essere concretamente verificata rispetto all'obiettivo dell'accesso al mercato. Tale impostazione contempererebbe e perfezionerebbe l'applicazione di un criterio uniforme di definizione delle restrizioni, come quello di cui alla sentenza Dassonville, con una valutazione degli effetti pratici sul mercato di quelle che vengono considerate norme d'importanza marginale, fornendo allo stesso tempo un orientamento, sia ai legislatori nazionali sia agli operatori economici, circa la probabile decisione giurisdizionale in merito a dette norme.
20 Ai fini del presente procedimento non occorre esaminare la validità della presunzione formulata dalla Corte nella sentenza Keck, secondo cui in mancanza di discriminazione diretta o dissimulata le norme nazionali relative alle modalità di vendita non precluderebbero agli importatori l'accesso al mercato. Infatti più recentemente la Corte ha applicato con minor rigore il criterio formale di cui alla sentenza Keck in casi nei quali ha ritenuto concretamente minacciato l'accesso al mercato. Nella sentenza Dior, la Corte ha dichiarato che norme nazionali che consentivano ai titolari di marchi o di diritti d'autore di impedire agli importatori in parallelo di pubblicizzare la rivendita di prodotti rientravano nel campo di applicazione dell'art. 28 CE in quanto avrebbero reso l'accesso al mercato «notevolmente più difficile» (14). Le norme nazionali potevano essere applicate, sembra, per impedire la pubblicità di prodotti che hanno eluso il regime interno di distribuzione selettiva, e la Corte non ha fatto riferimento a disparità di trattamento tra prodotti nazionali e prodotti importati (tuttavia, potrebbe aver ritenuto che nella pratica dette norme incidessero in misura maggiore sulle importazioni). In un altro caso la Corte ha ammesso che una norma sulla pubblicità applicabile a tutti gli operatori - un divieto totale di pubblicità televisiva rivolta ai bambini, nella causa De Agostini - potrebbe incidere in misura maggiore su prodotti provenienti da altri Stati membri soltanto perché l'importatore interessato affermava che tale pubblicità era la sola forma di promozione che gli consentisse di penetrare nel mercato in questione, e non ha fatto alcun riferimento alla situazione dei produttori nazionali (15). Dunque, sembrerebbe che si possa ritenere che le norme nazionali abbiano effetti diversi sullo smercio dei prodotti nazionali e su quello dei prodotti importati e, pertanto, sul loro accesso al mercato, per il semplice fatto che i prodotti nuovi (importati) hanno maggiori esigenze promozionali rispetto ai prodotti (nazionali) già affermati sul mercato, risultato, questo, analogo a quello che conseguirebbe dall'applicazione del criterio dell'incidenza pratica sull'accesso al mercato suggerito dall'avvocato generale Jacobs nella causa Leclerc-Siplec (16). Inoltre nella sentenza Alpine Investments la Corte ha dichiarato che la giurisprudenza Keck non era suscettibile di applicazione analogica ad una normativa nazionale non discriminatoria che privava gli operatori interessati di una tecnica rapida e diretta (ma non necessariamente esclusiva) per farsi pubblicità e contattare potenziali clienti - il cosiddetto «cold calling» - in quanto essa incideva direttamente sull'accesso al mercato dei servizi(17).
D - Discriminazione per motivi attinenti alla mobilità
21 Passo ora direttamente all'interpretazione del divieto degli ostacoli alla libera circolazione dei lavoratori di cui all'art. 39 CE ed alla sua applicabilità all'art. 23, n. 7, dell'AngG. L'art. 39, n. 2, CE vieta espressamente qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza contro i lavoratori, senza precisare quali debbano essere gli effetti sul loro accesso al mercato del lavoro. Tuttavia, poiché il caso in esame riguarda un presunto ostacolo all'uscita da uno Stato membro al fine di trasferirsi e lavorare in un altro paese della Comunità, occorre riferirsi non soltanto alla ben consolidata giurisprudenza della Corte relativa al divieto di discriminazioni palesi o dissimulate fondate sulla cittadianza (18), ma anche a quella che potrebbe essere definita la giurisprudenza relativa alla discriminazione fondata sulla mobilità (19). Detta giurisprudenza dimostra che la garanzia della libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità di cui all'art. 39 CE implica anche il divieto di provvedimenti nazionali che distinguano non in base alla cittadinanza, bensì a seconda che una persona svolga ininterrottamente un'attività economica nel suo paese di origine, da un lato, o che, dall'altro, si sposti in un altro paese per svolgervi un lavoro autonomo o subordinato ovvero lavori in più di un paese alla volta, con pregiudizio di coloro che esercitano il proprio diritto alla libera circolazione in forza della suddetta disposizione. Esempi di discriminazione diretta di questi tipo sono forniti, in particolare, dalle norme nazionali oggetto delle sentenze Commissione/Francia (20), Stanton (21), Wolf (22), Masgio (23), Daily Mail (24), Ramrath (25), ICI (26) e Terhoeve (27). In caso di misure applicate da uno Stato ospitante nei confronti di lavoratori migranti, tale categoria normalmente si confonde con quella della discriminazione dissimulata in base alla cittadinanza, per effetto della presunzione secondo cui dette misure riguardano principalmente i lavoratori stranieri (28). In caso di trattamento differenziato dei lavoratori migranti da parte del loro Stato d'origine, non vale alcuna presunzione, per cui le due categorie possono quindi essere distinte con maggiore facilità.
