Conclusioni dell avvocato generale
I - Introduzione
1. Nel presente procedimento per inadempimento la Commissione contesta alla Repubblica francese di essere venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell'art. 59 del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE) e della direttiva 71/305/CEE, come modificata dalla direttiva 89/440/CEE, in particolare agli artt. 12, 26 e 29, nonché della direttiva 93/37/CEE, in particolare agli artt. 8, 11, 22 e 30, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, non avendo eseguito correttamente determinate procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, relative alla costruzione e alla manutenzione di edifici scolastici effettuate dalla Regione Nord-Pas-de-Calais e dal Département du Nord. Gli addebiti mossi dalla Commissione riguardano, in particolare, alcune violazioni delle norme in materia pubblicità - relative, in primo luogo, alla procedura di preinformazione e al numero di offerenti -, l'applicazione di un criterio illegittimo nell'aggiudicazione degli appalti e, inoltre, l'impiego di specifiche tecniche discriminatorie per la descrizione dei lotti e d'imposizione di prove discriminatorie per la dimostrazione dell'esperienza professionale e della capacità tecnica; essa contesta, infine, l'omissione di informative successive sull'aggiudicazione degli appalti e la mancata comunicazione dei verbali.
II - Il contesto normativo
A - Direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici nella versione modificata dalla direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE e dalla direttiva 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori
2. La direttiva 71/305/CEE, dopo essere stata ripetutamente modificata in modo sostanziale, è stata ricodificata dalla direttiva 93/37/CEE, com'è indicato nel primo considerando, «per maggior chiarezza e razionalità». Le disposizioni della direttiva 71/305 applicabili al caso di specie sono, fatte salve alcune modifiche di ordine redazionale, identiche a quelle della direttiva 93/37. Poiché la direttiva 93/37 è applicabile solo a partire dal 14 gennaio 1993, mentre la Commissione contesta infrazioni che sono state commesse in parte prima di tale data, nella causa in esame trovano applicazione entrambe le direttive. Peraltro l'art. 36 della direttiva 93/37, che abroga la direttiva 71/305, dispone che i riferimenti fatti alla direttiva abrogata devono intendersi come riferimenti fatti alla nuova direttiva.
Gli articoli di seguito citati, senza l'indicazione della direttiva, sono quelli della direttiva 93/37.
a) Sulla procedura di aggiudicazione
3. L'art. 8 - che corrisponde all'art. 5 bis della direttiva 71/305 - recita come segue:
«1.-2. (...)
3. Per ciascun appalto concluso, le amministrazioni aggiudicatrici compilano un verbale in cui devono figurare almeno i dati seguenti:
- il nome e l'indirizzo dell'amministrazione aggiudicatrice, l'oggetto e il valore dell'appalto;
- i nomi dei candidati o offerenti presi in considerazione e la giustificazione della loro scelta;
- il nome dell'aggiudicatario e la giustificazione della scelta della sua offerta nonché, se è nota, la parte dell'appalto che l'aggiudicatario intende subappaltare a terzi;
- il nome dei candidati offerenti esclusi ed i motivi del rigetto;
- per quanto riguarda le procedure negoziate, le circostanze di cui all'articolo 7 che giustificano il ricorso a tali procedure.
Il verbale o i suoi punti principali sono comunicati alla Commissione, su richiesta di quest'ultima».
b) Sulla procedura di preinformazione e di post-informazione
4. L'art. 11 - che corrisponde all'art. 12 della direttiva 71/305 - dispone quanto segue:
«1. Le amministrazione aggiudicatrici rendono note, mediante un avviso indicativo, le caratteristiche degli appalti di lavori che intendono attribuire ed i cui importi eguagliano o superano la soglia indicata all'articolo 6, paragrafo 1 .
2.-4. (...)
5. Le amministrazioni aggiudicatrici che hanno attribuito un appalto ne rendono noto il risultato mediante un avviso. (...)
6. (...)
7. I bandi di gara e gli avvisi di cui ai paragrafi da 1 a 5 sono inviati dalle amministrazioni aggiudicatrici, nei termini più brevi e per le vie più appropriate, all'Ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità europee.
8.-13. (...)»
c) Sulle conseguenze della preinformazione sul termine per la presentazione delle offerte
5. L'art. 12 - che corrisponde all'art. 13 della direttiva 71/305 - dispone nel modo seguente:
«1. Nelle procedure aperte, il termine di ricezione delle offerte, stabilito dalle amministrazioni aggiudicatrici, non può essere inferiore a cinquantadue giorni a decorrere dalla data di spedizione del bando di gara.
2. Il termine di ricezione delle offerte previsto al paragrafo 1 può essere ridotto a trentasei giorni se le amministrazioni aggiudicatrici hanno pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee l'avviso indicativo di cui all'articolo 11, paragrafo 1, redatto conformemente al modello che figura nell'allegato IV sezione A.
3.-5. (...)»
6. L'art. 13 - che corrisponde all'art. 14 della direttiva 71/305 - è formulato nel modo seguente:
«1.-2. (...)
3. Nelle procedure ristrette il termine di ricezione delle offerte stabilito dalle amministrazioni aggiudicatrici non può essere inferiore a quaranta giorni a decorrere dalla data di invio dell'invito scritto.
4. Il termine di ricezione delle offerte previsto al paragrafo 3 può essere ridotto a ventisei giorni se le amministrazioni aggiudicatrici hanno pubblicato nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee l'avviso indicativo di cui all'articolo 11, paragrafo 1, redatto conformemente al modello che figura nell'allegato IV sezione A.
5.-7. (...)».
d) Sul numero degli offerenti
7. L'art. 22 - che corrisponde all'art. 22 della direttiva 71/305 come modificata dalla direttiva 89/440 - prevede quanto segue:
«1. (...)
2. Le amministrazioni aggiudicatrici, quando attribuiscono un appalto mediante procedura ristretta, possono prevedere la forcella all'interno della quale si collocherà il numero delle imprese che esse intendono invitare. In questo caso, la forcella è indicata nel bando di gara. La forcella è stabilita in funzione della natura dell'opera da realizzare. La cifra meno elevata della forcella non deve essere inferiore a cinque. La cifra superiore della forcella può essere fissata a venti.
