Conclusie van de advocaat generaal
1. In het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing vraagt het Stockholms tingsrätt (rechtbank van eerste aanleg te Stockholm), of nationale wetgeving die een algemeen verbod op reclame voor alcoholhoudende dranken inhoudt, op grond van het in het Verdrag vastgelegde verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen en/of beperkingen op de vrijheid van dienstverrichting in beginsel uitgesloten is; zo ja, wenst de verwijzende rechter te vernemen of een dergelijk verbod niettemin kan worden beschouwd als gerechtvaardigd vanwege het ermee nagestreefde doel van volksgezondheid, en evenredig in het licht van dit doel.
De Zweedse wetgeving en de feiten van het geding
2. Zweden voert een officieel beleid van beperking van het alcoholverbruik in het belang van de volksgezondheid en de veiligheid. De instrumenten van dit beleid omvatten een nationaal monopolie op de kleinhandelsverkoop van alcoholhoudende dranken voor thuisconsumptie en een aantal beperkingen op reclame. In het kader van deze beperkingen heeft de Konsumentombudsman een vordering ingesteld strekkende tot het opleggen van een verbod aan Gourmet International Products Aktiebolag (hierna: GIP") om reclame voor alcoholhoudende dranken in de bijlage van zijn tijdschrift Gourmet te publiceren.
Het kleinhandelsmonopolie
3. Het staatsmonopolie op de kleinhandel in alcoholhoudende dranken in Zweden is door het Hof onderzocht in de zaak Franzén, waarin een nuttige beschrijving ervan wordt gegeven. De volgende aspecten zijn waarschijnlijk het meest relevant voor de onderhavige zaak.
4. Onder alcoholhoudende dranken worden dranken met een alcoholvolumegehalte van meer dan 2,25 % verstaan. Deze dranken mogen worden geproduceerd, ingevoerd en/of in het groot verkocht door personen die hiervoor over de vereiste vergunning beschikken. Met uitzondering van bier met een alcoholvolumegehalte van minder dan 3,5 % dat in voedingswinkels mag worden verkocht , mogen alcoholhoudende dranken slechts rechtstreeks aan consumenten worden verkocht door de houders van een schenkvergunning met name restaurants en bars of door Systembolaget, een vennootschap waarvan alle aandelen in handen zijn van de Zweedse Staat en die een volledig monopolie heeft op de kleinhandelsverkoop voor thuisconsumptie.
5. Systembolaget exploiteert een netwerk van een 400-tal eigen winkels en heeft ongeveer 580 lokale agenten, over het algemeen gewone winkels die een eenvoudige bestel- en leveringsdienst aanbieden. In vele van haar winkels worden de producten niet uitgestald, maar moeten ze aan de kassa worden gevraagd, alhoewel zij nu ook enkele zelfbedieningswinkels heeft. De openingsuren zijn beperkt en er is een strikt verbod op verkoop aan personen onder de 20 jaar.
6. De door Systembolaget verkochte producten (ongeveer 2 400) zijn onderverdeeld in vijf groepen. Er is een gewoon assortiment van basisproducten die permanent in voorraad zijn, een tijdelijk assortiment van producten die beperkt verkrijgbaar zijn of die in aanmerking komen om in het gewone assortiment te worden opgenomen, een proefassortiment met producten die worden geëvalueerd, een speciaal assortiment van op bestelling verkrijgbare producten die niet bij Systembolaget in voorraad zijn maar wel bij vergunninghoudende producenten en importeurs, en een importdienst voor particulieren en restaurants die producten willen bestellen die anders niet in Zweden verkrijgbaar zijn. De opname (en handhaving) in de assortimenten van Systembolaget hangt af van de resultaten van blindproeverijen en van de verkoopcijfers.
7. In de overeenkomst van Systembolaget met de Zweedse Staat wordt haar onder meer de verplichting opgelegd:
dranken enkel op basis van hun kwaliteit, hun mogelijk negatieve gevolgen voor de gezondheid, de vraag van de consumenten en andere commerciële of ethische overwegingen te selecteren, op zodanige wijze dat nationale producten niet worden bevoordeeld;
leveranciers in kennis te stellen van de redenen voor het niet selecteren van een product of het verwijderen van een product uit het betrokken assortiment, en van hun recht van beroep;
maatregelen op het gebied van marketing en informatie te nemen die onpartijdig zijn en losstaan van de herkomst van de dranken, en
stappen te doen om op de markt gebrachte nieuwe dranken bekendheid te geven bij de consumenten, met inachtneming van de wettelijke beperkingen.