22 L'art. 23, n. 7, dell'AngG non può essere collocato in tale categoria di norme. La sua applicazione non dipende in alcun modo dall'esercizio del diritto comunitario alla libera circolazione né da altri fattori transfrontalieri: la liquidazione viene negata indipendentemente dalla destinazione scelta dal lavoratore che volontariamente sciolga il proprio rapporto di lavoro senza gravi motivi e viene concessa ai lavoratori licenziati dal datore di lavoro indipendentemente dai loro spostamenti successivi. Inoltre non è in alcun modo dimostrato che il giudice a quo abbia errato nel dichiarare che la norma colpisce perlopiù i cittadini nazionali e che pertanto la sua applicazione non determina una discriminazione dissimulata in base al successivo trasferimento, vale a dire tra i lavoratori che si spostano in altri paesi e quelli che preferiscono rimanere in Austria dopo lo scioglimento, volontario o meno, del rapporto di lavoro.
23 Tuttavia ai fini della presente analisi può essere utile rilevare che, come nei casi di discriminazione fondata sulla cittadinanza, la Corte ha anche evitato di formulare criteri relativi alle conseguenze pratiche che derivano per la libera circolazione dalla discriminazione tra lavoratori migranti e persone fisiche o giuridiche che esercitano il diritto di stabilimento rispetto a quelle che rimangono nel loro Stato membro d'origine. Nel caso di un divieto come quello di cui alla sentenza Daily Mail, le conseguenze sono perfettamente chiare (29), ma in altri casi la Corte ha evitato di valutare gli eventuali effetti dello svantaggio in questione sui progetti delle persone migranti: la disparità di trattamento era tale da far presumere che la norma nazionale fosse una di quelle disposizioni che di fatto possono «dissuadere» (30) i cittadini di uno Stato membro dall'esercitare i suoi diritti comunitari, o «porre un ostacolo» (31) a tale esercizio.
E - Altri tipi di restrizione non discriminatoria
24 Nella giurisprudenza della Corte si possono individuare altre tre ampie categorie di restrizioni alla libera circolazione dei lavoratori subordinati o autonomi, che io definisco restrizioni neutre, in quanto le relative norme vengono applicate indistintamente, non discriminano esplicitamente in base all'esercizio del diritto alla libera circolazione e la Corte le ha ritenute neutre rispetto alla cittadinanza degli interessati. Dette norme sono: 1) le disposizioni nazionali che obbligano gli operatori economici - caso classico: i liberi professionisti - ad avere un'unica sede (32), 2) le norme nazionali relative alle qualifiche per posti ed attività professionali (33), nonché le norme relative al riconoscimento di qualifiche formalmente non necessarie per l'esercizio di una determinata attività economica (34), e 3) le norme nazionali che frappongono ostacoli ai lavoratori che intendano cambiare lavoro imponendo al nuovo datore di lavoro di versare un'indennità pari ad un certo numero di retribuzioni annue al datore di lavoro precedente, anche dopo la scadenza del contratto di lavoro che legava il lavoratore a quest'ultimo (35).
25 Per quanto concerne il primo tipo di restrizione, la Corte ha esaminato le norme in questione nel campo del diritto di stabilimento partendo dal presupposto che non operassero discriminazioni fondate sulla nazionalità (36) e ha dichiarato che esse erano comunque restrittive della libertà di stabilimento in quanto detta libertà non si limita al diritto di eleggere un'unica sede all'interno della Comunità, ma si estende espressamente alla creazione di agenzie, succursali o filiali in un altro Stato membro (37). Le norme nazionali, pertanto, potevano essere considerate un ostacolo diretto alla libera circolazione in quanto ponevano un divieto formale all'esercizio di tale diritto secondo determinate modalità. In tali circostanze, il fatto che fosse limitata anche la libertà di stabilimento all'interno dello Stato membro in questione non pare essere stato ritenuto rilevante (38).
26 Si potrebbe considerare il secondo tipo di norme nazionali restrittive, quelle relative alle qualifiche, come un tipo di discriminazione dissimulata fondata sulla cittadinanza o sulla mobilità, in quanto i lavoratori migranti hanno molte meno possibilità, rispetto agli operatori economici nazionali, di possedere qualifiche che rispondano esattamente alle condizioni prescritte, senza bisogno di ulteriori verifiche. Ciò sarebbe anche coerente con la giurisprudenza relativa al riconoscimento dell'esperienza lavorativa precedente. Tuttavia, la Corte ha dichiarato che norme del genere costituiscono restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei lavoratori anche in mancanza di discriminazioni fondate sulla cittadinanza (39). Si potrebbe ravvisare un'analogia con l'applicazione, nel settore delle merci, di norme nazionali relative ai prodotti applicabili indistintamente o di doppi controlli di conformità agli standard sanitari e di sicurezza, che in entrambi i casi assoggettano ad un duplice sistema di regolamentazione l'accesso al mercato dei prodotti importati (40) e che, dopo la sentenza Keck, vanno sicuramente incluse nel campo di applicazione dell'art. 28 CE (41).