In ogni caso, il numero dei candidati ammessi a presentare l'offerta deve essere sufficiente a garantire una concorrenza reale.
3.-4. (...)».
e) Sulla dimostrazione delle capacità tecniche
8. L'art. 27 - che corrisponde all'art. 26 della direttiva 71/305 - così recita:
«1. La dimostrazione della capacità tecnica dell'imprenditore può essere data mediante:
a) i titoli di studio e professionali dell'imprenditore e/o dei dirigenti dell'impresa e, in particolare, del responsabile o dei responsabili della condotta dei lavori;
b) l'elenco dei lavori eseguiti durante gli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di buona esecuzione dei lavori più importanti. Detti certificati indicheranno l'importo, il periodo e il luogo di esecuzione dei lavori e preciseranno se questi siano stati effettuati a regola d'arte e con buon esito. Se del caso, questi certificati saranno trasmessi direttamente all'amministrazione aggiudicatrice dall'autorità competente;
c) una dichiarazione dalla quale risultino l'attrezzatura, i materiali e i mezzi tecnici di cui l'imprenditore disporrà per l'esecuzione dell'opera;
d) una dichiarazione dalla quale risulti l'organico medio annuo dell'impresa e il numero dei dirigenti con riferimento agli ultimi tre anni;
e) una dichiarazione indicante i tecnici o gli organi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell'impresa, di cui l'imprenditore disporrà per l'esecuzione dell'opera.
2. L'amministrazione aggiudicatrice precisa nel bando di gara o nell'invito quali delle suddette referenze intende ottenere».
f) Sui criteri di aggiudicazione
9. L'art. 30 - che corrisponde all'art. 29 della direttiva 71/305 - prevede quanto segue:
«1. I criteri sui quali l'amministrazione aggiudicatrice si fonda per l'aggiudicazione dell'appalto sono:
a) o unicamente il prezzo più basso;
b) o, quando l'aggiudicazione si fa a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l'appalto: ad esempio, il prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore tecnico.
2. Nel caso di cui al paragrafo 1, lettera b), l'amministrazione aggiudicatrice menziona, nel capitolato d'oneri o nel bando di gara, tutti i criteri di aggiudicazione di cui prevede l'applicazione, possibilmente nell'ordine decrescente dell'importanza che è loro attribuita.
3.-4. (...)».
III - Il procedimento precontenzioso e i fatti
10. L'oggetto del presente procedimento per inadempimento è il risultato di due procedimenti precontenziosi indipendenti l'uno dall'altro.
11. In primo luogo: al principio del 1993 l'attenzione della Commissione fu attirata dalla denuncia di un offerente che era stato escluso da una procedura aperta finalizzata all'attribuzione di un appalto pubblico di lavori. Questa procedura riguardava la costruzione di un liceo polivalente a Wingles (Regione Pas-de-Calais). Essa fu bandita nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee del 21 gennaio 1993. La Commissione ha avuto qualche obiezione su questo bando di gara. Nella sua lettera di messa in mora del 27 settembre 1993 essa ha contestato al governo francese che il termine stabilito per la ricezione delle offerte era troppo breve, che la classificazione dei lotti con riferimento a specifiche tecniche utilizzate unicamente a livello nazionale era insufficiente, che erano illegittime sia la richiesta di dimostrare la capacità tecnica delle imprese in base a certificati utilizzati unicamente in Francia sia il rinvio ad una legge nazionale per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione. Infine, la Commissione ha contestato il rifiuto da parte delle autorità francesi di trasmettere alla Commissione il verbale della procedura d'appalto in causa. La risposta del governo francese in data 20 dicembre 1993, ad avviso della Commissione, non è stata sufficiente. Di conseguenza, l'8 settembre 1995 essa ha indirizzato alla Repubblica francese un parere motivato l'8 settembre 1995. Tale parere è rimasto privo di risposta.
12. In secondo luogo: nel frattempo, la Regione Nord-Pas-de-Calais ha pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 18 febbraio 1995 quattordici bandi relativi al programma «Plan Lycée». Il valore dell'appalto ammontava a circa FRF 1,4 miliardi. Si trattava di procedure ristrette concernenti la realizzazione di lavori di ristrutturazione e di manutenzione per un periodo di 10 anni. I bandi precisavano i criteri di aggiudicazione. A questo proposito, è stato introdotto un «criterio supplementare» volto a promuovere lo sviluppo dell'occupazione. Questo criterio si fondava su di una circolare ministeriale del 29 dicembre 1993.
13. Con lettera di messa in mora del 21 novembre 1995, la Commissione ha invitato le autorità francesi a prendere posizione rispetto ad alcune critiche rivolte ai bandi di gara, come ad esempio, all'assenza di preinformazioni, all'introduzione di un «criterio supplementare» volto a promuovere l'occupazione, al fatto di non aver ammesso un numero sufficiente di potenziali offerenti nonché all'impiego di criteri di qualificazione con effetti discriminatori.
14. La Commissione ha esaminato la prassi seguita dalla Regione Nord-Pas-de-Calais e dal Département du Nord in materia di appalti lungo un arco temporale di tre anni. Essa ha indirizzato un'ulteriore lettera di messa in mora alle autorità francesi l'8 maggio 1996. Con lettera del 9 agosto 1996 queste hanno risposto nel senso che intendevano migliorare la procedura di aggiudicazione di appalti per i nuovi contratti.
15. In data 7 aprile 1997 la Commissione ha inviato un parere motivato riassuntivo, che le autorità francesi hanno lasciato privo di risposta. Conseguentemente, il 18 giugno 1998 la Commissione ha proposto il presente ricorso, che è stato iscritto nel ruolo della Corte il 22 giugno 1998.
16. La Commissione chiede che la Corte voglia:
- dichiarare che la Repubblica francese, in occasione di determinate procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici di lavori relativi alla costruzione e alla manutenzione di edifici scolastici da parte della Regione Nord-Pas-de-Calais e del Département du Nord, esaminate nel corso di un periodo di tre anni, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell'art. 59 del trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE), e della direttiva 71/305/CEE, come modificata dalla direttiva 89/440/CEE, in particolare agli artt. 12, 26 e 29, e dalla direttiva 93/37, in particolare agli artt. 8, 11, 22 e 30.
