Conclusie van de advocaat generaal
1. In de onderhavige zaak wenst het Bundesgerichtshof (Duitsland) in wezen te vernemen of een bouwonderneming die in een lidstaat is gevestigd en daar een kantoor heeft, maar al zijn bouwwerkzaamheden in een andere lidstaat verricht, valt onder artikel 14, lid 1, sub a, van verordening (EEG) nr. 1408/71 (hierna: detacheringsregeling"). Zoals hierna uiteengezet, is het antwoord op die vraag zonder meer af te leiden uit het arrest van het Hof in de zaak FTS, dat is gewezen nadat het verzoek om een prejudiciële beslissing in deze zaak was gedaan.
De gemeenschapsregeling
2. Artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71 stelt de algemene regel, dat degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele lidstaat zijn onderworpen. De toepasselijke wetgeving wordt vastgesteld overeenkomstig titel II (artikelen 13-17 a) van de verordening.
3. Artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 bevat de algemene regel voor de vaststelling van de socialezekerheidsregeling die op migrerende werknemers moet worden toegepast. Artikel 13, lid 2, bepaalt:
Onder voorbehoud van de artikelen 14 tot en met 17:
a) is op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, de wetgeving van die staat van toepassing zelfs indien hij op het grondgebied van een andere lidstaat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is, zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat;
(...)"
4. De toepasselijke wetgeving is dus gewoonlijk die van de staat van tewerkstelling. Artikel 14 bevat echter bijzondere regels voor personen in loondienst, met uitzondering van zeelieden". Artikel 14, lid 1, sub a, waar het in deze zaak om gaat, bevat regels voor gedetacheerde werknemers. Het luidt als volgt:
Op degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst verricht voor een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, en door deze onderneming gedetacheerd wordt op het grondgebied van een andere lidstaat teneinde aldaar voor haar rekening arbeid te verrichten, blijft de wetgeving van eerstbedoelde lidstaat van toepassing, mits de te verwachten duur van die arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt en hij niet wordt uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd is."
De feiten
5. J. Plum is eigenaar van twee bouwondernemingen, de Plum Bauträger- und Bauunternehmung GmbH en de Plum Bauunternehmung GmbH. Deze ondernemingen zijn naar Duits recht opgericht en hebben hun hoofdzetel in de Duitse stad Geilenkirchen. In 1989 stichtte Plum een derde onderneming, Aannemersbedrijf B3 Senator (hierna: Senator"). Die onderneming was naar Nederlands recht opgericht en had tot de beëindiging van haar werkzaamheden eind 1994, haar zetel in de Nederlandse stad Heerlen.
6. Volgens de verwijzingsbeschikking was Senator opgericht om het hoofd te bieden aan de in Duitsland steeds sterker wordende concurrentie van Nederlandse bouwondernemingen, waarvan de loonkosten en de sociale lasten lager zijn dan in Duitsland. Senator ontving al haar opdrachten van de twee Duitse ondernemingen van Plum en voerde al haar bouwprojecten in Duitsland uit, met gebruikmaking van zijn eigen werknemers, waarvan sommigen in Nederland en anderen in Duitsland woonden. Alle door Senator uitgevoerde bouwprojecten duurden korter dan twaalf maanden.
7. Het kantoor van Senator in Heerlen werd bezet door één persoon, een voorman bij die onderneming die de kantoorruimte verhuurde. Hij nam de telefoon op en ontving de post, die hij zelf behandelde of voor beantwoording naar Plum in Duitsland doorstuurde. In het kantoor in Heerlen vonden ook sollicitatiegesprekken plaats en werd de boekhouding gevoerd.
8. Van 1989 tot februari 1993 betaalde Senator socialezekerheidspremies aan verzoekster in het hoofdgeding, de Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regionaldirektion Köln (hierna: AOK"). Nadat de Nederlandse belastingdienst in februari 1993 van Senator betaling van socialezekerheidspremies had gevorderd, staakte Senator haar betalingen aan AOK.
9. In het hoofdgeding vordert AOK van Plum betaling van socialezekerheidspremies over de periode van maart 1993 tot april 1994. De totale vordering bedraagt 100 430,02 DEM, vermeerderd met rente. Die vordering berust op een door Plum jegens AOK op 30 juni 1989 verrichte borgstelling met betrekking tot alle verplichtingen van Senator.
10. De Duitse lagere rechterlijke instanties wezen de vordering van AOK toe en Plum ging in beroep bij het Bundesgerichtshof. Hij stelde dat Senator niet jegens AOK aansprakelijk was, omdat haar werkzaamheden krachtens artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 onder de Nederlandse en niet onder de Duitse socialezekerheidsregeling vielen. AOK betwist die uitlegging van de verordening.
