EUR-Lex -  61998CC0367 - ES - Conclusiones acumuladas del Abogado General Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 3 de julio de 2001

Conclusiones del abogado general

Introducción

1. Estas tres acciones por infracción de los Tratados interpuestas por la Comisión se apoyan en un mismo sustrato jurídico: la compatibilidad con el ordenamiento comunitario de regímenes nacionales que reservan al ejecutivo determinadas prerrogativas de intervención en la estructura accionarial y en la gestión de empresas privatizadas pertenecientes al ámbito de la economía estratégica. Estas facultades especiales, que adoptan formas diversas (expedientes de autorización administrativa, acciones privilegiadas, nombramiento de miembros de los órganos sociales) y presentan distintos contenidos (poder de oposición a la entrada en el capital, derechos de intervención en la gestión de los activos), son conocidas vulgarmente como «acciones de oro» («golden shares»).

A pesar de las diferencias que se aprecian entre las normativas nacionales litigiosas, la cuestión de su armonía con el derecho comunitario se plantea siempre en similares términos. En aras de la claridad expositiva y buscando una administración económica de la justicia, trato, pues, las tres acciones conjuntamente.

En fin, obsérvese que están pendientes otros dos recursos por incumplimiento con idéntica causa, dirigidos respectivamente contra España y el Reino Unido . No han sido unidos a los presentes autos por encontrarse en etapa temprana de su tramitación, pero no cabe duda de que la resolución que ahora se dicte condicionará de manera decisiva la que en su día deba recaer.

Normativa nacional pertinente

Asunto C-367/98, Comisión/Portugal

2. La Comisión reprocha a la República Portuguesa la adopción de una legislación que, por un lado, restringe el acceso de los extranjeros, incluidos los comunitarios, al capital de empresas en proceso de reprivatización y, además, somete toda transacción posterior de ese capital a una autorización ministerial. Ambos aspectos de la normativa constituyen, según el parecer de la demandante, otras tantas lesiones de los principios que informan el libre establecimiento y la libre circulación de capitales.

3. La Ley nº 11/90, de 5 de abril de 1990, ley-marco relativa a las privatizaciones, autoriza en su artículo 13, apartado 3, que cada decreto de privatización limite la cantidad de acciones que puedan adquirir o subscribir sociedades extranjeras o de capital mayoritariamente extranjero, así como fijar la cuota máxima de participación extranjera en el capital social y en los órganos de control de la entidad privatizada. La infracción se pena con la venta forzosa de las acciones que excedan de aquellos límites, la pérdida del derecho de voto que confieren o la nulidad de las adquisiciones o subscripciones.

4. En virtud de esta disposición, los decretos-leyes por los que se llevó a cabo la privatización de determinadas empresas, esencialmente bancos y compañías de seguros, limitó la participación del capital extranjero, según los casos, entre el cinco por ciento y el cuarenta por ciento .

5. El Decreto-ley nº 65/94, de 28 de febrero de 1994, fija en el veinticinco por ciento el límite de la participación de entidades extranjeras en el capital de empresas cuyo proceso de privatización hubiese terminado, salvo si se hubiese previsto un límite superior.

6. El Decreto-ley nº 380/93, de 15 de noviembre de 1993, establece, en el artículo 1:

«1. La adquisición inter vivos, a título oneroso o gratuito, por una sola persona, física o jurídica, de acciones que representen más del diez por ciento del capital con derecho a voto, así como la adquisición de acciones que, sumadas a las ya poseídas, supere ese límite, en sociedades que vayan a ser objeto de reprivatización quedarán sujetas a autorización previa del ministro de Finanzas.

2. Sin perjuicio de lo que se establezca en cada operación de privatización, lo dispuesto en el apartado anterior sólo se aplicará a los actos de adquisición posteriores a la operación de privatización.»

Asunto C-483/99, Comisión/Francia

7. El Decreto nº 93-1298, de 13 de diciembre de 1993, por el que se crea una acción específica a favor del Estado en la empresa nacional Elf-Aquitaine, establece, en su artículo 2, que toda operación por la que una persona física o jurídica, actuando a título individual o en concierto con otras, rebasa, con su participación directa o indirecta, la décima, la quinta o la tercera parte del capital social o de los derechos de voto de la sociedad, deberá contar con la aprobación previa del ministro de Economía (apartado 1).

8. Además, los ministros de Economía y de Industria nombran cada uno un miembro del consejo de administración de la sociedad, sin derecho a voto, en representación del Estado (apartado 2).

9. La acción específica habilita, en fin, a oponerse a todo acuerdo de enajenación o pignoración de los principales activos de la empresa, en las condiciones fijadas en el Decreto nº 93-1296.

10. El Decreto nº 93-1296, de 13 de diciembre de 1993, relativo, entre otras materias, a determinados derechos vinculados a las acciones específicas, estipula que el decreto por el que se faculta al titular de una acción específica a oponerse a operaciones de «enajenación o pignoración de activos capaces de causar perjuicio a los intereses nacionales» deberá enumerar, en lista aneja, los activos de que se trata (artículo 1).

11. La intención de enajenar o pignorar dichos activos deberá declararse al ministro de Economía, adjuntando todas las piezas necesarias para la instrucción del expediente. La operación se considerará autorizada si el ministro no se opone en el plazo de un mes, prorrogable otros quince días, contado desde el recibo del expediente completo. Antes de que transcurra ese plazo, el ministro puede renunciar a su derecho de oposición (artículo 2).

La infracción de estas obligaciones lleva consigo la nulidad de pleno derecho de las operaciones efectuadas (artículo 3).

Asunto C-503/99, Comisión/Bélgica

12. Un Real Decreto de 10 de junio de 1994 establece a favor del Estado una acción específica en la Société nationale de Transport par Canalisations (SNTC), a la que se vinculan determinadas facultades especiales cuyo ejercicio corresponde al ministro de Energía (artículo 1).