Inoltre, nella sua memoria di replica, la Commissione chiede che la Corte voglia:
- condannare la Repubblica francese alle spese.
17. La Repubblica francese chiede il rigetto del ricorso.
18. Si ritornerà sugli argomenti delle parti e sugli altri dettagli della causa in sede di analisi dei singoli addebiti.
19. La medesima osservazione vale per i quesiti che la Corte ha posto alla Commissione in merito alle conseguenze giuridiche derivanti dall'omessa procedura di preinformazione e alla prassi di preinformazione propria delle amministrazioni aggiudicatrici della Comunità, e per quanto riguarda la posizione assunta dal governo francese relativamente alle risposte fornite dalla Commissione.
IV - Sui singoli addebiti
20. La Commissione fonda il ricorso su vari addebiti, che possono essere raggruppati riassuntivamente come segue. La sequenza corrisponde a quella dell'atto introduttivo.
A - Sulla violazione dell'art. 12 della direttiva 71/305, o, rispettivamente, dell'art. 11 della direttiva 93/37, in ragione dell'omessa procedura di preinformazione (per quanto concerne il dettato di questi articoli v. i paragrafi 4-6)
Gli argomenti delle parti
21. La Commissione ritiene che le autorità francesi abbiano violato l'art. 12 della direttiva 71/305 o, rispettivamente, l'art. 11 della direttiva 93/37 per aver rispettato solo assai raramente l'obbligo della preinformazione. Dagli articoli citati discende che la procedura di preinformazione costituisce una condizione imprescindibile per ogni procedura di aggiudicazione che debba essere organizzata conformemente alla direttiva. Le autorità francesi non avrebbero sostanzialmente contestato quest'affermazione.
22. Ciò nonostante, il 18 febbraio 1995 la Regione Nord-Pas-de-Calais avrebbe pubblicato quattordici bandi di gara, senza aver dapprima provveduto alla preinformazione prevista da tale disposizione. Peraltro, la procedura di preinformazione sarebbe stata rispettata solo assai raramente durante gli anni precedenti, dal 1993 al 1995. Per quanto riguarda il Département du Nord, la Commissione osserva che non è stato pubblicato alcun avviso di preinformazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee durante il periodo in questione. Solo per il liceo di Wingles e per un centro di formazione per apprendisti sarebbe avvenuta la pubblicazione della preinformazione.
23. Il governo francese non contesta il fatto che l'art. 11, n. 1, della direttiva imponga un obbligo. Esso rileva che, tenuto conto degli artt. 12 e 13 della medesima direttiva, occorre relativizzare il carattere obbligatorio della pubblicità delle preinformazioni. L'art. 12, n. 1, e l'art. 13, n. 3, della direttiva prevedono, in via di principio, un termine di 52 giorni o, rispettivamente, di 40 giorni per la ricezione delle offerte. L'amministrazione aggiudicatrice può, secondo il governo francese, ridurre questo termine, ai sensi dell'art. 12, n. 2, e dell'art. 13, n. 4, in caso di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee di un avviso conformemente all'art. 11, n. 1. Ma se la pubblicazione delle preinformazioni fosse sempre obbligatoria, secondo il governo francese tutte le procedure di aggiudicazione soddisferebbero la condizione per la riduzione del termine. Ne discenderebbe un'incompatibilità tra l'art. 11, da una parte, e gli artt. 12 e 13, dall'altra. Sarebbero, dunque, possibili più letture, a seconda che ci si basi sul carattere obbligatorio della procedura di preinformazione, ai sensi dell'art. 11, n. 1, o sul suo carattere facoltativo ai sensi degli artt. 12 e 13. Le autorità francesi avrebbero optato per questa seconda interpretazione. Peraltro, la Regione Nord-Pas-de-Calais avrebbe pubblicato il bando di gara in questione una seconda volta, rispettando l'obbligo di preinformazione.
24. Secondo la Commissione, l'argomento invocato dalle autorità francesi vertente sul carattere facoltativo della preinformazione è inesatto. Non rileverebbe il fatto che l'amministrazione aggiudicatrice non abbia avuto l'intenzione di profittare della riduzione dei termini per la ricesione delle offerte ai sensi degli artt. 12 e 13.
Valutazione
25. In ragione del fatto che la Regione Nord-Pas-de-Calais ha tenuto conto delle critiche formulate dalla Commissione nella sua lettera di messa in mora, prima della scadenza del termine fissato nel parere motivato - senza tuttavia informarne la Commissione - il ricorso potrebbe essere considerato irricevibile su questo punto.
26. Il procedimento per inadempimento è volto a dichiarare che lo Stato membro di cui trattasi è venuto meno ai suoi obblighi e che non ha posto fine a tale infrazione entro il termine fissato nel parere motivato. Secondo costante giurisprudenza, occorre verificare la sussistenza di una violazione del Trattato tenendo conto della situazione in cui lo Stato membro si trovava alla scadenza del termine previsto nel parere motivato. A questa data, il governo francese aveva già pubblicato le preinformazioni nei limiti in cui ciò era ancora possibile. Le autorità francesi hanno dunque adempiuto gli obblighi imposti dalla Commissione, prima della scadenza del termine fissato nel parere motivato. Viene quindi meno una condizione essenziale per la ricevibilità del ricorso per inadempimento.
27. Tuttavia, durante il procedimento dinanzi la Corte, la Repubblica francese ha continuato a sostenere che la preinformazione ai sensi dell'art. 11 della direttiva è obbligatoria. Essa non ha dunque riconosciuto nel merito la violazione del Trattato che le era stata contestata. Sussiste di conseguenza tuttora un interesse ad ottenere una pronuncia di accertamento sul punto, considerata l'esistenza di una divergenza nell'interpretazione dell'art. 11 in combinato disposto con gli artt. 12 e 13 della direttiva, sicché il ricorso a questo riguardo appare ricevibile. A ciò si aggiunga che le modifiche in questione non sono state comunicate alla Commissione.
