EUR-Lex -  61998CC0361 - IT - Conclusioni dell'avvocato generale Cosmas del 16 maggio 2000. - Repubblica italiana contro Commissione delle Comunità europee. - Regolamento (CEE) del Consiglio n. 2408/92 - Domanda di annullamento della decisione della Commissione 98/710/CE - Ripartizione del traffico aereo tra gli aeroporti di Milano - "Malpensa 2000". - Causa C-361/98.

Conclusioni dell avvocato generale

I - Introduzione

1. Con il presente ricorso la Repubblica italiana (in prosieguo: la «ricorrente») chiede l'annullamento della decisione della Commissione 16 settembre 1998, 98/710/CE (in prosieguo: la «decisione impugnata») , che ha vietato all'Italia l'applicazione delle disposizioni sulla ripartizione del traffico aereo nel sistema aeroportuale di Milano, adottate mediante decreti nazionali che, in particolare, prevedevano il trasferimento del traffico aereo dall'aeroporto di Linate a quello di Malpensa. La ricorrente sostiene che la decisione impugnata, fondata su presunte restrizioni sproporzionate alla libera prestazione dei servizi, ha travalicato i limiti del regolamento (CEE) n. 2408/92 , invocato come suo fondamento giuridico. Parallelamente la ricorrente sostiene che, ad ogni modo, l'applicazione concreta del principio di proporzionalità effettuata dalla Commissione non è stata corretta. Infine, secondo la ricorrente, la Commissione ha proceduto a una valutazione errata degli elementi di fatto in base ai quali ha accertato la sussistenza di una discriminazione indiretta a favore del vettore aereo nazionale (Alitalia).

II - Il contesto normativo

2. L'art. 59, primo comma, del Trattato CE (divenuto art. 49 CE), dispone quanto segue:

«Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno della Comunità sono gradatamente soppresse durante il periodo transitorio nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione».

3. L'art. 61, n. 1, del Trattato CE (divenuto art. 51 CE), stabilisce che:

«La libera circolazione dei servizi, in materia di trasporti, è regolata dalle disposizioni del titolo relativo ai trasporti».

4. Del resto, come disposto dall'art. 84, n. 2, del Trattato CE (divenuto art. 80 CE),

«Il Consiglio, con deliberazione a maggioranza qualificata, potrà decidere se, in quale misura e con quale procedura potranno essere prese opportune disposizioni per la navigazione marittima e aerea.

Le disposizioni di procedura di cui all'articolo 75, paragrafi 1 e 3, sono applicabili».

5. I primi due considerando del regolamento n. 2408/92 recitano:

«(...) è importante definire, entro il 31 dicembre 1992, una politica dei trasporti aerei per il mercato interno, in conformità del disposto dell'articolo 8 A del trattato;

(...) il mercato interno consisterà in uno spazio senza frontiere interne in cui sarà garantita la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali».

6. Secondo il diciannovesimo considerando dello stesso regolamento

«(...) che è opportuno che tutte le questioni relative all'accesso al mercato siano trattate nello stesso regolamento».

7. Inoltre, ai sensi dell'art. 3, n. 1, del regolamento n. 2408/92:

«ai sensi del presente regolamento, lo (gli) Stato(i) membro(i) interessato(i) permette (permettono) ai vettori aerei comunitari di esercitare diritti di traffico su rotte all'interno della Comunità».

8. Infine, l'art. 8 dello stesso regolamento dispone che:

«1. Il presente regolamento non pregiudica il diritto degli Stati membri di regolamentare, senza discriminazioni basate sulla nazionalità o sull'identità del vettore aereo, la ripartizione del traffico tra gli aeroporti appartenenti a uno stesso sistema aeroportuale.

2. L'esercizio dei diritti di traffico è soggetto alle norme operative pubblicate vigenti a livello comunitario, nazionale, regionale o locale in materia di sicurezza, tutela dell'ambiente e assegnazione delle bande orarie.

3. A richiesta di uno Stato membro o di propria iniziativa la Commissione esamina l'applicazione dei paragrafi 1 e 2 ed entro un mese dalla data di ricevimento della richiesta decide, previa consultazione del comitato di cui all'articolo 11, se lo Stato membro può continuare ad applicare il provvedimento. La Commissione comunica la propria decisione al Consiglio e agli Stati membri.

4. Qualsiasi Stato membro può deferire la decisione della Commissione al Consiglio entro il termine di un mese. Il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata, può in circostanze eccezionali prendere una diversa decisione nel termine di un mese.

(...)».

III - Gli elementi di fatto e la decisione impugnata

9. Il sistema aeroportuale di Milano comprende gli aeroporti di Linate, di Malpensa e di Orio al Serio (Bergamo). La ripartizione del traffico aereo tra questi aeroporti era governata dalle leggi del mercato, tenuto conto dei limiti funzionali esistenti. Ne derivava un'utilizzazione inefficiente della capacità aeroportuale esistente, in quanto l'aeroporto di Linate era sovrautilizzato e quello di Malpensa era sottoutilizzato . Inoltre, nessuno degli aeroporti del sistema è riuscito a svilupparsi in un grande centro aeroportuale per voli nazionali, internazionali e intercontinentali.

10. Alla luce di tali considerazioni, le autorità italiane decidevano di riorganizzare il sistema aeroportuale di Milano al fine di creare un centro aeroportuale a Malpensa e costituire una capacità aeroportuale adeguata per il futuro. Tale obiettivo, noto come «Malpensa 2000», doveva essere raggiunto attraverso l'ampliamento e il miglioramento dell'aeroporto di Malpensa . Il dispositivo finanziario alla base del nuovo aeroporto di Malpensa presupponeva la concentrazione del traffico su questo aeroporto, il che implicava necessariamente il trasferimento del traffico dall'aeroporto di Linate.

11. Per tale motivo, il ministro dei Trasporti italiano procedeva all'emanazione del decreto 5 luglio 1996, n. 46-T, recante le norme sulla ripartizione del traffico all'interno del sistema aeroportuale di Milano. L'articolo 1, comma 1, stabiliva che dalla data di entrata in esercizio delle opere di prima urgenza del polo funzionale di Malpensa 2000, che sarebbe stata stabilita con successivo decreto, tutti i collegamenti di linea e non di linea su rotte intercontinentali e intracomunitarie (comprese le rotte intracomunitarie nazionali o internazionali) sarebbero stati effettuati da e per l'aeroporto di Malpensa. L'articolo 1, comma 2, stabiliva che gli stessi collegamenti potevano essere operati anche dall'aeroporto di Orio al Serio. L'articolo 1, comma 3 e 4, prevedeva che l'aeroporto di Linate poteva essere utilizzato solo dall'aviazione generale e per l'esercizio di voli diretti, senza scali intermedi, da e per Milano, il cui volume annuale di passeggeri fosse stato, nella sua totalità, pari o superiore a 2 milioni nell'anno antecedente la menzionata data di entrata in esercizio delle opere di prima urgenza, ovvero avesse raggiunto una media annuale di 1 750 000 nel triennio precedente.

12. Il 13 ottobre 1997 il governo italiano adottava il decreto n. 57-T che all'articolo 1, comma 1, stabiliva che le opere di prima urgenza menzionate nel decreto n. 46-T sarebbero entrate in servizio il 25 ottobre 1998. Quindi, per effetto dei decreti n. 46-T e 57-T, a partire dal 25 ottobre 1998 tutti i voli da e per Milano avrebbero dovuto essere effettuati dall'aeroporto di Malpensa o dall'aeroporto di Orio al Serio ad eccezione dei voli dell'aviazione generale e di quelli che raggiungevano le soglie di traffico stabilite dall'articolo 1, comma 4, del decreto n. 46-T. In pratica, la sola rotta che raggiungeva le soglie stabilite era Milano-Roma.

13. Il 16 febbraio 1998 i vettori aerei British Airways, Iberia, Lufthansa, Olympic Airways, Sabena, Scandinavian Airlines System e TAP Air Portugal hanno presentato alla Commissione una domanda congiunta di adozione di una decisione al fine di dichiarare le norme italiane sulla ripartizione del traffico all'interno del sistema aeroportuale di Milano incompatibili con il diritto comunitario, in particolare con il regolamento (CEE) n. 2408/92, e di imporre all'Italia di disapplicare tali norme e di emanare altre norme pienamente conformi al diritto comunitario . Più precisamente i vettori aerei sostenevano che le norme italiane introducevano una discriminazione che privilegiava di fatto l'Alitalia e, parallelamente, non erano conformi al principio di proporzionalità .

14. Il 16 settembre 1998, dopo aver espletato la procedura prescritta , la Commissione ha adottato la decisione impugnata ai sensi dell'art. 8, n. 3, del regolamento n. 2408/92.