13. El ministro puede oponerse a cualquier transacción relativa al capital de SNTC «capaz de causar perjuicio a los intereses nacionales en el ámbito de la energía» (artículo 2, apartado 1). Por transacción ha de entenderse toda operación mediante la cual una persona física o moral adquiere directa o indirectamente al menos el cinco por ciento del capital o de los derechos de voto de SNTC, o aumenta su participación en uno u otros en esa misma proporción y por encima o igual al diez por ciento (artículo 2, apartado 2).

14. La acción específica faculta al ministro para que se oponga a toda cesión, pignoración o cambio de destino de las canalizaciones propiedad de SNTC que constituyan grandes infraestructuras de transporte interior de productos energéticos o puedan servir como tales. Toda operación de esas características debe notificarse con carácter previo al ministro, que dispone de veintiún días para ejercer su derecho de oposición (artículo 3).

15. Además, la acción específica permite al ministro nombrar dos representantes del Gobierno federal en el consejo de administración de SNTC, con voz pero sin voto. Estos representantes pueden interponer recurso ante el ministro, en el plazo de cuatro días desde su adopción o desde que tuvieran conocimiento de su adopción, contra los acuerdos del consejo de administración que estimen contrarios a las líneas directrices del Gobierno en política energética, incluidos los objetivos de aprovisionamiento de energía. Este recurso tiene carácter suspensivo y decae si no es estimado en un nuevo plazo de ocho días.

16. En virtud de un Real Decreto de 16 de junio de 1994, un régimen similar se aplica en relación con la sociedad Distrigaz.

Procedimiento

17. Los procedimientos precontenciosos en las tres causas no presentan, a mi entender, elementos de interés que merezcan especial atención.

18. Intervienen, como coadyuvantes, el Reino Unido, para sostener a Francia y a Bélgica, y España, en apoyo de Francia.

19. En el acto de la vista, invité a los comparecientes a pronunciarse, en particular, sobre la incidencia en las causas del principio de neutralidad en relación con la titularidad de las empresas.

Análisis de los recursos

Consideraciones preliminares

20. Con carácter preliminar conviene identificar claramente los tipos de normativa cuya compatibilidad con el ordenamiento comunitario pueda cuestionarse en los tres asuntos. La primera clasificación corresponde a la normativa que se aplica sólo a los no nacionales por oposición a la que se aplica indistintamente a nacionales y extranjeros. Dentro de esta última categoría cabe distinguir las restricciones que tienen como objeto la toma o el aumento de participación en el capital social de una empresa privatizada («restricciones al acceso») de aquellas que, al otorgar a los poderes públicos facultades de supervisión de los acuerdos adoptados por los órganos sociales, inciden en la gestión misma de la empresa («restricciones a la gestión»).

21. Conviene asimismo determinar el fundamento jurídico de los pretendidos incumplimientos, a la luz del cual deberán apreciarse los recursos. Las tres acciones se fundan en los artículos 43 CE y 56 CE, es decir en los principios derivados de las libertades fundamentales de establecimiento y de circulación de capitales. Además, en el suplico del recurso contra Portugal, la Comisión hace referencia al actual artículo 294 CE, así como a los artículos 221 y 231 del Acta de adhesión de España y Portugal. No creo que sea útil analizar estas tres últimas disposiciones, en la medida en que no añaden ningún elemento sustancial al contenido en las dos anteriores. Por lo demás, ni la Comisión ni la República Portuguesa han extraído ninguna consecuencia particular de estas tres normas, más allá de la aplicación a Portugal del régimen ordinario de los Tratados.

Los tres recursos deben, por lo tanto, examinarse en relación con las libertades fundamentales de establecimiento y de circulación de capitales, si bien pienso que sólo a la primera corresponde un examen a título principal.

Restricciones aplicables únicamente a los no nacionales comunitarios

22. Este tipo de restricciones figura exclusivamente en el asunto C-367/98, Comisión/Portugal.

23. El artículo 13, apartado 3, de la Ley nº 11/90, ley-marco relativa a las privatizaciones, autoriza, en efecto, a la potestad reglamentaria a limitar, por vía del correspondiente decreto de privatización, la cantidad de acciones que puedan adquirir sociedades extranjeras o de capital mayoritariamente extranjero, así como a fijar la cuota máxima de participación extranjera en el capital social y en los órganos de control de la entidad privatizada. Esta facultad ha sido incorporada en numerosos textos de aplicación.

24. Además, el Decreto-ley nº 65/94 fija en el veinticinco por ciento el límite de la participación de entidades extranjeras en el capital de empresas cuyo proceso de privatización hubiese terminado, salvo si se hubiese previsto un límite superior.

25. La Comisión considera que las limitaciones impuestas a las empresas comunitarias no portuguesas, en virtud de la Ley-marco nº 11/90, de los distintos decretos-leyes de aplicación, y del Decreto-ley nº 65/94, para el acceso al capital de las empresas privatizadas, establecen una discriminación entre portugueses y nacionales de otros Estados miembros que es incompatible con lo dispuesto en los artículos 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación) y 73 B del Tratado CE (actualmente artículo 56 CE).

26. El Gobierno portugués llama la atención, en primer lugar, sobre la importancia fundamental, desde un punto de vista histórico, político y económico, de la Ley nº 11/90. Gracias a su aprobación se pudo llevar a buen término la privatización de las empresas nacionalizadas con ocasión de la revolución de 25 de abril de 1974. Su único objeto eran entidades que habían pasado de ser de titularidad privada portuguesa a ostentar carácter público. El legislador de 1990 habría considerado que era de la más elemental justicia que se devolviesen a los portugueses los bienes que habían sido nacionalizados en perjuicio de los ciudadanos portugueses, lo que debía permitir la reorganización de grupos económicos nacionales.

27. En segundo lugar, Portugal alega que, a pesar del tenor del artículo 13, apartado 3, de la Ley nº 11/90, las autoridades portuguesas se habían comprometido «políticamente» ante la Comisión a no incluir a las sociedades comunitarias dentro de la noción de «entidades extranjeras». Este compromiso se vería reforzado por lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución portuguesa, con arreglo al cual el derecho comunitario surte pleno efecto en el orden jurídico portugués, lo que impediría toda interpretación de preceptos internos contraria a sus principios fundamentales.