28. Nel contesto di un'analisi delle disposizioni nel merito, le parti concordano sul fatto che l'art. 11, n. 1, considerato isolatamente, vincoli l'amministrazione aggiudicatrice a pubblicare preventivamente le caratteristiche essenziali degli appalti di lavori. Non è invece chiaro se occorra relativizzare quest'interpretazione alla luce degli artt. 12, n. 2, e 13, n. 4. La formulazione «(...)se le amministrazioni aggiudicatrici hanno pubblicato (...) l'avviso indicativo» che figura all'art. 12, n. 2, e all'art. 13, n. 4, potrebbe orientare in tal senso. Contro questa interpretazione depone tuttavia il fatto che l'art. 11, da una parte, e gli artt. 12 e 13, dall'altra, disciplinano due fattispecie del tutto diverse: l'art. 11 impone alle amministrazioni aggiudicatrici di pubblicare i bandi di gara, mentre gli artt. 12 e 13 regolano i termini per la ricezione delle offerte. Sarebbe contrario al sistema ritenere che gli artt. 12, n. 2, e 13, n. 4, intendano disciplinare ulteriormente anche la questione della pubblicazione delle preinformazioni, nonostante ciò sia già stato regolato in modo inequivocabile.
29. Inoltre, lo spirito e la finalità della direttiva militano a favore dell'obbligo generale di pubblicazione delle preinformazioni. La direttiva deve creare condizioni di reale concorrenza nel settore degli appalti pubblici. Ciò rende necessario concedere ad un gruppo illimitato di offerenti provenienti da tutti gli Stati membri la possibilità di informarsi per tempo e in modo completo sulle procedure di aggiudicazione in corso. Questa finalità di diffondere in modo esteso le informazioni non può tuttavia ritenersi conseguita, qualora l'amministrazione aggiudicatrice possa decidere in quale modo debba avvenire la pubblicazione, pur se trattasi solo di preinformazioni.
30. L'argomento del governo francese, secondo il quale quest'interpretazione comporterebbe regolarmente una riduzione dei termini da 52 a 36 giorni o da 37 a 26, non pare convincente. Sebbene sussista un obbligo generale di pubblicare le preinformazioni, le norme di cui agli artt. 12, nn. 1 e 2, e 13, nn. 1 e 4, non divengono prive di oggetto. La riduzione dei termini può avere luogo solo quando sia avvenuta una preinformazione regolare. La possibilità di ridurre i termini costituisce tuttavia solo una disposizione «facoltativa», che l'amministrazione aggiudicatrice non è tenuta a prendere in considerazione. Il calcolo diverso dei termini si inserisce in un rapporto di regola-eccezione, dove l'eccezione, che si sostanzia nei termini ridotti, è subordinata alla condizione che la preinformazione sia stata effettuata in modo regolare.
31. E' vero che dalla formulazione della direttiva, secondo la quale i termini possono essere ridotti solo quando sia già avvenuta una preinformazione, è possibile dedurre che, nonostante l'obbligo generale di preinformazione, possano aversi casi in cui la preinformazione non ha avuto luogo. Su questo punto, anche in udienza la Commissione ha richiamato l'attenzione sul fatto che, per ragioni oggettive, una preinformazione non è sempre possibile. Così, potrebbero aversi motivi di bilancio in ragione dei quali non è potuta avvenire una preinformazione tempestiva, dipendendo l'aggiudicazione degli appalti pubblici dall'esistenza di mezzi, la cui disponibilità è suscettibile di variazioni nei diversi periodi di tempo.
32. La Commissione ha evidenziato, in udienza, che questo problema era stato preso in considerazione all'epoca della modifica dell'art. 12 della direttiva 71/305. Allora fu suggerito di includere nel testo della norma una formulazione restrittiva del tipo «salvo quando ciò non sia possibile». Tuttavia, né questa né altre formulazioni simili sono state riprese nel testo della direttiva.
33. La preinformazione è dunque, di regola, obbligatoria. Ove questa preinformazione non sia avvenuta, l'amministrazione aggiudicatrice deve essere in grado di indicare le ragioni per le quali ciò non sia stato fatto. Il rispetto del termine più lungo per la ricezione delle offerte costituisce dunque una conseguenza imprescindibile dell'inosservanza della procedura di preinformazione. Non si tratta comunque di un automatismo, nel senso che nello stabilire i termini più lunghi per la ricezione delle offerte, che costituiscono la regola, si possa rinunciare alla preinformazione di cui all'art. 11 della direttiva; piuttosto vale il contrario, e cioè che una riduzione dei termini in via eccezionale è possibile solo se sia già avvenuta una preinformazione.
34. Il primo motivo di ricorso è dunque ricevibile e fondato.
B - Sulla violazione dell'art. 30 della direttiva 93/37 - che corrisponde all'art. 29 della direttiva 71/305 - in ragione dell'impiego di un criterio di aggiudicazione illegittimo (per quanto riguarda il dettato di questa disposizione v. il paragrafo 9)
35. Dagli atti allegati al fascicolo risulta che nei bandi, sotto la rubrica intitolata «criteri di aggiudicazione», le amministrazioni aggiudicatrici francesi hanno più volte espressamente menzionato il criterio dell'occupazione come «criterio supplementare» rispetto al prezzo, al termine di esecuzione etc.
Gli argomenti delle parti
36. La Commissione ritiene che la Repubblica francese abbia violato l'art. 30 per aver assunto la promozione dell'occupazione come criterio di aggiudicazione. A suo avviso, questo aspetto deve essere preso in considerazione solo come criterio di esecuzione. La Commissione si fonda in proposito sulla giurisprudenza della Corte nella sentenza Beentjes .
37. La Commissione richiama il fatto che, nella causa in esame, il criterio supplementare relativo alla promozione dell'occupazione si fonda su di una circolare ministeriale del 29 dicembre 1993. In base a questa circolare sarebbe possibile adottare misure a livello locale per la lotta alla disoccupazione e per l'inserimento professionale nell'ambito degli appalti pubblici.
