EUR-Lex -  61998CC0367 - FR - Conclusions jointes de l'avocat général Ruiz-Jarabo Colomer présentées le 3 juillet 2001

Conclusions de l'avocat général

Introduction

1 Les trois recours en manquement engagés par la Commission sont fondés sur un même substrat juridique: la compatibilité avec le droit communautaire de régimes nationaux réservant au pouvoir exécutif certaines prérogatives d'intervention dans la structure de l'actionnariat et la gestion d'entreprises privatisées relevant du domaine de l'économie stratégique. Ces pouvoirs spéciaux, qui prennent des formes diverses (formalités d'autorisation administrative, actions privilégiées, nomination des membres des organes sociaux) et présentent des contenus distincts (pouvoir d'opposition à l'entrée dans le capital, droits d'intervention dans la gestion des actifs), sont communément appelés «actions spécifiques» («golden shares»).

En dépit des différences qui existent entre les réglementations nationales litigieuses, la question de leur harmonie avec le droit communautaire se pose toujours dans des termes similaires. C'est la raison pour laquelle je vais traiter les trois recours conjointement dans un souci de clarté et d'économie de procédure.

Enfin, on observera que deux autres recours en manquement ont été engagés pour les mêmes motifs contre le royaume d'Espagne (1) et contre le Royaume-Uni (2). Ces recours, qui sont toujours pendants, n'ont pas été joints aux présentes affaires parce qu'ils se trouvent à un stade trop peu avancé de la procédure, mais il ne fait aucun doute que la décision qui sera rendue dans les présentes affaires conditionnera de manière décisive celle qui devra être prise en temps voulu.

Réglementation nationale applicable

Affaire C-367/98, Commission/Portugal

2 La Commission fait grief à la République portugaise d'avoir adopté une législation qui, d'une part, restreint l'accès des étrangers, y compris les citoyens de l'Union, au capital d'entreprises en voie de reprivatisation et qui, d'autre part, soumet toute transaction postérieure relative à ce capital à une autorisation ministérielle. Selon elle, ces deux aspects de la réglementation portugaise sont autant de violations des principes qui sous-tendent la liberté d'établissement et la libre circulation des capitaux.

3 L'article 13, paragraphe 3, de la loi n_ 11/90, du 5 avril 1990, loi-cadre sur les privatisations, (3) permet de prendre des décrets de privatisation limitant le nombre d'actions que peuvent acquérir ou souscrire les sociétés étrangères ou les sociétés dont le capital est majoritairement étranger et fixant un maximum à la participation étrangère dans le capital social et dans les organes de contrôle de la société privatisée à peine de vente forcée des actions acquises au-delà de la quotité autorisée, la perte du droit de vote qu'elles confèrent ou la nullité des acquisitions ou souscriptions.

4 Cette disposition a permis aux décrets-lois de privatisation de certaines entreprises, essentiellement des banques et des compagnies d'assurances, de limiter la participation du capital étranger à une proportion variant, selon les cas, entre 5 (4) et 40 (5) pour cent.

5 Le décret-loi n_ 65/94, du 28 février 1994, (6) dispose que, sous réserve d'une disposition prévoyant une limite supérieure, la participation des sociétés étrangères au capital d'entreprises dont le processus de privatisation est clôturé est limitée à 25 %.

6 L'article 1er du décret-loi n_ 380/93, du 15 novembre 1993, (7) dispose ce qui suit:

«1. L'acquisition, entre vifs, à titre gratuit ou onéreux, par une seule personne physique ou morale, d'actions représentant plus de 10 % du capital avec droit de vote, de même que l'acquisition d'actions qui, ajoutées à celles déjà détenues, dépasse ce seuil, dans des sociétés qui viendraient à faire l'objet d'une reprivatisation est soumise à l'autorisation préalable du ministre des finances.

2. Sous réserve des dispositions qui pourront être prises pour chaque opération de privatisation, les dispositions du paragraphe 1 ne s'appliquent qu'aux opérations d'acquisition postérieures aux opérations de privatisation.»

Affaire C-483/99, Commission/France

7 L'article 2 du décret n_ 93-1298, du 13 décembre 1993, instituant une action spécifique de l'État dans la Société Nationale Elf-Aquitaine, (8) dispose que toute opération par laquelle une personne physique ou morale, agissant seule ou de concert, franchit le seuil de détention directe ou indirecte de titres du dixième, du cinquième ou du tiers du capital ou des droits de vote de la société doit être approuvée préalablement par le ministre chargé de l'économie (paragraphe 1).

8 De surcroît, les ministres de l'économie et de l'énergie nomment chacun un représentant de l'État qui siégera sans droit de vote au conseil d'administration de la société (paragraphe 2).

9 L'action spécifique instituée en faveur de l'État habilite celui-ci à s'opposer à toute décision de cession ou d'affectation à titre de garantie des actifs principaux de l'entreprise, cette opposition devant être exercée aux conditions fixées par le décret n_ 93-1296.

10 Le décret n_ 93-1296, du 13 décembre 1993, concernant, notamment, certains des droits attachés à l'action spécifique, (9) dispose que le décret habilitant le titulaire d'une action spécifique à s'opposer aux décisions de «cession d'actifs ou d'affectation de ceux-ci à titre de garantie qui sont de nature à porter atteinte aux intérêts nationaux» doit déterminer la liste des actifs concernés (article 1er).

11 Tout projet de cession de ces actifs ou d'affectation de ceux-ci à titre de garantie doit être déclaré au ministre chargé de l'économie, cette déclaration devant être accompagnée de tous les éléments nécessaires à l'instruction du dossier. L'opération sera réputée autorisée si le ministre ne s'y est pas opposé dans le délai d'un mois à compter de la date de la réception du dossier complet, ce délai pouvant être prorogé pour une durée de quinze jours (article 2).

Toute contravention à ces obligations entraînera la nullité de plein droit des opérations réalisées (article 3).

Affaire C-503/99, Commission/Belgique

12 Un arrêté royal du 10 juin 1994 (10) institue au profit de l'État une action spécifique de la Société nationale de Transport par Canalisations (SNTC), action assortie de certains pouvoirs spéciaux confiés au ministre de l'énergie (article 1er).

13 Le ministre peut s'opposer à toute transaction relative au capital de SNTC «port[a]nt atteinte aux intérêts nationaux dans le domaine de l'énergie» (article 2, paragraphe 1). Par transaction, il y a lieu d'entendre toute opération par laquelle une personne physique ou morale acquerrait directement ou indirectement 5 % ou plus du capital ou des droits de vote de la SNTC ou accroîtrait sa quotité du capital ou des droits de vote en sorte que celle-ci atteindrait ou dépasserait un seuil de 10 % (article 2, paragraphe 2). (11)

14 L'action spécifique permet au ministre de s'opposer à toute cession, affectation à titre de sûreté ou changement de la destination des canalisations de la SNTC constituant de grandes infrastructures de transport intérieur de produits énergétiques ou pouvant servir à cet effet. Toute opération présentant ces caractéristiques doit être notifiée préalablement au ministre, qui dispose d'un délai de 21 jours pour exercer son droit d'opposition (article 3).

15 De surcroît, l'action spécifique permet au ministre de nommer deux représentants du gouvernement fédéral au conseil d'administration de la SNTC, dans lequel ils siègent avec voix consultative. Ces représentants peuvent, dans un délai de quatre jours ouvrables, prendre recours auprès du ministre contre toute décision du conseil d'administration qu'ils estiment contraire aux lignes directrices de la politique énergétique du pays, en ce compris les objectifs du gouvernement relatifs à l'approvisionnement du pays en énergie. Ce recours est suspensif et réputé rejeté si le ministre n'annule pas la décision concernée dans un délai de huit jours ouvrables.