28. De los amplísimos términos del artículo 13, apartado 3, de la Ley nº 11/90 hay que deducir que la restricción que autoriza a imponer incide tanto en las tomas de participación simples, por parte de sociedades extranjeras, en el capital social de las entidades privatizadas, como en aquellas que conllevan intervención en la gestión mediante adquisición de una parte de los derechos políticos. Deberá analizarse a la luz de los artículos 43 CE y 56 CE. La restricción se aplica también a entidades portuguesas cuyo capital sea mayoritariamente extranjero, situación que, en la medida en que no quepa reconducirla a las hipótesis de las disposiciones citadas, deberá apreciarse de manera uniforme en virtud del artículo 294 CE (igualdad de trato en cuanto a la participación financiera en el capital de las sociedades) o, en última instancia, del artículo 12 CE y de la prohibición general de discriminación por razón de la nacionalidad que establece.

29. Pues bien, los argumentos de la demandada no son suficientes para justificar, al amparo de estos preceptos, una normativa que expresamente busca aplicarse a extranjeros comunitarios. De la propia explicación histórica que proporciona el Gobierno portugués se deduce, además, con claridad que la legislación no excluye de las limitaciones que impone a los nacionales de otros Estados miembros. Es igualmente significativo, como señala la Comisión, que el Gobierno portugués haya propuesto a la Asamblea de la República, sin éxito, la modificación de la Ley nº 11/90 en el sentido de depurarla de aquellos aspectos que puedan considerarse discriminatorios para los inversores de la Unión Europea. En fin, un incumplimiento de Estado no deja de serlo porque la norma comunitaria infringida produzca efectos directos y prevalentes en el orden jurídico del Estado encausado. De otro modo, la mera invocación de la primacía del derecho comunitario serviría para enervar toda acción por infracción, vaciando este recurso de su sustancia y de su efecto útil.

30. Procede, por lo tanto, declarar que la habilitación contenida en el artículo 13, apartado 3, de la Ley nº 11/90 y las demás disposiciones que la desarrollan, así como lo dispuesto en el Decreto-ley nº 65/94, de 28 de febrero de 1994, son contrarios a los principios enunciados en los artículos 12 CE, 43 CE y 56 CE.

Restricciones aplicables indistintamente

31. La Comisión reprocha a los tres Estados demandados el mantenimiento de regímenes que, pese a ser de aplicación indistinta a nacionales y a extranjeros comunitarios, constituyen, en su opinión, restricciones a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento.

32. En concreto, se recrimina a Portugal la vigencia del Decreto-ley nº 380/93, que sujeta a la autorización del ministro de Finanzas toda adquisición de acciones que supere un determinado umbral en sociedades objeto de privatización.

33. A Francia se le reprocha una legislación de efectos similares, en relación con la sociedad Elf-Aquitaine (Decreto nº 93-1298), así como distintas facultades de intervención en la gestión de la empresa, mediante el nombramiento de miembros del consejo de administración y las prerrogativas de oposición a toda enajenación o pignoración de los principales activos de la empresa «capaces de causar perjuicio a los intereses nacionales» (Decreto nº 93-1296).

34. Por último, de Bélgica se critica que, en virtud de sendos Reales Decretos de 10 y 16 de junio de 1994, el ministro de Energía pueda oponerse a toda transacción relativa a activos de SNTC y de Distrigaz «capaz de causar perjuicio a los intereses nacionales en el ámbito de la energía». El ministro puede prohibir toda cesión, pignoración o cambio de destino de las grandes infraestructuras de transporte interior de productos energéticos de que son titulares dichas empresas. Además, se establece un procedimiento de oposición a todo acuerdo de los órganos sociales que pueda ser contrario a las líneas directrices del Gobierno en política energética, incluidos los objetivos de aprovisionamiento de energía.

35. Con referencia, entre otras, a la jurisprudencia cristalizada, a propósito del derecho de libre establecimiento, en la sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard, la Comisión recuerda que las medidas nacionales que, aun sin ser discriminatorias, puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado son incompatibles con el derecho comunitario, a menos que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

36. La demandante añade que la autorización para la adquisición de determinadas cuotas del capital de las empresas de que se trata debe sujetarse a criterios objetivos, estables y públicos, con el fin de reducir al mínimo el poder discrecional de las autoridades nacionales.

Según la Comisión, las distintas medidas en causa no cumplen estos requisitos. En particular, su carácter discrecional impediría toda apreciación de proporcionalidad.

37. Los Estados miembros demandados alegan, por su parte, que sus normativas respectivas respetan los principios del derecho comunitario. Hacen valer que tienen carácter meramente transitorio (Portugal) o que reúnen las condiciones de pertinencia y proporcionalidad para justificar, en aras de la salvaguardia del interés general, una excepción al régimen común (Francia y Bélgica).

38. Si se acepta la línea de razonamiento sugerida por la demandante, y aun admitiendo que las normativas nacionales persiguen objetivos de interés superior, no es fácil escapar a la consecuencia jurídica que se impone: la falta de precisión de los supuestos de aplicación y la inexistencia de criterios instrumentales no permiten llevar a cabo el juicio de adecuación y de proporcionalidad exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

39. A mi juicio, no obstante, el planteamiento de estos tres recursos, en lo que a las pretendidas restricciones de aplicación indistinta se refiere, adolece de un error de planteamiento fundamental: la Comisión ha soslayado las consecuencias jurídicas de la disposición contenida en el artículo 295 CE.

40. El artículo 295 CE (antiguamente artículo 222 del Tratado CE) prescribe, con una rotundidad lapidaria, que el Tratado CE «no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros».