38. L'art. 30 della direttiva 93/97 prevederebbe, tuttavia, solo due possibili criteri di aggiudicazione, vale a dire, da una parte, il criterio del prezzo più basso, e, dall'altra, quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Di conseguenza, le autorità francesi avrebbero violato l'art. 30 per aver tenuto espressamente conto del criterio dell'occupazione nel decidere sull'aggiudicazione.
39. Il governo francese sostiene, invece, che la sentenza Beentjes autorizza proprio un criterio di aggiudicazione supplementare. Esso cita in proposito i punti 28 e 37, terzo trattino, della sentenza, i quali recitano nel modo seguente:
«Quanto all'esclusione di un offerente dalla gara per il fatto ch'esso non sia in grado di impiegare disoccupati stabili, si deve constatare anzitutto che una siffatta condizione non ha alcun rapporto né con l'accertamento dell'idoneità degli imprenditori (...), né con i criteri di aggiudicazione dell'appalto di cui all'art. 29 della direttiva».
«La condizione relativa all'impiego di disoccupati stabili è compatibile con la direttiva se non produce effetti discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti di offerenti provenienti da altri Stati membri della Comunità. Una siffatta condizione specifica supplementare deve necessariamente essere menzionata nel bando di gara».
40. Il governo francese induce tuttavia a riflettere sul fatto che un'interpretazione della sentenza Beentjes nel senso che debba essere fatto riferimento espresso al criterio relativo all'impiego nella pubblicazione del bando di gara, non trova riscontro nei modelli di bandi di gara di cui all'allegato IV della direttiva 93/37 . Non è previsto alcun titolo per simili dati.
41. Il governo francese osserva che, del resto, anche se il criterio dell'impiego dovesse essere considerato come un criterio di esecuzione, ciò non si fonderebbe sulla direttiva 93/37, ma sul diritto nazionale. Allora, l'art. 30 della direttiva non sarebbe pertinente e l'addebito mosso dalla Commissione sarebbe inesatto. Il governo francese richiama, infine, il fatto di aver esortato le amministrazioni aggiudicatrici a procedere conformemente alla circolare del 29 dicembre 1993. Questa circolare direbbe chiaramente che il criterio supplementare relativo all'impiego non deve essere trattato alla stregua dei criteri espressamente menzionati all'art. 30 della direttiva. Si tratterebbe piuttosto di un criterio di aggiudicazione sussidiario.
42. Se la Corte dovesse comunque sposare la tesi sostenuta dalla Commissione, il governo francese ritiene il proprio comportamento, anche a questo riguardo, conforme alla direttiva.
Valutazione
43. La Corte ha dichiarato, nella sentenza Beentjes, che un criterio relativo all'impiego (in tale causa si trattava della condizione relativa all'impiego dei disoccupati di lunga durata) non ha nulla a che vedere con i criteri menzionati all'art. 29 della direttiva 71/305 per l'aggiudicazione degli appalti .
44. Occorre di conseguenza verificare se i criteri volti a promuovere l'occupazione siano esclusi non solo in quanto criteri di aggiudicazione ai sensi dell'art. 30, n. 1, lett. b), della direttiva 93/37, ma anche in quanto criteri sussidiari.
45. Secondo il governo francese, è possibile ricorrere a quello dell'occupazione come criterio sussidiario quando è in presenza di più offerte equivalenti. Ciò avrebbe tuttavia come conseguenza che, in questi casi, il criterio relativo all'occupazione diverrebbe in definitiva un criterio autonomo per l'aggiudicazione degli appalti, proprio quanto è stato escluso alla luce della sentenza Beentjes. Il criterio relativo all'occupazione non serve direttamente a determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa. Esso rivestirebbe altrimenti un'importanza ancora maggiore rispetto ai criteri menzionati all'art. 30, n. 1, lett. b), della direttiva, dato che l'aspetto relativo all'occupazione potrebbe in questi casi risultare di per sé determinante.
46. Nei limiti in cui le autorità francesi hanno qualificato il criterio relativo all'occupazione come un criterio di aggiudicazione supplementare, ci si trova di fronte ad una violazione dell'art. 30 della direttiva. Ne consegue che è anche irrilevante che il criterio relativo all'occupazione sia disciplinato dal diritto nazionale attraverso la circolare ministeriale del 29 dicembre 1993, dato che prevale comunque l'art. 30 della direttiva.
47. Non bisogna trascurare il fatto che nel frattempo, dal punto di vista della politica sociale, l'aspetto relativo all'occupazione si è presentato in termini diversi rispetto al momento dell'adozione della direttiva, che, giudicata oggi, si sofferma più sugli aspetti economico-aziendali e meno su quelli economico-sociali. Compete tuttavia al legislatore incidere su questa situazione.
48. Non sussisterebbe alcuna violazione della direttiva se l'obbligo della promozione dell'occupazione - come è avvenuto nella sentenza Beentjes - fosse formulato come condizione e avesse pertanto il carattere di un criterio di esecuzione, come ha specificato la Commissione.
49. Poiché tuttavia le autorità francesi hanno concepito il criterio relativo all'occupazione come uno specifico criterio di aggiudicazione, sussiste una violazione dell'art. 30 della direttiva.
C - Sulla violazione dell'art. 22 della direttiva 93/37 derivante dalla limitazione del numero degli offerenti ammessi (per quanto concerne il dettato di quest'articolo v. il paragrafo 7)
50. Se le amministrazioni aggiudicatrici attribuiscono un appalto mediante procedura ristretta, esse possono, ai sensi dell'art. 22, n. 2, della direttiva, prevedere la forcella all'interno della quale si colloca il numero delle imprese che esse intendono invitare. La cifra meno elevata della forcella non deve essere inferiore a cinque, come prescrive espressamente l'art. 22, n. 2, quarta frase.
51. Le amministrazioni aggiudicatrici francesi, nel bando di gara pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 18 febbraio 1995, hanno previsto la seguente indicazione sotto il titolo 13: «Numero limitato di candidati che possono essere ammessi a presentare offerte: 5».