16 Un régime similaire a été institué pour la société Distrigaz par le décret royal du 16 juin 1994. (12)

La procédure

17 Les procédures précontentieuses qui ont été engagées dans les trois causes ne présentent, selon moi, aucun élément d'intérêt méritant une attention spéciale.

18 Le Royaume-Uni est intervenu à l'appui des conclusions de la France et de la Belgique et l'Espagne à l'appui des conclusions de la France.

19 Au cours de l'audience, j'ai invité les parties comparantes à se prononcer, en particulier, sur l'incidence du principe de neutralité sur les différentes affaires en relation avec le contrôle des entreprises.

Analyse des recours

Considérations préliminaires

20 Il convient, avant toute chose, d'identifier clairement les types de réglementation dont la compatibilité avec le droit communautaire peut être mise en question dans les trois affaires. La première catégorie correspond à la réglementation applicable uniquement aux non-nationaux par opposition à la réglementation qui s'applique indistinctement aux nationaux et aux étrangers. À l'intérieur de cette deuxième catégorie, il faut distinguer les restrictions qui ont pour objet la prise ou l'augmentation de participation dans le capital social d'une entreprise privatisée («restrictions à l'accès») des restrictions qui, parce qu'elles prévoient en faveur des pouvoirs publics un droit de supervision des décisions des organes sociaux, ont une incidence sur la gestion même de l'entreprise («restrictions à la gestion»).

21 Il convient également de déterminer la base juridique des manquements allégués, car c'est à la lumière de celle-ci que les recours devront être examinés. Les trois actions sont fondées sur les articles 43 CE et 56 CE, c'est-à-dire sur les principes dérivés des libertés fondamentales d'établissement et de circulation des capitaux. Dans les conclusions de sa requête contre le Portugal, la Commission se réfère en outre à l'actuel article 294 CE ainsi qu'aux articles 221 et 231 de l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal. Je ne crois pas qu'il soit utile d'analyser ces trois dernières dispositions dans la mesure où elles n'ajoutent aucun élément substantiel au contenu des deux précédentes. Pour le surplus, ni la Commission ni la République portugaise n'ont déduit de ces trois dispositions des conséquences qui iraient au-delà de l'application du régime commun des traités au Portugal.

Les trois recours doivent dès lors être examinés en relation avec les libertés fondamentales d'établissement et de circulation des capitaux, même si je pense que seule la première mérite un examen à titre principal.

Restrictions applicables uniquement aux non-nationaux

22 Ce type de restriction n'est en cause que dans l'affaire C-367/98, Commission/Portugal.

23 L'article 13, paragraphe 3, de la loi n_ 11/90, loi-cadre sur les privatisations, autorise, en effet, le pouvoir réglementaire à limiter, par le biais du décret de privatisation correspondant, la quantité d'actions que des sociétés étrangères ou à capital majoritairement étranger peuvent acquérir et à fixer la quotité maximum de participation étrangère dans le capital social et dans les organes de contrôle de l'entreprise privatisée. Ce pouvoir a été incorporé dans de nombreux textes d'application. (13)

24 De surcroît, le décret-loi n_ 65/94 fixe à 25 % la limite de la participation de sociétés étrangères dans le capital d'entreprises dont le processus de privatisation est clôturé, sous réserve de dispositions prévoyant une limite supérieure.

25 La Commission considère que les restrictions auxquelles la loi-cadre n_ 11/90, les différents décrets-lois d'application et le décret-loi n_ 65/99 soumettent l'accès des entreprises communautaires non portugaises au capital des entreprises privatisées créent, entre les portugais et les nationaux d'autres États membres, une discrimination incompatible avec les dispositions des articles 52 du traité CE (devenu, après modification, article 43 CE) et 73 B du traité CE (devenu article 56 CE).

26 Le gouvernement portugais souligne, en premier lieu, l'importance fondamentale de la loi n_ 11/90 d'un point de vue à la fois historique, politique et économique. C'est grâce à elle que la privatisation des entreprises nationalisées à l'occasion de la révolution du 25 avril 1974 a pu être menée à bonne fin. Cette privatisation portait uniquement sur des entreprises devenues publiques après avoir été aux mains de propriétaires privés de nationalité portugaise. Le législateur de 1990 aurait considéré que la justice la plus élémentaire exigeait que les biens nationalisés au détriment des citoyens portugais devaient revenir aux Portugais et que cette opération devait permettre la réorganisation de groupes économiques nationaux.

27 En second lieu, le Portugal fait valoir qu'en dépit du libellé de l'article 13, paragraphe 3, de la loi n_ 11/90, les autorités portugaises s'étaient engagées «politiquement» vis-à-vis de la Commission à ne pas inclure les sociétés communautaires dans la notion de «sociétés étrangères». Cet engagement serait renforcé par l'article 8 de la constitution portugaise, conformément auquel le droit communautaire sortit plein effet dans l'ordre juridique portugais, ce qui empêcherait d'interpréter des dispositions légales internes dans un sens qui serait contraire aux principes fondamentaux de ce droit.

28 L'article 13, paragraphe 3, de la loi n_ 11/90 est rédigé dans des termes extrêmement larges, dont il faut déduire que la restriction qu'il permet d'imposer porte aussi bien sur les prises de participation simples par des sociétés étrangères dans le capital social des entreprises privatisées que sur les prises de participation qui comportent une intervention dans la gestion par l'acquisition d'une partie des droits politiques. Cette restriction devra être analysée à la lumière des articles 43 CE et 56 CE. Elle s'applique également aux sociétés portugaises dont le capital est majoritairement étranger, situation qui, dans la mesure où il n'est pas possible de la ramener aux hypothèses des dispositions citées, devra être appréciée de manière uniforme conformément à l'article 294 CE (égalité de traitement quant à la participation financière dans le capital des sociétés) ou, en dernière instance, conformément à l'article 12 CE et à l'interdiction générale de discrimination fondée sur la nationalité qu'il institue.

29 Or les arguments articulés par la défenderesse ne sont pas suffisants pour justifier, au regard de ces dispositions, une réglementation dont le propos exprès est de s'appliquer aux étrangers communautaires. Il résulte, en outre, clairement de l'explication historique même fournie par le gouvernement portugais que la législation n'exclut pas les ressortissants d'autres États membres des restrictions qu'elle impose. Il est également significatif, comme le signale la Commission, que le gouvernement portugais ait proposé, en vain, à l'assemblée de la république de modifier la loi n_ 11/90 de manière à l'épurer des aspects pouvant être considérés comme discriminatoires à l'égard des investisseurs de l'Union européenne. (14) Enfin, un manquement d'État ne perd pas cette qualité du simple fait que la règle communautaire enfreinte sortit des effets directs dans l'ordre juridique de l'État mis en cause et qu'elle y prime sur le droit national. S'il en allait autrement, il suffirait d'invoquer la primauté du droit communautaire pour énerver toute action en manquement et vider ce type de recours de sa substance et de son effet utile.

30 Il convient dès lors de déclarer que l'habilitation inscrite à l'article 13, paragraphe 3, de la loi n_ 11/90 et dans ses dispositions de mise en oeuvre ainsi que dans le décret-loi n_ 65/94, du 28 février 1994, sont contraires aux principes énoncés dans les articles 12 CE, 43 CE et 56 CE.