41. En su Comunicación relativa a determinados aspectos jurídicos que afectan a las inversiones intracomunitarias, la única referencia al artículo 295 CE se encuentra en la primera nota a pie de página. Al hacer alusión a los programas de privatización acometidos por diversos Estados miembros, la Comisión se siente obligada a precisar que «el paso de una empresa del sector público al sector privado es una decisión de política económica, que, en tanto tal, es competencia exclusiva de los Estados miembros, en virtud del principio de neutralidad del Tratado respecto del régimen de la propiedad, principio que está reconocido en el artículo 222».

Fiel a este postulado interpretativo, en el escrito de interposición del recurso contra Francia, la Comisión expone que el artículo 295 CE no es pertinente a efectos de los autos, ya que en los procesos de infracción no se cuestiona la posesión, por parte del Estado, de una participación de control en la sociedad privatizada, sino determinadas prerrogativas relativas al «reparto de la propiedad [de esa sociedad] entre personas privadas».

42. Para la Comisión, la expresión «régimen de la propiedad» sólo parece abarcar dos posiciones antónimas: la titularidad pública y la privada. Además, dicha propiedad sólo cabría ejercerla a través de la posesión de una participación suficiente en el capital de la sociedad considerada. Esta interpretación reduccionista del artículo 295 CE no se corresponde -como demostraré- ni con su significación en el Tratado ni con la función que éste le asigna.

43. La primera indicación de la importancia fundamental que, en la economía del Tratado CE, conviene atribuir al artículo 295 CE se encuentra en su posición sistemática. Inserto en su sexta parte, consagrada a las disposiciones generales y finales, su eficacia se extiende transversalmente al conjunto de los preceptos del Tratado.

44. También el carácter contundente e incondicional de su tenor da idea de su trascendencia: la expresión «en rien» no acompaña ninguna otra disposición del Tratado, mientras que raros son los preceptos que están libres de toda limitación (introducidas en general por sintagmas conjuntivos tales como «sin perjuicio de» o «en el ámbito de»).

45. En fin, caso único, el artículo 295 CE deriva su autoridad directamente de la Declaración Schuman, de 9 de mayo de 1950, de la que ha sido calcado, lo que contribuye a reforzar su especificidad y su importancia simbólica.

46. No obstante, la naturaleza fundamental de esta disposición sólo es posible apreciarla después de analizada la función que le asigna el Tratado.

47. Por la propia amplitud con que está redactada, una interpretación meramente literal no es capaz de aportar datos determinantes, más allá de esa misma amplitud. Con esto quiero decir que la imprecisión, desde un punto de vista jurídico, de la expresión «régimen de la propiedad» puede resultar no del todo estéril: constituye quizás la más clara advertencia de que no se trata de una noción jurídica, sino económica.

48. Tampoco la interpretación sistemática es reveladora.

49. Conviene, por lo tanto, recurrir a la exégesis histórica y teleológica para evitar que la propia generalidad de los términos empleados conduzca a negar todo efecto útil a la disposición. Efectivamente, si «no prejuzgar», «ne pas préjuger», «lasciare impregiudicato» o «not prejudice» comprenden, como así parece, cualquier medida con incidencia en el régimen de la propiedad, entendida ésta en el sentido más amplio, serían extremadamente numerosas las normas materiales (de un tratado de integración económica) que quedarían afectadas.

50. La interpretación histórica me lleva, en primer lugar, a la propuesta que lanzase el ministro francés de Asuntos Exteriores, Robert Schuman, el 9 de mayo de 1950. Este texto fundador contenía ya -como indiqué- la reserva del artículo 295 CE. Por su carácter programático, es impensable que la referencia al «régimen de la propiedad» revistiera carácter técnico-jurídico alguno. Además, la alusión se hacía al «régimen de la propiedad de las empresas». El artículo 83 del Tratado CECA recoge esta formulación al disponer que «el establecimiento de la Comunidad no prejuzga en modo alguno el régimen de propiedad de las empresas sujetas a las disposiciones del presente Tratado». Si la precisión relativa a la sujeción a las disposiciones del Tratado resulta inútil, por superflua, el predicado «régimen de la propiedad de las empresas» permite adivinar que la verdadera preocupación del precepto tiene que ver, no con la configuración del dominio en cada uno de los Estados miembros, sino con la titularidad de las entidades que operan en el tráfico.

51. Los trabajos preparatorios confirman esta impresión. Así, la primera versión del que habría de convertirse en el artículo 295 CE fue presentada por el Comité de Redacción el 5 de diciembre de 1956. Llevaba el número 9, situándose entre los principios generales, y rezaba: «Le présent Traité ne préjuge en rien le régime de propriété des moyens de production existant dans la Communauté» («El presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad de los medios de producción existente en la Comunidad»).

La segunda versión, preparada por el Grupo Mercado Común, vio la luz el 18 de enero de 1957. Coincidía con la contenida en el artículo 83 CA, salvo en que se encontraba entre las disposiciones relativas a los monopolios. Tres días más tarde el mismo Grupo decidió colocarla entre la normativa relativa a la competencia, a la vez que suprimía la superflua referencia a la sujeción al Tratado.

La versión definitiva, que se habría de incorporar en la sexta parte del Tratado, fue adoptada por el Comité de Jefes de Delegación el 6 de marzo de 1957 y consistió en la supresión del complemento «de las empresas».

52. Del análisis de la gestación del precepto, así como de su comparación con la disposición gemela del Tratado CECA, se deduce, con toda evidencia, que su objeto es declarar la neutralidad del Tratado en lo tocante a la titularidad de las empresas, entendidas en sentido económico, es decir, como medios de producción.

53. Para determinar el tipo preciso de cuestiones relativas a la propiedad de las empresas que pudieran caer en el ámbito del artículo es necesario acudir a la interpretación teleológica del precepto. Con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas se pretendía lograr -según el dispositivo diseñado por Schuman- una integración sectorial y, por ende, parcial. La definición y la ejecución de la política económica quedaban en manos de los Estados, imponiéndoseles tan sólo restricciones -algunas, sin embargo, muy importantes- en relación con los instrumentos de aplicación de sus objetivos político-económicos, como son las normas sobre la libre competencia y las ayudas de Estado. Los demás instrumentos de intervención no quedaban afectados por los Tratados y, entre ellos, como medio más importante, la capacidad de incidir en la vida económica mediante la titularidad de las empresas.

