EUR-Lex -  61998CC0195 - IT - Conclusioni dell'avvocato generale Jacobs del 27 gennaio 2000

Conclusioni dell avvocato generale

Introduzione

1. Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale, l'Oberster Gerichtshof (Corte suprema) dell'Austria chiede se talune norme relative al calcolo della retribuzione di determinate categorie di insegnanti siano compatibili con l'art. 48 del Trattato CE (divenuto art. 39 CE) o con l'art. 7 del regolamento n. 1612/68 , in quanto per effetto di dette norme periodi di attività pregressi compiuti in altri Stati membri vengono trattati diversamente dai periodi compiuti in Austria. Poiché l'adesione dell'Austria all'Unione europea è relativamente recente, il giudice a quo solleva anche una questione concernente gli effetti nel tempo delle disposizioni comunitarie in questione. In via preliminare, tuttavia, chiede se la sua domanda di pronuncia pregiudiziale sia ricevibile, data la natura particolare del procedimento di cui è investito.

2. In Austria esistono due categorie di dipendenti occupati presso gli enti pubblici federali: la prima è composta dai pubblici impiegati (Beamte), nominati con provvedimento amministrativo, non a contratto, il cui posto è in linea di massima garantito a vita. Il loro status giuridico è definito da leggi specifiche (Beamtendienstrechtsgesetz) e in generale dal diritto pubblico. La seconda categoria, interessata dalla presente causa, è composta da lavoratori a contratto (Vertragsbedienstete) assunti in forza di un contratto di lavoro di diritto privato. Il loro status giuridico è disciplinato dalla legge sugli impiegati pubblici a contratto del 1948 (Vertragsbedienstetengesetz 1948; in prosieguo: il «VBG»).

3. A livello federale, l'Austria impiega circa 40 000 insegnanti, dei quali circa 13 500 sono insegnanti a contratto (Vertragslehrer). Il governo federale impiega anche circa 10 000 insegnanti universitari, di cui circa 1 500 sono assistenti a contratto (Vertragsassistenten). Secondo la ricorrente nella causa a qua, altri 75 000 insegnanti sono impiegati dai vari Stati della federazione (Bundesländer). Il loro status giuridico è disciplinato da leggi dei rispettivi Bundesländer analoghe alle leggi federali.

4. Le norme relative alle retribuzioni degli insegnanti e degli assistenti a contratto impiegati a livello federale sono contenute nel VBG. La disposizione controversa è l'art. 26 del VBG, che definisce i criteri per il calcolo dell'anzianità dei dipendenti pubblici a contratto ai fini dell'inquadramento retributivo. Sono di rilievo, in particolare, gli elementi che seguono. I periodi pregressi di attività al servizio di enti pubblici austriaci o presso determinati istituti di insegnamento austriaci pubblici o privati riconosciuti dallo Stato vengono automaticamente considerati per intero. Periodi pregressi di attività esercitati all'estero possono essere computati per intero soltanto con l'assenso del ministro federale delle Finanze, che viene accordato soltanto quando detti periodi siano «di particolare importanza sotto il profilo del miglior utilizzo delle capacità» dell'impiegato in questione. In appresso illustrerò in modo più approfondito il quadro giuridico nazionale.

5. La ricorrente nella causa a qua, l'Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst (in prosieguo: il «Gewerkschaftsbund») è un sindacato che rappresenta, tra l'altro, i lavoratori del settore pubblico.

6. Resistente è la Repubblica d'Austria, nella sua qualità di datrice di lavoro degli insegnanti a contratto e degli assistenti a contratto.

7. Taluni insegnanti e assistenti a contratto, prima di venire impiegati presso la resistente, hanno svolto periodi di attività nella pubblica amministrazione oppure presso scuole in altri Stati membri dell'Unione europea o in paesi dello Spazio economico europeo. In molti casi tali periodi di attività sono stati prestati prima che l'Austria entrasse a far parte dello Spazio economico europeo, il 1° gennaio 1994, o dell'Unione europea, il 1° gennaio 1995. Risulta che nel 1996 il segretario di Stato competente abbia respinto la domanda con cui la ricorrente chiedeva che i periodi pregressi di attività compiuti in altri Stati membri fossero considerati alla stessa stregua di quelli maturati in Austria.

8. Nella causa a qua, il Gewerkschaftsbund chiede di accertare che talune categorie di insegnanti e di assistenti a contratto impiegati dalla resistente hanno diritto, a partire dalla data di inquadramento nei rispettivi livelli retributivi, o in ogni caso non prima del 1° gennaio 1994, a che vengano computati i periodi di attività precedenti, ossia i periodi di attività di insegnamento svolti in Stati oggi appartenenti all'Unione europea o allo Spazio economico europeo presso scuole, istituti superiori di insegnamento o università pubbliche o riconosciute dallo Stato, nonché di attività al servizio dello Stato o di altri enti di diritto pubblico assimilabili agli enti territoriali austriaci. Detti periodi di attività dovrebbero essere presi in considerazione conformemente alle disposizioni dell'art. 26 del VBG relative ai periodi di servizio precedenti prestati presso enti pubblici austriaci o nell'insegnamento all'interno dell'Austria.

9. Il Gewerkschaftsbund, presumibilmente in base all'art. 48, n. 4, del Trattato CE e alla giurisprudenza ad esso relativa, non chiede tale accertamento anche per gli insegnanti e gli assistenti a contratto la cui attività comporti, in via eccezionale, l'esercizio diretto o indiretto di poteri pubblici o l'assunzione di compiti diretti alla tutela di interessi generali dello Stato o di altri enti pubblici.

10. Il Gewerkschaftsbund ha proposto tale domanda di accertamento nell'ambito di un procedimento particolare disciplinato dall'art. 54, commi 2-5, dell'Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (legge sul tribunale del lavoro e della previdenza sociale; in prosieguo: l'«ASGG»). Ai sensi di dette disposizioni, organizzazioni di datori di lavoro e lavoratori possono agire dinanzi all'Oberster Gerichtshof contro altre organizzazioni di datori di lavoro o di lavoratori proponendo domanda di accertamento circa la sussistenza o meno di diritti o rapporti giuridici concernenti una situazione di fatto indipendente da soggetti individuati nominativamente. In prosieguo analizzerò tale procedimento in modo più approfondito.

11. In tale contesto, l'Oberster Gerichtshof ha deferito alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se si possa adire la Corte di giustizia delle Comunità europee con una questione pregiudiziale, ai sensi dell'art. 177 del Trattato, nell'ambito di un procedimento in cui - sulla base di una situazione di fatto, affermata da una delle parti, che deve ritenersi veritiera e che non si riferisce a soggetti individuati nominativamente - l'Oberster Gerichtshof deve decidere, in prima e ultima istanza, sul ricorso di questa stessa parte diretto a far dichiarare il sussistere o meno di diritti o rapporti giuridici, in materia di diritto del lavoro, che - secondo le affermazioni della stessa parte che devono essere ritenute veritiere - interessano almeno tre datori di lavoro o lavoratori.

In caso di soluzione affermativa della prima questione:

2) Se l'art. 48 del Trattato CE o un'altra disposizione del diritto comunitario, in particolare l'art. 7 del regolamento del Consiglio n. 1612/68, ostino a che la data di riferimento ai fini dell'avanzamento di carriera, rilevante in sede di classificazione nella rispettiva tabella retributiva degli insegnanti e assistenti a contratto impiegati dalla convenuta, sia fissata in modo diverso, nel senso che i periodi di attività compiuti nell'ambito di un rapporto di lavoro al servizio di un ente territoriale austriaco o, nell'insegnamento, presso una scuola pubblica, un'università, un istituto d'insegnamento superiore austriaci o, ancora, presso l'Accademia di Belle Arti o una scuola privata austriaca riconosciuta dallo Stato, sono computati per intero al momento dell'assunzione quando l'attività di cui trattasi corrisponda ad almeno la metà del tempo prescritto per i lavoratori a tempo pieno, mentre i periodi di attività presso enti analoghi di altri Stati membri vengono presi in considerazione per intero soltanto con l'assenso del ministro delle Finanze, qualora siano di particolare importanza sotto il profilo della migliore utilizzazione delle capacità dell'impiegato contrattuale, e, altrimenti, sono computati solo per metà se il rapporto di servizio ha avuto inizio non oltre il 30 aprile 1995, mentre, ove il rapporto di lavoro sia iniziato successivamente a questa data, tali periodi sono presi in considerazione per metà purché non superino una durata complessiva di tre anni.

In caso di soluzione affermativa della prima e della seconda questione:

3) Se il riconoscimento dei periodi di attività prestati presso enti di altri Stati membri analoghi a quelli sopra menzionati debba aver luogo senza limitazioni temporali».

12. Hanno presentato osservazioni scritte le parti nella causa a qua, vale a dire la ricorrente Gewerkschaftsbund e la Repubblica d'Austria in veste di resistente nella causa a qua (in prosieguo: la «Repubblica d'Austria in qualità di resistente»), la Commissione e l'Austria in qualità di Stato membro legittimato a presentare osservazioni (in prosieguo: il «governo austriaco»). E' interessante notare come le osservazioni della Repubblica d'Austria in qualità di resistente non coincidano con quelle del governo austriaco.