Restrictions applicables indistinctement

31 La Commission reproche aux trois États défendeurs de maintenir des régimes qui, bien qu'ils s'appliquent indistinctement aux nationaux et aux étrangers communautaires, comportent, selon elle, des restrictions à la libre circulation des capitaux et à la liberté d'établissement.

32 Concrètement, elle fait grief au Portugal de maintenir en vigueur le décret-loi n_ 380/93, qui subordonne à l'autorisation du ministre des finances toute acquisition d'actions de sociétés en cours de privatisation au-delà d'un plafond déterminé.

33 Elle reproche à la France d'avoir adopté une législation d'effets similaires concernant la société Elf-Aquitaine (décret n_ 93-1298), législation qui prévoit en faveur de l'État différents pouvoirs d'intervention dans la gestion de l'entreprise par la nomination de membres du conseil d'administration et la faculté de former opposition à toute cession ou affectation à titre de garantie des principaux actifs de l'entreprise «susceptible de porter préjudice aux intérêts nationaux» (décret n_ 93-1296).

34 Enfin, la Commission fait grief à la Belgique d'avoir, par le biais des arrêtés royaux des 10 et 16 juin 1994, permis au ministre de l'énergie de s'opposer à toute transaction relative aux actifs de SNTC et de Distrigaz «susceptible de nuire aux intérêts nationaux dans le domaine de l'énergie». Le ministre peut interdire toute cession, affectation à titre de sûreté ou changement de la destination des grandes infrastructures de transport intérieur de produits énergétiques appartenant à ces entreprises. De surcroît, la législation belge a mis en place une procédure d'opposition à toute décision des organes sociaux contraire aux lignes directrices du gouvernement en matière de politique énergétique, et notamment aux objectifs d'approvisionnement en énergie.

35 La Commission invoque, notamment, la jurisprudence que la Cour a cristallisée, à propos du droit de libre établissement, dans son arrêt du 30 novembre 1995, Gebhard, (15) rappelant que les mesures nationales qui, sans être discriminatoires, sont susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité sont incompatibles avec le droit communautaire, à moins d'être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, d'être propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et de ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.

36 La requérante ajoute que l'autorisation à laquelle est subordonnée l'acquisition de certaines quotités du capital des entreprises en cause doit répondre à des critères objectifs, stables et publics de façon à réduire au minimum le pouvoir discrétionnaire des autorités nationales.

Selon la Commission, les différentes mesures litigieuses ne remplissent pas ces conditions. En particulier, leur caractère discrétionnaire empêcherait toute appréciation de leur proportionnalité.

37 Les États membres défendeurs rétorquent que leurs législations respectives sont conformes aux principes du droit communautaire. Ils font valoir qu'il s'agit de mesures simplement transitoires (Portugal) ou qu'elles réunissent les conditions de pertinence et de proportionnalité permettant de justifier, pour la sauvegarde de l'intérêt général, une exception au régime commun (France et Belgique).

38 Si l'on suit la Commission dans son raisonnement, il n'est guère facile d'échapper à la conséquence juridique que celui-ci comporte, même en admettant que les réglementations nationales en cause poursuivent des objectifs d'intérêt supérieur: en effet, les hypothèses d'application ne sont pas définies avec précision et il n'existe pas de critères instrumentaux permettant d'apprécier l'adéquation et la proportionnalité comme l'exige la jurisprudence de la Cour.

39 Je considère, néanmoins, qu'en ce qui concerne les soi-disants restrictions applicables indistinctement, la Commission a commis une erreur de raisonnement fondamentale en ce qu'elle a éludé les conséquences juridiques de l'article 295 CE.

40 L'article 295 CE (anciennement article 222 du traité CE) dispose, avec une concision péremptoire, que le traité «ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres».

41 Dans la Communication de la Commission concernant certains aspects juridiques touchant aux investissements intracommunautaires, (16) l'unique référence à l'article 295 CE figure dans la première note en bas de page. Lorsqu'elle évoque les programmes de privatisation entrepris par différents États membres, la Commission se sent obligée de préciser que «le passage d'une entreprise du secteur public au secteur privé est un choix de politique économique qui, en tant que tel, relève de la compétence exclusive des États membres, découlant du principe de neutralité du traité vis-à-vis du régime de la propriété, principe consacré par l'article 222».

Fidèle à ce postulat interprétatif, la Commission expose, dans sa requête contre la France, que l'article 295 CE ne peut pas être invoqué de façon pertinente en l'espèce puisqu'il ne s'agit pas, dans les recours en manquement, de la détention par l'État d'une participation de contrôle dans la société privatisée mais bien de certaines prérogatives relatives au «partage de la propriété entre des personnes privées». (17)

42 La Commission semble considérer que l'expression «régime de la propriété» ne recouvre que deux situations antagonistes, à savoir le contrôle public et le contrôle privé. De surcroît, les droits de la propriété ne pourraient être exercés que par la possession d'une participation suffisante dans le capital de la société considérée. Comme je vais m'employer à le démontrer, cette interprétation réductionniste de l'article 295 CE n'est conforme ni à la signification que celui-ci revêt dans le traité ni à la fonction que ce dernier lui assigne.

43 Le premier indice de l'importance fondamentale qu'il convient d'attribuer à l'article 295 CE dans l'économie du traité est la position qu'il occupe dans le système de celui-ci. Inséré dans la septième partie, qui est consacrée aux dispositions générales et finales, ses effets s'étendent transversalement à l'ensemble des règles du traité. (18)

44 Le caractère péremptoire et inconditionnel de son contenu donne également une idée de son importance: l'expression «en rien» n'est utilisée dans aucune autre disposition du traité alors que très peu de celles-ci sont libres de toute restriction (les restrictions étant, en général, introduites par des locutions telles que «sans préjudice de» ou «dans le domaine de»).

45 Enfin, l'article 295 CE est le seul à puiser son autorité directement dans la déclaration Schuman du 9 mai 1950, sur laquelle il a été calqué, (19) ce qui contribue à renforcer sa spécificité et son importance symbolique.

46 Il n'est cependant possible d'apprécier la nature fondamentale de cette disposition qu'après avoir analysé la fonction que lui assigne le traité.

47 La généralité même des termes dans lesquels elle est rédigée empêche une interprétation simplement littérale de fournir des éléments déterminants au-delà de cette généralité. J'entends par là que, d'un point de vue juridique, l'imprécision de l'expression «régime de la propriété» n'est pas tout à fait stérile: elle fournit peut-être l'avertissement le plus clair qu'il s'agit d'une notion non pas juridique mais économique. (20)

48 L'interprétation systématique n'est pas révélatrice non plus. (21)

49 C'est la raison pour laquelle il faut recourir à l'exégèse historique et téléologique afin d'éviter que la généralité même des termes utilisés conduise vers une interprétation qui viderait cette disposition de tout effet utile. (22) En effet, si l'expression «no prejuzgar», «ne pas préjuger», «lasciare impregiudicato» ou «not prejudice» comprend, semble-t-il, toute mesure ayant une incidence sur le régime de la propriété, (23) celle-ci étant entendue au sens le plus large, les règles matérielles (d'un traité d'intégration économique) qui s'en trouveraient affectées seraient extrêmement nombreuses.