Gli argomenti delle parti
52. La Commissione rileva che tale indicazione induce a ritenere che il numero degli offerenti possa essere anche inferiore a cinque. Ciò costituirebbe una violazione dell'art. 22, n. 2, quarta frase, della direttiva.
53. Il governo francese non condivide questa posizione. Ove il numero di offerenti sia limitato a cinque, sarebbero soddisfatte le condizioni menzionate all'art. 22, n. 2, quarta frase, della direttiva. Nell'art. 22 nulla indicherebbe che il numero degli offerenti non possa essere limitato a cinque. Tale cifra sarebbe sufficiente ad assicurare condizioni di reale concorrenza. La Commissione non sarebbe stata in grado di fornire la prova contraria.
Valutazione
54. L'indicazione scelta dalle amministrazioni aggiudicatrici francesi si presenta come problematica sotto due aspetti. Da una parte l'art. 22, n. 2, parla di una «forcella». Le contestate indicazioni all'interno del bando, così come si presentano, non permettono di riconoscere alcuna forcella. Si potrebbe tutt'al più avere una forcella, se il numero cinque implicasse una forcella da uno a cinque, la qual cosa sarebbe in ogni caso incompatibile con l'art. 22, n. 2.
55. Ove si ritenga che l'indicazione del numero cinque, per quanto concerne gli offerenti da ammettere, costituisca un'indicazione assoluta, nel senso che almeno cinque offerenti devono essere invitati a presentare un'offerta, questa indicazione potrebbe essere compatibile con le esigenze che sono alla base della direttiva. Tuttavia il governo francese ha interpretato l'indicazione controversa nel senso che sono ammessi «al massimo» cinque offerenti. Esso ritiene che anche in queste condizioni sia assicurata una concorrenza reale. Tale interpretazione non è peraltro compatibile con le pretese della direttiva, che prescrive espressamente un numero minimo di cinque. E' dunque la formulazione delle indicazioni contenute nei bandi, letta in relazione all'interpretazione che ne è fatta, a renderla incompatibile con l'art. 22, n. 2, della direttiva.
D - Sulla violazione dell'art. 29, n. 2, della direttiva 71/305 o, rispettivamente, dell'art. 30, n. 2, della direttiva 93/37, derivante dalla definizione dei criteri di aggiudicazione con riferimento ad una legge di uno Stato membro (per quanto concerne il dettato di questo articolo v. il paragrafo 9)
Gli argomenti delle parti
56. Nel ricorso, la Commissione contesta anche una violazione dell'art. 29, n. 2, della direttiva 71/305 o dell'art. 30, n. 2, della direttiva 93/37. Si avrebbe un'infrazione perché, nell'indicare i criteri di aggiudicazione, le amministrazioni aggiudicatrici hanno utilizzato, nella maggior parte dei bandi di gara, il metodo «di aggiudicazione con riferimento alla legge sugli appalti pubblici».
57. La Commissione fa rinvio alla giurisprudenza della Corte a sostegno della sua tesi. La Corte ha statuito al punto 35 della sentenza Beentjes che dall'art. 29, nn. 1 e 2, della direttiva discende che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a menzionare i criteri nel bando di gara o nel capitolato d'oneri. La Corte ritiene che un rinvio generale ad una disposizione della legislazione nazionale non possa soddisfare quest'esigenza di pubblicità.
58. Il governo francese, invece, rileva in primo luogo che questo argomento della Commissione è stato fatto valere tardivamente ed è conseguentemente irricevibile. La Commissione avrebbe mosso questo addebito per la prima volta nel parere motivato. In base alla giurisprudenza della Corte l'ampliamento, col parere motivato, dell'ambito degli addebiti sollevati nella lettera di messa in mora costituisce un'irregolarità che non può essere sanata.
59. Tuttavia, per l'ipotesi in cui la Corte ritenga l'addebito ricevibile, il governo francese segnala che l'art. 30, n. 2, della direttiva 93/37 non impone di indicare i criteri di aggiudicazione nel bando di gara, ma offre la possibilità all'amministrazione aggiudicatrice di menzionarli o nel bando di gara o nel capitolato d'oneri. Secondo il governo francese, questo addebito è stato mosso ingiustamente, dal momento che i criteri in questione risultano dal capitolato d'oneri e che le disposizioni nazionali applicabili in base alla legge sugli appalti pubblici hanno un contenuto del tutto equivalente a quello della direttiva 93/37.
60. Per quanto riguarda la ricevibilità dell'addebito citato, la Commissione precisa che la lettera di messa in mora dell'8 maggio 1996 aveva richiamato l'attenzione su tale questione in modo sufficientemente preciso. La Commissione aveva ricordato in questa lettera che, in base al decimo considerando della direttiva 93/37, le informazioni contenute nei bandi di gara devono permettere agli imprenditori di valutare se gli appalti proposti presentino per loro interesse. Ne discende l'opportunità di un'informazione sufficiente sui lavori da eseguire e sulle condizioni ad essi collegate. Inoltre, la Commissione avrebbe fatto riferimento alla giurisprudenza della Corte, in particolare alla sentenza Beentjes, già nella lettera di messa in mora.
61. Il modo di procedere sarebbe dunque conforme alla giurisprudenza della Corte, come risulta dalla sentenza 28 marzo 1995 nella causa 274/83 . Peraltro, le autorità francesi non avrebbero dato in nessun momento alla Commissione accesso ai capitolati d'oneri sui quali il governo francese ha fondato la sua posizione.
Valutazione
62. Occorre in primo luogo verificare se la Commissione abbia mosso l'addebito citato a giusto titolo in merito all'oggetto della controversia nel presente procedimento per inadempimento. La Corte ha certo statuito nella sentenza 11 luglio 1984 che l'ampliamento, col parere motivato, dell'ambito degli addebiti sollevati nella lettera di messa in mora costituisce un'irregolarità che non può essere sanata . Il ricorso andrebbe dunque respinto in quanto irricevibile nei limiti in cui vada al di là degli addebiti indicati nella lettera di messa in mora. La Corte ha più tardi precisato la sua giurisprudenza nella sentenza relativa alla causa 274/83 nel senso che è lecito per la Commissione specificare, nel parere motivato, gli addebiti che sono già stati fatti valere in termini generali nella lettera di messa in mora .