13. Inizialmente, la Commissione ed il governo austriaco hanno chiesto di presentare argomenti in udienza. In seguito hanno entrambi ritirato la loro richiesta. Per tale motivo, la Corte ha deciso di non tenere udienza.

Sulla prima questione: ricevibilità

14. Con la prima questione, il giudice nazionale intende appurare se la sua domanda di pronuncia pregiudiziale sia ricevibile. Il dubbio deriva dalla natura particolare del procedimento.

Natura del procedimento

15. L'Oberster Gerichtshof spiega la natura del procedimento principale, quale disciplinato dall'art. 54, commi 2-5, dell'ASGG, come segue.

16. Oggetto del procedimento è un accertamento circa la sussistenza o meno di diritti o rapporti giuridici concernenti una situazione di fatto indipendente da soggetti individuati nominativamente. La domanda deve avere ad oggetto una questione di diritto sostanziale in materia di diritto del lavoro, ai sensi dell'ASGG, che concerna almeno tre datori di lavoro o lavoratori.

17. Le domande possono essere proposte da organizzazioni di datori di lavoro o di lavoratori capaci di stipulare contratti collettivi. Essi possono agire soltanto nel loro ambito di competenza. Potenziali resistenti sono le organizzazioni di datori di lavoro o di lavoratori anch'esse capaci di stipulare contratti collettivi. Tuttavia, conformemente alla giurisprudenza dell'Oberster Gerichtshof menzionata nell'ordinanza di rinvio, in cause relative al settore pubblico può agire come ricorrente o come resistente l'ente pubblico datore di lavoro, anziché un'organizzazione di datori di lavoro.

18. L'Oberster Gerichtshof decide in prima e ultima istanza. Dall'ordinanza di rinvio, e in particolare dalla sua parte introduttiva, risulta che in casi del genere esso è composto da cinque membri, tre giudici permanenti dell'Oberster Gerichtshof e due giudici non togati esperti in materia.

19. Per quanto riguarda il procedimento, l'Oberster Gerichtshof deve porre a fondamento della propria decisione la situazione di fatto come prospettata dal ricorrente, senza verifiche ulteriori. Anche l'affermazione del ricorrente secondo cui la decisione è rilevante per almeno tre datori di lavoro o lavoratori non è soggetta a verifiche ulteriori. Il resistente non può addurre alcun elemento contro la situazione di fatto prospettata dal ricorrente e può dedurre soltanto argomenti di diritto.

20. In merito al procedimento in oggetto le parti, la Commissione ed il governo austriaco hanno fornito alla Corte le ulteriori informazioni che seguono.

21. Obiettivo primario dell'adozione dell'ASGG nel 1985 era agevolare il ricorso all'autorità giudiziaria da parte dei datori di lavoro e dei lavoratori. Secondo i lavori preparatori, tale obiettivo andava conseguito mediante una concentrazione ed un'accelerazione dei procedimenti e l'introduzione di diritti d'azione collettivi. Inoltre, in situazioni di fatto che sollevano questioni di interesse generale, spetta alle organizzazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori, e non ai singoli, avviare le necessarie cause «pilota».

22. Nella sua giurisprudenza, l'Oberster Gerichtshof ha sottolineato che nel procedimento in questione le organizzazioni rappresentative devono dedurre in giudizio soltanto situazioni di fatto tipiche di reale rilevanza generale e che esso non è competente a risolvere questioni giuridiche astratte prive di riferimenti a situazioni di fatto sufficientemente concrete.

23. Il procedimento si svolge in contraddittorio, con la partecipazione delle parti ricorrente e resistente. Terzi che vi abbiano interesse possono presentare osservazioni. E' il ricorrente che stabilisce se instaurare il procedimento e, congiuntamente alla controparte, ne definisce la portata.

24. La decisione finale è vincolante per le parti. Esse non possono proporre una nuova domanda per chiedere un accertamento sulla medesima situazione di fatto né sollevare le stesse questioni di diritto.

25. Sebbene non vincoli in alcun modo altri giudici, la decisione è ovviamente intesa ad assumere il valore di precedente in procedimenti paralleli riguardanti singoli lavoratori o datori di lavoro. Pertanto, a norma dell'art. 54, quinto comma, dell'ASGG, il termine per esercitare azioni parallele relative ai diritti e ai rapporti giuridici oggetto del procedimento ex art. 54, secondo comma, dell'ASGG, è sospeso.

Sulle questioni di ricevibilità

26. L'Oberster Gerichtshof esprime riserve circa la natura giurisdizionale del procedimento in questione e quindi sulla ricevibilità della sua domanda di pronuncia pregiudiziale.

27. La ricorrente, il governo austriaco e la Commissione ritengono che le questioni deferite siano ricevibili e che la prima questione vada risolta in senso affermativo. Secondo loro, il procedimento dinanzi all'Oberster Gerichtshof presenta le caratteristiche essenziali del procedimento giudiziario.

28. Secondo la Repubblica d'Austria in qualità di resistente, la Corte non è competente a risolvere la prima questione. Richiamandosi alle sentenze Grogan , ERT e Commissione/Germania , essa deduce che la questione se sia opportuno o meno che un giudice nazionale si pronunci in prima ed ultima istanza esula dall'ambito di applicazione del diritto comunitario.

29. Questo argomento mi pare basato su un'errata comprensione della questione sollevata dal giudice a quo. E' vero che la problematica della legittimità di modalità procedurali nazionali può, in determinate circostanze, esulare dalla sfera di applicazione del diritto comunitario . Tuttavia, l'Oberster Gerichtshof non chiede se il diritto comunitario vieti od osti a disposizioni in forza delle quali un organo giurisdizionale decide in prima ed ultima istanza controversie come quella di cui alla causa a qua. Chiede semplicemente se, considerate le peculiarità del procedimento a quo, l'art. 177 del Trattato CE gli consenta di sollevare questioni pregiudiziali. Pertanto, la questione riguarda soltanto la ricevibilità della sua domanda di pronuncia pregiudiziale e l'interpretazione dell'art. 177, che è una norma di diritto comunitario.

30. Possibile fonte di confusione è il richiamo da parte del giudice nazionale alle due sentenze Foglia . In dette cause, la questione era se il procedimento dinanzi al giudice a quo fosse di natura ipotetica o fittizia.

31. Nella presente fattispecie, per converso, sorgono dubbi circa la ricevibilità della domanda soltanto in ragione della natura del procedimento. Nessuna parte ha affermato che la controversia tra la ricorrente e la resistente sia fittizia o non effettiva.

32. Perché, allora, l'Oberster Gerichtshof nutre dubbi circa il proprio diritto di sollevare questioni pregiudiziali in procedimenti di questa natura?

33. Nell'ordinanza di rinvio, esso precisa di aver sostenuto, in passato, che il procedimento previsto dall'art. 54, commi 2-5, dell'ASGG non corrispondeva al concetto tradizionale di giurisdizione. A suo parere, sotto le sembianze di una decisione giurisdizionale si configurava piuttosto un parere giuridico. L'Oberster Gerichtshof ha quindi espresso riserve circa la legittimità costituzionale di dette disposizioni, in particolare perché in casi del genere esso non veniva adito come ultima istanza, bensì come istanza prima ed unica. Osserva inoltre che la Corte costituzionale (Verfassungsgerichtshof) austriaca ha respinto le domande con le quali esso chiedeva l'annullamento, in quanto incostituzionali, delle norme che disciplinano il procedimento in questione.

34. L'Oberster Gerichtshof si richiama anche alle cause Foglia I e II , Greis Unterweger , Borker e Job Centre ed afferma che l'art. 177 non conferisce alla Corte la competenza ad esprimere pareri su questioni a carattere generale o ipotetico, ma le conferisce solamente il potere di risolvere questioni che, in base a necessità obiettive, si rivelano necessarie alla soluzione di una controversia concreta. Secondo l'Oberster Gerichtshof, pertanto, non è chiaro se la pronuncia richiesta sia necessaria per consentirgli di emanare la sua «sentenza», ai sensi dell'art. 177.

35. La questione fondamentale, quindi, è se il procedimento e la decisione finale ex art. 54, commi 2-5, dell'ASGG abbiano sufficiente natura giurisdizionale ai sensi della giurisprudenza della Corte.

36. La giurisprudenza relativa alla natura giurisdizionale di determinati procedimenti o di determinate decisioni nazionali fa parte di una più ampia giurisprudenza sulla nozione di «giurisdizione» ai sensi dell'art. 177. A tale proposito, è principio consolidato che l'accertamento del fatto che l'organo remittente rientri o meno in tale nozione è questione unicamente di diritto comunitario . Per stabilire se un determinato organismo possegga le caratteristiche di un «giudice» la Corte tiene conto di un insieme di elementi quali l'origine legale dell'organo, il suo carattere permanente, l'obbligatorietà della sua giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che l'organo applichi norme giuridiche e che sia indipendente .

37. E' evidente che, dal punto di vista istituzionale, l'Oberster Gerichtshof soddisfa tutti i suddetti criteri. Esso ha origine legale e carattere permanente, e anche la sua indipendenza è indubbia. Il fatto che due dei suoi cinque membri siano giudici non togati è caratteristica comune dei tribunali del lavoro e non gli impedisce di statuire in quanto giurisdizione di uno Stato membro.