50 L'interprétation historique me ramène, en premier lieu, à la proposition que le ministre français des Affaires Étrangères, Robert Schuman, a faite le 9 mai 1950. Comme je l'ai déjà indiqué, ce texte fondateur contenait déjà la réserve énoncée à l'article 295 CE. Eu égard à son allure de programme, il est impensable que la référence au «régime de la propriété» soit revêtue d'un quelconque caractère de technique juridique. Qui plus est, le père de l'Europe avait parlé du «régime de propriété des entreprises». L'article 83 du traité CECA (24) reprend cette formulation et dispose que «l'institution de la Communauté ne préjuge en rien le régime de propriété des entreprises soumises aux dispositions du présent traité». Si la précision relative à la sujétion aux dispositions du traité est inutile, parce que superflue, le prédicat «régime de la propriété des entreprises» permet de deviner que la véritable préoccupation du législateur portait non pas sur la configuration du droit de propriété dans chacun des États membres mais bien sur le contrôle des entreprises opérant sur le marché.

51 Les travaux préparatoires confirment cette impression. (25) Ainsi donc, la première version de ce qui allait devenir l'article 295 CE a été présentée par le comité de rédaction le 5 décembre 1956. Elle portait le numéro 9 et figurait parmi les principes généraux. Son texte était le suivant: «le présent traité ne préjuge en rien le régime de propriété des moyens de production existant dans la Communauté».

La deuxième version, qui avait été préparée par le groupe Marché Commun, a vu le jour le 18 janvier 1957. Elle coïncidait avec le texte de l'article 83 CA, sauf qu'elle se trouvait parmi les dispositions relatives aux monopoles. Trois jours plus tard, le même groupe a décidé de placer ce texte dans la réglementation relative à la concurrence. Dans le même temps, il a supprimé la référence superflue à la sujétion au traité.

La version définitive, qui allait être incorporée à la sixième partie du traité, a été adoptée par le comité des chefs de délégation le 6 mars 1957. Le complément «des entreprises» y a été supprimé.

52 Il résulte, à l'évidence, de l'analyse de la gestation de cette disposition et d'une comparaison avec sa disposition jumelle du traité CECA qu'elle a pour objet de déclarer la neutralité du traité en matière de contrôle des entreprises au sens économique du terme, c'est-à-dire des entreprises en tant que moyens de production.

53 Pour déterminer la nature précise des questions relatives à la propriété des entreprises qui pourraient relever du champ d'application de l'article 295 CE, il faut recourir à une interprétation téléologique de celui-ci. Selon le dispositif ébauché par Schuman, les traités constitutifs des Communautés européennes visaient à permettre une intégration sectorielle et, donc, partielle. La définition et l'exécution de la politique économique demeuraient aux mains des États membres, qui n'étaient soumis qu'à un certain nombre de restrictions - dont certaines étaient néanmoins très importantes - quant aux instruments d'application de leurs objectifs de politique économique, restrictions telles que les règles sur la libre concurrence et les aides d'État. Les traités ne visaient pas les autres instruments d'intervention sur l'économie, dont le plus important d'entre eux, qui est le pouvoir d'influencer la vie économique par le biais du contrôle des entreprises.

54 Il en résulte, en premier lieu - et une fois de plus -, que l'expression «régime de la propriété» qui figure à l'article 295 CE ne renvoie pas à l'ordre civil des relations patrimoniales - aspect, par ailleurs, complètement étranger aux fins des traités -, mais bien à l'ensemble idéal de règles de toute nature, issues aussi bien du droit privé que du droit public, qui sont susceptibles de conférer le contrôle économique d'une entreprise, c'est-à-dire qui permettent à celui qui le possède d'exercer une influence décisive sur la définition et l'exécution de tous ses objectifs économiques ou de certains d'entre eux.

55 Parallèlement, il appert de l'interprétation finaliste que la distinction entre entreprises publiques et privées, aux fins du traité, ne peut pas être fondée sur la simple composition de son actionnariat, mais dépend de la possibilité qu'a l'État d'imposer certains objectifs de politique économique, distincts de la recherche du profit maximum qui caractérise l'activité privée. (26)

56 Enfin, le respect du régime de la propriété dans les États membres qui est consacré par l'article 295 CE doit s'étendre à toute mesure qui, par le biais de l'intervention dans le secteur public, au sens économique du terme, permet à l'État de contribuer à façonner l'activité économique de la nation.

57 Il faut à présent examiner de près les différentes réglementations que, bien qu'elles soient en principe applicables sans discrimination, la Commission juge incompatibles avec le traité en ce qu'elles comporteraient des entraves à la liberté d'établissement et à la libre circulation des capitaux.

58 En tout état de cause, il s'agit de prérogatives exceptionnelles appartenant aux pouvoirs publics.

59 Il me paraît important, pour mener à bien mon analyse, de faire deux constatations.

60 En premier lieu, les parties s'entendent à reconnaître que les entreprises soumises à une protection spéciale ont été privatisées récemment. C'est-à-dire que l'État s'est défait de sa participation stratégique dans le capital social, cette même participation qui permettait aux pouvoirs publics d'intervenir dans le choix des objectifs économiques de l'entreprise en influençant de manière décisive la formation de la volonté des organes sociaux. La Commission n'accorde cependant pas la moindre signification à cette circonstance. Pour elle, il n'existerait rien d'autre que a) des entreprises publiques, définies comme étant les entreprises dans lesquelles les pouvoirs publics détiennent une participation majoritaire et dont l'activité serait, ne fût-ce que partiellement, soustraite au champ d'application des règles du traité en vertu de l'article 295 CE, (27) et b) les autres entreprises, toutes privées, dont feraient partie les entreprises en cause. La Commission adhère ainsi à une simple interprétation de droit privé de la notion de contrôle d'une entreprise.

61 La deuxième constatation que je voudrais faire, c'est qu'en ce qui concerne les recours, les modalités concrètes que peuvent revêtir ces prérogatives semblent dénuées d'incidence. Pour la Commission, il est donc indifférent que les pouvoirs soient exercés en vertu d'une faculté de surveillance administrative classique ou par la création d'une «action spécifique» dans le capital de l'entreprise affectée, action dont la définition pourra être reprise dans ses statuts. (28) La requérante n'a pas analysé, fût-ce de manière sommaire, le point de savoir si, dans la mesure où elle s'apparente aux notions d'actionnariat privilégié que connaissent différents ordres juridiques des États membres, la mesure qui consiste à créer une action spécifique pouvait relever de la définition de «régime de la propriété». Par cette omission, la Commission fait sienne, cette fois, une vision finaliste, de type économique, de ce que sont les pouvoirs spéciaux. Ce choix est pertinent, bien qu'il s'écarte de l'argumentation qu'elle articule à propos de la première constatation.

62 Le contenu des différentes mesures litigieuses est également divers puisqu'elles subordonnent l'acquisition de participations dans des sociétés au-delà d'un certain plafond à une autorisation, permettent de former opposition à toute cession, affectation à titre de sûreté ou changement de destination des principaux actifs de l'entreprise, de nommer des membres au conseil d'administration et de s'opposer aux décisions contraires aux lignes directrices du gouvernement.

Le commun dénominateur de ces mesures est qu'elles sont des moyens d'intervention des pouvoirs publics dans l'activité de certaines entreprises d'intérêt stratégique pour l'économie nationale afin de leur imposer des objectifs de politique économique. Conformément à l'interprétation de l'article 295 CE que je viens d'exposer, il s'agit là précisément de la matière réservée à la souveraineté des États membres.