Beperkingen op reclame
8. De bepaling waarvoor de verwijzende rechter in casu een bijzondere belangstelling heeft, is artikel 2 van wet 1978:763 (Lag med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker, of Alkoholreklamlag; hierna: Wet betreffende reclame voor alcohol"), die bepalingen inzake het commercialiseren van alcoholhoudende dranken bevat en van toepassing is op de verkoop van alcoholhoudende dranken aan particulieren door producenten en handelaars. Alcoholhoudende dranken (met een alcoholvolumegehalte van meer dan 2,25 %) omvatten gedistilleerd, wijn, zware bieren (met een alcoholgehalte hoger dan 3,5 %) en bieren (met een alcoholgehalte tussen 2,25 % en 3,5 %).
9. Artikel 2 bepaalt:
Gelet op de gezondheidsrisico's van de consumptie van alcohol dient een bijzondere terughoudendheid in acht te worden genomen bij reclame voor alcoholhoudende dranken. Inzonderheid mogen advertenties of andere vormen van reclame niet te opdringerig zijn, mag niet gedaan worden aan klantenwerving of huis-aan-huisverkoop en mag de consumptie van alcohol niet worden aangemoedigd.
Voor het maken van reclame voor alcoholhoudende dranken mag geen gebruik worden gemaakt van advertenties op radio of televisie. Dit verbod geldt eveneens voor satellietuitzendingen waarop de wet (1996:844) op de radio en de televisie van toepassing is.
Het is verboden als reclame voor gedistilleerd, wijn of zware bieren advertenties te plaatsen in tijdschriften of andere aan de Zweedse regelgeving inzake de persvrijheid onderworpen publicaties die, gelet op hun publicatieschema, kunnen worden gelijkgesteld met tijdschriften. Deze bepaling geldt echter niet voor publicaties die enkel op de verkooppunten voor deze dranken worden verdeeld."
10. Volgens de richtsnoeren die de Zweedse autoriteit voor consumentenbescherming (Konsumentverket) voor de toepassing van dit artikel heeft uitgevaardigd, is reclame verboden in vele openbare plaatsen en situaties.
11. Het verbod op reclame voor alcoholhoudende dranken in de pers en op radio en televisie wordt op verschillende wijzen afgezwakt.
12. Voor alle alcoholhoudende dranken mag reclame worden gemaakt in publicaties die enkel op de verkooppunten verkrijgbaar zijn, hoewel ter terechtzitting is gesuggereerd dat enkel reclame mag worden gemaakt voor dranken die op het betrokken verkooppunt te koop zijn. Voor bier met een alcoholgehalte tussen 2,25 % en 3,5 % mag reclame worden gemaakt in tijdschriften, met inachtneming van bepaalde in de richtsnoeren vermelde beperkingen. Uit het dossier en de verklaringen ter terechtzitting blijkt verder dat een bepaalde categorie van licht bier" met een alcoholgehalte van minder dan 2,25 % in Zweden wordt verkocht en dat hiervoor zonder enige beperking reclame mag worden gemaakt, en dat redactionele reclame" in tijdschriften of in radio- of televisieprogramma's commentaar die een wervende kracht kan hebben, maar niet het voorwerp van een commerciële transactie vormt niet verboden is. Evenmin is het verboden rechtstreeks reclamemateriaal aan een consument te sturen op diens verzoek. Aangezien de wet betreffende reclame voor alcohol enkel van toepassing is op de verkoop aan particulieren, zijn er bovendien geen beperkingen op reclame in vakbladen. Voorts blijkt dat op Internet reclame mag worden gemaakt voor alcoholhoudende dranken.
13. Alle toegelaten reclame moet evenwel voldoen aan de vereiste van bijzondere terughoudendheid" als bepaald in de eerste alinea van artikel 2.
14. Volgens artikel 3 van de wet worden inbreuken op artikel 2 beschouwd als ongeoorloofde praktijken ten aanzien van consumenten in de zin van de bepalingen van wet 1995:450 (Marknadsföringslag; wet betreffende handelspraktijken), waarvoor een verbod op straffe van een geldboete kan worden opgelegd. De bevoegdheid voor het vorderen of zelfs uitvaardigen van een dergelijk verbod berust bij de Konsumentombudsman, die in de onderhavige zaak een verbod tegen GIP vordert bij het Stockholms tingsrätt.
Feiten van het hoofdgeding
15. GIP geeft het tijdschrift Gourmet uit, waarvan twee edities verschijnen. De eerste editie wordt aan het grote publiek aangeboden, de tweede wordt enkel aan abonnees verstuurd. De totale oplage is ongeveer 25 000 exemplaren, waarvan ongeveer 9 300 in de editie voor abonnees. Van deze 9 300 wordt 55 % geleverd aan bedrijven in de drankensector, 35 % aan andere bedrijven en 10 % aan particulieren. Anders dan de gewone editie, bevat de editie voor abonnees een bijlage met redactionele commentaar en door importeurs geplaatste advertenties voor alcoholhoudende dranken. De bijlage van nummer 4 (augustus-oktober 1997) bevatte één bladzijde reclame voor rode wijn en twee bladzijden reclame voor whisky.