54. De ahí se desprende, en primer lugar -y una vez más-, que la expresión «régimen de la propiedad» del artículo 295 CE no remite al ordenamiento civil de las relaciones patrimoniales -aspecto, por lo demás, completamente ajeno a los fines de los Tratados-, sino al conjunto ideal de normas de todo tipo, tanto de origen jurídico-privado, como de derecho público, que son capaces de otorgar la titularidad económica de una empresa, es decir, que permiten a quien la ostenta ejercer una influencia decisiva en la definición y en la ejecución de todos o algunos de sus objetivos económicos.

55. Paralelamente se deduce de la interpretación finalista que la distinción entre empresas públicas y privadas, a efectos del Tratado, no puede reposar en la mera composición de su accionariado, sino que depende de la posibilidad que tenga el Estado de imponer determinados objetivos de política económica, distintos de la búsqueda del máximo beneficio que caracteriza la actividad privada.

56. En definitiva, el respeto, por parte del Tratado, del régimen de la propiedad en los Estados miembros, consagrado en el artículo 295 CE, debe extenderse a toda medida que, a través de la intervención en el sector público, entendido en sentido económico, permite al Estado contribuir a la configuración de la actividad económica de la nación.

57. Conviene ahora mirar de cerca las diversas normativas cuya incompatibilidad con el Tratado defiende la Comisión, por constituir obstáculos, en principio de aplicación no discriminatoria, a las libertades de establecimiento y de circulación de capitales.

58. En todos los casos, se trata de prerrogativas excepcionales de las que son titulares los poderes públicos.

59. A estos efectos, me parece importante dejar sentadas dos comprobaciones.

60. En primer lugar, es pacífico entre las partes que las empresas sujetas a especial tutela han sido objeto de privatización reciente. Es decir, el Estado se ha desprendido en ellas de su participación estratégica en el capital social, la misma participación que permitía a las autoridades públicas intervenir en la elección de los objetivos económicos de la empresa mediante su influencia decisiva en la formación de la voluntad de los órganos sociales. La Comisión, sin embargo, no otorga la menor significación a esta circunstancia. Para la Comisión no existirían más que a) empresas públicas, definidas como aquellas participadas mayoritariamente por los poderes públicos y cuya actuación quedaría sustraída, siquiera en parte, a las normas del Tratado en virtud del artículo 295 CE, y b) las demás, empresas privadas todas, entre las que se contarían las que están en causa. La Comisión se adhiere aquí a una interpretación meramente jurídico-privada de la noción de titularidad de una empresa.

61. La segunda comprobación es que, para lo que a los recursos interesa, las modalidades concretas que adoptan dichas prerrogativas parecen carecer de incidencia. Para la Comisión, resulta, pues, indiferente que los poderes se ejerzan en virtud de una facultad de vigilancia administrativa clásica o mediante la definición de una «acción específica» dentro del capital social de la empresa afectada, definición que podrá quedar recogida en sus estatutos. La demandante no ha analizado, siquiera someramente, si el expediente consistente en crear una acción específica, en la medida en que se asemeja a las figuras de accionistas privilegiados, conocidas en varios ordenamientos de los Estados miembros, podía recaer dentro de la definición de «régimen de la propiedad». Por su omisión, la Comisión hace suya, esta vez, una visión finalista, de tipo económico, de lo que constituyen los poderes especiales. La opción es acertada, aunque no es coherente con la línea de argumentación que despliega en relación con la primera comprobación.

62. El contenido de las distintas medidas enjuiciadas es también diverso: autorización de adquisición de participaciones sociales superiores a un determinado umbral, oposición a toda enajenación, pignoración o cambio de destino de los principales activos de la empresa, nombramiento de miembros del consejo de administración, oposición a acuerdos contrarios a las líneas directrices del Gobierno.

El común denominador de estas medidas es que constituyen medios de intervención de los poderes públicos en la actividad de determinadas empresas de interés estratégico para la economía nacional, con la finalidad de imponer objetivos de política económica. Es decir, precisamente la materia reservada a la soberanía de los Estados miembros según la interpretación del artículo 295 CE que acabo de exponer.

63. Esta aproximación finalista a la cuestión de autos permite preservar el efecto útil del artículo 295 CE y, además, superar las consecuencias absurdas de la interpretación de mero derecho privado que propone la Comisión. No se entiende qué sentido pueda tener, en el seno del Tratado CE, una disposición cuyo único objeto sería declarar lo obvio, a saber, que el Tratado no incide en la configuración de la normativa jurídico-patrimonial de los Estados miembros. Como tampoco incide en las relaciones paterno-filiales, ni en el régimen de la herencia, ni en las causas de nulidad matrimonial, ni siquiera en el derecho de obligaciones, sin que sea necesaria una disposición para recordarlo: el Tratado CE no tiene por vocación la integración del derecho privado de los Estados miembros.

64. La lógica del planteamiento de la Comisión llevaría a tratar de forma desigual dos situaciones que, sin embargo, producen idénticos efectos desde el punto de vista de las libertades fundamentales del Tratado: por un lado, la de una empresa entera o mayoritariamente participada por una autoridad pública; por el otro, la de una empresa privada sometida a un régimen general de vigilancia administrativa sobre sus decisiones. La comparación es aún más elocuente si se hace entre una empresa pública, en la definición de la Comisión, coto vedado a los postulados comunitarios, y una empresa privada, abierta a esos mismos postulados, aunque sujeta a control administrativo de una parte de sus actuaciones.