38. Passo quindi ad esaminare l'aspetto centrale della questione, ossia la funzione esercitata dall'Oberster Gerichtshof nell'ambito della causa a qua. Al riguardo, secondo giurisprudenza consolidata i giudici nazionali possono adire la Corte unicamente se dinanzi ad essi sia pendente una lite e se essi siano stati chiamati a statuire nell'ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale .

39. Molti elementi del procedimento in questione sono tipici dei procedimenti giudiziari: la giurisdizione attribuita all'Oberster Gerichtshof dall'art. 54, commi 2-5 dell'ASGG è obbligatoria, nel senso che ciascuna parte può adire detto giudice indipendentemente dalle obiezioni dell'altra, il procedimento è disciplinato per legge, ha natura contraddittoria, le parti ne definiscono l'ambito ed il giudice decide in base a norme di diritto previdenziale e del lavoro piuttosto che in base a principi di equità.

40. Dunque, quali sono le caratteristiche particolari del procedimento austriaco? Tali caratteristiche escludono ch'esso possa avere natura giurisdizionale?

41. Analizzerò tre questioni: la natura delle controversie dedotte dinanzi all'Oberster Gerichtshof e del procedimento di cui trattasi, la natura della decisione finale ch'esso è chiamato ad adottare e, infine, l'incidenza, sulla soluzione delle prime due questioni, del fatto che l'Oberster Gerichtshof viene adito in prima ed ultima istanza.

Sulla natura della controversia

42. La prima questione, dunque, è se l'Oberster Gerichtshof si pronunci su controversie effettive, ossia controversie di natura giudiziaria, e se ciò avvenga in procedimenti di natura giurisdizionale.

43. Sembrano rilevanti tre aspetti. In primo luogo, si tratta di un'azione d'accertamento; in secondo luogo, l'azione viene esercitata collettivamente da un'associazione di datori di lavoro o di lavoratori e, in terzo luogo, gli argomenti sono limitati ai punti di diritto e la situazione di fatto prospettata dal ricorrente può essere contestata soltanto entro determinati limiti.

44. Le sentenze di accertamento costituiscono un elemento importante dei moderni sistemi processuali. Esse possono impedire all'origine potenziali violazioni costose di contratti o di leggi in situazioni nelle quali i diritti e gli obblighi delle parti risultino incerti. Di regola i rischi inerenti alle azioni di accertamento sono limitati da norme intese ad impedire che i giudici esprimano pareri su casi ipotetici e ad evitare controversie non necessarie.

45. La Corte, quindi, non ha mai rifiutato di prendere in esame un rinvio pregiudiziale soltanto perché le questioni erano state deferite nell'ambito di un'azione di accertamento . In un caso limite la Corte ha dichiarato: «Anche se le azioni esperite nel caso di specie hanno carattere declaratorio e, mirando a prevenire la lesione di un diritto minacciato, devono necessariamente basarsi su previsioni per loro natura incerte, esse sono nondimeno consentite dal diritto nazionale come interpretato dal giudice a quo. Alla luce di tali considerazioni, le questioni sollevate dal giudice nazionale risultano obiettivamente necessarie per la soluzione delle controversie con cui esso è ritualmente adito» .

46. Per quanto riguarda il procedimento in esame, il Gewerkschaftsbund e la Commissione precisano che un ricorso può essere respinto qualora il ricorrente non deduca un interesse giuridico specifico alla sentenza di accertamento (Feststellungsinteresse). Un interesse del genere manca, ad esempio, quando il resistente non abbia mai contestato i diritti in discussione.

47. Anche le azioni collettive costituiscono una caratteristica comune dei sistemi giudiziari moderni. Esse sono previste per lo più in campi quali la protezione dei consumatori, il diritto del lavoro, la legislazione sulla concorrenza sleale o la tutela dell'ambiente. La legge riconosce alle associazioni o ad altre organizzazioni rappresentative il diritto di agire in giudizio nell'interesse dei loro rappresentati o nel pubblico interesse. Ciò favorisce l'attuazione da parte di privati di norme adottate nel pubblico interesse e rafforza i ricorrenti individuali, spesso troppo deboli per affrontare controparti ben organizzate e dotate di maggiori risorse finanziarie. Anche il pericolo di abuso di tali azioni collettive viene normalmente evitato mediante norme nazionali d'ordine procedurale. Per tali motivi, la Corte non ha mai censurato norme nazionali che sancissero siffatte azioni collettive e nella pratica tratta sovente questioni sottopostele nell'ambito di procedimenti instaurati da associazioni interessate .

48. Pertanto, né la natura declaratoria dell'azione né l'esercizio collettivo dell'azione possono mettere in discussione la natura giurisdizionale della controversia e del procedimento.

49. L'autentica peculiarità del procedimento in esame è quindi l'insieme delle norme che disciplinano il rapporto tra il diritto e i fatti. Come ho già detto, la domanda di accertamento circa la sussistenza o meno di diritti o rapporti giuridici può essere indipendente da soggetti individuati nominativamente. La questione di diritto deve però riguardare almeno tre datori di lavoro o lavoratori.

50. Pertanto, l'Oberster Gerichtshof non decide controversie relative a casi concreti riguardanti persone chiaramente individuate. Esso deve dirimere liti riguardanti almeno tre situazioni di fatto che sollevano la medesima questione giuridica. L'idea è quella di estrapolare da tali situazioni concrete fatti «tipici» ma astratti.

51. Tuttavia - come confermano tutte le osservazioni presentate - l'Oberster Gerichtshof non può essere adito per risolvere questione giuridiche ipotetiche che non hanno alcun rapporto con fatti concreti.

52. Le controversie che l'Oberster Gerichtshof è chiamato a dirimere hanno quindi natura giurisdizionale?

53. Secondo me, esiste una differenza fondamentale tra il giudice cui viene sottoposta una questione giuridica astratta, che non ha alcun rapporto con fatti concreti, e quello cui viene sottoposta una questione relativa a fatti astratti ma tipici.

54. Nel primo caso, i giudici di norma si rifiutano di prendere in esame il caso. Così, un giudice scozzese in un'occasione ha dichiarato: «I nostri tribunali hanno sempre operato nella convinzione che la loro funzione, nella gestione ordinaria delle controversie, sia di risolvere soltanto questioni reali, pratiche, che nelle loro competenze non rientrino le questioni ipotetiche, premature o accademiche, e che essi non esistano per dare consigli alle parti sulla gestione dei loro affari. I tribunali non sono circoli di discussione né studi di consulenza (...)» .

55. Le ragioni che giustificano questo atteggiamento, probabilmente universalmente condiviso, sono facilmente comprensibili. Anzitutto, vi è il rischio che il giudice possa essere male informato e quindi adotti una decisione errata. Una questione giuridica può essere risolta meglio nel contesto di fatto cui dev'essere concretamente applicata la norma. Gli argomenti delle parti risultano più solidi e pertinenti quando possono essere riferiti a fatti specifici. Inoltre, i giudici sono riluttanti a pronunciarsi nei casi in cui le loro decisioni non producano conseguenze pratiche su almeno una delle parti. Essi non amano agire in veste di «tribunali fittizi». Si ritiene che le risorse della magistratura siano male impiegate laddove la situazione ipotetica non possa in alcun modo concretizzarsi. Infine, si teme che una questione che in pratica sorgerà soltanto in futuro, se mai sorgerà, possa essere giudicata prematuramente su basi erronee. Ciò, a sua volta, indebolirebbe notevolmente l'autorità delle pronunce giurisdizionali. Per tali motivi, riguardo alle proprie funzioni la Corte di giustizia ha dichiarato che l'art. 177 le affida il compito non di esprimere pareri a carattere consultivo su questioni generali o ipotetiche, ma di contribuire all'amministrazione della giustizia negli Stati membri .

56. Tuttavia, in un'azione per la tutela di interessi collettivi come quella in esame, vale a dire un'azione con la quale si sottopongono ad un giudice fatti tipici ma astratti, molte delle obiezioni mosse nei confronti dei casi ipotetici risultano non pertinenti o perdono vigore. Il fatto che il caso in esame riunisca varie situazioni può persino rivelarsi utile per il giudice, in quanto risulta più semplice individuare ed isolare le situazioni di natura eccezionale. Non esiste il rischio che la questione giuridica non possa in alcun modo assumere rilevanza pratica, atteso ch'essa riguarda già tutte le controversie effettive rappresentate dal caso «tipico». La decisione avrà conseguenze pratiche non solo in uno, ma in molti casi. La sola minaccia all'autorità della sentenza è costituita dalla possibilità che il giudice che tratterà i casi «reali» li mantenga distinti in base alle situazioni di fatto. Ritengo, pertanto, che un'azione per la tutela di interessi collettivi come quella in esame, basata su una situazione di fatto astratta ma tipica, abbia in linea di principio natura giurisdizionale.