63 Cette approche finaliste de la question permet de préserver l'effet utile de l'article 295 CE et, de surcroît, de surmonter les conséquences absurdes de l'interprétation de pur droit privé proposée par la Commission. Quel sens aurait, à l'intérieur du traité CE, une disposition dont l'unique objet serait de déclarer une évidence, à savoir que le traité n'a pas d'influence sur la configuration du régime juridique du patrimoine dans les États membres. Pas plus qu'il n'a d'incidence sur les relations entre parents et enfants, sur les régimes successoraux, sur les causes de nullité du mariage ni même sur le droit des obligations. Il n'est pas besoin d'une disposition pour le rappeler, car le traité n'a pas pour vocation d'assurer l'intégration du droit privé des États membres.

64 La logique du raisonnement de la Commission conduirait à traiter de manière différente deux situations qui produisent des effets identiques du point de vue des libertés fondamentales du traité, à savoir la situation d'une entreprise dont le capital est entièrement ou majoritairement aux mains d'une autorité publique et celle d'une entreprise privée dont les décisions sont soumises à un régime général de surveillance administrative. La comparaison est encore plus éloquente si l'on prend une entreprise publique, selon la définition de la Commission, chasse gardée à l'abri des postulats communautaires, et une entreprise privée, exposée à ces mêmes postulats tout en étant soumise au contrôle administratif d'une partie de ses activités.

65 Si tant est qu'il faille lui reconnaître une signification - et il existe suffisamment d'indices pour supposer que tel est le cas -, l'article 295 du traité ne vise pas la propriété entendue comme étant la possession personnelle des choses en plénitude, mais bien - et j'insiste - comme étant le contrôle économique dans ses différents aspects et degrés. Contrôle la chose celui qui peut, seul ou de concert avec d'autres, exercer une influence directe et décisive sur la destinée de celle-ci ou sur des aspects fondamentaux de son activité. Que cette influence découle de la possession de titres-valeurs, d'une concession administrative, de dispositions des statuts de la société ou de tout autre cause reconnue par le droit, privé ou public, est indifférent aux fins du traité. (29)

66 Enfin, je ne voudrais pas manquer de me faire l'écho de l'adage plein de bon sens invoqué par le gouvernement espagnol: «Qui peut le plus, peut le moins». On conçoit difficilement que les auteurs du traité aient voulu permettre aux États membres de maintenir leur entière participation dans des entreprises, avec le maximum de restrictions des libertés d'établissement et de circulation des capitaux que cela suppose, et, dans le même temps, qu'ils se soient opposés à un régime libéralisé soumis à des conditions administratives jugées non discriminatoires et, donc, plus proches d'une logique d'intégration.

En d'autres termes, si la soustraction d'activités économiques à l'initiative privée par leur attribution à des organismes appartenant aux pouvoirs publics (qui est une pure hypothèse de nationalisation ou de socialisation) (30) crée un régime spécial de propriété, par opposition au régime commun de la propriété, il n'y a aucune raison pour qu'un régime de propriété privée soumis à des pouvoirs spéciaux ne mérite pas la même qualification ni pour qu'il mérite un traitement moins favorable.

67 Il faut encore résoudre la question des conséquences juridiques de l'application de la règle de neutralité de l'article 295 CE aux mesures en cause. Cette application ne signifie aucunement que celles-ci bénéficieraient d'une exemption à l'égard des règles impératives du traité, qui toutes sortissent leurs effets selon les termes dans lesquels elles sont rédigées, en particulier en ce qui concerne l'interdiction de discrimination en fonction de la nationalité. L'article 295 CE ne soustrait pas à l'application des règles fondamentales du traité. Il suppose, en revanche, que les mesures litigieuses ne peuvent pas être considérées en soi comme étant incompatibles avec le traité; elles sont, si l'on veut, couvertes par la présomption de validité que leur confère la légitimité de l'article 295 CE. À cet effet, il est particulièrement éclairant que la réserve énoncée à l'article 295 CE soit formulée comme une interdiction de «préjuger». (31) Si le traité «ne préjuge en rien», cela veut dire, à tout le moins, qu'une mesure nationale affectant le régime d'adoption de décisions dans le secteur public doit être considérée comme étant compatible avec le traité jusqu'à preuve du contraire. Or préjuger, c'est précisément supposer qu'une mesure non discriminatoire en soi va être utilisée d'une manière discriminatoire que rien ne justifie.

68 Cette mise au point étant faite, il est évident que, s'il était contraire au traité, l'exercice concret des pouvoirs que les trois États membres défendeurs se sont réservés dans les différentes affaires pourrait donner lieu à autant de manquements dont la Cour pourrait être appelée à connaître. Cela vaut, en particulier, pour toute inégalité arbitraire de traitement fondée sur la nationalité et pour le non-respect du cadre communautaire de défense de la libre concurrence, cadre à l'intérieur duquel l'article 85 CE, mais également les articles 81 et 82 CE, revêtiraient, selon toute probabilité, une importance capitale.

69 On peut s'interroger sur les profils précis des catégories d'actes d'un État qui doivent pouvoir bénéficier de la réserve énoncée à l'article 295 CE, comprise en ces termes, ainsi que sur une éventuelle limitation de leur légitimité dans le temps. Bien qu'il s'agisse là d'un exercice hypothétique, puisque rien ne permet de supposer que les pouvoirs litigieux aient pour objet d'élever des restrictions intolérables aux libertés fondamentales des traités, je crois qu'il n'est pas inutile de chercher à dégager quelque élément éclairant à ce sujet.

70 En ce qui concerne le champ d'application maximum, il résulte du principe de neutralité sur le contrôle des entreprises que tout type de mesure ayant une incidence sur l'organisation et la gestion de ces entreprises n'est pas acceptable et que seules le sont celles que l'État aurait pu adopter s'il avait maintenu l'entreprise sous le régime de la propriété publique. En effet, il s'agit uniquement de garantir que la privatisation n'ait pas de conséquences préjudiciables pour le fonctionnement («instrumentaler Einsatz») (32) des entreprises destinées à la réalisation directe ou indirecte d'objectifs de politique économique. Parmi les mesures pouvant être justifiées de cette manière figurent donc celles qui permettent l'intervention de l'État dans le choix du ou des associés majoritaires de l'entreprise privatisée. Il est indéniable que l'identité des actionnaires majoritaires revêt une importance primordiale pour prévoir les options stratégiques de l'entreprise.

Dans le même ordre d'idées, la préoccupation des États de ne pas permettre qu'une entreprise privatisée retombe dans le domaine de la décision publique parce qu'une entreprise publique d'un autre État membre aurait acquis la majeure partie de son capital mérite une compréhension particulière. Exception faite du déséquilibre singulier qu'entraînerait une opération présentant de telles caractéristiques, en particulier si le «prédateur» bénéficie d'un monopole légal sur son territoire national, il faudrait se demander si elle n'entraîne pas un risque certain d'un rétrécissement du champ à l'intérieur duquel la concurrence peut jouer librement, compromettant ainsi les objectifs de la privatisation.