15. Nella motivazione della decisione impugnata la Commissione, dopo aver descritto gli elementi di fatto e il procedimento, espone la sua valutazione giuridica sulle norme italiane contestate alla luce del regolamento n. 2408/92. Secondo la Commissione qualsiasi restrizione adottata in forza dell'art. 8, n. 1, del regolamento deve essere conforme sia al principio di non discriminazione, cui fa espresso riferimento tale disposizione, sia ai principi generali sulla libera prestazione dei servizi, come enunciati nella giurisprudenza della Corte. Questi principi vanno oltre il mero divieto di discriminazione in base alla nazionalità o in base all'identità del vettore. Infatti, anche quando le misure nazionali restrittive della libera prestazione dei servizi si applicano senza discriminazioni, esse sono comunque inammissibili se non sono giustificate da esigenze imperative connesse all'interesse generale oppure se è possibile ottenere lo stesso risultato con provvedimenti meno incisivi, in ossequio al principio di proporzionalità.

16. Nella fattispecie, per quanto riguarda la compatibilità delle norme italiane con il principio di non discriminazione, la Commissione, tenuto conto della situazione concorrenziale tra l'Alitalia e gli altri vettori aerei comunitari, è giunta alla conclusione che i criteri fissati dal decreto n. 46-T, consentendo solo all'Alitalia di alimentare il suo centro aeroportuale di Roma-Fiumicino dall'aeroporto di Linate ed obbligando gli altri vettori aerei comunitari ad alimentare i rispettivi centri aeroportuali dall'aeroporto di Malpensa, conferiscono un vantaggio concorrenziale all'Alitalia. Questo vantaggio sussisterà fino a quando l'aeroporto di Malpensa non sarà dotato di un livello di infrastrutture di accesso tale da superare l'attuale situazione, da cui deriva una scarsa propensione degli utenti ad utilizzarlo. Di conseguenza, la Commissione ha ritenuto che l'applicazione dal 25 ottobre 1998, in forza del decreto n. 57-T, dei criteri fissati dal decreto n. 46-T avrebbe prodotto in pratica effetti discriminatori a favore di Alitalia. Ne consegue che l'applicazione dei criteri adottati con il decreto n. 46-T a partire dal 25 ottobre 1998, come previsto dal decreto n. 57-T, è incompatibile con il divieto di discriminazioni basate sull'identità del vettore aereo, sancito dall'articolo 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92.

17. Riguardo alla compatibilità delle norme italiane con il principio di proporzionalità, la Commissione ha sottolineato anzitutto che l'articolo 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92 riconosce espressamente la legittimità di una politica attiva di pianificazione per l'aeroporto di Malpensa e che il progetto «Malpensa 2000» mirava a fare di tale aeroporto un centro aeroportuale di collegamento pienamente operativo ed economicamente efficiente. La Commissione ha poi esaminato le restrizioni introdotte dalle norme sulla ripartizione del traffico aereo ed è giunta alla conclusione che l'operatività del progetto «Malpensa 2000» (incluso il tempestivo esercizio di tutti i voli e la condizione preliminare di un normale accesso dei passeggeri all'aeroporto) non presuppone il trasferimento in blocco per il 25 ottobre 1998 del volume di traffico previsto dalle norme italiane. L'operatività del centro aeroportuale di Malpensa presuppone il trasferimento di un volume di traffico compatibile con il livello delle strutture aeroportuali e delle infrastrutture di accesso. Si rischierebbe altrimenti di compromettere lo sviluppo dell'aeroporto di Malpensa e la prospettiva che esso diventi un centro aeroportuale comunitario affermato. Il rinvio del trasferimento o un trasferimento ripartito nel tempo di tale volume di traffico a decorrere dal 25 ottobre 1998 sarebbe più adeguato a tal fine ed inciderebbe in misura minore sulla libera prestazione dei servizi aerei da e per Milano. Le norme italiane non appaiono quindi indispensabili per realizzare l'obiettivo perseguito dalle autorità italiane, che può essere raggiunto con norme meno restrittive della libertà di prestazione dei servizi aerei. Inoltre, l'imposizione di restrizioni che determinano un'immediata e drastica riduzione delle attività a Linate, segnatamente da 14,2 milioni di passeggeri all'anno nel 1997 a 2,5 milioni dopo la decorrenza d'efficacia delle nuove norme, non appare una misura adeguata per perseguire l'obiettivo indicato all'undicesimo capoverso del preambolo del decreto n. 46-T, secondo cui l'aeroporto di Linate dovrà essere comunque mantenuto in funzione. Conseguentemente, la Commissione ha ritenuto che le norme sulla ripartizione del traffico previste dal decreto n. 46-T e dal decreto n. 57-T non fossero conformi al principio di proporzionalità.

18. Sulla base della motivazione esposta la Commissione ha deciso che l'Italia non può applicare le norme di ripartizione del traffico aereo all'interno del sistema aeroportuale di Milano, adottate con i decreti contestati.

19. Nessuno Stato membro si è rivolto al Consiglio avvalendosi della facoltà concessa dall'art. 8, n. 4, del regolamento n. 2408/92.

20. La Repubblica italiana ha impugnato la decisione con ricorso pervenuto alla Corte l'8 ottobre 1998. Con tale ricorso chiede alla Corte l'annullamento della decisione impugnata della Commissione e la condanna di quest'ultima alle spese processuali. La Commissione chiede invece che il ricorso sia respinto e che le spese processuali siano poste a carico della ricorrente.

IV - I motivi di ricorso

21. Per ragioni di coerenza sistematica nell'analisi esaminerò insieme il primo e il secondo motivo di ricorso, dal momento che entrambi sollevano la stessa problematica generale relativa all'interpretazione del fondamento giuridico della decisione impugnata (A). Esaminerò poi il terzo motivo di ricorso, con il quale si sostiene che, in ogni caso, la Commissione ha fatto un'applicazione erronea del principio di proporzionalità (B). Prenderò in esame infine il quarto motivo, con il quale viene dedotta la violazione delle norme che disciplinano le discriminazioni indirette e la valutazione palesemente errata degli elementi di fatto effettuata dalla Commissione nella motivazione della decisione impugnata (C).

A - L'interpretazione del fondamento giuridico della decisione impugnata (primo e secondo motivo di ricorso)

a) Gli argomenti delle parti

aa) L'incompetenza derivante dalla violazione dell'art. 8, nn. 1 e 3, del regolamento n. 2408/92 e degli artt. 155 (divenuto art. 211 CE) e 169 (divenuto art. 226 CE) del Trattato CE (primo motivo di ricorso)

22. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente sostiene che la decisione impugnata è nulla poiché, in contrasto con la nozione autentica della disposizione dell'art. 8, n. 3, del regolamento n. 2408/92, sulla quale è fondata la competenza della Commissione ad adottare tale decisione, essa ha sottoposto a controllo le norme italiane dal punto di vista della loro compatibilità con i principi sulla libera prestazione dei servizi e, più precisamente, con il principio di proporzionalità, e non si è limitata, come avrebbe dovuto, al controllo della loro compatibilità con il principio di non discriminazione .

23. In risposta a quanto sostenuto con il primo motivo di ricorso la Commissione rileva che il regolamento n. 2408/92 applica, nel settore del trasporto aereo, tutte le norme relative alla libera prestazione dei servizi sancite dall'art. 59 del Trattato. Secondo il metodo d'interpretazione letterale, sistematico e teleologico l'art. 8, n. 1, del regolamento non può essere interpretato nel senso che consente a uno Stato membro di violare altri principi o disposizioni comunitari vigenti, quale il principio di proporzionalità .

ab) La violazione degli artt. 3, n. 1, e 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92 e degli artt. 59, 61, n. 1, 84, nn. 1 e 2, del Trattato, nonché dei principi giurisprudenziali in tema di libera prestazione dei servizi (secondo motivo di ricorso)

24. Con il secondo motivo di ricorso, proposto in via subordinata al primo, la ricorrente contesta la legittimità sostanziale della decisione impugnata per il fatto che essa ha ritenuto i decreti italiani in oggetto contrari al diritto comunitario poiché non rispettano il principio di proporzionalità. Nella prima parte di questo motivo la ricorrente contesta il ragionamento contenuto nella decisione impugnata secondo il quale le norme nazionali di ripartizione del traffico devono essere giudicate contrarie al diritto comunitario qualora non rispettino un principio di proporzionalità . Con la seconda parte dello stesso motivo la ricorrente contesta il punto in cui la decisione impugnata considera che, dal punto di vista della proporzionalità, la valutazione dei decreti nazionali sul sistema aeroportuale di Milano giustifica il divieto imposto all'Italia. La ricorrente sostiene, più precisamente, che al punto 49 della decisione impugnata la Commissione abbia proceduto erroneamente a valutare la conformità dei decreti italiani alle norme comunitarie, adottando come criterio un interesse economico qual è quello dell'efficienza di un sistema aeroportuale .

25. Per quanto riguarda la prima parte del secondo motivo di ricorso, la Commissione oppone alla ricorrente che il principio della libera prestazione dei trasporti aerei all'interno della Comunità viene sancito dall'art. 3, n. 1, del regolamento n. 2408/92. La Commissione ritiene che le misure nazionali che limitano tale libertà debbano essere conformi ai principi generali sulla libera prestazione dei servizi, come elaborati dalla giurisprudenza della Corte. Correlativamente, la Commissione ricorda che questi principi generali, ai quali si deve fare ricorso in ogni questione di interpretazione del regolamento n. 2408/92, non sono limitati al semplice divieto di discriminazione in ragione della nazionalità, ma escludono anche le misure che limitano tale libertà pur applicandosi ai prestatori dei servizi indipendentemente dalla loro nazionalità - salvo che tali misure siano giustificate da esigenze imperative di interesse generale - qualora lo stesso risultato possa essere raggiunto mediante norme meno restrittive.