57. Questa conclusione non è inficiata dalle regole sulla prova, che sono - si deve ammetterlo - inusuali, ossia il fatto che l'Oberster Gerichtshof deve porre a fondamento della sua decisione la situazione di fatto come prospettata dal ricorrente senza verifiche ulteriori, che anche l'affermazione del ricorrente secondo la quale la decisione è rilevante per almeno tre datori di lavoro o lavoratori non è soggetta a verifiche e che il resistente deve limitarsi ad argomenti di diritto.

58. E' vero che tali regole, in teoria, comportano il rischio di abusi, in quanto sembrerebbero consentire al ricorrente di alterare la natura del procedimento e di obbligare l'Oberster Gerichtshof a risolvere questioni giuridiche ipotetiche, prive di qualunque rapporto con situazioni di fatto concrete. Abusi del genere, tuttavia, risultano improbabili, date le limitazioni alla legittimazione processuale. Inoltre, il Gewerkschaftsbund e la Commissione hanno sottolineato come l'Oberster Gerichtshof abbia sviluppato una giurisprudenza specificamente intesa a prevenire abusi di questo tipo. Nella specie, nessun elemento del fascicolo indica che la questione controversa abbia carattere puramente ipotetico. La semplice possibilità di abusi isolati di un procedimento giudiziario non deve incidere in alcun modo sulla più ampia questione della ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale proposta nell'ambito di tale procedimento.

59. Pertanto, a tale riguardo concludo che il procedimento in esame e le controversie in esso dedotte hanno, in linea di principio, natura giurisdizionale.

Sulla natura della decisione

60. Anche la decisione finale che l'Oberster Gerichtshof è chiamato ad emettere ha natura giurisdizionale?

61. E' principio consolidato che le domande di pronuncia pregiudiziale proposte in procedimenti che terminano con pareri giuridici non vincolanti sono, in linea di massima, irricevibili . Come ho già detto, il vero scopo del procedimento in questione è fornire un precedente solido alle azioni parallele riguardanti singoli datori di lavoro e lavoratori. A tale proposito, alcune delle parti che hanno presentato osservazioni scritte pongono l'accento sulla «Leitungsfunktion» (funzione di guida) delle decisioni dell'Oberster Gerichtshof. E' proprio per questo motivo che i termini di decadenza per l'esercizio delle azioni parallele rimangono sospesi.

62. La decisione dell'Oberster Gerichtshof, dunque, ha le tipiche caratteristiche di una sentenza emessa in una causa pilota: la decisione è importante non tanto per le sue conseguenze giuridiche dirette, quanto per la sua rilevanza indiretta in altri giudizi.

63. Non penso che, ai fini dell'art. 177 del Trattato, le sentenze che producono effetti del genere possano essere considerate come pareri a carattere consultivo non vincolanti. In primo luogo, esse sono giuridicamente vincolanti quanto meno nei confronti delle parti in giudizio. Inoltre, nei casi in cui procedimenti giudiziari ordinari sono stati utilizzati da una delle parti per instaurare una causa pilota e il giudice nazionale ha poi sollevato questioni pregiudiziali, la Corte non ha mai esitato a risolvere tali questioni . Non ritengo che la Corte possa comportarsi diversamente nei casi in cui il procedimento nazionale sia specificamente inteso ad instaurare cause simili, dal punto di vista degli effetti, a cause pilota. Infatti, procedimenti del genere possono risultare decisamente auspicabili nell'interesse dell'economia processuale.

64. Può essere opportuno anche un confronto con gli effetti delle pronunce pregiudiziali ex art. 177 del Trattato. Lo scopo principale del procedimento di rinvio pregiudiziale è quello di ottenere un'interpretazione ed un'applicazione uniformi del diritto comunitario in tutte le controversie che sollevano questioni identiche. Tuttavia, poiché tali pronunce sono vincolanti quanto meno per il giudice del rinvio, non possono sussistere dubbi circa la loro natura giurisdizionale.

65. Pertanto, anche le decisioni finali dell'Oberster Gerichtshof hanno natura giurisdizionale.

Un giudice di prima ed ultima istanza

66. L'ultima questione da considerare è il fatto che l'Oberster Gerichtshof viene adito in prima ed ultima istanza. Semmai, gli argomenti a sostegno della ricevibilità delle domande proposte dall'Oberster Gerichtshof possono risultare più solidi rispetto a quanto non avvenga per le cause ordinarie. Allorché le questioni vengono deferite dall'unico organo competente a presiedere determinati tipi di giudizi, la Corte deve pronunciarsi al fine di garantire l'applicazione uniforme del diritto comunitario. Ovviamente non è auspicabile che la giurisprudenza nazionale in un determinato settore si sviluppi senza che l'organo dotato di potere decisionale possa o debba sollevare questioni pregiudiziali. Uno sviluppo del genere metterebbe a rischio l'omogeneità dell'ordinamento giuridico comunitario e la tutela effettiva dei diritti ch'esso conferisce ai singoli. Tali considerazioni relative all'efficacia dell'art. 177 del Trattato hanno sempre costituito uno dei motivi per i quali la Corte ha ammesso rinvii pregiudiziali da parte di organi la cui natura giurisdizionale era controversa . Inoltre, soprattutto nelle circostanze del caso di specie occorre tenere conto dell'art. 177, terzo comma, del Trattato: tale disposizione impone alle giurisdizioni nazionali avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno di deferire questioni alla Corte e persegue un obiettivo molto simile a quello sottolineato dalla giurisprudenza sopra citata.

67. Pertanto, la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile.

Sulla seconda questione: compatibilità con il diritto comunitario

68. La questione controversa è se una norma quale l'art. 26 del VBG trasgredisca l'art. 48 del Trattato CE o l'art. 7 del regolamento n. 1612/68, per il fatto che i periodi pregressi di attività esercitate in Austria vengono considerati in modo diverso rispetto ai periodi maturati in altri Stati membri.

69. Il VBG si applica, a norma del suo art. 1, primo comma, a tutte le persone che abbiano instaurato un rapporto di lavoro di diritto privato con lo Stato federale. La parte I del VBG contiene, tra l'altro, agli artt. 8a-26, le norme generali relative alla retribuzione di dette persone. A norma dell'art. 37 del VBG, gli insegnanti a contratto sono dipendenti pubblici a contratto, nei cui confronti trovano applicazione molte delle norme generali in materia di retribuzione. L'art. 51, primo comma, del VBG contiene analoghe disposizioni per gli assistenti a contratto.

70. Lo stipendio mensile dovuto ad un pubblico impiegato a contratto inquadrato in una determinata categoria retributiva e collocato, all'interno di essa, in un determinato livello retributivo varia a seconda del grado di avanzamento. Una volta classificati in un livello retributivo, gli insegnanti a contratto o gli assistenti a contratto avanzano ogni due anni al livello retributivo superiore per essi previsto. Tale avanzamento viene calcolato, salvo diversa disposizione, in base alla data di riferimento ai fini dell'avanzamento la quale, a sua volta, dev'essere stabilita in conformità della controversa disposizione dell'art. 26 del VBG.

71. L'applicazione dell'art. 26 del VBG produce i seguenti effetti.

72. A norma dell'art. 26, primo e secondo comma, del VBG, i periodi pregressi di attività al servizio di un ente pubblico austriaco o di insegnamento presso scuole pubbliche o scuole private riconosciute vengono automaticamente considerati come interamente precedenti alla data in cui l'interessato è stato assunto come impiegato a contratto.

73. Gli altri periodi pregressi di attività, ossia i periodi trascorsi all'estero o in Austria presso un ente non menzionato dall'art. 26, secondo comma, del VBG (ad esempio una banca privata) vengono presi in considerazione per intero solo nel caso in cui sussista un pubblico interesse e con l'autorizzazione del ministro federale delle Finanze; tale autorizzazione viene concessa solo quando l'attività «sia di particolare importanza sotto il profilo del miglior utilizzo delle capacità» dell'impiegato pubblico a contratto (art. 26, primo e terzo comma, del VBG). Qualora non rispondano a tali condizioni, i periodi considerati vengono calcolati per metà se l'attività di impiegato statale a contratto è iniziata non oltre il 30 aprile 1995 (ai sensi della precedente versione dell'art. 26, terzo comma, del VBG); detti periodi vengono computati per la metà solo per un massimo di tre anni, se l'attività è iniziata dopo la data indicata (ai sensi della versione vigente dell'art. 26, terzo comma, del VBG).

74. Secondo la giurisprudenza austriaca invocata dalla ricorrente, le decisioni delle autorità in merito al computo dei suddetti periodi di attività sono soggette a sindacato giurisdizionale. Le decisioni devono essere adottate nell'ambito di un regolare procedimento amministrativo. Secondo la suddetta giurisprudenza, l'interesse pubblico di cui all'art. 26, terzo comma, del VBG consiste nel fatto che gli enti pubblici austriaci dispongano - senza dover sostenere i costi dell'addestramento teorico e pratico - di nuovi impiegati qualificati già pronti ad operare in modo competente.