71 En ce qui concerne l'aspect temporel, je crois que l'achèvement du marché intérieur visée à l'article 4 CE, paragraphe 1, comporte une réduction des effets - déjà très relatifs en soi - de la réserve énoncée à l'article 295 CE. (33) Le premier instrument qu'il faudra adopter pour les limiter temporairement sera une législation sectorielle. De surcroît, même en l'absence de toute intervention législative, la Cour pourra apprécier le caractère intempestif d'une restriction en se référant au caractère «objectivement justifié» que les mesures d'intervention concrètes doivent présenter conformément à sa jurisprudence constante. (34)

72 Je suis conscient, en tout cas, que l'interprétation que je propose contient une certaine dose de ce que l'on appelle «judicial restraint». Comme je l'ai expliqué, ce restraint me semble néanmoins voulu par le traité et requis par la réalité économique des différents secteurs d'activité soumis à des processus de privatisation. En l'absence de législation spécifique, j'ai l'impression que la Cour est peu équipée pour se livrer à des appréciations complexes de politique économique: non seulement elle n'a pas les moyens nécessaires, mais telle n'est pas non plus sa mission. Il est dès lors urgent que le législateur communautaire termine le travail qu'il avait expressément laissé en chantier en 1957. (35)

Analyse de la jurisprudence pertinente

73 L'arrêt du 23 mai 2000, Commission/Italie, (36) portait déjà sur la compatibilité avec les articles 43 CE et 56 CE de certains «pouvoirs spéciaux» que le gouvernement italien avait conservés dans les sociétés privatisées ENI SpA et Telecom Italia SpA. Conformément à l'article 2, paragraphe 1, du texte codifié du décret-loi n_ 332, du 31 mai 1994, (37) un décret du président du conseil des ministres désigne les sociétés opérant dans les secteurs de la défense, des transports, des télécommunications, des ressources énergétiques et des autres services publics, contrôlées directement ou indirectement par l'État, dans les statuts desquelles il convient d'introduire, par décision de l'assemblée extraordinaire, avant l'adoption de tout acte entraînant la perte de contrôle, une disposition attribuant au ministre du Trésor un ou plusieurs des «pouvoirs spéciaux» énumérés dans ce paragraphe, tels que le pouvoir d'approbation expresse, le pouvoir de nomination d'au moins un ou plusieurs administrateurs ainsi que d'un commissaire aux comptes et le droit de veto à l'encontre de certaines décisions. C'est ce qui s'est passé avec les deux entreprises précitées.

74 L'Italie ne s'est pas défendue du grief d'incompatibilité qui lui était fait et s'est limitée à annoncer des changements législatifs qui tiendraient compte des critiques que la Commission lui avait adressées dans son avis motivé.

75 La Cour a rappelé qu'elle ne pouvait tenir compte que des dispositions légales ou réglementaires qui avaient déjà été adoptées à l'expiration du délai fixé dans l'avis motivé et elle a déclaré qu'il y avait bel et bien manquement.

76 Cet arrêt dérange dans la mesure où la Cour semble y admettre que les parties peuvent disposer librement de l'action en manquement prévue par le traité. Or, il est manifeste que le recours institué par l'article 226 CE affecte l'intérêt public communautaire par-delà les parties à la procédure. C'est la raison pour laquelle, lorsqu'il s'agit d'interpréter le droit, la soumission de la partie défenderesse n'entraîne pas automatiquement sa condamnation.

77 C'est pourquoi j'invite la Cour à n'accorder aucune pertinence à ce précédent jurisprudentiel.

78 Pour le surplus, la Cour n'a guère eu l'occasion de se prononcer sur la finalité et la portée authentiques de l'article 295 CE. Qui plus est, je me risque à dire que la majorité des affaires dans lesquelles cette disposition a effectivement été invoquée ne se prêtaient pas à une application idoine. Loin du principe de neutralité par rapport à l'initiative de l'État dans l'activité économique, ces précédents portaient sur des questions concernant des transactions immobilières (38) ou la réglementation des brevets et des droits d'auteur. (39) Si l'article 295 CE peut effectivement être invoqué dans ces types de contentieux, compte tenu des termes larges et imprécis dans lesquels il est rédigé, un tel moyen doit être considéré comme une perversion de la finalité propre de cette disposition. Il n'est dès lors pas étonnant que la Cour n'ait pas souhaité dégager le moindre élément d'interprétation utile de cette disposition.

79 En général, la Cour s'est limitée à affirmer brièvement que l'application de l'article 295 CE ne dispense pas de l'application des règles fondamentales du traité.

80 C'est ce qu'elle a donc fait dans les affaires Fearon et Konle que j'ai citées plus haut. Dans la première, la Cour a examiné la compatibilité avec le traité d'une réglementation irlandaise en matière d'expropriation. La Commission est intervenue pour faire valoir que les régimes d'expropriation étaient couverts par la réserve énoncée à ce qui était alors l'article 222. La Cour a estimé que cet article ne permettait pas de se soustraire au principe fondamental de non-discrimination, qui sous-tend le chapitre du traité consacré à la liberté d'établissement. (40)

81 Le second des précédents susmentionnés peut donner l'impression d'entrer en conflit avec certains aspects de l'interprétation de l'article 295 CE que je propose. Dans l'affaire Konle, il s'agissait d'apprécier, à la lumière des libertés garanties par le traité, le régime autrichien subordonnant l'acquisition de terrains à bâtir situés au Tyrol à une autorisation administrative préalable. La Cour a déclaré qu'une réglementation présentant ces caractéristiques était contraire à la liberté de circulation des capitaux bien qu'en théorie, le régime ait été applicable indistinctement aux nationaux et aux étrangers.

La similitude avec la présente affaire est plus apparente que réelle. En premier lieu, comme je l'ai déjà signalé, dans l'économie du traité, l'article 295 CE ne peut sortir ses véritables effets qu'en relation avec des questions qui ont trait aux actes de direction des pouvoirs publics dans les entreprises sur lesquelles ils peuvent exercer un certain contrôle. En second lieu, malgré la teneur strictement neutre de la réglementation nationale litigieuse, la Cour s'est laissé guider par différentes considérations qui l'ont amenée à conclure que le régime d'autorisation préalable comportait un risque certain de discrimination. (41) La réunion de ces circonstances objectives, sur lesquelles la Cour a fondé son jugement, différencie cette affaire de celles-ci, dans lesquelles la Commission n'a fourni aucun élément susceptible de conduire à la même appréciation.

82 Les arrêts que la Cour a rendus dans les affaires C-235/89, Commission/Italie, et C-30/90, Commission/Royaume-Uni, que j'ai déjà citées, contiennent un exposé des motifs similaire en substance. Ces affaires avaient trait à la compatibilité de certaines modalités nationales d'octroi de licences de brevets avec le principe de la libre circulation des marchandises. Pour le surplus, ces affaires diffèrent de celles que je suis en train d'examiner non seulement en ce qu'ici, l'article 295 CE est invoqué de manière inappropriée, comme je l'ai démontré précédemment, mais également en ce que, dans les affaires antérieures, les réglementations litigieuses avaient pour objet déclaré de favoriser la production nationale. Elles étaient donc ouvertement discriminatoires.

83 Dans d'autres arrêts, la Cour souligne à bon escient que l'article 295 CE ne dispense pas les entreprises, publiques ou privées, de respecter les règles de la concurrence.