63. Nella causa in esame, la Commissione ha in primo luogo contestato in termini generali nella lettera di messa in mora i bandi di gara in questione. A tal fine ha mosso addebiti concreti. Al riguardo ha anche preso posizione sui criteri di aggiudicazione. Essa ha invocato il fatto che i bandi devono permettere agli imprenditori di valutare se gli appalti proposti presentino per loro interesse. Ciò presuppone un'informazione sufficiente. Inoltre, la Commissione ha ricordato la giurisprudenza della Corte, in particolare la sentenza Beentjes, nella quale la Corte si è espressamente pronunciata sui criteri di aggiudicazione. Quando più tardi, nel parere motivato, la Commissione critica il tipo e le modalità della pubblicazione dei criteri di aggiudicazione, tale modo di procedere costituisce una legittima precisazione degli addebiti già contestati nella lettera di messa in mora. Poiché la Commissione non ha sollevato alcun addebito sostanzialmente nuovo, la critica relativa all'illegittimità del rinvio ad una legge nazionale non rappresenta un ampliamento illegittimo degli addebiti. Al contrario, la Commissione ha delimitato più precisamente la sua contestazione. Essa ha dato in tal modo alle autorità francesi la possibilità di sanare tale irregolarità nell'ambito della procedura di aggiudicazione dell'appalto. La Commissione ha pertanto tenuto sufficientemente conto dello spirito e dello scopo della fase precontenziosa del procedimento per inadempimento. Già la lettera di messa in mora ha identificato l'oggetto della controversia in modo tale che le autorità francesi erano state messe nelle condizioni di agire.
64. Occorre dunque ritenere ricevibile l'addebito mosso dalla Commissione.
65. Già l'art. 30, n. 2, della direttiva 93/37 dispone che «l'amministrazione aggiudicatrice menziona, nel capitolato d'oneri o nel bando di gara, tutti i criteri di aggiudicazione» . La Corte ha inoltre espressamente affermato nella sentenza Beentjes, a proposito dei criteri di aggiudicazione, che un rinvio generale ad una disposizione della normativa nazionale non può soddisfare questa esigenza di pubblicità . E' pertanto escluso che determinati criteri di aggiudicazione siano regolati da una legge nazionale alla quale è fatto rinvio nel bando di gara.
66. Appare priva di rilevo l'obiezione del governo francese secondo la quale le norme nazionali conformi alla legge sugli appalti pubblici sono spesso di contenuto equivalente a quello della direttiva 93/37. Il principio della pubblicità viene violato attraverso il rinvio generale e non può essere sanato dal fatto che la legge nazionale presenti un contenuto equivalente a quello della direttiva, dato che, sulla base del bando, il potenziale offerente non è in grado di riconoscere un'eventuale concordanza di contenuti.
67. Occorre dunque affermare che l'addebito mosso riguardo al rinvio illegittimo ad una disposizione della legislazione nazionale per fissare i criteri di aggiudicazione è ricevibile e fondato.
E - Sulla violazione dell'art. 59 del trattato CE consistente nell'impiego di specifiche tecniche discriminatorie nella designazione dei lotti e nelle prove richieste per dimostrare la capacità tecnica delle imprese
Gli argomenti delle parti
68. Nel ricorso la Commissione contesta al governo francese una violazione della libera circolazione dei servizi in applicazione dell'art. 59 CE. Per quanto riguarda le condizioni che devono essere soddisfatte dai candidati, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzerebbero per l'indicazione dei lotti specifiche tecniche negli stessi termini in cui sono utilizzate dalle organizzazioni professionali francesi. Così, figurerebbero nei bandi qualificazioni come, ad esempio, «Mandataire EFF6 CA 11(...)». La Commissione ritiene che le specifiche tecniche adoperate dalle amministrazioni aggiudicatrici possano avere come effetto quello di favorire gli imprenditori nazionali. Essi sarebbero a conoscenza di questo sistema di certificazione della qualità e sarebbero abituati a offrire prodotti o prestazioni che sono conformi ai requisiti richiesti nel bando di gara. D'altra parte, gli imprenditori stabiliti in altri Stati membri potrebbero essere scoraggiati dal presentare offerte. Essi non avrebbero la possibilità di stabilire a priori se la loro qualificazione sia conforme a tali indicazioni tecniche, mancando un'indicazione relativa all'equivalenza delle qualificazioni. Il fatto che le autorità francesi si limitino ad auspicare la presenza di queste qualificazioni tecniche conformi alle specifiche nazionali non potrebbe modificare in alcun modo questa valutazione.
69. Il governo francese ritiene, invece, che le specificazioni tecniche delle organizzazioni professionali francesi considerate dalle amministrazioni aggiudicatrici costituiscano solo indici di riferimento senza avere effetti discriminatori. Non si tratterebbe di precisare nel bando criteri di selezione o di aggiudicazione dell'appalto, dato che essi figurano nei capitolati d'oneri, ma piuttosto di fornire indicazioni sulla natura dei lotti.
70. Del resto, il governo francese afferma che i nuovi bandi di gara per appalti di lavori pubblicati nel 1996 e nel 1997 non fanno più alcun riferimento a specifiche tecniche stabilite dalle organizzazioni professionali francesi.
71. In relazione a quest'ultimo argomento, la Commissione sottolinea che, alla data di scadenza del termine fissato nel parere motivato, nulla indicava che l'infrazione contestata fosse venuta meno.
Valutazione
72. Occorre in primo luogo verificare la ricevibilità di questo motivo di ricorso. Nei limiti in cui le autorità francesi non hanno più impiegato le contestate specificazioni nei bandi indetti dopo la scadenza del termine fissato nel parere motivato, e si può pertanto ritenere che sia stata posta fine all'infrazione, l'interesse a farla constatare potrebbe non sussistere più.
73. Il governo francese fa tuttavia ancora una volta presente, nella procedura dinanzi la Corte, che le specificazioni contestate non sono di natura tale da avere effetti discriminatori.