26. Quanto alla seconda parte del secondo motivo di ricorso, fondato sull'asserita mancanza di un'esigenza imperativa di interesse generale, la Commissione ricorda che le esigenze di tal genere non possono essere elencate in modo tassativo. Ne deriva che l'obiettivo della realizzazione di un centro operativo ed efficiente, che potrebbe anche essere denominato «obiettivo di una gestione efficiente del traffico» oppure «necessità di un adeguato riassetto del territorio», deve essere considerato un'esigenza imperativa di interesse generale .

b) La mia opinione

27. Con i primi due motivi di ricorso la ricorrente contesta la validità della decisione impugnata sostanzialmente per la ragione che la Commissione ha proceduto a un controllo dei decreti italiani in oggetto non solo dal punto di vista del principio di non discriminazione ma anche alla luce del principio di proporzionalità.

28. Questa contestazione non è convincente e non può condurre all'annullamento della decisione impugnata. Ritengo che, a giudicare dal risultato, correttamente il controllo delle norme italiane si sia basato su entrambi i citati principi del diritto comunitario. Tuttavia, a questo risultato giungo seguendo un ragionamento che si discosta in parte sia dalla motivazione della decisione impugnata che dagli argomenti sostenuti dinanzi alla Corte dalla Commissione.

29. Sia la ricorrente che la Commissione, nel loro ragionamento, prendono le mosse dalla tesi per cui la scelta del principio di proporzionalità come fondamento giuridico del controllo della legittimità comunitaria dei decreti italiani contestati presuppone o la diretta applicazione dei principi generali che la giurisprudenza della Corte ha desunto dall'art. 59 del Trattato a proposito del controllo sulle restrizioni alla libera prestazione dei servizi, oppure l'interpretazione dell'art. 8, nn. 1 e 3, del regolamento n. 2408/92 nell'ottica di tali principi. Tuttavia, prima di analizzare se ricorrano tali due presupposti alternativi e di porre in questo modo la questione preliminare se e in che misura il regolamento n. 2408/92 abbia proceduto ad applicare il principio fondamentale della libera prestazione dei servizi nel settore dei trasporti aerei, occorre esaminare se la necessità di applicare un principio di proporzionalità sorga, prima di tutto, dallo stesso divieto di discriminazione imposto espressamente dall'art. 8, n. 1, di tale regolamento. In caso affermativo si dovrà poi esaminare se le premesse generali del principio di proporzionalità applicabile si identifichino con le premesse generali del principio di proporzionalità applicato dalla Commissione nella decisione impugnata. Ove ciò avvenga, in pratica gli argomenti sostenuti nei due primi motivi di ricorso dovranno essere, in ogni caso, respinti in quanto infondati, indipendentemente dall'esito che potrebbe avere l'analisi sulla possibilità di applicare o di prendere in considerazione i principi giurisprudenziali che discendono dall'art. 59 del Trattato.

30. Ritengo anzitutto che la necessità di applicare il principio di proporzionalità sorga dallo stesso divieto di discriminazione che l'art. 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92 impone espressamente di rispettare.

31. Non vi è dubbio che il divieto di discriminazione sancito dall'art. 8, n. 1, deve essere interpretato sia nell'ottica della teoria generale del diritto comunitario che in quella della giurisprudenza della Corte, le quali entrambe riconoscono che nell'ambito di applicazione del principio generale del divieto di discriminazione ricadono sia le discriminazioni dirette che quelle indirette . Di conseguenza, nella decisione impugnata si riferisce correttamente che: «il principio di non discriminazione sancito dall'art. 8, paragrafo 1, vieta anche qualsiasi misura che, pur senza fare esplicitamente o direttamente riferimento alla nazionalità o all'identità del vettore aereo, produca in pratica, anche se indirettamente, effetti discriminatori» .

32. Su questo punto si deve ricordare che, nel caso delle discriminazioni dirette, la prova della loro sussistenza è per definizione evidente: sia l'esistenza di un trattamento diverso per casi simili che di un trattamento simile per casi diversi (discriminazione di fatto), sia il carattere illecito di tale trattamento (discriminazione di diritto) derivano direttamente dall'esistenza nelle misure contestate di un criterio vietato. Invece l'accertamento delle discriminazioni indirette presuppone un ragionamento complesso fondato, in una prima fase, sull'analisi circostanziata della concreta situazione di fatto regolata dalla misura contestata, e sull'esame della questione se, alla luce di tale situazione, il criterio utilizzato, apparentemente neutro, conduca in definitiva a una discriminazione di fatto, e, in una seconda fase, sulla verifica del carattere illegittimamente pregiudizievole di tale discriminazione, vale a dire del suo legame indiretto ma stretto con un criterio vietato. In altri termini, nell'ambito di tale ragionamento è importante accertare, prima di tutto, se la discriminazione che ne risulta nel suo effetto pratico sia, nelle circostanze più generali, la conseguenza necessaria del criterio utilizzato, o se non costituisca piuttosto un risultato casuale non dovuto alla prescrizione contestata. A prima vista questa verifica non è sempre facile e, comunque, non può sottintendere necessariamente la sussistenza di una discriminazione di diritto , sia che si faccia ricorso agli insegnamenti della comune esperienza sia pure che si attinga a indagini statistiche. Perciò si richiede anche un'indagine dalla direzione inversa, cioè si deve esaminare se la disciplina adottata abbia carattere oggettivo. Questo carattere oggettivo deve essere logicamente valutato mediante un ragionamento che esamini se tale normativa sia proporzionata, vale a dire necessaria, appropriata e non ingiustificatamente gravosa in relazione al suo scopo. Questo scopo deve essere collegato con una esigenza imperativa di interesse pubblico, quale è concretizzato in ogni singolo caso mediante l'interpretazione. Esso può essere definito in modo generale da una norma giuridica, come accade nel caso dell'art. 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92, che stabilisce che l'obiettivo delle misure contestate deve inserirsi nell'ambito della ripartizione del traffico tra gli aeroporti appartenenti a uno stesso sistema aeroportuale. Se la normativa in oggetto è proporzionata al suo scopo deve essere considerata legittima anche se conduce a una discriminazione di fatto, poiché diviene a questo punto evidente che tale discriminazione non può essere imputata alla disciplina contestata, ma sorge casualmente oppure deve essere ricondotta agli stessi legittimi obiettivi della legge della quale la normativa contestata costituisce la migliore concretizzazione. Da quanto precede discende dunque che, in ogni ipotesi di indagine sulla sussistenza di una discriminazione indiretta, si deve controllare la proporzionalità della normativa contestata in rapporto all'obiettivo legittimo per il quale essa viene adottata. Questo controllo non deve essere ritenuto esclusivamente un elemento del possibile processo di giustificazione della discriminazione indiretta, ma deve essere inteso inoltre come elemento costitutivo del ragionamento che conduce all'individuazione di quest'ultima , circostanza che differenzia la logica della discriminazione indiretta da quella della discriminazione diretta .

33. Nella fattispecie, la Commissione ha correttamente ritenuto, da un lato, che i decreti italiani contestati, per il loro obiettivo e per il loro oggetto, dovessero essere ricondotti alla disposizione dell'art. 8, n. 1, che fa riferimento alle regolamentazioni della ripartizione del traffico aereo tra gli aeroporti appartenenti a uno stesso sistema aeroportuale e, dall'altro, in conformità a tale disposizione, che si dovesse accertare se tali decreti producessero una discriminazione in ragione della nazionalità o dell'identità del vettore aereo. Di conseguenza, alla luce delle precedenti osservazioni, la Commissione doveva in primo luogo esaminare gli effetti dell'applicazione dei decreti contestati e accertare se tale applicazione conducesse a un diverso trattamento dei vettori aerei interessati in ragione della nazionalità o dell'identità del vettore aereo; in secondo luogo, doveva esaminare se tali decreti servivano un'esigenza imperativa di interesse generale, collegata con uno dei diversi obiettivi legittimi di interesse generale ai quali può mirare una misura di regolamentazione della ripartizione del traffico tra gli aeroporti appartenenti a uno stesso sistema aeroportuale; in terzo luogo, doveva accertare se le disposizioni di tali decreti fossero proporzionate alla citata esigenza imperativa di interesse generale.

34. Su questo punto occorre sottolineare che, indipendentemente dal fondamento giuridico invocato e dalle possibili omissioni nell'interpretazione e nell'applicazione del divieto di discriminazioni indirette, la Commissione ha svolto tutte le citate attività dovute.

35. Più precisamente, ai punti 31 e ss. della decisione impugnata la Commissione, al fine di giudicare se i criteri definiti dal decreto n. 46-T producano discriminazioni di fatto, ha esaminato gli effetti che sarebbero derivati dalla loro applicazione a decorrere dal 25 ottobre 1998, come previsto dal decreto n. 57-T.