27 La terza categoria di restrizioni, del tipo Bosman, può essere paragonata alla categoria di cui alla sentenza Klopp per quanto riguarda l'influenza diretta sulla decisione se esercitare o meno la libera circolazione, ossia se cambiare lavoro o intraprendere una determinata attività. Inoltre, nel caso della libera circolazione di lavoratori si tratta di una decisione fondamentale e non solo, come nella causa Klopp, di una delle possibili modalità di esercizio dei diritti conferiti dal Trattato.
28 Le suddette tre categorie di restrizioni non discriminatorie alla libera circolazione hanno in comune il fatto di essere limitazioni formali dell'accesso ad attività economiche in uno Stato membro. Le condizioni sono stabilite per legge o per regolamento, la cui inosservanza costituisce una preclusione assoluta allo svolgimento dell'attività di cui trattasi (42). A tale proposito le uniche eccezioni sono costituite dalle sentenze Choquet e Kraus, in quanto esse riguardano norme che, a seconda delle circostanze, potevano costituire impedimenti, più che preclusioni assolute all'accesso a determinate attività economiche. Nella sentenza Kraus le controverse norme tedesche relative al riconoscimento dei titoli universitari non subordinavano a detto riconoscimento l'accesso a talune professioni (43), ma la Corte ha osservato che il possesso di un titolo postuniversitario poteva costituire una condizione per l'accesso a talune professioni ed agevolare l'accesso ad una professione o ad un'attività economica in altri contesti (44). Nella sentenza Choquet, la Corte ha dichiarato che le norme relative al riconoscimento delle patenti di guida hanno incidenza tanto diretta quanto indiretta sull'esercizio dei diritti alla libera circolazione e che, in particolare, il possesso di una patente di guida riconosciuta valida dallo Stato ospitante può incidere sull'esercizio effettivo di un gran numero di attività lavorative, subordinate o autonome, da parte dei soggetti del diritto comunitario (45).
F - Un criterio generale?
29 In alcune sentenze più recenti, la Corte ha definito le restrizioni non discriminatorie in termini analoghi a quelli impiegati per le norme che discriminano in base alla nazionalità o prevedono trattamenti diversi a seconda che sia stata esercitata o meno la libera circolazione. Nella sentenza Kraus la Corte ha dichiarato che «gli artt. 48 e 52 ostano a qualsiasi provvedimento, relativo ai presupposti dell'uso di un titolo universitario integrativo conseguito in un altro Stato membro, il quale, anche se si applica senza discriminazioni in base alla cittadinanza, può ostacolare o scoraggiare l'esercizio (...) delle libertà fondamentali garantite dal Trattato» (46). Nella sentenza Gebhard la Corte ha subordinato l'applicazione di «provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l'esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato» a condizioni di applicazione non discriminatoria e di idoneità a garantire il conseguimento dell'interesse generale perseguito (47). Infine nella sentenza Bosman la Corte ha elaborato il seguente criterio:
«Le disposizioni che impediscano ad un cittadino di uno Stato membro di lasciare il paese d'origine per esercitare il suo diritto di libera circolazione, o che lo dissuadano dal farlo, costituiscono quindi ostacoli frapposti a tale libertà anche se si applicano indipendentemente dalla cittadinanza dei lavoratori interessati» (48).
La Corte ha aggiunto che l'art. 39 CE osta all'applicazione di norme nazionali che ostacolino la libera circolazione dei cittadini di uno Stato membro che intendano svolgere un'attività lavorativa subordinata in un altro Stato membro (49).
30 La presente causa verte sostanzialmente sull'ambito di applicazione delle suddette ampie definizioni di restrizioni neutre alla libera circolazione. Come ho già rilevato, le norme nazionali che discriminano, in modo esplicito o dissimulato, in base alla cittadinanza, o che distinguono le persone a seconda che abbiano esercitato o meno i loro diritti alla libera circolazione, inducono automaticamente a concludere che il loro effetto sia una limitazione all'esercizio di tali diritti, anche qualora la presunta limitazione sia di entità modesta rispetto ai vantaggi connessi alla mobilità. Analogamente, secondo me, il pregiudizio che viene causato all'esercizio dei diritti sanciti dal Trattato è evidente anche nei casi in cui l'accesso al mercato del lavoro sia ostacolato da requisiti formali neutri, contrastanti con le esplicite garanzie del Trattato relative alle modalità di esercizio della libera circolazione (come nella causa Klopp), o che effettivamente assoggettano i lavoratori migranti a procedure di riconoscimento doppie o eccessivamente onerose (come nei casi relativi alle qualifiche), o che impongono il pagamento di un'indennità per l'esercizio di un diritto conferito dal Trattato (come nella causa Bosman). Si può affermare che tali norme ostacolano, scoraggiano, precludono o dissuadono dall'esercizio dei diritti di libera circolazione. Tali espressioni, tuttavia, non vanno considerate alla stregua di un criterio di applicazione generale. L'imposizione di condizioni all'ingresso su un mercato o allo svolgimento di un'attività economica è di per sé sufficiente per comprovare l'esistenza di una restrizione, anche qualora la condizione possa essere soddisfatta con relativa facilità (il che costituisce uno degli elementi in base ai quali va stabilito se la restrizione sia giustificata o meno). In generale ciò potrebbe valere anche per le condizioni formali imposte in materie intimamente connesse con le possibilità di accesso al mercato, come le norme sulle qualifiche necessarie o preferenziali per l'esercizio di molte attività professionali (50).