75. Per quanto riguarda il criterio della «particolare importanza sotto il profilo del miglior utilizzo delle capacità», le autorità devono accertare quali attività o studi siano stati effettivamente svolti, la loro durata e le conoscenze ed abilità acquisite. Esse devono verificare quali fossero i compiti del richiedente nei primi sei mesi del suo nuovo impiego in Austria, il grado di miglior utilizzo nel nuovo impiego rispetto agli altri impiegati privi di analoga esperienza e se vi fosse un nesso causale tra detta esperienza e il miglior utilizzo. Qualora tutti i suddetti elementi giochino in favore dell'interessato e qualora, in mancanza di tale esperienza, egli nel nuovo impiego avrebbe conseguito risultati decisamente meno positivi, la sua attività pregressa ha «particolare importanza» sotto il profilo del miglior utilizzo ai sensi del VBG. I giudici austriaci hanno anche dichiarato che la divisione, da parte della autorità, dei periodi di attività o di studio pregressi in periodi considerati per intero e periodi considerati per metà è legittima se un determinato periodo è stato sufficiente ad acquisire le conoscenze e l'esperienza necessarie per un miglior utilizzo delle capacità dell'impiegato.

76. Secondo le parti, la normativa in esame risulta collegata all'art. 21, n. 4, della costituzione austriaca, che tutela la libera circolazione tra il servizio pubblico del Bund e dei Länder e tra i Länder. Al riguardo, l'art. 21, n. 1, della costituzione austriaca sancisce il cosiddetto «Homogenitätsprinzip» (principio di omogeneità), secondo cui le leggi e i regolamenti dei Länder che regolano il rapporto di servizio degli impiegati pubblici non possono divergere dalle leggi e regolamenti del Bund in modo tale da ostacolare sostanzialmente la mobilità del servizio prevista dal predetto art. 21, n. 4.

77. Le norme in questione sono compatibili con il principio della libera circolazione dei lavoratori?

78. L'art. 48, n. 1, del Trattato CE dispone che la libera circolazione dei lavoratori è assicurata al più tardi al termine del periodo transitorio. A norma dell'art. 48, n. 2, essa implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro. Ai sensi del suo n. 4, l'art. 48 non è applicabile agli impieghi nella pubblica amministrazione.

79. Ai sensi dell'art. 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68, il lavoratore cittadino di uno Stato membro non può ricevere sul territorio degli altri Stati membri, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello dei lavoratori nazionali per quanto concerne le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato.

80. Il Gewerkschaftsbund e la Commissione ritengono che la norma in esame sia in contrasto con il Trattato. Essi sostengono che l'art. 26 della VBG determina una discriminazione indiretta in base alla nazionalità nei confronti dei lavoratori degli altri Stati membri. A loro parere, né le differenze a livello nazionale tra i sistemi retributivi e le qualifiche degli insegnanti né l'esistenza di norme costituzionali che agevolano la mobilità dei lavoratori del settore pubblico austriaco giustificano la disparità di trattamento dei periodi di attività considerati.

81. La Commissione aggiunge che detta norma, oltre a determinare una discriminazione indiretta nei confronti dei lavoratori degli altri Stati membri, disincentiva anche i cittadini austriaci dall'esercitare la libertà fondamentale di lavorare in altri Stati membri garantita loro dal Trattato.

82. La Repubblica d'Austria in qualità di resistente ed il governo austriaco affermano che la norma non contrasta con il Trattato. Tuttavia, deducono due argomenti diversi.

83. La Repubblica d'Austria in qualità di resistente sostiene, in primo luogo, che gli insegnanti e gli assistenti a contratto rientrano nella nozione di «impieghi nella pubblica amministrazione» ai sensi dell'art. 48, n. 4, del Trattato. In secondo luogo, nega che la giurisprudenza della Corte invocata dalla ricorrente sia pertinente, in quanto essa concerne situazioni di fatto e questioni giuridiche diverse. In terzo luogo, la resistente sottolinea il fatto che in Austria la funzione pubblica è coordinata in base al principio costituzionale dell'omogeneità. Pertanto, l'elemento della valorizzazione della fedeltà riveste un'importanza maggiore di quanto non avverrebbe in mancanza di tale principio.

84. Il governo austriaco ammette che l'eccezione di cui all'art. 48, n. 4, non è applicabile e che, prima facie, sussiste una restrizione della libertà di circolazione dei lavoratori. A suo parere, tuttavia, tale restrizione è giustificata. Esso fa valere anche il principio costituzionale dell'omogeneità.

85. E' possibile risolvere rapidamente due questioni preliminari.

86. In primo luogo, gli insegnanti e gli assistenti a contratto sono lavoratori nel senso indicato dagli artt. 48-51 del Trattato e 7 del regolamento n. 1612/68. Essi forniscono prestazioni di insegnamento, per un certo periodo di tempo, a favore e sotto la direzione di una scuola o di un istituto universitario, prestazioni in contropartita delle quali ricevono una retribuzione. La natura giuridica del rapporto d'impiego, e in particolare la circostanza ch'esso sia disciplinato dal diritto pubblico o dal diritto privato, è irrilevante .

87. In secondo luogo, nella fattispecie non opera l'eccezione di cui all'art. 48, n. 4, del Trattato.

88. La Repubblica d'Austria in qualità di resistente deduce dalla sentenza Commissione/Grecia che gli insegnanti e gli assistenti a contratto rientrano nella nozione di «impieghi nella pubblica amministrazione» ai sensi dell'art. 48, n. 4. La medesima conclusione discenderebbe dalla qualifica delle loro attività, in diritto austriaco, come «Hoheitsverwaltung» (amministrazione che attiene all'esercizio di poteri sovrani).

89. Tuttavia, secondo giurisprudenza consolidata né gli insegnanti né gli assistenti rientrano normalmente nel concetto comunitario di «impieghi nella pubblica amministrazione» di cui all'art. 48, n. 4 . Al riguardo, il richiamo operato dalla resistente alla sentenza Commissione/Grecia risulta inopportuno, in quanto al punto 34 di detta sentenza la Corte dichiara espressamente che la generalità dei posti nel settore dell'istruzione non rientra nelle attività specifiche della pubblica amministrazione considerati all'art. 48, n. 4. Non può essere accolto neanche il secondo argomento della resistente, basato sulla qualifica delle attività degli insegnanti ai sensi del diritto amministrativo austriaco. L'effetto utile delle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei lavoratori deve comportare un'interpretazione e un'applicazione uniformi della nozione di pubblica amministrazione, che non può pertanto essere rimessa alla totale discrezionalità degli Stati membri .

90. Inoltre, il caso in esame non riguarda l'idoneità o l'accesso ad «impieghi nella pubblica amministrazione», bensì soltanto la determinazione dell'anzianità ai fini del calcolo della retribuzione. E' principio consolidato che, una volta che uno Stato membro abbia assunto al servizio dell'amministrazione lavoratori di altri Stati membri, l'art. 48, n. 4, non può giustificare discriminazioni in materia di retribuzione o di altre condizioni di lavoro, neanche qualora si tratti di un impiego nella pubblica amministrazione ai sensi di tale disposizione . Concordo quindi con il giudice a quo, il quale ha ritenuto difficilmente comprensibili le ragioni per le quali il Gewerkschaftsbund ricorrente ha escluso dal proprio ricorso gli insegnanti a contratto che svolgono una funzione di direttore scolastico o di vigilanza scolastica.

91. Sussiste violazione dell'art. 48 del Trattato o dell'art. 7, n. 1, del regolamento? Analizzerò anzitutto la questione principale, relativa all'esistenza di una violazione del principio di non discriminazione in base alla nazionalità nei confronti dei lavoratori di altri Stati membri. La questione subordinata, ossia se esista un ostacolo illegittimo per i lavoratori austriaci che intendano lavorare in un altro Stato membro, sarà esaminata brevemente al termine dell'analisi.

92. Ratione materiae, l'art. 48, n. 2, del Trattato vieta le discriminazioni «per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro». L'art. 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68 vieta le discriminazioni «per quanto concerne le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato».

93. La presente causa riguarda una norma relativa al computo dei periodi pregressi di attività per l'individuazione della data di riferimento ai fini dell'avanzamento degli impiegati pubblici a contratto. La data è in sé decisiva per il calcolo dell'anzianità. A sua volta, l'anzianità rileva in quanto i pubblici impiegati a contratto inquadrati in un dato livello retributivo nell'ambito di una determinata categoria retributiva avanzano ogni due anni al livello superiore.

94. Sebbene la disposizione in esame non riguardi direttamente la retribuzione, essa ha però ripercussioni automatiche ed importanti sugli stipendi dei pubblici impiegati a contratto. Inoltre, non è stato affermato che l'individuazione della data di riferimento ai fini dell'avanzamento incida su altri elementi non direttamente correlati al rapporto d'impiego, quali le prestazioni previdenziali o il trattamento fiscale. Detta disposizione, pertanto, sembra produrre effetti esclusivamente sulla retribuzione, elemento espressamente menzionato agli artt. 48, n. 2, del Trattato e 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68.

95. La Corte ha costantemente applicato tali disposizioni a norme relative al calcolo dell'anzianità ai fini della determinazione della retribuzione dovuta, confermando così, esplicitamente o implicitamente che norme del genere rientrano nella nozione di «condizioni di impiego e di lavoro» ai sensi delle suddette disposizioni.