36. Dalla lettura combinata dei punti 27, 27.1, 27.2 e 53 della decisione impugnata discende che, nella motivazione e nel dispositivo di quest'ultima, è stato ritenuto che le norme adottate con i decreti italiani contestati debbano essere conformi ad entrambi i principi di non discriminazione e di proporzionalità.

37. Al punto 47 della decisione impugnata, la Commissione ha definito lo scopo delle misure in oggetto e ha verificato la conformità dello stesso agli obiettivi dell'art. 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92. Più precisamente ha ritenuto che: «il progetto Malpensa 2000 mira a creare, attraverso l'estensione ed il miglioramento delle attuali strutture dell'aeroporto di Malpensa, un centro aeroportuale pienamente operativo ed economicamente efficiente. Le norme italiane contribuiscono a tale obiettivo assicurando il trasferimento di un sufficiente volume di traffico dall'aeroporto di Linate a quello di Malpensa in modo da garantire la redditività dello scalo. L'articolo 8, paragrafo 1, del regolamento (CEE) n. 2408/92 riconosce espressamente la legittimità di una politica attiva di pianificazione degli aeroporti».

38. Infine, ai punti 47 e ss. della decisione impugnata la Commissione ha esaminato se le misure adottate dai decreti italiani contestati fossero proporzionate al loro scopo, se fossero cioè necessarie per la creazione di un centro aeroportuale economicamente efficiente e per la realizzazione del progetto di rete transeuropea, e se lo stesso risultato potesse essere ottenuto mediante provvedimenti meno incisivi.

39. Da quanto esposto pertanto discende che la Commissione, almeno dal risultato pratico, ha seguito le premesse generali del ragionamento che doveva condurre. Ciò vale in particolare per le premesse del principio di proporzionalità applicato, che riguardano la definizione dell'esigenza imperativa di interesse generale e l'analisi del programma di lavori per il collegamento con l'aeroporto di Malpensa.

40. Su questo punto occorre ricordare che la determinazione dello scopo generale delle misure nazionali da parte dello stesso art. 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92, non solo non vieta ma, al contrario, impone la definizione dell'obiettivo più specifico della normativa pertinente caso per caso, e il controllo della conformità di questo obiettivo specifico con lo scopo più generale definito da tale disposizione. Di conseguenza, la Commissione ha correttamente ricercato e individuato questo obiettivo più specifico nella creazione di un centro aeroportuale economicamente efficiente, ed ha correttamente ritenuto che tale obiettivo costituisca una concretizzazione legittima dello scopo generale dell'art. 8, n. 1. Del resto, come è ammesso dalla stessa ricorrente , non vi è dubbio che le esigenze di organizzazione operativa ed economica e di gestione di un centro aeroportuale costituiscono motivi legittimi per l'adozione di misure di regolamentazione della ripartizione del traffico all'interno di un sistema aeroportuale, come previsto dall'art. 8, n. 1.

41. Correlativamente, ritengo che sia privo di fondamento l'argomento della ricorrente secondo il quale la Commissione ha errato nella scelta di una esigenza imperativa di carattere economico.

42. Da un lato occorre rilevare che, nella fattispecie, non trova applicazione la giurisprudenza della Corte in base alla quale «normative nazionali che non si applicano indistintamente alle prestazioni di servizi di qualsiasi origine sono compatibili con il diritto comunitario solo se possono rientrare in una deroga espressamente contemplata, come l' art. 56 del Trattato. (...) scopi di natura economica non possono costituire motivi di ordine pubblico ai sensi dello stesso articolo» .

In primo luogo, il ricorso alla giurisprudenza citata presuppone la soluzione della questione se si applichino al regolamento n. 2408/92 i principi generali degli artt. 59 e ss. , questione che non è preliminare all'analisi del divieto di discriminazione imposto espressamente dalla lettera dell'art. 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92.

In secondo luogo, non è affatto chiaro che i menzionati obiettivi diretti dei decreti italiani in causa riguardino l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sanità pubblica.

In terzo luogo, in ogni caso è evidente, come giustamente riferito dalla Commissione, che le esigenze imperative dei decreti italiani contestati menzionate dalla decisione impugnata comportano conseguenze macroeconomiche di carattere organizzativo e funzionale che riguardano la stessa esistenza di un sistema aeroportuale, e non mirano affatto - e, in ogni caso, non in via primaria - alla realizzazione di risultati microeconomici. Pertanto, in base alla giurisprudenza citata, esse non possono essere ritenute motivi illegittimi di adozione delle misure contestate, soprattutto in considerazione del fatto che la Corte ha affermato, nella sentenza 10 luglio 1984, causa 72/83, Campus Oil Limited, che «il fatto che la normativa di cui trattasi possa consentire di raggiungere, oltre agli scopi di pubblica sicurezza, altri fini d'indole economica eventualmente perseguiti dallo Stato membro non esclude l'applicazione dell'art. 36» .

In quarto luogo ritengo che si debba applicare lo spirito della sentenza Campus Oil Limited, anche se si volesse ammettere che, in via generale e non solo nell'ambito delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi che causano discriminazioni per motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza o sanità pubblica, la giurisprudenza della Corte ritiene che motivi di interesse puramente economico non possano giustificare oggettivamente una discriminazione . In altri termini si deve ammettere che l'esistenza di scopi secondari di natura economica non impedisce di qualificare un obiettivo come esigenza imperativa di interesse generale.

43. Dall'altro lato è essenziale sottolineare che, allorché, nella fattispecie, viene verificata l'esistenza di una discriminazione indiretta nell'ambito dell'art. 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92, il carattere legittimo degli scopi dei decreti italiani contestati non viene valutato in modo generale e astratto in base ai principi giurisprudenziali sulle esigenze imperative di interesse generale che possono giustificare l'adozione delle misure nazionali, ma in base alla determinazione dello scopo specifico dei decreti italiani contestati e all'indagine sulla loro conformità all'obiettivo generale definito da tale disposizione. Più precisamente, dal momento che gli obiettivi dei decreti italiani in oggetto costituiscono motivi legittimi per l'adozione di misure di regolamentazione della ripartizione del traffico aereo all'interno di un sistema aeroportuale, e sono dunque conformi a quanto disposto dall'art. 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92, ogni ulteriore analisi o critica sul loro contenuto dovrà essere ricondotta a tale disposizione e non alle misure nazionali di applicazione della stessa. Corrispondentemente non sembrano sussistere contestazioni sul fatto che la regolamentazione della ripartizione del traffico all'interno di un sistema aeroportuale costituisce un motivo legittimo di interesse generale, che si fonda sulle peculiari caratteristiche e sulle necessità dei trasporti aerei e che, pertanto, potrebbe giustificare l'adozione di misure da parte del Consiglio e l'imposizione di eventuali restrizioni alla libera prestazione dei servizi in tale settore .

44. Di conseguenza la Commissione ha correttamente definito l'esigenza imperativa di interesse pubblico in relazione alla quale doveva valutare il carattere proporzionato delle norme e dei criteri dei decreti italiani.

45. Infine, parimenti infondato è quanto sostenuto dalla ricorrente riguardo al fatto che il programma dei lavori di collegamento con l'aeroporto di Malpensa preso in considerazione dalla Commissione non avrebbe alcuna rilevanza per l'applicazione del regolamento n. 2408/92. A causa della loro dipendenza, per definizione, dai risultati effettivi delle misure contestate, le discriminazioni indirette presentano un carattere dinamico e variabile nel tempo, e ciò impone di prevedere e controllare gli sviluppi della situazione effettiva sulla quale influiscono tali misure. Di conseguenza, al fine di procedere all'indagine sugli effetti dell'applicazione pratica dei decreti italiani contestati e anche a un corretto controllo sulla loro proporzionalità rispetto allo scopo da essi perseguito, la Commissione doveva indiscutibilmente prendere in considerazione la situazione esistente (accesso, infrastrutture ecc.) dell'aeroporto di Malpensa e le sue prospettive di sviluppo nell'ambito di applicazione temporale di tali decreti. L'indagine sulla situazione dell'aeroporto di Malpensa doveva infatti essere effettuata in comparazione con la rispettiva situazione dell'aeroporto di Linate e non con possibili modelli europei di ubicazione degli aeroporti. Proprio su questa comparazione tra i due aeroporti specifici si fonda, nella fattispecie, l'accertamento della discriminazione indiretta e della correlata sproporzione delle misure rispetto al loro scopo. Corrispondentemente, se si ammettesse a priori che neppure la completa realizzazione dei lavori delle infrastrutture dell'aeroporto di Malpensa potrebbe controbilanciare gli svantaggi dello stesso rispetto all'aeroporto di Linate, ciò non farebbe che rafforzare le argomentazioni della Commissione e consolidare ancor più la convinzione dell'esistenza di una discriminazione indiretta.