G - I limiti di un criterio generale
31 I suddetti criteri, formulati in modo ampio nelle sentenze Kraus, Gebhard e Bosman, potrebbero essere interpretati nel senso che si riferiscono soltanto ai tipi di condizioni formali per l'accesso al mercato del lavoro che formavano l'oggetto di dette cause e che sono state analizzate ai precedenti paragrafi 24-28. Peraltro, la Corte non ha fatto alcun riferimento esplicito a siffatti limiti del campo di applicazione dei criteri stabiliti nelle cause citate. Qualora, tuttavia, si proponesse di considerare come restrizioni all'esercizio della libera circolazione le norme nazionali neutre che assertivamente precludono, scoraggiano od ostacolano detto esercizio, o dissuadono da esso, mediante la semplice frapposizione di barriere materiali, ad esempio ponendo condizioni commerciali e normative per il mercato di cui trattasi meno attraenti rispetto a quelle poste in altri Stati membri, od offrendo vantaggi che vengano meno in caso di cambiamento di lavoro, i suddetti criteri non potrebbero essere applicati esattamente come nei casi in cui sono previste condizioni formali. Non può presumersi una preclusione all'esercizio della libera circolazione da parte dei lavoratori subordinati o autonomi ogni qual volta si controverta sulla disciplina nazionale, apparentemente onerosa, di un'attività economica o sulla perdita di un vantaggio in caso di cambiamento di attività. Adottare un'impostazione del genere equivarrebbe ad applicare il criterio Dassonville, nella sua interpretazione più ampia, alla libera circolazione delle persone. Qualora un presunto ostacolo alla libera circolazione non sia costituito da una condizione formale per l'accesso al mercato, bensì consegua assertivamente ad un ostacolo materiale neutro posto da una norma nazionale, o all'azione dissuasiva di questa, l'esistenza di una preclusione all'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento comunitario deve essere comprovata.
32 A mio parere, qualora si ammettesse la possibilità di considerare siffatte norme nazionali come restrizioni alla libera circolazione, il criterio adeguato sarebbe quello che la Corte ha già applicato nelle sentenze Bosman e Alpine Investments per respingere l'applicazione analogica a talune norme nazionali, attinenti al campo della libera circolazione delle persone, del criterio adottato nella causa Keck in relazione alle disposizioni nazionali sulle modalità di vendita dei prodotti, ossia il criterio, proposto nel presente procedimento dalla Commissione, dell'effetto diretto sull'accesso al mercato di cui trattasi da parte del lavoratore interessato, subordinato o autonomo (51). Sebbene la Corte non abbia avuto occasione, in nessuna delle predette due cause, di precisare se la rispondenza a tale criterio fosse essenziale, in tutti i casi, per accertare l'esistenza di un ostacolo neutro vietato alla libera circolazione, ciò mi sembra comunque necessario, salvo che non si voglia utilizzare il Trattato come uno strumento mediante il quale modificare tutte le norme nazionali il cui unico effetto consista in una limitazione della libertà commerciale (52). Pertanto, si potrebbe ritenere che determinate norme nazionali neutre costituiscano ostacoli materiali all'accesso al mercato solo qualora fosse dimostrato ch'esse hanno prodotto effetti analoghi ad un'esclusione dal mercato. Come nel caso delle norme relative alle modalità di vendita dei prodotti, non si può presumere che le norme neutre nazionali relative al commercio, o quelle relative alle retribuzioni, alla protezione sociale o ad altre materie riguardanti i lavoratori, producano tale effetto. Normalmente, il lavoratore migrante deve prendere il mercato del lavoro nazionale così com'è. Lo stesso vale per le norme neutre nazionali che assertivamente influiscano sulla decisione, da parte di un lavoratore, se lasciare o meno uno Stato membro per intraprendere un'attività economica in un altro Stato membro. Ciò è particolarmente importante rispetto ad eventuali restrizioni all'uscita, in quanto il numero di restrizioni formali alla cessazione di un lavoro è probabilmente estremamente limitato rispetto a quello delle restrizioni applicabili in caso di inizio di un'attività. Qualora la Corte stabilisse che in linea di principio i suddetti disincentivi materiali possono, in taluni casi, costituire restrizioni alla libera circolazione, gli interessati dovrebbero infirmare tale presunzione dimostrando che una determinata norma produce in qualunque circostanza un effetto negativo e deterrente sull'accesso al mercato tale da costituire una preclusione diretta allo stesso. Quest'impostazione implica, ovviamente, che l'esistenza di una presunta preclusione all'accesso al mercato venga valutata in base alla situazione specifica dell'interessato.