65. El artículo 295 CE, si significa algo -y existen suficientes indicios para suponer que así sea-, no tiene como objeto la propiedad entendida como la más plena pertenencia personal de las cosas, sino -insisto- como titularidad económica, en sus diversos grados y manifestaciones. Es titular, o uno de los titulares, de la cosa aquel que puede ejercer una influencia directa y decisiva en su destino o en aspectos fundamentales de su actividad. Que esta influencia se deba a la posesión de títulos valores, a una concesión administrativa, a disposiciones de los estatutos sociales, o a cualquier otro medio admitido en derecho, privado o público, es indiferente a efectos del Tratado.

66. En fin, no quiero dejar de hacerme eco de una máxima de sentido común invocada por el Gobierno español: «quien puede lo más, puede lo menos». Es difícilmente concebible que el Tratado haya querido permitir que los Estados mantengan la entera participación en cualquier empresa, con la máxima restricción de las libertades de establecimiento y de circulación de capitales que supone, y, al mismo tiempo, se oponga a un régimen liberalizado sujeto a condiciones administrativas tasadas no discriminatorias y, por tanto, más afín a una lógica integradora.

Dicho de otro modo: si la sustracción de actividades económicas a la iniciativa privada, mediante su atribución a organismos de titularidad pública (supuestos puros de nacionalización o socialización), es creadora de un régimen especial de propiedad, por oposición al régimen de propiedad común, no hay razón para que un régimen de propiedad privada sujeto a facultades especiales no merezca la misma calificación ni un tratamiento menos favorable.

67. Queda por resolver la cuestión relativa a las consecuencias jurídicas de la aplicación a las medidas en causa de la cláusula de neutralidad del artículo 295 CE. De ningún modo conlleva esta aplicación la exención de las normas imperativas del Tratado. Todas despliegan sus efectos conforme a sus términos y, en particular, la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad. El artículo 295 CE no sustrae de la aplicación de las normas fundamentales del Tratado. Lo que sí supone es que no quepa considerar dichas medidas per se incompatibes con el Tratado; están amparadas, si se quiere, en la presunción de validez que les otorga la legitimidad del artículo 295 CE. A estos efectos, es particularmente esclarecedor que la reserva del artículo 295 CE se formule como una prohibición de «prejuzgar». Si el Tratado «ne préjuge en rien», quiere decir, como mínimo, que una medida nacional que afecte al régimen de adopción de decisiones del sector público debe considerarse compatible con el Tratado, salvo que se pruebe lo contrario. Y prejuzgar es precisamente suponer que una medida de por sí no discriminatoria va a ser utilizada de un modo discriminatorio no justificado.

68. Hecha esta salvedad, es evidente que el ejercicio concreto de las facultades que los tres Estados miembros demandados se han reservado en los distintos autos, si fuera contrario al Tratado, podría dar lugar a otras tantas infracciones residenciables ante este Tribunal de Justicia. Lo dicho vale, en particular, para toda desigualdad arbitraria de trato basada en la nacionalidad y para el no respeto del marco comunitario de defensa de la libre competencia, en el seno del cual el artículo 85 CE, como también los artículos 81 CE y 82 CE, revestirán, con toda probabilidad, una importancia capital.

69. Cabe indagar sobre los perfiles precisos de las categorías de actuaciones de un Estado que deben poder acogerse a la reserva del artículo 295 CE, entendida en estos términos, así como sobre una posible limitación de su legitimidad en el tiempo. Aunque se trate, en esta ocasión, de un ejercicio hipotético, puesto que nada permite suponer que las facultades de autos tengan como objeto restricciones intolerables a las libertades fundamentales de los Tratados, creo que no es inútil intentar extraer algún elemento esclarecedor al respecto.

70. En relación con el ámbito máximo de aplicación, se deduce del principio de neutralidad en la titularidad de las empresas que no es aceptable cualquier tipo de medidas que tengan incidencia en la organización y gestión de esas empresas, sino solamente aquellas que el Estado hubiese podido adoptar de haber conservado la empresa en régimen de propiedad pública. Sólo se trata, en efecto, de garantizar que la privatización no tenga consecuencias perjudiciales para la instalación funcional («instrumentaler Einsatz») de las empresas llamadas a servir a la realización directa o indirecta de objetivos de política económica. Entre las medidas que pueden justificarse de esta manera figuran, desde luego, las que permiten la intervención del Estado en la selección del o de los socios mayoritarios de la empresa privatizada. Es innegable que la identidad de los accionistas mayoritarios reviste una importancia primordial para pronosticar las opciones estratégicas de la empresa.

En este orden de cosas, merece especial comprensión la preocupación de los Estados de no permitir que una empresa privatizada regrese al ámbito de decisión público mediante la adquisición mayoritaria de su capital por parte de una empresa pública de otro Estado miembro. Aparte del anómalo desequilibrio que presentaría una operación de esas características, especialmente si la «empresa depredadora» goza de un monopolio legal en su territorio nacional, cabría preguntarse si no hay riesgo cierto de que se reduzca el ámbito del libre juego de la competencia, frustrándose así los objetivos de la privatización.

71. Por lo que al aspecto temporal se refiere, opino que la perfección del mercado interior, tal como lo prefigura el artículo 4 CE, apartado 1, debe conducir a reducir la eficacia -ya de por sí muy relativa- de la reserva del artículo 295 CE. La adopción de legislación sectorial deberá constituir el primer instrumento para acotarla temporalmente. Además, aun a falta de toda intervención legislativa, el Tribunal de Justicia podrá apreciar el carácter extemporáneo de una restricción por remisión al carácter «objetivamente justificado» que, de acuerdo con su jurisprudencia constante, deberán revestir las medidas de intervención concretas.

72. Soy consciente, en todo caso, de que la interpretación que propongo contiene una cierta carga de lo que viene en llamarse «judicial restraint». Este restraint me parece, no obstante, querido por el Tratado, como he explicado, y exigido por la realidad económica de los distintos sectores de actividad sujetos a procesos de privatización. A falta de legislación específica, el Tribunal de Justicia se me antoja poco equipado para realizar apreciaciones complejas de política económica: ni cuenta con los medios necesarios ni es ésa su misión. Es urgente, pues, que el legislador comunitario termine la labor dejada expresamente inacabada en 1957.