46. Alla luce di quanto esposto, ritengo che l'esame della questione se trovino applicazione i principi generali elaborati dalla giurisprudenza della Corte a proposito della libera prestazione dei servizi, e la correlativa soluzione del problema se il regolamento n. 2408/92 abbia attuato nel settore dei trasporti aerei la libertà di prestazione dei servizi sancita dall'art. 59, non siano così rilevanti come lasciano intendere le affermazioni delle parti riguardo ai due primi motivi di ricorso. Sembra invece che siano inconferenti, nei limiti in cui l'obbligo della Commissione di controllare i decreti italiani contestati alla luce del principio di proporzionalità si fonda sullo stesso divieto di discriminazione, e non richiede che sia invocata la giurisprudenza relativa agli artt. 59 e ss. del Trattato.

47. Tuttavia, poiché motivi di completezza dell'analisi del fondamento giuridico della decisione impugnata rendono opportuno l'esame delle questioni menzionate, ritengo che il riferimento della Commissione a tale giurisprudenza sia stato corretto.

48. Innanzi tutto non vi è dubbio che il regolamento n. 2408/92 ha effettivamente trasposto la libertà di prestazione dei servizi nei trasporti aerei . Ciò risulta chiaramente, in primo luogo, dai primi due considerando del regolamento, dove si afferma «che è importante definire, entro il 31 dicembre 1992, una politica dei trasporti aerei per il mercato interno, in conformità del disposto dell'articolo 8 A del trattato» e «che il mercato interno consisterà in uno spazio senza frontiere interne in cui sarà garantita la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali»; in secondo luogo, dal diciannovesimo considerando dello stesso regolamento che dichiara: «che è opportuno che tutte le questioni relative all'accesso al mercato siano trattate nello stesso regolamento»; in terzo luogo, dall'art. 3 del regolamento, che dispone che «ai sensi del presente regolamento, lo (gli) Stato(i) membro(i) interessato(i) permette (permettono) ai vettori aerei comunitari di esercitare diritti di traffico su rotte all'interno della Comunità».

49. Come giustamente rilevato dalla ricorrente, ai sensi dell'art. 61, n. 1, del Trattato, in combinato disposto con l'art. 84, n. 2, gli artt. 59 e ss. del Trattato, che sanciscono la libera prestazione dei servizi, non si applicano direttamente nel settore dei trasporti. Tali articoli possono servire solo come punto di riferimento quando il Consiglio dà applicazione al principio della libera prestazione dei servizi . In altri termini, gli artt. 59 e ss., nell'interpretazione datane dalla Corte, costituiscono l'orizzonte interpretativo delle specifiche disposizioni adottate dal Consiglio con il regolamento n. 2408/92.

50. Nella fattispecie, la domanda che si pone è se e in che misura il Consiglio, nell'attuazione della libera prestazione dei servizi nel settore dei trasporti aerei, abbia un potere discrezionale di imporre eccezioni al risultato perseguito dagli artt. 59 e ss. del Trattato. Nella sentenza 22 maggio 1985, Parlamento/Consiglio, la Corte ha risolto tale questione stabilendo che «(...) il Consiglio non dispone del potere discrezionale di cui può valersi in altri settori della politica comune dei trasporti. Poiché il risultato da raggiungere è stabilito dal combinato disposto degli art. 59, 60, 61 e 75, n. 1, lett. a) e b), un certo potere discrezionale può essere esercitato solo relativamente alle modalità per il raggiungimento di questo risultato, tenuto conto, in conformità all'art. 75, degli aspetti peculiari dei trasporti» . Da tale sentenza discende che il potere discrezionale del Consiglio ha solo ed esclusivamente carattere tecnico ed è limitato all'adattamento al settore dei trasporti delle disposizioni degli artt. 59 e ss. e dei relativi principi generali elaborati dalla giurisprudenza della Corte. Correlativamente, un'eventuale deroga alle conclusioni di tale giurisprudenza dovrebbe riferirsi espressamente alla regolamentazione adottata dal Consiglio ed essere giustificata specificamente e sufficientemente alla luce delle caratteristiche peculiari del settore dei trasporti.

51. Come è noto, la giurisprudenza della Corte riconosce che l'art. 59, che ha diretta applicazione dopo la fine del periodo transitorio , impone non solo l'eliminazione di ogni discriminazione, diretta o indiretta , nei confronti del prestatore di servizi in ragione della sua nazionalità, ma anche l'abolizione di ogni restrizione, anche se applicata indistintamente sia ai prestatori di servizi nazionali che a quelli di altri Stati membri, ogni qual volta tale restrizione può vietare, ostacolare, o rendere meno attraenti le attività del prestatore di servizi quando questo è stabilito in un altro Stato membro, dove presta legittimamente servizi analoghi . Inoltre, secondo una costante giurisprudenza, «la libera prestazione di servizi, in quanto principio fondamentale sancito dal Trattato, può essere limitata solo da norme giustificate dall'interesse generale e valevoli per tutte le persone e le imprese che esercitino un'attività nel territorio dello Stato destinatario, qualora tale interesse non sia tutelato dalle norme cui il prestatore è soggetto nello Stato membro in cui è stabilito» . Infine, secondo la giurisprudenza della Corte, le menzionate disposizioni restrittive devono rispettare il principio di proporzionalità. «L'applicazione delle normative nazionali ai prestatori stabiliti in altri Stati membri dev'essere atta a garantire il conseguimento dello scopo con esse perseguito e non può eccedere quanto necessario a tal fine; in altre parole, occorre che lo stesso risultato non possa essere ottenuto mediante provvedimenti meno incisivi» .

52. Da quanto esposto deriva che le regolamentazioni della libera prestazione dei servizi nei trasporti aerei devono rispettare, in linea di principio, sia il divieto di discriminazioni sia i principi generali sulle misure che limitano tale libertà e sono applicate indistintamente. Ciò non può che valere anche per l'art. 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92. Per quanto riguarda le discriminazioni la questione non si pone, poiché esse sono vietate espressamente dal testo di tale disposizione. Tuttavia, a proposito delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi nei trasporti che si applicano indistintamente, si deve riconoscere che le conclusioni della pertinente giurisprudenza della Corte impongono di interpretare l'art. 8, n. 1, nel senso che, qualora le misure adottate per regolamentare la ripartizione del traffico all'interno di un sistema aeroportuale costituiscano restrizioni alla libera prestazione dei servizi nella accezione della giurisprudenza citata , tali misure devono essere proporzionate allo scopo di tale regolamentazione, che è previsto dalla stessa disposizione e che può, anzitutto, giustificare tali restrizioni . Un'eventuale eccezione a tale obbligo dovrebbe essere prevista espressamente dal regolamento ed essere giustificata dalle peculiarità dei trasporti aerei. Una simile ipotesi tuttavia non si verifica e nemmeno sarebbe logico che si verificasse, poiché non è immaginabile per quale motivo una misura relativa alla regolamentazione dei trasporti aerei potrebbe non essere proporzionata allo scopo per il quale è adottata.

53. Pertanto la Commissione, invocando l'art. 8, nn. 1 e 3, correttamente ha esaminato la legittimità comunitaria dei decreti italiani contestati alla luce della giurisprudenza della Corte in materia di restrizioni alla libera prestazione dei servizi e, più precisamente, ha verificato, da un lato, se le misure adottate impongano restrizioni applicate indistintamente, nel senso della giurisprudenza citata e, dall'altro, se tali restrizioni siano atte a garantire il conseguimento dello scopo con esse perseguito senza eccedere quanto necessario a tal fine .

54. Dalle osservazioni sin qui svolte risulta dunque che, nella decisione impugnata, la Commissione ha correttamente sottoposto i decreti italiani contestati a un controllo di legittimità comunitaria alla luce del principio di proporzionalità. Parallelamente, ha correttamente individuato le premesse di tale controllo e, in particolare, l'esigenza imperativa di interesse generale rispetto alla quale doveva valutare il carattere proporzionato delle prescrizioni e dei criteri di tali decreti. Di conseguenza, sia che si accetti l'interpretazione adottata dalla Commissione riguardo alla definizione del fondamento giuridico della decisione impugnata, sia che si ritenga opportuno, secondo quanto esposto in precedenza, modificare parzialmente tale interpretazione, gli argomenti sostenuti dalla ricorrente con il primo e il secondo motivo di ricorso devono essere respinti in quanto infondati.

B - Sulla violazione o l'errata interpretazione dell'art. 8, nn. 1 e 3, del regolamento n. 2408/92 mediante l'errata applicazione del principio di proporzionalità (terzo motivo di ricorso)

55. Con il terzo motivo di ricorso, proposto in via subordinata e per il caso in cui la Corte non accolga le censure proposte con i motivi precedenti, la ricorrente contesta la correttezza dell'applicazione, nella fattispecie, del principio di proporzionalità. Più precisamente il governo italiano respinge in toto l'affermazione secondo cui i decreti italiani contestati, con i quali sono state imposte restrizioni alla libera prestazione dei servizi, contrastano con il principio di proporzionalità che la Commissione ritiene di applicare, in linea di principio, alla questione in esame. In particolare la ricorrente mette in dubbio le specifiche premesse di tale principio, vale a dire la struttura con cui sono formulati i singoli criteri di proporzionalità. Correlativamente, in alcuni punti contesta la correttezza della valutazione di alcuni elementi di fatto nell'ambito dell'applicazione di tali criteri.