33 Mi pare che la mia analisi presenti analogie con quella svolta dall'avvocato generale Lenz nella causa Bosman, il quale ha tentato di formulare una distinzione tra norme nazionali relative all'accesso al mercato e norme che si limitano a disciplinare l'esercizio di un'attività economica (53). Nella causa Lehtonen (54), l'avvocato generale Alber ha espresso un parere diverso da quello dell'avvocato generale Lenz, affermando, con riferimento alla sentenza Keck, che le norme relative all'esercizio di una professione sono simili più alle norme sui prodotti che non a quelle relative alle modalità di vendita, in quanto toccano direttamente i cittadini, i quali dovrebbero tenere conto di norme diverse ed acquisire nuove capacità ogni qual volta si trasferissero da uno Stato membro in un altro. Tuttavia ritengo che l'apparente disaccordo sia parzialmente dovuto a una diversa concezione di ciò che deve intendersi per norme che disciplinano l'esercizio di un'attività economica. Secondo lo schema che ho tracciato in precedenza sulla base della giurisprudenza, in particolare di quella relativa alle qualifiche professionali, risulta più facile classificare come formalmente idonee a precludere l'accesso al mercato o, quanto meno, come nelle cause Kraus e Choquet, come sufficientemente connesse a tale accesso per essere assoggettabili a un analogo regime, le norme nazionali che esigono il possesso, da parte degli operatori, di determinate capacità e che per tale motivo tendono ad assoggettare i lavoratori migranti a un doppio sistema di regolamentazione.
H - Il presente procedimento
34 A mio parere, tuttavia, nel presente procedimento non occorre che la Corte si pronunci sulla questione se i predetti ostacoli materiali o deterrenti neutri all'esercizio del diritto di libera circolazione costituiscano, in linea di principio, restrizioni a detta libertà, vietate (salvo eventuale giustificazione) dall'art. 39 CE. Mi sembra chiaro che l'art. 23, n. 7, dell'AngG non risponde alle condizioni necessarie, menzionate al paragrafo precedente, per l'applicazione di detto divieto, vale a dire che i suoi effetti sulla decisione se sciogliere o meno un rapporto di lavoro, ancorché diretti, non sono tali da limitare l'accesso ad un mercato nazionale del lavoro, ovvero, come in questo caso, da impedire l'uscita dallo stesso. Tale conclusione non è inficiata dall'esiguità della somma controversa rispetto a quelle in discussione nella causa Bosman. In una situazione diversa, si potrebbe sostenere che una norma che neghi ad un lavoratore l'equivalente di tre stipendi mensili netti abbia un effetto determinante sui suoi progetti. Giungo a questa conclusione in quanto non si può propriamente affermare che l'AngG neghi la suddetta somma al ricorrente. Essa subordina il versamento di una liquidazione al verificarsi di una determinata condizione, ossia il licenziamento da parte del datore di lavoro senza colpa del dipendente. Il potenziale vantaggio della liquidazione in caso di licenziamento effettivo o presunto, calcolato sulla scorta degli anni di servizio, viene negato al ricorrente in quanto egli ha volontariamente sciolto il proprio rapporto di lavoro per lavorare in un altro Stato membro, allo stesso modo in cui egli viene escluso dai benefici offerti dal regime austriaco di risarcimento dei danni derivanti da infortuni nell'industria perché lascia il suo posto di lavoro senza che si sia verificato un incidente del genere. Il fatto che nel primo caso l'entità della potenziale liquidazione sia correlata alla retribuzione ed all'anzianità di servizio, con la conseguenza che vengono avvantaggiati coloro che rimangono legati alla stessa impresa, nulla toglie al fatto che con le dimissioni dall'impresa non si sia perfezionato alcun diritto alla liquidazione. L'effetto della perdita di un diritto meramente potenziale ed incerto è, a mio parere, decisamente troppo tenue, remoto e dubbio per poter costituire una restrizione alla libera circolazione (55).
35 Il fatto che un lavoratore possa fruire, in seguito a pensionamento dopo dieci anni di impiego presso lo stesso datore di lavoro, di una liquidazione calcolata con riferimento allo stipendio e agli anni di servizio non inficia la mia conclusione. Nel presente procedimento tale diritto era ben lontano dallo spettare al ricorrente, il quale ha lavorato presso la convenuta per meno di quattro anni. Anche la potenziale fruizione di tale diritto condizionato era subordinata ad un'ulteriore circostanza, vale a dire che il ricorrente rimanesse presso lo stesso datore di lavoro austriaco per un ulteriore periodo di oltre sei anni. Nella specie, non occorre esaminare in che modo l'applicazione dell'art. 23 bis dell'AngG possa incidere sui progetti di un lavoratore che risponda alle condizioni in esso stabilite.