96. Questa tesi non è contraddetta dalla recente proposta della Commissione di regolamento recante modificazione del regolamento n. 1612/68 , nella quale viene suggerita l'introduzione del seguente nuovo art. 7, n. 5:

«5. Qualora in uno Stato membro la determinazione delle condizioni di lavoro, l'avanzamento nella carriera professionale o la concessione di determinati vantaggi ai lavoratori presupponga il verificarsi di taluni fatti od avvenimenti, sono attribuiti i medesimi effetti e concessi i medesimi vantaggi a fatti ed avvenimenti analoghi verificatisi in qualsiasi altro Stato membro».

97. Non è sostenibile che la nuova disposizione proposta sia necessaria in quanto le attuali disposizioni non disciplinano la materia. Nella stessa proposta si precisa ch'essa è intesa a codificare la giurisprudenza della Corte . In ogni caso, la nuova norma, qualora venisse adottata, non sarebbe atta a restringere la sfera di applicazione dell'art. 7, n. 1 del regolamento, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte.

98. Le norme in esame, pertanto, rientrano nel campo di applicazione ratione materiae degli artt. 48, n. 2, del Trattato e 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68.

99. Sussiste violazione del divieto di discriminazione in base alla nazionalità per quanto riguarda la retribuzione?

100. Ovviamente, non sussiste discriminazione diretta in base alla nazionalità. La disposizione non distingue tra lavoratori di nazionalità diverse ma tra periodi di attività compiuti presso determinate istituzioni austriache ed altri periodi di attività. Anche i lavoratori di altri Stati membri possono maturare periodi presso dette istituzioni austriache, in quanto nel diritto austriaco - circostanza sottolineata dal governo austriaco - agli insegnanti stranieri sono garantite pari opportunità di accesso all'impiego ed esistono norme per il riconoscimento dei diplomi stranieri.

101. Tuttavia, è principio ben consolidato che l'art. 48, n. 2, del Trattato e l'art. 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68 vietano anche qualsiasi discriminazione dissimulata che, pur fondandosi su criteri diversi dalla nazionalità, pervenga al medesimo risultato .

102. Una disposizione di diritto nazionale dev'essere giudicata indirettamente discriminatoria in primo luogo quando, per sua stessa natura, tenda ad essere applicata più ai lavoratori migranti che a quelli nazionali e, di conseguenza, rischi di essere sfavorevole in modo particolare ai primi e, in secondo luogo, quando non sia giustificata da considerazioni oggettive indipendenti dalla cittadinanza e non sia adeguatamente commisurata allo scopo legittimamente perseguito dall'ordinamento nazionale .

103. E'in discussione una disposizione che distingue tra periodi di attività maturati in specifiche istituzioni austriache ed altri periodi di attività pregressi. Il criterio di distinzione applicato ha dimensione sia istituzionale che territoriale.

104. Alle persone che abbiano lavorato, ad esempio, nel settore industriale o commerciale e non per una delle categorie di enti pubblici elencati all'art. 26, n. 2, del VBG, si applica il regime meno favorevole, indipendentemente dal fatto che tali periodi siano stati compiuti in Austria o all'estero. Tale effetto istituzionale non è stato contestato dinanzi al giudice nazionale, non ha formato oggetto di domanda di pronuncia pregiudiziale e, in ogni caso, esula dal campo di applicazione del diritto comunitario. Pertanto, non lo prenderò in esame.

105. Qualora i periodi di attività pregressi siano stati compiuti al servizio di uno degli enti elencati all'art. 26, n. 2, del VBG, il regime applicabile dipende dallo Stato membro in cui detti periodi sono maturati.

106. Tale distinzione su base territoriale è stata impugnata dinanzi alla Corte in molte occasioni. La presa in considerazione di periodi di attività o di assicurazione compiuti in altri Stati membri è spesso rilevante ai fini dell'erogazione di prestazioni previdenziali . Nelle tre cause che seguono, richiamate in tutte le osservazioni presentate, sullo stesso rapporto d'impiego incideva la circostanza che fossero stati presi in considerazione periodi pregressi di servizio prestati nella pubblica amministrazione.

107. Nella causa Scholz , un ente pubblico italiano, ai fini della selezione del proprio personale, prendeva in considerazione i periodi di servizio nella pubblica amministrazione. L'ente teneva conto soltanto dei periodi di attività compiuti nella pubblica amministrazione italiana e non di quelli effettuati presso la pubblica amministrazione di un altro Stato membro.

108. Nella causa Schöning-Kougebetopoulou , l'inquadramento di un medico in un livello retributivo dipendeva dalla circostanza che questi avesse maturato o meno periodi di attività presso un datore di lavoro cui fosse applicabile un contratto collettivo di lavoro relativo al settore pubblico.

109. Nella causa Commissione/Grecia , l'integrazione di anzianità e l'inquadramento in una determinata categoria retributiva variavano a seconda che i periodi di servizio pregressi fossero stati svolti nella pubblica amministrazione greca ovvero in quella di un altro Stato membro.

110. In tutti e tre i casi la Corte ha dichiarato che il fatto che le norme nazionali in discussione ostassero alla presa in considerazione di periodi di servizio pregressi compiuti presso pubbliche amministrazioni di un altro Stato membro costituiva una discriminazione indiretta non giustificata ed era in contrasto con l'art. 48, n. 2, del Trattato CE.

111. Nella causa Scholz, che riguardava l'accesso all'impiego, era stata dedotta una violazione parallela degli artt. 1 e 3 del regolamento n. 1612/68. La Corte ha rifiutato di applicare tali disposizioni e ha dichiarato ch'esse non sono dotate di efficacia autonoma in quanto si limitano a precisare e a dare effetto a diritti già conferiti dal Trattato.

112. Tuttavia, negli altri due casi, che riguardavano la retribuzione, la Corte ha applicato parallelamente gli artt. 48, n. 2, del Trattato CE e 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68. Adotterò questo secondo criterio.

113. La presente causa - e qui sono d'accordo con il governo austriaco -, presenta un aspetto di novità. Mentre nei tre casi sopra menzionati le norme nazionali semplicemente escludevano la possibilità di tenere conto di periodi di servizio maturati in altri Stati membri, la normativa austriaca in esame non esclude tale possibilità. Detti periodi possono essere presi in considerazione per intero qualora rispondano a determinate condizioni stabilite dalla legge. Qualora ciò non avvenga, viene presa in considerazione almeno una parte del periodo.

114. Rammenterò brevemente tali condizioni. E' formalmente richiesto l'assenso del ministro federale delle Finanze. Dal punto di vista sostanziale, detti periodi vengono presi in considerazione soltanto quando l'attività sia rilevante per il pubblico interesse e sia di particolare importanza sotto il profilo del miglior utilizzo delle capacità dell'impiegato pubblico a contratto.

115. Sorge quindi una prima, difficile questione: esiste un obbligo in diritto comunitario di riconoscere automaticamente i periodi di servizio effettuati nella pubblica amministrazione di altri Stati membri, oppure uno Stato membro può valutare se i periodi considerati siano equiparabili?

116. Ovviamente, per quanto riguarda la retribuzione nel settore pubblico, gli Stati membri adottano politiche diverse, che a loro volta conducono a sistemi diversi. Inoltre, esistono differenze considerevoli anche per quanto concerne l'entità delle retribuzioni. In mancanza di una disciplina comunitaria, gli Stati membri sono liberi di mantenere tali legislazioni differenziate.

117. E' principio ben consolidato anche che le disposizioni di diritto comunitario che vietano le discriminazioni in base alla nazionalità, in linea di massima, non riguardano le eventuali disparità di trattamento che possono derivare, da uno Stato membro all'altro, dalle divergenze esistenti tra le legislazioni dei vari Stati membri .

118. Potrebbe essere questo il motivo per il quale la Corte, nella sentenza Commissione/Grecia, sembra aver riconosciuto che tale esame comparativo dei periodi di impiego, in linea di principio, può essere ammissibile. Tuttavia, l'onere della prova sembra incombere sulla Stato membro ospitante. La Corte ha dichiarato quanto segue:

«Tocca quindi alla Repubblica ellenica, anche in mancanza di disposizioni comunitarie specifiche a tal fine, determinare, su domanda dell'interessato, se il posto occupato da quest'ultimo in un altro Stato membro sia equivalente ad un posto presso l'amministrazione greca preso in considerazione ai fini dell'inquadramento nella scala retributiva e della concessione di un'integrazione di anzianità. Il fatto che lo Stato membro interessato ritenga che in pratica questo confronto sia difficile da effettuare non può in alcun caso giustificare il suo rifiuto di procedervi» .

119. Nella specie, tuttavia, si può lasciare irrisolta la questione di principio se e a quali condizioni uno Stato membro possa effettuare un confronto con i periodi di servizio prestati presso la pubblica amministrazione di un altro Stato membro. Ciò anche perché, quand'anche un confronto del genere fosse ammissibile, le condizioni sostanziali per il riconoscimento di periodi maturati all'estero devono essere fondate su criteri oggettivi e non discriminatori .