56. Ritengo che le censure della ricorrente non siano fondate, come si comprende controllando le fasi del ragionamento seguito dalla motivazione della decisione impugnata.

57. Si deve ricordare innanzi tutto che la definizione dell'obiettivo delle norme introdotte dai decreti italiani in questione non è oggetto di contestazione. Infatti, come giustamente riferito al punto 47 della decisione impugnata, i decreti italiani contribuiscono al progetto «Malpensa 2000» facendo sì che un sufficiente volume di traffico sia trasferito dall'aeroporto di Linate a quello di Malpensa, in modo da garantire che quest'ultimo costituisca un centro aeroportuale di collegamento economicamente efficiente.

58. Di conseguenza, sulla base dei singoli criteri del principio di proporzionalità generalmente ammessi, nella fattispecie si doveva esaminare: in primo luogo, se le prescrizioni contestate erano necessarie, vale a dire se erano giustificate dal loro scopo; in secondo luogo, se erano adeguate, cioè se erano effettivamente in grado di servire a tale scopo; in terzo luogo, se erano razionali (proporzionate in senso stretto), vale a dire se imponevano un trattamento diverso (nel qual caso il principio di proporzionalità si applica per la prova della discriminazione indiretta) o erano limitative della libera prestazione dei servizi (nel qual caso il principio di proporzionalità si applica conformemente alla giurisprudenza della Corte sugli artt. 59 e ss. del Trattato) nella misura effettivamente necessaria per il conseguimento di tale scopo e nei limiti in cui i vantaggi ad esse collegati fossero maggiori o almeno pari agli svantaggi.

59. Alla luce di tale definizione generale dei singoli criteri di proporzionalità si deve riconoscere che la Commissione ha correttamente rilevato, al punto 48 della decisione impugnata, che occorreva esaminare se le misure disposte dai decreti italiani contestati erano proporzionate al loro scopo, vale a dire se erano necessarie per la creazione di un centro aeroportuale economicamente efficiente e per la realizzazione del progetto di rete transeuropea, e anche se lo stesso risultato poteva essere ottenuto mediante provvedimenti meno incisivi.

60. A questo proposito si deve sottolineare che la citata applicazione dei singoli criteri di proporzionalità non ha carattere teorico né può fondarsi esclusivamente su considerazioni teleologiche generali e astratte. Anche nel controllo di proporzionalità, come in ogni ragionamento giuridico, oltre alla giusta formulazione della premessa maggiore è richiesta anche la corretta formulazione della premessa minore. A tal fine il controllo di proporzionalità impone, da un lato, di prendere in considerazione le peculiarità della specifica situazione di fatto alla luce della quale vengono valutate la necessità, l'adeguatezza e la razionalità delle misure in oggetto in relazione al loro obiettivo. Dall'altro, lo stesso controllo deve essere determinato teleologicamente dal più ampio ragionamento giuridico nel quale si inserisce. Nella fattispecie, i singoli criteri di proporzionalità devono pertanto essere applicati non in modo neutro, ma sempre in funzione o del procedimento logico di dimostrazione della discriminazione indiretta o delle norme che fissano i limiti delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi applicate indistintamente ai trasporti aerei.

61. La determinazione dei criteri di proporzionalità effettuata dalla ricorrente presenta errori proprio nella configurazione della premessa minore del relativo ragionamento. Ciò è evidente nel complesso delle censure avanzate con il terzo motivo di ricorso contro la motivazione della decisione impugnata.

62. Infatti, per quanto riguarda, anzitutto, la concezione generale del controllo di proporzionalità nella presente causa, non si può ritenere che corrisponda esattamente allo schema del ragionamento che deve essere seguito l'affermazione della ricorrente secondo la quale la decisione impugnata doveva valutare la proporzionalità controllando principalmente se la prevista concentrazione del traffico sull'aeroporto di Malpensa andasse oltre lo scopo del governo italiano di rendere il nuovo aeroporto economicamente efficiente come centro aeroportuale di collegamento . Da un lato, ciò che interessa nella fattispecie non è, in sé e per sé, la concentrazione del traffico sull'aeroporto di Malpensa, ma la misura del differente trattamento o della restrizione alla libera prestazione dei servizi determinata dal concreto trasferimento del traffico dall'aeroporto di Linate a quello di Malpensa. Dall'altro, l'altro termine di paragone non può essere, in via generale e astratta, l'obiettivo del governo italiano di creare un centro aeroportuale economicamente efficiente. In altre parole non si può prendere in considerazione soltanto la situazione finale del centro aeroportuale progettato. Se tuttavia la realizzazione di un tale ambizioso progetto richiede incontestabilmente un rilevante periodo di tempo, non vi è dubbio che la proporzionalità delle norme contestate deve essere valutata alla luce della situazione di fatto esistente, in relazione anche al calendario di programmazione generale e all'andamento dei lavori necessari. Le caratteristiche della situazione di fatto influenzano in modo preponderante il controllo della razionalità delle norme in oggetto, che non viene presa particolarmente in considerazione dalla ricorrente. Più precisamente, come è già stato riferito, sulla base della valutazione dei pro e dei contro delle norme contestate si dovrà giudicare se lo stesso risultato può essere ottenuto mediante provvedimenti meno incisivi. A tal fine tuttavia non basta la giustificazione generale delle misure in oggetto alla luce degli obiettivi finali del progetto, ma è evidentemente richiesta l'analisi dei dati di fatto esistenti al tempo dell'adozione di tali misure.

63. Gli errori che caratterizzano la concezione generale dell'applicazione del principio di proporzionalità nella causa in oggetto sussistono anche nelle singole censure sollevate dalla ricorrente contro le argomentazioni contenute nella motivazione della sentenza impugnata.

64. In primo luogo la ricorrente - eccependo che il primo argomento della Commissione, in base al quale il volume del traffico trasferito non sarebbe compatibile con le infrastrutture esistenti per l'accesso all'aeroporto di Malpensa, non è in relazione con l'unico criterio valido riguardo alla proporzionalità, cioè con l'adeguamento della concentrazione dei voli su Malpensa in rapporto all'obiettivo del governo italiano - non considera che la proporzionalità delle norme contestate deve essere valutata in funzione, contemporaneamente, della situazione di fatto esistente, del calendario di programmazione generale e dell'andamento dei lavori necessari. Più precisamente la ricorrente, insistendo su un'impostazione generale teleologica della questione della proporzionalità delle norme contestate, non considera che i singoli criteri di quest'ultima (necessità, adeguatezza, razionalità) devono essere esaminati alla luce delle concrete esigenze del progetto «Malpensa 2000», quali sono state configurate al momento dell'applicazione di tali norme.

65. Invece, ai punti 49, 49.1 e 49.2 della decisione impugnata, la Commissione ha correttamente rilevato l'esigenza di una valutazione della necessità e della razionalità delle norme contestate in rapporto all'andamento dei lavori di accesso e di infrastruttura all'aeroporto di Malpensa. Tale rilievo è senz'altro conforme al fatto che per l'accertamento della discriminazione di fatto a vantaggio dell'Alitalia - accertamento che nella fattispecie determina teleologicamente l'applicazione del principio di proporzionalità - la Commissione aveva preso in considerazione anche il livello delle infrastrutture di accesso all'aeroporto di Malpensa .

66. In proposito, del resto, va rilevato che l'argomento sostenuto al riguardo dalla ricorrente per cui, in ogni caso, le autorità nazionali hanno dimostrato la compatibilità delle infrastrutture di accesso con il volume di traffico che si trattava di trasferire, non sembra accoglibile. Come risulta dal combinato disposto dei punti 49.1 e 39 - 43 della decisione impugnata, e senza che sia necessario riferirsi ad elementi emersi dopo l'adozione di tale decisione , le lacune delle infrastrutture di accesso all'aeroporto di Malpensa, in base alle quali viene valutata sia l'esistenza di una discriminazione di fatto sia il carattere non proporzionato del volume di traffico trasferito a tale aeroporto, sono state verificate sulla base di informazioni concrete che la Commissione aveva a disposizione , che la ricorrente non ha contestato con elementi concreti e idonei. Quest'ultima, al fine di dimostrare che non sussiste un rilevante problema di accesso all'aeroporto di Malpensa, si limita a richiamare gli studi che riferiscono che sull'autostrada che conduce a tale aeroporto non vi sarebbero problemi di circolazione se non nelle ore di punta, in occasione di determinate festività e per una percentuale del 5% del tempo di utilizzo dell'autostrada . Tuttavia, l'accertamento di tali dati di fatto, che non sono del resto contestati dalla Commissione , depone a favore della correttezza della motivazione della decisione impugnata. Nella fattispecie non interessa se, in generale, le infrastrutture di accesso esistenti impediscano la realizzazione degli obiettivi del governo italiano o se sia stata realizzata la maggior parte dei lavori inizialmente programmati per le infrastrutture di accesso all'aeroporto di Malpensa. Ciò che riveste maggior significato per il controllo della legittimità dei decreti italiani contestati è la questione se le condizioni di accesso a tale aeroporto lo rendano accessibile quanto l'aeroporto di Linate e giustifichino interamente il volume del traffico trasferito il 25 ottobre 1998, in modo tale che, in quel momento, non si produca una discriminazione ingiustificata in ragione della nazionalità e/o dell'identità del vettore aereo, o una restrizione non proporzionata della libera prestazione dei servizi nei trasporti aerei. In altri termini, poiché non è contestato che, in effetti, soprattutto nelle ore di punta, vi sono problemi di circolazione e, in genere, problemi relativi alle infrastrutture di accesso che potrebbero impedire ai passeggeri di raggiungere l'aeroporto di Malpensa, provocare ritardi nelle partenze dei voli e, infine, indurre i passeggeri a preferire l'aeroporto di Linate a quello di Malpensa, il fatto che il progetto di realizzazione di alcune infrastrutture proceda o sia proceduto in conformità a un iniziale studio generale non ha importanza.