36 Pertanto, concludo nel senso che il fatto che l'art. 23, n. 7, dell'AngG neghi al ricorrente il diritto a una liquidazione perché ha sciolto volontariamente il proprio rapporto di lavoro non costituisce una restrizione alla libera circolazione. Di conseguenza non occorre esaminare gli argomenti relativi alla questione se, nella specie, detta restrizione possa ritenersi giustificata in base alla politica sociale od occupazionale o in base al pubblico interesse alla fedeltà alle aziende.
V - Conclusione
37 Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo alla Corte di risolvere nel modo seguente la questione sottopostale dall'Oberlandesgericht di Linz:
«Una norma nazionale che privi un lavoratore, il quale sciolga volontariamente il proprio rapporto di lavoro licenziandosi, di un'indennità di cui avrebbe fruito qualora fosse stato licenziato o avesse sciolto il proprio rapporto di lavoro per gravi motivi non costituisce una restrizione alla libera circolazione dei lavoratori vietata dall'art. 48 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 39 CE) qualora l'applicazione della norma nazionale di cui trattasi non dipenda in alcun modo dall'effettivo esercizio da parte del lavoratore del diritto di libera circolazione per intraprendere un'attività lavorativa in un altro Stato membro».
(1) - Sentenza 15 dicembre 1995, causa C-415/93, Bosman e a. (Racc. pag. I-4921; in prosieguo: la «sentenza Bosman»).
(2) - Sentenza 24 novembre 1993, cause riunite C-267/91 e C-268/91 (Racc. pag. I-6097; in prosieguo: la «sentenza Keck»).
(3) - Sentenza 14 settembre 1999, causa C-249/97 (Racc. pag. I-5324, punto 32).
(4) - Sentenza 31 marzo 1993, causa C-19/92 (Racc. pag. I-1663; in prosieguo: la «sentenza Kraus»).
(5) - V. infra, paragrafo 22.
(6) - V. le conclusioni dell'avvocato generale Tesauro nella causa C-292/92, Hünermund (sentenza 15 dicembre 1993, Racc. pag. I-6787; in prosieguo: la «sentenza Hünermund») riguardo alle finalità dell'art. 30 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 28 CE).
(7) - Sentenza Bosman, loc. cit., punto 96; nel campo della libertà di stabilimento, v. sentenze 12 luglio 1984, causa 107/83, Klopp (Racc. pag. 2971; in prosieguo: la «sentenza Klopp»), e 30 aprile 1986, causa 96/85, Commissione/Francia (Racc. pag. 1475).
(8) - Sentenze 7 marzo 1991, causa C-10/90, Masgio (Racc. pag. I-1119); 7 luglio 1988, causa 143/87, Stanton (Racc. pag. 3877); 15 febbraio 1996, causa C-53/95, Inasti (Racc. pag. I-703), e 28 marzo 1996, causa C-272/94, Guiot (Racc. pag. 1905).
(9) - Sentenze 15 ottobre 1987, causa 222/86, Heylens (Racc. pag. 4097); 7 maggio 1991, causa C-340/89, Vlassopoulou (Racc. pag. I-2357), e 28 novembre 1978, causa 16/78, Choquet (Racc. pag. 2293).
(10) - V., ad esempio, sentenze Bosman, loc. cit., punto 96, e 30 novembre 1995, causa C-55/94, Gebhard (Racc. pag. I-4165; in prosieguo: la «sentenza Gebhard»).
(11) - Sentenza Keck, loc. cit., punti 16 e 17.
(12) - Sentenza 11 luglio 1974, causa 8/74 (Racc. pag. 837, punto 5; in prosieguo: la «sentenza Dassonville»).
(13) - Sentenza 20 febbraio 1979, causa 120/78, Rewe (Racc. pag. 649; detta «Cassis de Dijon»); v., inoltre, sentenza 11 luglio 1985, cause riunite 60/84 e 61/84, Cinéthèque (Racc. pag. 2605, punti 21 e 22).
(14) - Sentenza 4 novembre 1997, causa C-337/95, Parfums Christian Dior (Racc. pag. I-6013, punto 51; in prosieguo: la «sentenza Dior»). Le norme sulla pubblicità sono considerate norme relative alle modalità di vendita: v. sentenza Hünermund, loc. cit.
(15) - Sentenza 9 luglio 1997, cause riunite C-34/95, C-35/95 e C-36/95, De Agostini e TV Shop (Racc. pag. I-3843, punti 42-44; in prosieguo: la «sentenza De Agostini»).
(16) - Sentenza 9 febbraio 1995, causa C-412/93 (Racc. pag. I-179), paragrafi 50-54 delle conclusioni.