74. L'esigenza di una chiarificazione su questo punto continua dunque a sussistere.
75. Il motivo in questione potrebbe tuttavia essere considerato irricevibile sotto un altro aspetto. La Commissione si fonda al riguardo unicamente sull'art. 59 del Trattato CE, mentre l'art. 26 della direttiva 71/305 disciplina espressamente la dimostrazione delle capacità tecniche degli imprenditori. Si tratta dunque di sapere in quale misura, in caso di regolamentazione della materia da parte della direttiva, ci si possa richiamare alle disposizioni di diritto primario contenute nel Trattato.
76. L'art. 26 della direttiva 71/305 contiene un elenco dei documenti che possono servire a dimostrare le capacità tecniche degli imprenditori. Si tratta di una serie di documenti che dovrebbero fornire la prova delle capacità di un imprenditore. L'amministrazione aggiudicatrice ha il diritto di scegliere quali di questi documenti debbano essere presentati. Secondo il dettato della direttiva:
«Le amministrazioni aggiudicatrici precisano nel bando di gara o nell'invito a presentare offerte quali delle suddette referenze debbono essere presentate».
Il tipo e le modalità della definizione di determinate capacità tecniche sono comunque disciplinati in modo indiretto dall'art. 26 della direttiva 71/305 che deve, inoltre, come tutte le disposizioni di una direttiva, essere interpretata alla luce del Trattato. Ove si debba verificare se si tratti di specifiche tecniche con effetti discriminatori, sussistono le condizioni per l'applicazione dell'art. 59 del Trattato CE.
77. Sul piano dei contenuti occorre constatare che le specificazioni tecniche previste sono talmente specifiche e astratte che fondamentalmente solo dei candidati francesi sono in grado di riconoscerne immediatamente l'importanza. Di conseguenza è più semplice per gli imprenditori francesi proporre prodotti o prestazioni conformi ai requisiti codificati nel bando di gara. E' invece molto più difficile per gli offerenti di altri Stati membri presentare delle offerte nel breve termine previsto, dato che essi devono dapprima informarsi sulle specifiche e sulle qualificazioni presso le amministrazioni aggiudicatrici. Ciò significa in certi casi un impegno lavorativo e finanziario nettamente più gravoso di quello che incombe sui concorrenti francesi. Le autorità francesi hanno omesso di presentare i requisiti essenziali in una forma chiara e generalmente comprensibile o attraverso il richiamo di norme comunitarie. La contestata indicazione dei lotti costituisce di conseguenza una discriminazione dissimulata.
78. Appare priva di rilevanza la tesi del governo francese secondo la quale le specifiche tecniche previste costituiscono solo indici di riferimento, quando, in pratica, solo i candidati francesi sono in grado di comprendere le denominazioni senza qualche aiuto esterno. Per i candidati di altri Stati membri non si tratta, infatti, di indici di riferimento, bensì di un'indicazione delle condizioni di qualificazione richieste che ha l'effetto di dissuaderli. L'obiettivo dell'amministrazione aggiudicatrice di indicare solo punti di riferimento può essere realizzato anche in un modo non discriminatorio.
79. Occorre constatare che l'addebito mosso dalla Commissione in merito alla violazione dell'art. 59 del trattato CE da parte del governo francese è nel merito giustificato.
F - Sulla violazione dell'art. 59 del Trattato CE derivante dalla condizione dell'iscrizione all'ordine francese degli architetti tra le «condizioni minime di partecipazione»
80. La Commissione sostiene che il Département du Nord è venuto meno agli obblighi che derivano dall'art. 59 del Trattato anche per aver imposto in un certo numero di bandi di gara restrizioni alla libera prestazione dei servizi di architetti della Comunità, ad esempio avendo imposto la prova dell'iscrizione all'ordine degli architetti francese.
81. Il governo francese non contraddice la tesi della Commissione. Piuttosto rinvia all'inesperienza delle amministrazioni aggiudicatrici riguardo al rispetto delle norme comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici.
82. Questo addebito non necessita di essere esaminato nel merito, dato che è stato espressamente riconosciuto dal governo francese. Le autorità francesi hanno violato l'art. 59 del Trattato CE avendo limitato illegittimamente la prestazione di servizi da parte di architetti di altri Stati membri. Tale violazione del diritto comunitario non può essere giustificata sulla base dell'inesperienza delle amministrazioni aggiudicatrici. Anche per questo addebito occorre accogliere il ricorso presentato dalla Commissione.
G - Altri addebiti relativi all'omessa comunicazione alla Commissione dei verbali ai sensi dell'art. 8, n. 3, della direttiva 93/37 e all'assenza di informazioni successive sull'aggiudicazione degli appalti ai sensi dell'art. 11, n. 5, della direttiva 93/37 (per quanto riguarda il dettato degli articoli in questione v. i paragrafi 3 e 4)
83. Gli altri addebiti mossi dalla Commissione per quanto concerne l'omissione dell'informazione successiva, imposta una volta che gli appalti sono stati aggiudicati, non sono stati sostanzialmente contestati dal governo francese e anch'essi sono stati giustificati facendo riferimento all'inesperienza delle amministrazioni aggiudicatrici. Poiché tali addebiti sono stati espressamente riconosciuti, la violazione può ritenersi accertata senza che occorra procedere ad un esame più approfondito dell'addebito nel merito.
V - Sulle spese
84. Ai sensi dell'art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Dal momento che la parte resistente è risultata soccombente, essa va condannata alle spese.
VI - Conclusione
85. Alla luce di quanto fin qui esposto, propongo alla Corte di decidere nel modo seguente:
«1) La Repubblica francese, con riferimento a una serie di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori concernenti la costruzione e la manutenzione di edifici scolastici condotte dalla Regione Nord-Pas-de-Calais e dal Département du Nord esaminate nel corso di un periodo di tre anni, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell'art. 59 del trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 49 CE), della direttiva 71/305/CEE, come modificata dalla direttiva 89/440/CEE, in particolare agli artt. 12, 26 e 29, e della direttiva 93/37/CEE, in particolare agli artt. 8, 11, 22 e 30.
2) La Repubblica francese è condannata alle spese».
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