Análisis de la jurisprudencia pertinente

73. La sentencia de 23 de mayo de 2000, Comisión/Italia, tuvo ya como objeto la compatibilidad con los artículos 43 CE y 56 CE de determinados «poderes especiales» conservados por el Gobierno demandado en las sociedades privatizadas ENI SpA y Telecom Italia SpA. En virtud del artículo 2, apartado 1, del texto refundido del Decreto-ley nº 332, de 31 de mayo de 1994, un decreto del presidente del Consejo de Ministros determina las sociedades que operan en los sectores de la defensa, los transportes, las telecomunicaciones, los recursos energéticos y los demás servicios públicos, controladas directa o indirectamente por el Estado, en cuyos estatutos debe introducirse, por decisión de la junta extraordinaria, antes de la adopción de cualquier acto que implique la pérdida del control, una disposición que atribuya al ministro de Economía y Hacienda uno o varios de los «poderes especiales» enunciados en dicho apartado, tales como el poder de aprobación expresa, el de nombramiento de uno o varios administradores y de un censor de cuentas, y el derecho de veto contra determinadas decisiones. Así ocurrió en relación con las dos empresas antes citadas.

74. Italia no contestó entonces la incompatibilidad alegada y concentró su defensa en anunciar cambios legislativos que tendrían en cuenta las críticas vertidas por la Comisión en su dictamen motivado.

75. El Tribunal de Justicia recordó que sólo podía tomar en consideración las disposiciones legales o reglamentarias adoptadas hasta la expiración del plazo fijado en el dictamen motivado y declaró el incumplimiento.

76. Esta sentencia es perturbadora en la medida en que parece aceptar que las partes pueden disponer libremente de la acción por incumplimiento del Tratado. Sin embargo, es patente que el recurso del artículo 226 CE afecta, por encima de las partes en el proceso, al interés público comunitario, por lo que, tratándose de interpretación del derecho, el allanamiento de la demandada no conduce automáticamente a la condena.

77. Por estas razones, invito al Tribunal de Justicia a no atribuir ninguna relevancia a este precedente jurisprudencial.

78. Por lo demás, el Tribunal de Justicia no ha tenido apenas ocasión de pronunciarse sobre el propósito y el ámbito auténticos del artículo 295 CE. Es más, me atrevo a decir que los asuntos en que, en efecto, se ha invocado este precepto no se prestaban, en su mayoría, a una aplicación idónea. Lejos del principio de neutralidad en relación con la iniciativa del Estado en la actividad económica, estos precedentes han tenido como objeto cuestiones relativas a transacciones de carácter inmobiliario o a la reglamentación de las patentes y de los derechos de autor. La invocación del artículo 295 CE en estas categorías contenciosas, si bien resulta admisible, dados los amplios e imprecisos términos de la disposición, debe de considerarse espuria en relación con el fin que propiamente persigue, por lo que no es extraño que el Tribunal de Justicia no haya querido extraer ningún elemento de interpretación de utilidad de esta disposición.

79. En general, el Tribunal de Justicia se ha limitado a afirmar brevemente que la aplicación del artículo 295 CE no sustrae de la aplicación de las normas fundamentales del Tratado.

80. Así ocurrió, desde luego, en los asuntos Fearon y Konle, antes citados. En el primero, se ventilaba la compatibilidad con el Tratado de un normativa irlandesa de expropiación. La Comisión intervino para hacer valer que los regímenes de expropiación quedaban cubiertos por la reserva del entonces artículo 222. El Tribunal de Justicia consideró que dicho artículo no permitía sustraerse al principio fundamental de no discriminación, que inspira el capítulo del Tratado consagrado a la libertad de establecimiento.

81. El segundo de los precedentes mencionados puede dar la impresión de entrar en conflicto con algunos aspectos de la interpretación del artículo 295 CE que propongo. En el asunto Konle se trataba de apreciar a la luz de las libertades del Tratado el régimen austriaco consistente en sujetar la adquisición de terrenos edificables en el Tirol a una autorización administrativa previa. El Tribunal de Justicia declaró que una normativa de esas características era contraria a la libertad de circulación de capitales, a pesar de que el régimen era, en teoría, aplicable indistintamente a nacionales y extranjeros.

La similitud con los asuntos de autos es más aparente que real. En primer lugar, como ya he apuntado, en la economía del Tratado, el artículo 295 CE sólo puede desplegar su verdadera eficacia en relación con cuestiones relativas a la actividad directora de los poderes públicos en las empresas sobre las que ejerce una cierta titularidad. En segundo lugar, en contra del tenor estrictamente neutral de la normativa nacional enjuiciada, el Tribunal se dejó guiar por distintas consideraciones que le llevaron a apreciar un riesgo cierto de discriminación inherente al régimen de autorización previa. La concurrencia de esas circunstancias objetivas sobre las que se fundó el Tribunal de Justicia distinguen esa causa de las presentes, en las que la Comisión no ha aportado ningún elemento capaz de conducir al mismo juicio de apreciación.

82. Una motivación similar se encuentra igualmente, en esencia, en los asuntos C-235/89, Comisión/Italia, y C-30/90, Comisión/Reino Unido, antes citados, que tenían como objeto la compatibilidad con el principio de la libre circulación de mercancías de determinadas modalidades nacionales de otorgamiento de licencias de patentes. Estos asuntos difieren, por lo demás, de los autos no sólo en que, en su seno, se invoca el artículo 295 CE de forma inapropiada, como demostré con anterioridad, sino en que las normativas encausadas tenían como objetivo declarado favorecer la producción nacional. Eran, por lo tanto, abiertamente discriminatorias.

83. En otras sentencias se subraya con todo acierto que el artículo 295 CE no libera a las empresas, de titularidad pública o privada, de las normas relativas a la competencia.