67. In secondo luogo, l'affermazione della ricorrente secondo la quale il fatto che il regime di finanziamento del progetto «Malpensa 2000» non richiedeva un trasferimento del traffico prima del 31 dicembre 2000 sarebbe privo di rilevanza, è ugualmente infondata per motivi simili a quelli esposti in occasione dell'esame del motivo che precede. Tale fatto, sostanzialmente non contestato dalla ricorrente, costituisce una prova evidente della circostanza che non era necessario il completo trasferimento del volume del traffico il 25 ottobre 1998. Se, come riferito, non vengono confutati gli accertamenti relativi alle lacune nelle infrastrutture di accesso all'aeroporto di Malpensa e se la ricorrente non dimostra la necessità di un trasferimento di tutto il traffico prima del 31 dicembre 2000, da tale fatto emerge chiaramente il carattere non proporzionato delle norme adottate, senza che abbiano rilevanza le osservazioni sull'autonomo esercizio della politica aeroportuale da parte dello Stato membro. E, di nuovo, si deve sottolineare che ciò che interessa, nella fattispecie, non è solamente l'accertamento della generale compatibilità delle misure adottate per il progetto «Malpensa 2000», ma il controllo della necessità, della adeguatezza e della razionalità specifiche e concrete di tali misure alla luce della situazione di fatto che sussisteva al momento in cui sono state adottate.

68. In terzo luogo, la contestazione dell'argomento della Commissione riguardo alle conseguenze del volume del traffico trasferito sulla operatività dell'aeroporto di Linate , non sembra essere rilevante per la correttezza della motivazione della decisione impugnata e, comunque, non è credibile. Da un lato si tratta di un argomento subordinato, la cui confutazione non inficia la correttezza delle precedenti valutazioni della Commissione sulla proporzionalità o meno delle norme contestate. Dall'altro, come risulta chiaramente dal punto 51 della decisione impugnata, l'essenziale non è se, dopo il trasferimento del traffico, l'aeroporto di Linate conserverà una qualche operatività, ma quale sarà esattamente l'ambito e quale l'ampiezza di tale operatività, e quali vettori aerei ne saranno serviti. Del resto, come riferito nello stesso punto della decisione impugnata, il volume del traffico trasferito non potrebbe essere definito adeguato al conseguimento dell'obiettivo di mantenere le tratte da punto a punto, come sostenuto nei considerando dei decreti nazionali contestati.

69. In quarto luogo, per quanto riguarda la conclusiva osservazione della ricorrente, secondo la quale la Commissione avrebbe superato i limiti della sua competenza, definita dall'art. 8, n. 3, del regolamento n. 2408/92, poiché non ha basato il suo giudizio sul principio di proporzionalità ma su un potere discrezionale di valutazione dell'opportunità dell'azione decisa dal governo italiano per Malpensa, ritengo che, ancora una volta, il motivo dedotto prenda le mosse da una errata determinazione del modo di applicare i singoli criteri di proporzionalità. Più precisamente, come già esposto in precedenza, l'applicazione del terzo criterio, cioè quello della razionalità delle norme contestate, impone il controllo della necessità effettiva delle stesse. Nell'ambito di tale controllo si esamina se i vantaggi connessi con le norme in oggetto siano maggiori o almeno pari agli svantaggi. Qualora venisse accertato che vi era un modo di conseguire gli obiettivi in gioco mediante l'adozione di altre misure, meno discriminatorie o meno restrittive, allora le norme contestate dovrebbero essere qualificate come non proporzionate in senso stretto al loro scopo. E' evidente dunque che la valutazione della razionalità di tali norme costituisce, in parte, un controllo della loro opportunità. Tale controllo non è tuttavia arbitrario, ma deve inserirsi nel pertinente ambito di applicazione interpretativo e teleologico del principio di proporzionalità.

Alla luce di quanto precede, dal punto 50 della decisione impugnata discende che la Commissione ha correttamente applicato i principi di valutazione della razionalità delle norme nazionali contestate. Più precisamente, allorché la Commissione ha ritenuto che «il rinvio del trasferimento o un trasferimento ripartito nel tempo di tale volume di traffico a decorrere dal 25 ottobre 1998 sarebbe più adeguato a tal fine ed inciderebbe in misura minore sulla libera prestazione di servizi aerei da e per Milano», ha giustamente dedotto che «le norme italiane non appaiono quindi indispensabili per realizzare l'obiettivo perseguito dalle autorità italiane, che può essere raggiunto con norme meno restrittive della libertà di prestazione dei servizi aerei». Tale giudizio non costituisce una valutazione arbitraria dell'opportunità dell'azione decisa dal governo italiano, ma una corretta applicazione del criterio della razionalità delle norme contestate, che non esula dai limiti della competenza della Commissione. Pertanto quanto sostenuto in senso contrario dalla ricorrente deve essere respinto perché infondato.

70. Occorre rilevare infine che parimenti infondata è l'affermazione, contenuta nella replica, secondo la quale la Commissione avrebbe dovuto disporre di una definizione comunitaria degli standard relativi alla localizzazione degli areoporti destinati al traffico infra ed extracomunitario e ai loro collegamenti urbani. Nella fattispecie non importa se l'accesso all'aeroporto di Malpensa sia più o meno difficile secondo le comuni prescrizioni europee o in confronto alle condizioni di accesso ad altri aeroporti dell'Unione europea. Ciò che interessa è verificare se il livello delle infrastrutture di accesso all'aeroporto di Malpensa compensi gli svantaggi della sua posizione geografica in confronto all'aeroporto di Linate. Infatti sia il controllo sulla base del principio del divieto di discriminazione sia il controllo di proporzionalità delle misure si fondano sul paragone della situazione dell'aeroporto di Malpensa con quella dell'aeroporto di Linate, e non esclusivamente sulla determinazione oggettiva della situazione del primo. Di conseguenza la mancanza di una definizione comunitaria degli standard relativi alla localizzazione degli aeroporti non intacca il fondamento della motivazione della decisione impugnata.

71. In considerazione di quanto esposto ritengo dunque che gli argomenti sostenuti con il terzo motivo di ricorso debbano essere respinti nel loro complesso perché infondati.

C - Sulla violazione dell'art. 8, n. 1, del regolamento n. 2408/92 alla luce delle norme che disciplinano le discriminazioni indirette e sulla valutazione manifestamente errata degli elementi di fatto (quarto motivo di ricorso)

72. Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente deduce tre vizi di legittimità relativi ai punti 29 - 46 della decisione impugnata, che esaminano i decreti italiani nell'ottica del principio del divieto di discriminazione.

73. Prima di esaminare singolarmente queste censure è opportuno ricordare che i punti in oggetto della decisione impugnata trattano di un procedimento di dimostrazione delle discriminazioni indirette che comprende, da un lato, l'accertamento dell'esistenza di una discriminazione di fatto come conseguenza necessaria dell'utilizzo di un criterio apparentemente neutro e, dall'altro, l'esame della questione se la normativa contestata abbia carattere oggettivo, indagine che impone, parallelamente, il controllo di proporzionalità di tale normativa rispetto al suo obiettivo legittimo .

74. Sulla base del rilievo che precede si deve ritenere che il primo motivo proposto dalla ricorrente, secondo il quale nella fattispecie non sussiste una discriminazione indiretta poiché le misure adottate dai decreti italiani contestati erano oggettivamente giustificate, in quanto miravano a configurare la nuova utilizzazione dell'aeroporto di Linate e a limitarne l'operatività ai voli più idonei ad assicurare contemporaneamente i movimenti professionali e la competitività del collegamento aereo rispetto a quello ferroviario sulla tratta Milano - Roma , attenga alla seconda fase del procedimento di dimostrazione della discriminazione indiretta, vale a dire al controllo del carattere oggettivo della normativa in oggetto.