120. A tenore della disposizione in esame, i periodi di servizio prestati presso una delle istituzioni austriache elencate devono essere computati per intero. La ricorrente ha affermato, senza essere contraddetta, che ciò avviene indipendentemente dalla possibilità o meno di equiparare l'impiego precedente a quello nuovo, o all'utilità del primo ai fini del secondo. Pertanto, si afferma, i periodi di attività in qualità di insegnante di scuola elementare o di dipendente comunale vengono considerati per intero ai fini dell'individuazione della data di riferimento rilevante per l'avanzamento di un insegnante di scuola media superiore appena assunto.

121. Per quanto riguarda i periodi di servizio compiuti in un altro Stato membro presso istituzioni comprese nell'elenco di cui all'art. 26, secondo comma, del VBG, l'interessato deve provare l'esistenza di due circostanze, ossia il fatto che la presa in considerazione di tali periodi è di pubblico interesse e il fatto che essi sono di particolare importanza sotto il profilo del miglior utilizzo delle capacità dell'impiegato a contratto. Inoltre, dalla menzionata giurisprudenza nazionale emerge che si tratta di un onere difficile da assolvere.

122. La differenza fondamentale, quindi, è che i periodi maturati all'estero sono esaminati sotto il profilo della loro specifica utilità per il nuovo posto, mentre i periodi compiuti in Austria no. Tale disposizione impone requisiti più restrittivi per i periodi maturati all'estero ed è pertanto atta ad incidere più sulla situazione dei lavoratori migranti di altri Stati membri che su quella dei lavoratori nazionali, in quanto è più probabile che i primi abbiano trascorso parte della loro vita attiva in altri Stati membri. Pertanto, vi è il rischio ch'essa svantaggi in modo particolare i lavoratori migranti.

123. Completata la prima parte dell'esame relativo all'esistenza di una discriminazione indiretta, la questione successiva è se la disposizione di cui trattasi sia fondata su considerazioni oggettive indipendenti dalla nazionalità dei lavoratori interessati e se sia proporzionata ai suoi obiettivi legittimi.

124. Il principale argomento dedotto dal governo austriaco è incentrato sulla differenza fondamentale tra la situazione a livello comunitario, in cui sono vigenti legislazioni diverse in materia di pubblico impiego, e la situazione all'interno dell'Austria, in cui il principio costituzionale di omogeneità garantisce l'esistenza di sistemi armonizzati di retribuzione e la mobilità nel settore pubblico.

125. Anzitutto, devo sottolineare che quest'argomento presenta un'incongruenza per quanto riguarda gli insegnanti precedentemente occupati presso scuole private austriache. Mi sembra ch'essi non siano tutelati dalla garanzia costituzionale della mobilità lavorativa e che i loro datori di lavoro non siano tenuti a conformarsi al principio di omogeneità. Nondimeno, risulta ch'essi fruiscano del regime più favorevole.

126. In ogni caso, tali differenze tra la situazione nazionale e quella comunitaria potrebbero tutt'al più essere invocate per giustificare la politica di uno Stato membro che confronti i periodi compiuti all'estero con quelli maturati in un contesto nazionale «omogeneo», piuttosto che la loro automatica presa in considerazione. Esse non possono giustificare l'esistenza di requisiti sostanziali diversi. Né possono spiegare perché i periodi compiuti all'estero debbano essere di «particolare importanza» mentre quelli maturati in Austria no. Anche se uno Stato membro può confrontare fatti o eventi accaduti in un altro Stato membro, l'applicazione di un criterio duplice o, in altre parole, discriminatorio, è comunque vietata.

127. Con il secondo argomento, il governo austriaco rileva che, a differenza della situazione di cui alla causa Schöning-Kougebetopoulou, lo scopo di premiare la fedeltà riveste un'importanza maggiore nel contesto austriaco, in cui i datori di lavoro sono coordinati grazie al principio di omogeneità.

128. Quest'argomento risulta infondato per diversi motivi. In primo luogo, esso sembra presumere che, per effetto del principio di omogeneità, esista maggiore uniformità delle condizioni di lavoro nel contesto austriaco di quanto non accadesse nel contesto della causa Schöning-Kougebetopoulou. Tuttavia, sembra vero il contrario: nell'ultimo caso le condizioni di lavoro non erano soltanto approssimativamente armonizzate, bensì unificate, almeno parzialmente, mediante un accordo collettivo tra datori di lavoro e lavoratori.

129. In secondo luogo, come ho già detto, è incongruo invocare il principio di omogeneità laddove le scuole private riconosciute non risultano vincolate ad esso e gli insegnanti che vi lavorano non fruiscono della garanzia costituzionale della mobilità nel settore pubblico.

130. In terzo luogo, soprattutto, con riguardo alla pluralità di datori di lavoro interessati - la Repubblica federale austriaca, i Bundesländer, i comuni e persino le scuole private riconosciute -, lo scopo della norma non può essere quello di ricompensare la fedeltà dell'impiegato ad un determinato datore di lavoro . Al contrario, dalle norme costituzionali austriache risulta che, per quanto riguarda i periodi di attività compiuti in Austria, il sistema è inteso a garantire la massima mobilità all'interno di un gruppo di datori di lavoro giuridicamente distinti.

131. Se da un lato non metto in discussione la legittimità di tale obiettivo, non capisco però per quale motivo una restrizione discriminatoria alla mobilità dei lavoratori migranti all'interno della Comunità sia necessaria o anche solo utile per migliorare la mobilità nel settore pubblico austriaco. A mio parere, l'obiettivo, perseguito dalla costituzione austriaca, della mobilità dei lavoratori nel settore pubblico e l'obiettivo, perseguito dal Trattato, della mobilità dei lavoratori migranti non si escludono reciprocamente né sono tra loro contrastanti e anzi possono coesistere senza problemi.

132. Nessuna delle parti ha sostenuto che il vero obiettivo della normativa austriaca sia premiare ed incentivare la fedeltà al servizio pubblico nel suo complesso o una determinata etica nell'espletamento delle funzioni pubbliche. A mio parere, tale argomento non potrebbe comunque essere accolto, in quanto non fornisce una giustificazione obiettiva al mancato computo dei periodi di servizio pregressi compiuti presso la pubblica amministrazione di un altro Stato membro .

133. L'ultimo argomento dedotto dal governo austriaco riguarda le conseguenze dell'obbligo di computare automaticamente i periodi maturati all'estero. Un obbligo del genere, sostiene, graverebbe unilateralmente sugli Stati i cui sistemi retributivi tengono conto di periodi di servizio pregressi compiuti nella pubblica amministrazione. A suo parere, sussisterebbe un onere supplementare qualora i pubblici impiegati a contratto divenissero, nel corso della carriera, funzionari pubblici nominati mediante atto amministrativo (Beamte), atteso che attualmente non esiste alcun meccanismo di ripartizione del risultante onere pensionistico tra gli enti pubblici dei vari Stati membri.

134. In limine, sottolineerei che nella presente fattispecie la questione chiave non è l'obbligo di prendere automaticamente in considerazione i periodi di attività compiuti all'estero, bensì il divieto sancito dal diritto comunitario di basarsi a tal fine su criteri sostanziali discriminatori. In ogni caso, in primo luogo l'Austria è soltanto uno dei tanti Stati membri che, per quanto riguarda il settore pubblico, si basano su un sistema retributivo che tiene conto dei periodi pregressi di servizio nella pubblica amministrazione . In secondo luogo, conseguenze economiche onerose a carico di uno Stato membro, oltre tutto non comprovate, non costituiscono mai una valida giustificazione per le violazioni di una libertà fondamentale . In terzo luogo, nel presente procedimento non sono in discussione i diritti a pensione dei pubblici impiegati: la disposizione in esame riguarda insegnanti e assistenti a contratto che in avvenire potrebbero diventare (ma non necessariamente diverranno) pubblici impiegati nominati mediante atto amministrativo; la qualifica rileva solo per il calcolo della retribuzione, e non ai fini pensionistici. In ogni caso, il Consiglio ha nel frattempo adottato il regolamento (CE) n. 1606/98 che modifica i regolamenti (CEE) n. 1408/71 e (CEE) n. 574/72, al fine di estenderne l'applicazione ai regimi speciali per i dipendenti pubblici .

135. Pertanto, nessun elemento indica che l'art. 26 del VBG, nei limiti in cui distingue tra periodi compiuti presso determinati enti austriaci e periodi compiuti presso analoghi enti di altri Stati membri, sia basato su considerazioni obiettive e legittime indipendenti dalla nazionalità dei lavoratori migranti interessati. Per tale motivo, si deve ritenere che la norma in questione infranga il divieto di discriminazione indiretta in base alla nazionalità per quanto riguarda le condizioni di lavoro sancito dagli artt. 48, n. 2, del Trattato CE e 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68.

136. Come ho già detto, la Commissione afferma che le norme austriache determinano anche una restrizione alla libera circolazione dei lavoratori austriaci.