84. Así, en el asunto 41/83, Italia/Comisión, la demandante alegaba que el entonces artículo 222 del Tratado autorizaba la creación de monopolios de Estado, por lo que no era de aplicación lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado CE (actualmente artículo 82 CE). El Tribunal de Justicia consideró que las actividades objeto de los autos no estaban cubiertas por monopolio legal alguno y que, por tanto, nada se oponía a la correcta aplicación del artículo 86 del Tratado.

85. En el asunto C-305/89, que volvía a oponer a Italia con la Comisión, esta vez en materia de ayudas de Estado mediante aportaciones de capital al sector del automóvil, la actora pretendía que calificar de ayudas sus aportaciones debido a que los fondos procedían de dotaciones públicas suponía un incumplimiento del antiguo artículo 222 del Tratado. El Tribunal de Justicia consideró, por el contrario, que la Comisión no había menoscabado en modo alguno el régimen de la propiedad pública y que se había limitado a tratar de forma idéntica al propietario público y al propietario privado de una empresa.

86. En fin, en el asunto C-163/99, Portugal/Comisión, mediante el que la República Portuguesa impugnaba una decisión de prohibición de las prácticas sobre fijación de los cánones de aterrizaje seguidas por una empresa encargada de la gestión de aeropuertos, el Tribunal de Justicia estimó que la aplicación del artículo 86 del Tratado a los autos no conculcaba el principio de neutralidad respecto al régimen de propiedad en los Estados miembros.

87. Carácter especial reviste la sentencia de 18 de diciembre de 1997, Annibaldi, en la que se preguntaba al Tribunal de Justicia sobre las consecuencias, en derecho comunitario, de las restricciones al uso de la propiedad derivadas de la implantación de un parque natural y arqueológico. El Tribunal de Justicia consideró que la cuestión revestía carácter únicamente interno. No obstante, como argumento subsidiario, estimó que, «dado que, por una parte, no existe una normativa comunitaria específica en materia de expropiación y, por otra, que las medidas relativas a la organización común de los mercados agrícolas no tienen como efecto incidir sobre los regímenes de la propiedad agrícola, del tenor literal del artículo 222 del Tratado se desprende que la Ley regional regula un ámbito que es de la competencia de los Estados miembros».

88. De este repaso a la jurisprudencia me interesa por encima de todo resaltar la ausencia de pronunciamiento expreso del Tribunal de Justicia sobre el alcance del artículo 295 CE en su ámbito propio de eficacia, a saber, el de la capacidad de los poderes públicos de imponer opciones de política económica mediante el uso de facultades de intervención en las empresas.

89. Dos insignes abogados generales sí se han acercado a la noción de neutralidad de los Tratados en relación con el intervencionismo económico del Estado.

En las conclusiones de los asuntos acumulados 180/80 a 190/80, el abogado general Sr. Reischl, al analizar el alcance del apartado 3 del artículo 90 del Tratado CE (actualmente artículo 86 CE), estimó que el entonces artículo 222 acotaba los poderes de que la Comisión dispone en virtud de aquella disposición de incidir en la estructura interna de las empresas públicas, de manera que «el margen de acción de la actividad económica de los poderes públicos no puede quedar reducido más allá de los límites previstos por el Tratado».

Dentro de un contexto similar y siguiendo esta línea interpretativa, el abogado general Sr. Tesauro, en las conclusiones relativas al asunto C-202/88, Francia/Comisión, sostuvo que de la relación directa y transparente entre el artículo 90 y el artículo 222 del Tratado «se deriva claramente la existencia al menos de una fuerte presunción de legalidad a favor de la empresa pública o beneficiaria de los derechos exclusivos como tal».

90. De estos pronunciamientos me gustaría resaltar que las modalidades de configuración de las empresas depositarias de derechos exclusivos, como la labor de adecuación de los monopolios nacionales de carácter comercial ex artículo 31 CE, apartado 1, es decir, las distintas fórmulas de organización de las empresas sometidas a cierta forma de tutela pública, no son, consideradas en abstracto, contrarias al Tratado. Su conformidad con los principios fundamentales del orden jurídico comunitario deberá apreciarse en concreto, a través de una verificación puntual del modo de ser y de operar, de la finalidad y de las implicaciones de la introducción o del mantenimiento de la situación jurídica de que se trata.

91. En resumen, estimo que las prerrogativas especiales de los poderes públicos objeto de los presentes expedientes de infracción constituyen normativas de intervención pública en la actividad de determinadas empresas, con la finalidad de imponer objetivos de política económica, y se equiparan a formas de titularidad de las empresas cuya configuración corresponde a los Estados miembros en virtud del artículo 295 CE. La existencia de dichas normativas no es, en sí misma, contraria a las libertades fundamentales del Tratado, aunque sí puede serlo su ejercicio concreto.

92. En consecuencia, sugiero que, en relación con la parte del recurso contra la República Portuguesa que concierne a restricciones de aplicación indistinta, así como en relación con los otros dos recursos, se desestime la acción de la Comisión.

Costas

93. En el asunto C-367/98, si prospera la desestimación parcial del recurso, como propongo, conviene que cada parte abone sus propias costas, en aplicación del artículo 69, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento.

94. En los asuntos C-483/99 y C-503/99, la demandante deberá ser condenada en costas, en virtud del artículo 69, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento.

95. Las coadyuvantes soportarán sus propias costas, de conformidad con el artículo 69, apartado 4, del Reglamento de Procedimiento.

Conclusión

96. En vista del conjunto de consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia:

en el asunto C-367/98,

- que declare que, al promulgar y mantener en vigor las disposiciones contenidas en el artículo 13, apartado 3, de la Ley nº 11/90, de 5 de abril de 1990, ley-marco relativa a las privatizaciones, así como en los decretos-leyes que la desarrollan, la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que se derivan de los artículos 43 CE y 56 CE;

- que desestime el resto del recurso;

- que condene a cada parte a cargar con sus propias costas;

y en los asuntos C-483/99 y C-503/99,

- que desestime los recursos;

- que condene en costas a la Comisión.

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