75. Tuttavia, come è già stato rilevato , nell'ambito di questa seconda fase si inserisce sostanzialmente il controllo di proporzionalità delle norme contestate, che ha dimostrato che tali norme non sono effettivamente necessarie per lo scopo cui mirano, cioè per la creazione di un centro aeroportuale economicamente efficiente nell'aeroporto di Malpensa. Ritengo pertanto che sia inutile il tentativo della ricorrente di giustificare oggettivamente tali norme sulla base dell'obiettivo specifico di riorganizzare l'operatività dell'aeroporto di Linate, derivante dalla creazione del centro aeroportuale a Malpensa. Più precisamente se, nelle condizioni esistenti il 25 ottobre 1998, non era indispensabile il completo trasferimento del traffico all'aeroporto di Malpensa, non era corrispondentemente indispensabile nemmeno la limitazione dei voli per i quali viene utilizzato l'aeroporto di Linate, nella proporzione in cui tale restrizione è stata stabilita dai decreti contestati. Al contrario, ammettere la tesi secondo cui la normativa introdotta dal decreto n. 46-T mirava a limitare l'utilizzazione dell'aeroporto di Linate al solo collegamento Milano - Roma depone innanzi tutto a favore dell'analisi effettuata dalla Commissione nella decisione impugnata a proposito dei risultati pratici di tale normativa. Del resto, come osserva anche la Commissione, l'affermazione della ricorrente secondo la quale l'obiettivo delle norme era quello di assicurare la continuità nell'esecuzione della rotta Milano - Roma e non quello di trasferire viaggiatori all'aeroporto di Roma, è inconferente nei limiti in cui il primo obiettivo non esclude il secondo, mentre da nessun elemento invocato dalla ricorrente emerge che l'alimentazione del centro di Roma fosse impossibile o vietata. Invece, dagli elementi del fascicolo e, soprattutto, dalle statistiche relative ai viaggiatori nel 1997 e dalle misure proposte dalle autorità italiane per un'eventuale restrizione della possibilità di transito nell'aeroporto di Roma - Fiumicino deriva che, nel momento in cui è stata adottata la decisione impugnata, tale alimentazione era in atto e, comunque, restava fattibile. Di conseguenza la prima censura della ricorrente deve essere respinta in quanto infondata.

76. Con la seconda delle censure che si riferiscono ai punti 29 - 46 della motivazione della decisione impugnata la ricorrente sostiene che la Commissione ha errato nel valutare le conseguenze del trasferimento del traffico a Malpensa in base alla situazione esistente e non a quella futura. Secondo la ricorrente, nella nuova situazione che sarà caratterizzata dal pieno sfruttamento di Malpensa a livello intercontinentale il collegamento da Linate al centro di Fiumicino non porterà all'Alitalia, in pratica, alcun vantaggio concorrenziale. Correlativamente il governo italiano sottolinea che si deve ritenere che una disposizione determini una discriminazione indiretta soltanto se la sua idoneità a favorire o a danneggiare una persona è pienamente provata.

77. Questa seconda censura attiene alla prima fase della dimostrazione della discriminazione indiretta, vale a dire all'indagine se sussista una discriminazione di fatto e se essa sia una conseguenza necessaria della normativa contestata o sia un fatto casuale.

78. Innanzi tutto ritengo che l'argomento sostenuto dalla ricorrente, secondo il quale la Commissione avrebbe errato nel valutare le conseguenze del trasferimento del traffico a Malpensa in base alla situazione esistente e non a quella futura, non sia fondato.

79. Da un lato non vi è dubbio che la discriminazione indiretta ha un carattere dinamico e relativo, dovuto al fatto che, a causa della variabilità delle condizioni di applicazione delle norme contestate, può variare il risultato pratico delle stesse (o ne deriva una discriminazione che non esisteva oppure tale discriminazione cessa di esistere). Come già riferito in precedenza, ciò impone non solo di prendere in considerazione gli effetti delle norme contestate in un dato momento (concezione istantanea della discriminazione indiretta), ma anche di analizzare la prospettiva e la stabilità di tali effetti, in modo da evitare che possano concorrere fatti accidentali non dovuti nella sostanza a tali norme . Tuttavia, tale indagine sulle prospettive e sulla stabilità degli effetti pratici delle norme contestate non può condurre a prendere in considerazione una situazione meramente futura, possibile in misura minima, ma semplicemente auspicata, che non ha fondamento diretto e certo nella realtà esistente al tempo del controllo della sussistenza della discriminazione indiretta. Ciò sarebbe contrario alla regola secondo la quale la legittimità di una norma giuridica si valuta, in linea di principio, alla luce degli elementi di fatto e di diritto che sussistono al momento in cui viene emanata .

80. Dall'altro, l'attento esame della motivazione della decisione impugnata indica che, sia riguardo all'esistenza di due centri aeroportuali dell'Alitalia sia riguardo al confronto della possibilità di accesso agli aeroporti di Malpensa e di Linate, la Commissione ha correttamente svolto la sua analisi partendo dalla situazione esistente, esaminando poi le prospettive e le fondate possibilità di cambiamento di tale situazione . Procedendo a questa delicata valutazione ha verificato infine che l'esistenza di una discriminazione indiretta poteva essere ammessa soltanto se limitata ad ambiti temporali specifici, fatto che costituisce il modo corretto di trattare e interpretare il carattere dinamico di questo genere di discriminazione nella fattispecie .

81. Parallelamente, l'accertamento della discriminazione indiretta non è stato fondato su semplici congetture o scarse probabilità, ma sul grado di probabilità sufficiente consentito dalle informazioni a disposizione della Commissione.

82. Da un lato, nessuno degli errori di valutazione degli elementi di fatto menzionati nella replica sembra riguardare le verifiche essenziali per l'accertamento della discriminazione indiretta. Più precisamente, da nessuno degli elementi invocati dalla ricorrente discende che l'Alitalia non utilizzerebbe Fiumicino come secondo centro operativo di collegamento, sia pure complementare. In particolare la ricorrente, mentre accenna a una drastica riduzione dei voli intercontinentali serviti esclusivamente dal centro di Roma-Fiumicino, in nessun punto delle sue argomentazioni afferma, presentando il programma degli orari dei voli in oggetto, che tali voli sono stati annullati. Al contrario, da elementi del fascicolo quali, ad esempio, il piano di riorganizzazione e i messaggi pubblicitari dell'Alitalia , e senza che sia necessario fare ricorso ad elementi successivi alla decisione impugnata , risulta che tale centro rimane operativo e può essere alimentato dall'aeroporto di Malpensa. Del resto, come correttamente riferito dalla Commissione nella controreplica, il numero dei voli serviti e la correlativa importanza di un centro non hanno di per sé rilevanza. La semplice esistenza del centro complementare di Fiumicino conduce ad accertare la sussistenza di una discriminazione indiretta. Infine, l'ampiezza delle conseguenze di tale discriminazione non ha effettivamente rilevanza. Il diritto comunitario vieta anche le discriminazioni di lieve importanza .

83. Dall'altro non si può comunque sostenere che la discriminazione indiretta, nella prima fase del procedimento logico della sua dimostrazione, debba essere pienamente provata. Come ho già esposto, l'immediata dimostrazione della discriminazione indiretta non è sempre facile e, in ogni caso, non può indurre a concludere in modo assoluto per l'esistenza di una discriminazione di diritto, o facendo ricorso agli insegnamenti della comune esperienza o anche alle indagini statistiche. Per questo, in una seconda fase, che completa il procedimento di dimostrazione della discriminazione indiretta, s'impone l'indagine del carattere oggettivo della normativa contestata, che comprende anche l'applicazione del principio di proporzionalità .

84. In base a quanto esposto ritengo che anche il secondo argomento proposto con il quarto motivo di ricorso debba essere respinto perché infondato.

85. Infine, per quanto riguarda il terzo argomento sostenuto dalla ricorrente, secondo il quale la decisione impugnata non ha rispettato il principio di proporzionalità per quanto attiene alle misure proibitive imposte , la Commissione osserva giustamente di non essere tenuta, ai sensi dell'art. 8, n. 3, del regolamento n. 2408/92, a preferire misure meno onerose per le autorità nazionali interessate. Dopo che, come emerge dagli elementi del fascicolo e in assenza di una specifica contestazione , la Commissione ha informato le autorità italiane dei problemi creati dai decreti contestati, ha consultato il competente comitato consultivo e, in genere, ha svolto tutte quelle attività (invio di lettere, riunioni ecc.) che avrebbero consentito di chiarire il caso e di esercitare i diritti di difesa, l'unica competenza che aveva poi consisteva nel valutare la legittimità dei decreti contestati e nel decidere «se lo Stato membro può continuare ad applicare il provvedimento» . Di conseguenza non aveva la competenza a modificare le misure nazionali, sostituendosi in questo modo alle autorità nazionali nella loro attività. Al contrario, spettava a queste ultime l'iniziativa per adottare le necessarie misure di adeguamento alla decisione impugnata, cosa che hanno anche fatto emanando il decreto 9 ottobre 1998 . Del resto non si potrebbe ammettere che, qualunque sia il dovere di leale collaborazione tra la Commissione e gli Stati membri imposto dall'art. 5 del Trattato (divenuto art. 10 CE), esso possa mutare la menzionata ripartizione espressa delle competenze tra Stati membri e Commissione e trasferire a quest'ultima l'iniziativa e la responsabilità dell'adozione delle misure adeguate.

86. Da quanto sopra discende che anche il quarto motivo di ricorso deve essere respinto perché infondato.

V - Conclusione

87. Pertanto propongo alla Corte di:

«1) respingere il ricorso della Repubblica italiana in quanto infondato;

2) condannare la Repubblica italiana alle spese».

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