137. Secondo giurisprudenza consolidata, le norme del Trattato sulla libera circolazione delle persone non soltanto vietano la discriminazione da parte di uno Stato membro nei confronti di cittadini di altri Stati membri, ma ostano anche ad una normativa nazionale che li ostacoli qualora desiderino estendere le loro attività nel territorio di un altro Stato membro . Con riguardo ai lavoratori, il fondamento della suddetta disposizione riposa non tanto sull'art. 48, n. 2, del Trattato o sull'art. 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68, quanto piuttosto sulla norma generale dell'art. 48, n. 1, che tutela la libera circolazione dei lavoratori in quanto tali . Nelle cause Scholz e Commissione/Grecia l'avvocato generale ha ritenuto che il rifiuto assoluto di tenere conto di periodi di servizio prestati all'estero costituisse un ostacolo alla libera circolazione in quanto scoraggiava coloro che intendessero assumere un impiego in altri Stati membri. A mio parere, lo stesso vale per le norme austriache in esame, che subordinano il riconoscimento dell'esperienza acquisita in altri Stati membri a condizioni più svantaggiose rispetto a quelle vigenti per il riconoscimento dell'esperienza acquisita in Austria. Tuttavia, né nella causa Scholz né nella causa Commissione/Grecia la Corte ha ritenuto necessario esaminare la questione, in quanto le norme trasgredivano in ogni caso il divieto di discriminazione indiretta in base alla nazionalità. Poiché lo stesso vale anche nella presente fattispecie, non mi dilungherò su questo punto.

138. Concludo pertanto nel senso che norme di uno Stato membro relative alla presa in considerazione di periodi pregressi di attività ai fini del calcolo della retribuzione degli insegnanti e degli assistenti a contratto sono in contrasto con gli artt. 48 del Trattato CE e 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68 qualora impongano condizioni più svantaggiose per i periodi compiuti in altri Stati membri rispetto a quelli trascorsi al servizio di istituzioni equiparabili di detto Stato membro.

Sulla terza questione: limitazioni temporali

139. La questione è se, laddove uno Stato membro debba tenere conto di periodi compiuti in determinati enti di altri Stati membri, tali periodi debbano essere presi in considerazione senza limitazioni temporali.

140. Il Gewerkschaftsbund e la Commissione affermano che i periodi di attività pregressi devono essere presi in considerazione indipendentemente dal fatto che siano stati compiuti prima o dopo l'adesione dell'Austria.

141. L'art. 2 dell'Atto relativo alle condizioni d'adesione del Regno di Norvegia, della Repubblica d'Austria, della Repubblica di Finlandia e del Regno di Svezia e agli adattamenti dei trattati sui quali si fonda l'Unione europea (in prosieguo: l'«Atto di adesione») dispone che dal momento dell'adesione le disposizioni dei Trattati originari vincolano i nuovi Stati membri e si applicano in tali Stati alle condizioni previste da detti Trattati e dall'Atto di adesione.

142. Atteso che l'Atto di adesione non contiene norme transitorie relative all'applicazione dell'art. 48 del Trattato CE o dell'art. 7 del regolamento n. 1612/68, dette disposizioni vanno considerate come immediatamente applicabili e vincolanti per la Repubblica d'Austria fin dalla data di adesione, vale a dire il 1° gennaio 1995 .

143. Pertanto, le azioni od omissioni dell'Austria successive alla data di adesione rientrano nel campo di applicazione ratione temporis del divieto di discriminazione diretta o indiretta in base alla nazionalità nei confronti dei lavoratori migranti per quanto riguarda le condizioni di lavoro o di impiego.

144. Il problema, quindi, è se lo Stato membro ospitante, nel decidere in merito alla comparabilità, debba tenere conto di tutti i periodi di attività indipendentemente dalla circostanza che essi siano stati compiuti prima o dopo l'adesione. La soluzione mi sembra evidente. La discriminazione nei confronti dei cittadini di altri Stati membri è vietata, in mancanza di norme transitorie, con effetto immediato dalla data di adesione all'Unione europea. Periodi pregressi di attività saranno stati necessariamente compiuti prima dell'adesione. In mancanza di norme transitorie, pertanto, detti periodi di attività devono essere necessariamente presi in considerazione.

145. E' possibile tracciare un'analogia con il principio della parità di retribuzione tra uomini e donne per lavori dello stesso valore. Se - per fare un esempio estremo - in un determinato Stato membro gli uomini hanno ricevuto un aumento annuo per tenere conto della loro esperienza ed anzianità, mentre le donne non lo hanno ricevuto, qualora al momento dell'adesione lo Stato membro in questione sia tenuto (in mancanza di norme transitorie) a dare effetto al principio della parità di retribuzione, è ovvio che le donne avranno diritto al computo dei periodi di attività compiuti prima dell'adesione. Non si può ragionevolmente sostenere che, laddove un uomo abbia un'anzianità di dieci anni, le donne dovrebbero attendere altri dieci anni prima di raggiungere lo stesso livello (nel frattempo gli uomini avrebbero acquisito altri dieci anni di anzianità). L'effetto sarebbe quello di perpetuare indefinitamente la discriminazione. Esattamente lo stesso argomento vale nella specie per la discriminazione in base alla nazionalità per quanto riguarda i periodi di attività compiuti in altri Stati membri.

146. Esistono paralleli anche in materia di riconoscimento dei diplomi. La Corte, nella sua giurisprudenza , e la legislazione comunitaria non hanno mai subordinato l'esistenza degli obblighi dello Stato membro ospitante in tale materia alla circostanza che i diplomi siano stati ottenuti dopo l'adesione dello Stato membro che li ha rilasciati o dopo l'entrata in vigore dei Trattati della Comunità.

147. Una decisione di segno opposto porrebbe illogicamente i lavoratori migranti che intendessero lavorare in un «nuovo» Stato membro o lasciare detto Stato per lavorare in un «vecchio» Stato membro in una posizione svantaggiata rispetto a quella dei lavoratori che si spostano all'interno dell'area formata dai «vecchi» Stati membri.

148. Tale conclusione non è inficiata da sentenze quali Andersson o Tsiotras . Nella causa Andersson due ex-dipendenti di un'impresa svedese dichiarata fallita prima dell'adesione della Svezia all'Unione europea tentavano di far valere la direttiva del Consiglio 20 ottobre 1980, 80/987/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro, congiuntamente ai principi giuridici enunciati nella sentenza Francovich . Nella causa Tsiotras, un cittadino ellenico che prima dell'adesione del suo paese alla Comunità aveva lavorato in Germania, ma che era in seguito rimasto disoccupato e si trovava nell'impossibilità oggettiva di ottenere un posto di lavoro, tentava di far valere nei confronti della Germania la libertà di circolazione dei lavoratori. In entrambi i casi la Corte ha rifiutato di trarre conclusioni giuridiche da fatti avvenuti prima dell'adesione dei rispettivi Stati membri.

149. Tuttavia, il fondamento logico di entrambe le sentenze consisteva nel fatto che i diritti conferiti dall'ordinamento comunitario non possono essere acquisiti prima dell'adesione e di conseguenza non possono essere riconosciuti dopo l'adesione allorché non sussistono più le condizioni per la loro acquisizione o per la loro esistenza. La presente fattispecie è diversa, giacché non riguarda il riconoscimento di diritti conferiti dall'ordinamento comunitario che si asseriscono acquisiti prima dell'adesione, bensì una discriminazione nei confronti di lavoratori migranti per quanto riguarda la loro condizione attuale, che è essa stessa conseguenza di fatti passati regolati dalle leggi dei loro rispettivi Stati membri d'origine.

150. Ne consegue che, qualora le autorità austriache adottino decisioni in materia di riconoscimento di periodi pregressi di attività, essi devono essere tutti presi in considerazione, compresi quelli compiuti anteriormente alla data di adesione.

151. Non ritengo che possa raggiungersi una conclusione diversa per quanto riguarda i lavoratori austriaci che abbiano compiuto periodi di attività rilevanti in altri Stati membri. Un lavoratore in tale situazione che ritorni al suo paese d'origine e chieda, successivamente alla data di adesione dell'Austria, il riconoscimento di periodi pregressi di attività prestati in altri Stati membri dev'essere trattato alla stessa stregua di tutti gli altri soggetti che fruiscono dei diritti e delle libertà garantiti dal Trattato CE .

152. Pertanto, concludo nel senso che periodi pregressi compiuti presso istituzioni di altri Stati membri equiparabili alle istituzioni austriache elencate all'art. 26, secondo comma, del VBG, devono essere presi in considerazione senza limitazioni temporali; i periodi da computare comprendono quindi i periodi compiuti prima dell'adesione dell'Austria all'Unione europea.

Conclusione

153. A mio parere, pertanto, le questioni sostanziali deferite dall'Oberster Gerichtshof austriaco vanno risolte come segue:

«1) La normativa di uno Stato membro relativa al computo dei periodi pregressi di attività per il calcolo della retribuzione degli insegnanti e degli assistenti a contratto è in contrasto con gli artt. 48 del Trattato CE (divenuto art. 39 CE) e 7, n. 1, del regolamento n. 1612/68 laddove sono imposte condizioni più svantaggiose per quanto riguarda i periodi compiuti in altri Stati membri rispetto a quelli maturati in istituzioni equiparabili di detto Stato membro.

2) Qualora uno Stato membro debba tenere conto di periodi compiuti presso determinate istituzioni di altri Stati membri, detti periodi debbono essere computati senza limitazioni temporali; i periodi da prendere in considerazione debbono quindi comprendere tutti quelli compiuti prima dell'adesione dello Stato membro all'Unione europea».

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