(17) - Sentenza 10 maggio 1995, causa C-384/93 (Racc. pag. I-1141, punti 28 e 33-38). Inoltre, dalla sentenza citata emerge che la circostanza che la restrizione fosse imposta dallo Stato in cui era stabilito il prestatore del servizio non è stata ritenuta pertinente alla questione: v. punti 29-31.
(18) - V., ad es., sentenze 28 gennaio 1992, causa C-204/90, Bachmann (Racc. pag. I-249); 23 febbraio 1994, causa C-419/92, Scholz (Racc. pag. I-505); 15 gennaio 1998, causa C-15/96, Schöning-Kougebetopoulou (Racc. pag. I-47), e 7 maggio 1998, causa C-350/96, Clean Car Autoservice (Racc. pag. I-2521).
(19) - Nell'analisi della giurisprudenza, mi conformo alla prassi, ormai generalizzata, di considerare i casi relativi agli artt. 48 e 52 del Trattato CE come equivalenti, perlopiù, quanto ad ambito di applicazione ed effetti; v., ad es., sentenze 20 maggio 1992, causa C-106/91, Ramrath (Racc. pag. I-3351, punto 17; in prosieguo: la sentenza «Ramrath»); Kraus, loc. cit.; Bosman, loc. cit., punto 97, nonché le conclusioni dell'avvocato generale Lenz nella causa Bosman, paragrafo 165.
(20) - Causa C-96/85, loc. cit., punto 12.
(21) - Loc. cit.
(22) - Sentenza 7 luglio 1988, cause riunite 154/87 e 155/87, INASTI/Wolf e a. (Racc. pag. 3897).
(23) - Loc. cit.
(24) - Sentenza 27 settembre 1988, causa 81/87 (Racc. pag. 5483, in particolare punto 16; in prosieguo: la sentenza «Daily Mail»). Detta causa riguardava l'obbligo di una società del Regno Unito di ottenere l'autorizzazione delle autorità tributari e locali per cessare di avere la propria residenza in tale paese e trasferire a fini fiscali la direzione e l'amministrazione centrale in un altro Stato membro, conservando personalità giuridica e qualità di società di diritto britannico. La Corte ha dichiarato che la norma nazionale controversa non costituiva una restrizione alla libertà di stabilimento, in quanto il rapporto tra la sede legale di una società e la sede della sua direzione ed amministrazione rimaneva materia disciplinata dal diritto nazionale (punti 23 e 24).
(25) - Loc. cit.
(26) - Sentenza 16 luglio 1998, causa C-264/96 (Racc. pag. I-4695; in prosieguo: la «sentenza ICI»).
(27) - Sentenza 26 gennaio 1999, causa C-18/95 (Racc. pag. I-345; in prosieguo: la «sentenza Terhoeve»). Per un esempio di problema irrisolto di questo tipo, v. tuttavia sentenza 18 maggio 1989, causa 368/87, Troiani (Racc. pag. 1333).
(28) - Le due categorie potrebbero essere tenute distinte solo qualora fosse dimostrato che la maggioranza dei lavoratori migranti in un paese sono di fatto emigranti rimpatriati di quello Stato membro, come attualmente potrebbe essere, ad esempio, il caso dell'Irlanda.
(29) - V. supra, nota 24.
(30) - Sentenze Masgio, loc. cit., punto 18, e Terhoeve, loc. cit., punti 39 e 40.
(31) - Sentenze Daily Mail, loc. cit., punto 16, e ICI, loc. cit., punto 21.
(32) - Sentenze Klopp, loc. cit.; Commissione/Francia, loc. cit., punti 13 e 14, e 16 giugno 1992, causa C-351/90, Commissione/Lussemburgo (Racc. pag. I-3945, punti 19 e segg.).
(33) - Sentenze 28 aprile 1977, causa 71/76, Thieffry (Racc. pag. 765; in prosieguo: la «sentenza Thieffry»); Heylens, loc. cit.; 28 novembre 1989, causa C-379/87, Groener (Racc. pag. 3967; in prosieguo: la «sentenza Groener»); Vlassopoulou, loc. cit.; Gebhard, loc. cit., e 8 luglio 1999, causa C-234/97, Fernández de Bobadilla (Racc. pag. I-4501).
(34) - Sentenze Kraus, loc. cit., e Choquet, loc. cit. Si potrebbero aggiungere i casi di mancato riconoscimento dell'esperienza lavorativa in altri Stati membri ai fini di una promozione o altro, come nelle cause Scholz, loc. cit., e Schöning-Kougebetopoulou, loc. cit., ma la Corte li ha considerati casi di discriminazione dissimulata fondata sulla nazionalità.
(35) - Sentenza Bosman, loc. cit.; v. anche le conclusioni presentate dall'avvocato generale Cosmas il 18 maggio 1999 nelle cause riunite C-51/96 e C-191/97, Deliège (in prosieguo: la «causa Deliège»), non ancora decise; riguardo ad un altro ostacolo formale non discriminatorio al cambiamento di lavoro, v. conclusioni presentate dall'avvocato generale Alber il 22 giugno 1999 nella causa C-176/96, Jyri Lehtonen e Castors Canada Dry Namur-Braine, non ancora decisa.