11. Op grond van die argumenten besloot het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof van Justitie te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
1) Is een persoon die in loondienst is bij een onderneming (in casu een besloten vennootschap naar Nederlands recht) die haar zetel en een kantoor in een lidstaat (in casu Nederland) heeft, doch hoofdzakelijk op het grondgebied van een andere lidstaat werkzaam is en in het verleden uitsluitend in laatstgenoemde lidstaat heeft gewerkt (in casu bouwprojecten in Duitsland heeft uitgevoerd), op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat werkzaam (artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 in de versie van 2 juni 1983, PB L 230, blz. 8 e.v.)?
2) Voor het geval dat de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, is er sprake van detachering in de zin van artikel 14, lid 1, sub a, van deze verordening wanneer een in een lidstaat gevestigde bouwonderneming haar werknemers hoofdzakelijk bij bouwprojecten in een andere lidstaat inzet en ze in het verleden meerdere jaren uitsluitend daar heeft ingezet, doch de te verwachten duur van de werkzaamheden voor elk bouwproject niet meer dan twaalf maanden bedraagt?"
12. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door AOK, de Belgische, de Franse, de Duitse, de Liechtensteinse, de Nederlandse en de Portugese regering alsmede door de Commissie.
Analyse
13. In de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een onderneming die haar zetel in een lidstaat heeft (Nederland) en tevens een kantoor, doch haar werkzaamheden voornamelijk op het grondgebied van een andere lidstaat (Duitsland) verricht, en daarvoor zijn eigen werknemers inzet, onder de detacheringsregeling van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 valt.
14. Voor het antwoord op die vraag kan een leidraad worden gezocht in het arrest van het Hof in de zaak FTS. In die zaak diende het Hof te beslissen over de vraag of, en onder welke omstandigheden, uitzendbureaus die personeel in meer dan één lidstaat ter beschikking stellen, onder artikel 14, lid 1, sub a, vallen. Het Hof oordeelde dat artikel 14, lid 1, sub a, een uitzondering vormt op de in artikel 13, lid 2, sub a, vastgestelde algemene regel dat een werknemer onder de wetgeving van de staat van tewerkstelling valt. Voor ondernemingen die voor die uitzondering in aanmerking willen komen, moet ten minste zijn voldaan aan twee voorwaarden. In de eerste plaats moet er een directe band bestaan tussen de onderneming en de gedetacheerde werknemer. Dit betekent dat de werknemer onder het gezag van die onderneming moet staan. In de tweede plaats moet de onderneming zijn activiteiten gewoonlijk uitoefenen in de staat waarin zij is gevestigd. Dit betekent dat de onderneming doorgaans activiteiten van betekenis in die staat moet verrichten. Met betrekking tot uitzendbureaus heeft het Hof een lijst van criteria vastgesteld die in acht moeten worden genomen bij de beslissing of een onderneming doorgaans activiteiten van betekenis in een lidstaat verricht.
15. Vaststaat dat de werknemers van Senator tijdens hun werk in Duitsland onder het gezag van deze onderneming stonden. Aan de eerste voorwaarde voor de toepassing van artikel 14, lid 1, sub a, is dus voldaan.
16. Het is mijns inziens echter duidelijk dat aan de tweede voorwaarde niet is voldaan. Senator had een kantoor in Nederland waar de post werd afgehandeld en sollicitatiegesprekken werden gevoerd door één enkele werknemer. Zoals in alle ingediende schriftelijke opmerkingen gezegd, leidt dit niet tot een activiteit van betekenis in de staat van vestiging. Immers, wanneer het bestaan van een kantoor waar de post wordt afgehandeld en waar sollicitatiegesprekken plaatsvinden voor de toepassing van artikel 14, lid 1, sub a, voldoende zou zijn, zou deze bepaling openstaan voor aanzienlijk misbruik door ondernemingen die trachten de hogere socialezekerheidslasten in bepaalde lidstaten te ontwijken.
17. Hieruit volgt dat de werknemers van Senator die bij bouwprojecten in Duitsland werkzaam waren, moeten worden geacht krachtens artikel 13, lid 2, sub a, van verordening nr. 1408/71 onder de Duitse wetgeving te vallen.
18. In het licht van het voorgaande is het niet noodzakelijk om mijn standpunt uiteen te zetten over de criteria die in andere omstandigheden relevant zouden zijn bij de beslissing of een onderneming die geen uitzendbureau is doorgaans een activiteit van betekenis in een lidstaat verricht. Evenmin behoeft de tweede vraag van het Bundesgerichtshof te worden onderzocht.
Conclusie
19. Derhalve geef ik het Hof in overweging om de nationale rechter het volgende antwoord te geven:
Iemand die in een lidstaat (Duitsland) werkzaamheden verricht als werknemer van een in een andere lidstaat (Nederland) gevestigde onderneming die daar een kantoor heeft, maar zijn werkzaamheden voornamelijk op het grondgebied van de eerste lidstaat (Duitsland) verricht en geen werkzaamheden van betekenis in de tweede lidstaat (Nederland), valt krachtens artikel 13, lid 2, sub a, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, in de bij verordening (EEG) nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983 gewijzigde en bijgewerkte versie, onder de wetgeving van de eerstgenoemde lidstaat (Duitsland)."
Full & Egal Universal Law Academy