84 C'est ainsi que, dans l'affaire 41/83, Italie/Commission, (42) la requérante alléguait que ce qui était alors l'article 222 du traité CE autorisait la création de monopoles d'État et que les dispositions de l'article 86 du traité CE (devenu article 81 CE) ne s'appliquaient pas. La Cour a considéré que les activités en cause n'étaient couvertes par aucun monopole légal et que rien ne s'opposait donc à l'application correcte de l'article 86 du traité CE. (43)

85 Dans l'affaire C-305/89, qui opposait elle aussi l'Italie à la Commission, (44) cette fois à propos d'aides que l'État italien avait fournies au secteur de l'automobile sous la forme d'apports de capitaux, la requérante prétendait qu'en qualifiant les apports de capitaux d'aides d'État en raison du fait que les fonds provenaient de dotations publiques, la Commission aurait violé l'ancien article 222 du traité CE. (45) La Cour a estimé, au contraire, que la Commission n'avait aucunement porté atteinte au régime de la propriété publique et qu'elle s'était bornée à traiter de manière identique le propriétaire public et le propriétaire privé d'une entreprise. (46)

86 Enfin, dans l'affaire C-163/99, Portugal/Commission, (47) dans laquelle la République portugaise avait engagé un recours contre une décision interdisant les pratiques de fixation des redevances d'atterrissage suivies par une entreprise chargée de la gestion d'aéroports, la Cour a estimé que l'application de l'article 86 du traité CE en l'espèce ne méconnaissait nullement le principe de neutralité vis-à-vis du régime de la propriété dans les États membres. (48)

87 L'arrêt du 18 décembre 1997, Annibaldi, (49) dans lequel la Cour a répondu à une question relative aux conséquences, en droit communautaire, des restrictions à l'exercice des droits de propriété qu'entraînait l'implantation d'un parc naturel et archéologique, revêt un caractère particulier. La Cour a considéré que la question relevait exclusivement de l'ordre interne. Elle a néanmoins jugé, à titre subsidiaire, qu'«étant donné, d'une part, l'absence de réglementation communautaire spécifique en matière d'expropriation et, d'autre part, que les mesures relatives à l'organisation commune des marchés agricoles n'ont pas pour effet d'affecter les régimes de la propriété agricole, il résulte du libellé de l'article 222 du traité que la loi régionale concerne un domaine qui relève de la compétence des États membres». (50)

88 Ce que j'entendais souligner avant toute chose, au moyen de cette revue de la jurisprudence, c'est que la Cour ne s'est jamais prononcée de manière expresse sur la portée de l'article 295 CE dans son champ d'application propre, à savoir celui de la capacité des autorités publiques d'imposer des options de politique économique en utilisant des pouvoirs d'intervention dans les entreprises.

89 En revanche, deux avocats généraux insignes se sont penchés sur la notion de neutralité des traités à propos de l'interventionnisme économique de l'État.

Dans les conclusions qu'il a présentées dans les affaires jointes 188 à 190/80, (51) l'avocat général Reischl a analysé la portée de l'article 90, paragraphe 3, du traité CE (devenu article 86 CE) et estimé que ce qui était alors l'article 222 limite les pouvoirs que cette disposition confère à la Commission d'agir sur la structure interne des entreprises publiques, «la marge d'action pour l'activité économique des pouvoirs publics ne pouvant pas être réduite au-delà de la mesure prévue par le traité». (52)

Dans un contexte similaire, l'avocat général Tesauro a suivi la même ligne d'interprétation dans les conclusions qu'il a présentées dans l'affaire C-202/88, France/Commission. (53) Il a déclaré que le rapport direct et transparent entre l'article 90 et l'article 222 du traité CE «aboutit clairement à l'existence au moins d'une forte présomption de légalité en faveur de l'entreprise publique ou bénéficiaire de droits exclusifs en tant que telle». (54)

90 J'aimerais souligner, à propos de ces arrêts et conclusions, que, considérées dans l'abstrait, les modalités de configuration des entreprises titulaires de droits exclusifs, comme le travail d'adéquation des monopoles nationaux à caractère commercial ex article 31 CE, paragraphe 1, c'est-à-dire les différentes formules d'organisation des entreprises soumises à une certaine forme de tutelle publique, ne sont pas contraires au traité. Leur conformité aux principes fondamentaux devra être appréciée sur la base d'éléments concrets au moyen d'une vérification ponctuelle de la manière d'être et de fonctionner, des finalités et des implications de l'instauration ou du maintien de la situation juridique considérée. (55)

91 En résumé, j'estime que les réglementations accordant aux autorités publiques les pouvoirs spéciaux contre lesquels les présents recours en manquement sont dirigés constituent une intervention publique dans l'activité de certaines entreprises visant à leur imposer des objectifs de politique économique et que ces prérogatives sont comparables à des formes de contrôle des entreprises, contrôle dont l'article 295 CE réserve l'aménagement aux États membres. L'existence de ces réglementations n'est donc pas, en soi, contraire aux libertés fondamentales garanties par le traité bien qu'elles puissent l'être dans leur application concrète.

92 En conséquence, je propose à la Cour de débouter la Commission en ce qui concerne la partie du recours contre la République portugaise qui a trait aux restrictions qui s'appliquent indistinctement ainsi qu'en ce qui concerne la totalité des deux autres recours.

Dépens

93 Dans l'affaire C-367/98, si la Cour rejette partiellement le recours, comme je lui propose de le faire, il appartient à chacune des parties de supporter ses propres dépens conformément à l'article 69, paragraphe 3, du règlement de procédure.

94 Dans les affaires C-483/99 et C-503/99, la requérante devra être condamnée aux dépens conformément à l'article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure.

95 Les parties intervenantes supporteront leurs propres dépens conformément à l'article 69, paragraphe 4, du règlement de procédure.

Conclusion

96 Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour:

dans l'affaire C-367/98,

- de déclarer qu'en adoptant et en maintenant en vigueur les dispositions de l'article 13, paragraphe 3, de la loi n_ 11/90, du 5 avril 1990, loi-cadre sur les privatisations, ainsi que ses décrets-lois d'application, la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 43 CE et 56 CE;

- de rejeter le recours pour le surplus;

- de partager les dépens;

et dans les affaires C-483/99 et C-503/99,

- de rejeter les recours et

- de condamner la Commission aux dépens.

(1) - Affaire C-463/00. Ce recours est dirigé contre les dispositions de la loi n_ 5/1995, portant régime juridique des cessions publiques dans certaines entreprises, et contre ses décrets d'application, qui créent des pouvoirs spéciaux concernant Repsol SA, Telefónica de España SA, Tabacalera SA et Endesa.

(2) - Affaire C-98/01. Ce recours est dirigé contre les prérogatives dont les autorités britanniques disposent au sein de BAA plc, ancien gestionnaire public des aéroports de ce pays.

(3) - Diario da República I, série A, n_ 80, du 5 avril 1990, p. 1664.

(4) - Décrets-lois n_ 140/91 et n_ 147/92 - Companhia de Seguros Bonança; décret-loi n_ 165/91 - Banco Espíritu Santo y Comercial de Lisboa et décret-loi n_ 321-A/90 - Banco Português do Atlântico.

(5) - Décret-loi n_ 353/91 - Petrogal.

(6) - Diario da República I, série A, n_ 49, du 28 février 1994, p. 933.

(7) - Diario da República I, série A, n_ 267, du 15 novembre 1993, p. 6362 (2).

(8) - Journal officiel de la République française du 14 décembre 1993, p. 17354.

(9) - Journal officiel de la République française du 14 décembre 1993, p. 17354.

(10) - Moniteur belge du 28 juin 1994, p. 17336.

(11) - Cette faculté a été abrogée par la loi du 29 avril 1999, c'est-à-dire après l'expiration du délai de deux mois fixé dans les avis motivés du 18 janvier 1999, qui fixe le litige. Il en va de même de l'arrêté royal du 5 décembre 2000 (Moniteur belge du 20 décembre 2000, p. 42347), portant critères d'exercice des droits spéciaux liés aux actions spécifiques instituées en faveur de l'État dans la SNTC et dans Distrigaz.