(36) - Sentenza Klopp, loc. cit., punto 14.
(37) - Sentenza Klopp, loc. cit., punto 19.
(38) - Sebbene l'art. 39 CE non sia, a tale riguardo, così esplicito come l'art. 43 CE, presumo che nel suo campo di applicazione rientrino le norme nazionali che costringono i lavoratori a svolgere un'unica attività, negando loro la possibilità di svolgere un altro lavoro part-time, nello Stato di cui trattasi o altrove.
(39) - V., in particolare, sentenza Vlassopoulou, loc. cit., punto 15; quanto sopra emerge anche da una lettura a contrario della sentenza Groener, loc. cit., punto 19, secondo cui dette norme debbono essere proporzionate e non discriminatorie; v., analogamente, sentenze Kraus, loc. cit, punto 32, e Gebhard, loc. cit., punto 37. V. inoltre le conclusioni dell'avvocato generale Mayras nella causa Thieffry, loc. cit., pag. 790, e le conclusioni dell'avvocato generale Van Gerven nella causa Kraus. Ovviamente, l'argomento relativo alla discriminazione dissimulata risulta più convincente nei casi in cui la stessa origine delle qualifiche abbia direttamente sollevato la questione del loro riconoscimento, come nelle cause Thieffry, Choquet, loc. cit., e Kraus.
(40) - Tale è la ratio ufficiale dell'applicazione dell'art. 28 CE a siffatte norme, piuttosto che l'argomento secondo cui i prodotti importati subiscono una discriminazione dissimulata da parte delle norme nazionali sui prodotti in quanto più difficilmente sono conformi ad esse. V., ad esempio, sentenza 6 luglio 1995, causa C-470/93, Mars (Racc. pag. I-1923, punto 13; in prosieguo: la «sentenza Mars»).
(41) - Nella sentenza Choquet, loc. cit., punto 8, la Corte si è richiamata all'esigenza di evitare la ripetizione di esami già sostenuti; questo è stato un punto fermo della giurisprudenza relativa alle qualifiche sin dalla sentenza Heylens, loc. cit.; v., recentemente, sentenza Fernández de Bobadilla, loc. cit., punti 32-34.
(42) - V. sentenza Bosman, loc. cit., punti 94-103, discussi più avanti nelle presenti conclusioni. Sull'utilità della distinzione tra restrizioni all'accesso ad un'attività economica e restrizioni all'esercizio di questa, proposta dall'avvocato generale Lenz nella causa Bosman, v. infra. Le norme del tipo Klopp costituiscono anche barriere all'uscita, vale a dire allo stabilimento altrove, di persone già stabilite in uno Stato membro in cui dette norme vengono applicate.
(43) - Loc. cit., punto 20.
(44) - Ibid., punto 23; v. anche punti 18, 19, 21 e 22.
(45) - Loc. cit., punto 4.
(46) - Loc. cit., punto 32; il corsivo è mio.
(47) - Loc. cit., punto 37; il corsivo è mio.
(48) - Loc. cit., punto 96; il corsivo è mio. La Corte ha citato la sentenza Masgio, loc. cit., punti 18 e 19, che riguardava norme nazionali che di fatto discriminavano chi aveva esercitato il proprio diritto di libera circolazione rispetto a coloro che non lo avevano fatto.
(49) - Sentenza Bosman, loc. cit., punto 97. La Corte ha citato la sentenza Daily Mail, loc. cit., punto 16.
(50) - V. Choquet, loc. cit., e Kraus, loc. cit. V. anche la precedente analisi delle sentenze Dior, loc. cit., e De Agostini.
(51) - V. sentenze Bosman, loc. cit., punto 103, e Alpine Investments, loc. cit., punto 38.
(52) - V. sentenza Keck, loc. cit., punto 14. L'avvocato generale Cosmas, nelle sue conclusioni nella causa Deliège, loc. cit., paragrafi 65 e 66, ha espresso lo stesso parere quanto all'esigenza di un criterio basato sull'accesso al mercato.
(53) - Loc. cit., paragrafi 205, 206 e 210 delle conclusioni.
(54) - Loc. cit., paragrafo 48 delle conclusioni.
(55) - V., ad esempio, sentenze 14 luglio 1994, causa C-379/92, Peralta (Racc. pag. I-3453, punto 24); 7 marzo 1990, causa C-69/88, Krantz (Racc. pag. I-583, punto 11); 13 ottobre 1993, causa C-93/92, CMC Motorradcenter (Racc. pag. I-5009, punto 12); 3 dicembre 1998, causa C-67/97, Ditlev Bluhme (Racc. pag. I-8033, punto 22), e 22 giugno 1999, causa C-412/97; Fenocchio (Racc. pag. I-3845, punto 11); v. anche le osservazioni svolte dall'avvocato generale Jacobs ai paragrafi 57 e 58 delle sue conclusioni nella causa Alpine Investments, loc. cit., e da me al paragrafo 19 delle mie conclusioni nella causa Ditlev Bluhme.
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