(12) - Moniteur belge du 28 juin 1994, p. 17352.

(13) - Voir le point 4 supra.

(14) - Il s'agit du décret-loi n_ 24/96, du 20 mars 1996, que l'assemblée a refusé d'approuver par résolution du 9 mai 1996.

(15) - Affaire C-55/94, Rec. p. I-4165, point 37.

(16) - JO 1997, C 220, p. 15.

(17) - Elle a d'ailleurs ajouté, dans la requête contre la Belgique, que l'article 295 CE n'est pas pertinent «dans la mesure où, en tout cas, la réglementation étatique relative à la privatisation, totale ou partielle, des sociétés doit être adoptée dans le respect du droit communautaire».

(18) - En arithmétique, on dirait qu'il est placé «devant la parenthèse».

(19) - Selon la déclaration: «L'institution de la Haute Autorité ne préjuge en rien du régime de propriété des entreprises».

(20) - Notion qui, même dans une perspective juridique, doit englober plus que le système de répartition des biens entre propriétaires publics et privés de manière à comprendre l'ensemble des pouvoirs d'intervention dans la propriété, pouvoirs de droit public ou privé autorisés par un ordre juridique. Voir, en ce sens, Thiesing, J.: Kommentar zum EWG-Vertrag, article 222, deuxième annotation.

(21) - Elle permet, tout au plus, d'exclure du champ d'application de l'article 295 CE la notion de «propriété industrielle et commerciale», qui est utilisée par l'article 30 CE en tant qu'exception au principe de la libre circulation des marchandises. En effet, si tel n'était pas le cas, cette dernière exception serait superflue, car elle serait englobée dans la réserve générale énoncée à l'article 295 CE. Voir, en ce sens, l'étude brillante de Burghardt, G.: Die Eigentumsordnungen in den Mitgliedstaaten und der EWG-Vertrag, Hambourg, 1969, pp. 21-23. Curieusement, c'est dans les domaines de la propriété intellectuelle et industrielle que l'article 295 CE a été invoqué le plus fréquemment.

(22) - C'est également l'avis de Burghardt, G., op. cit., pp. 29-30, pour qui l'article 295 CE est rédigé dans des termes tellement larges qu'il perd en pouvoir d'expression et de différenciation, à telle enseigne qu'il en devient inapplicable.

(23) - Comme le confirme l'utilisation de la formule, plus forte, «unberührt lassen» dans la version allemande.

(24) - Qui figure également au nombre des «dispositions générales et finales» de ce texte.

(25) - Tels qu'ils sont rapportés dans Neri, S. et Sperl, H.: Traité instituant la CEE, Travaux préparatoires, Luxembourg, 1960, p. 410, avec référence aux actes des ministres des Affaires Étrangères (MAE 641/56, 177/57, 243/57 et 786/57).

(26) - Comme la Cour l'a reconnu dans son arrêt du 6 juillet 1982, France, Italie et Royaume-Uni/Commission (affaires jointes 188/90, 189/90 et 190/90, Rec. p. 2545), point 21.

(27) - En ce sens que des recours en manquement, analogues aux recours de l'espèce, ne pouvaient pas être engagés à leurs propos bien qu'elles représentent un obstacle aux libertés fondamentales d'importance au moins comparable.

(28) - Comme c'est le cas dans l'affaire C-98/01, Commission/Royaume-Uni, qui porte précisément sur l'«action en or» qui est reprise dans les statuts de la société BAA plc. Dans la requête qu'elle a présentée dans cette affaire, la Commission a suivi un raisonnement en tous points identique à celui qu'elle utilise aujourd'hui.

(29) - Il serait intéressant de connaître la position de la Commission sur la situation hypothétique suivante: au lieu de procéder à une privatisation classique, un État membre désireux de libéraliser un secteur déterminé accorde un usufruit à long terme soumis à des conditions qui lui confèrent des pouvoirs analogues à ceux dont il s'agit en l'espèce. Il semble spécieux de déduire des conséquences différentes du simple fait que l'État conserverait ici la nue-propriété de l'entreprise.

(30) - Options incontestablement autorisées par l'article 295 CE. Voir Ferrari-Bravo, L.: Les articles 90 et 37 dans leurs relations avec un régime de concurrence non falsifiée - Les incidences des règles de concurrence et de l'article 222 sur les possibilités de nouvelles nationalisations ou socialisations de secteurs économiques, dans «L'entreprise publique et la concurrence», Brujas, 1969, pp. 412-413.

(31) - Tel est le cas dans les principales versions linguistiques, à l'exception de la version allemande.

(32) - Selon l'expression de Zijlstra, J.: Wirtschaftspolitik une Wettbewerbsproblematik in der EWG und ihren Mitgliedstaaten, n_ 2, 1966, p. 129.

(33) - L'article 4 CE, paragraphe 1, introduit par le traité sur l'Union européenne, subordonne l'article 295 CE aux impératifs du marché unique et aux principes de la libre concurrence. Voir, en ce sens, Edward, D.A.O.: Article 90 EC-Traty and the Deregulation, Liberalisation and Privatisation of Public Enterprises and Public Monopolies, Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, Vorträge und Berichte, n_ 60, 1966, p. 4.

(34) - Tel est également l'avis de Turrini, R.: Privatisations et droit communautaire, Revue de droit des affaires internationales, n_ 5, 1993, pp. 830-831.

(35) - Voir, dans le même sens, Edward, D.A.O.: op. cit., pp. 20-21.

(36) - Affaire C-58/99, Rec. p. I-3811.

(37) - GURI n_ 126, du 1er juin 1994. Converti, après modification, en loi n_ 474, du 30 juillet 1994, portant dispositions pour l'accélération des procédures de vente des participations détenues par l'État et des organismes publics dans des sociétés par actions (GURI n_ 177, du 30 juillet 1994).

(38) - Arrêts du 6 novembre 1984, Fearon (182/83, Rec. p. 3677), et du 1er juin 1999, Konle (C-302/97, Rec. p. I-3099).

(39) - Arrêts du 10 février 1992, Commission/Italie (C-235/89, Rec. p. I-777), et Commission/Royaume-Uni (C-30/90, Rec. p. I-829); du 20 octobre 1993, Phil Collins (affaires jointes C-92/92 et C-326/92, Rec. p. I-5145), et du 13 juillet 1995, Espagne/Conseil (C-350/92, Rec. p. I-1985).

(40) - Point 7.

(41) - Points 41 et 49.

(42) - Arrêt du 20 mars 1985, Rec. p. 873.

(43) - Ibidem, points 21 et 22.

(44) - Arrêt du 21 mars 1991, Rec. p. 1603.

(45) - Ibidem, point 17.

(46) - Ibidem, point 24.

(47) - Arrêt du 20 mars 2001, Rec. p. I-0000.

(48) - Ibidem, point 59.

(49) - Affaire C-309/96, Rec. p. I-7493.

(50) - Ibidem, point 23.

(51) - Déjà citées à la note 27 supra.

(52) - Point 3, page 2589.

(53) - Arrêt du 19 mars 1991, Rec. p. I-1223 et ss., en particulier p. I-1239.

(54) - Point 29, p. I-1248.

(55) - Conclusions dans l'affaire C-202/88, point 28 in fine, p. I-1248.

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