16. De Konsumentombudsman meent dat hier sprake is van aan particulieren gerichte reclame die in een tijdschrift is gepubliceerd en die dus in strijd is met artikel 2 van de wet betreffende reclame voor alcohol. Hij heeft bij het Stockholms tingsrätt gevorderd dat GIP op straffe van een geldboete verbod zou worden opgelegd om dergelijke reclame te publiceren.
17. GIP betoogt dat geen verbod kan worden opgelegd op basis van Zweedse wetgeving die in strijd is met het gemeenschapsrecht. De in casu toepasselijke wetgeving is in strijd met artikel 30 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 28 EG), doordat een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking op de invoer van goederen uit een andere lidstaat wordt opgelegd, en met artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG), doordat een beperking wordt opgelegd aan de vrijheid van de uitgevers van tijdschriften in Zweden om diensten (in casu: het ter beschikking stellen van advertentieruimte) te verrichten ten behoeve van in andere lidstaten gevestigde personen. De Konsumentombudsman is het hiermee niet eens.
18. Opgemerkt zij, dat tussen partijen nog een ander geschil bestaat dat niet rechtstreeks met het gemeenschapsrecht verband houdt, over de vraag of de voor abonnees bestemde editie van Gourmet al dan niet moet worden beschouwd als een vakblad dat buiten de werkingssfeer van het Zweedse verbod valt. Over dit punt is blijkbaar nog geen uitspraak gedaan door de verwijzende rechter, die op 9 november 1998 op initiatief van GIP en tegen de wil van de Konsumentombudsman heeft besloten het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken over de vragen van gemeenschapsrecht.
19. De prejudiciële vragen luiden als volgt:
1) Moeten de artikelen 30 en 59 EG-Verdrag aldus worden uitgelegd, dat zij in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die een algeheel verbod op alcoholreclame oplegt, zoals artikel 2 van de Alkoholreklamlag?
2) Zo ja, is een dergelijk verbod dan gerechtvaardigd en evenredig uit hoofde van de bescherming van de gezondheid en het leven van personen?"
20. Er zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door de Konsumentombudsman, GIP, de Finse, de Franse, de Zweedse en de Noorse regering en de Commissie. GIP, de Finse, de Franse en de Zweedse regering en de Commissie hebben tevens ter terechtzitting mondelinge opmerkingen gemaakt.
Analyse
De aard van het verbod
21. De verwijzende rechter spreekt van een algemeen verbod" en GIP probeert het voor te stellen als een totaal of absoluut verbod.
22. Het lijkt mij, dat, gelet op de vele uitzonderingen, niet kan worden gesproken van een totaal of absoluut verbod op reclame voor alcoholhoudende dranken als zodanig. Het verbod lijkt echter wel totaal te zijn ten aanzien van reclamemateriaal dat door of voor producenten, importeurs, groothandelaars of kleinhandelaars is ontworpen en gericht is aan (potentiële) consumenten in het algemeen, in tegenstelling tot consumenten die er specifiek om hebben verzocht of die zich al in een situatie van aankoop van alcohol" bevinden.
23. Een ander punt dat kort kan worden vermeld, is de suggestie van de Commissie ter terechtzitting om het reclameverbod in de eerste plaats te onderzoeken als een mogelijke beperking op het vrije verkeer van tijdschriften, die beperkingen op het vrije verkeer van alcoholhoudende dranken en het vrij verrichten van reclamediensten tot gevolg heeft.
24. Uit de aan het Hof voorgelegde feiten blijkt evenwel niet, dat er in Zweden een beperking zou zijn op de verkoop van buitenlandse tijdschriften met reclame voor alcoholhoudende dranken. Ik meen dat de gestelde beperkingen op het vrije verkeer van goederen (alcoholhoudende dranken) en de vrijheid van dienstverrichting voldoende losstaan van elkaar om apart te worden onderzocht.
De artikelen 30 en 36 EG-Verdrag
Werkingssfeer van artikel 30
25. Volgens de Zweedse regering is het nagestreefde doel en verklaarde resultaat van haar alcoholbeleid de beperking van de alcoholconsumptie, en er lijkt geen betwisting te zijn over de doeltreffendheid van dit beleid. In het algemeen ben ik van oordeel dat beperkingen op reclame in niet-verwaarloosbare mate tot dit resultaat kunnen bijdragen, naast hoge accijnzen en staatscontrole over de kleinhandelsverkoop voor thuisconsumptie. De verkoop, en dus ook de import, van alcoholhoudende dranken worden hierdoor noodzakelijkerwijze beïnvloed.
26. Het is dan ook duidelijk dat de ter discussie staande Zweedse wetgeving valt onder de in het arrest Dassonville gegeven definitie van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen in de zin van artikel 30, namelijk iedere handelsregeling der lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren". (Het dient opgemerkt dat de situatie hier verschilt van een uniform verbod op gemeenschapsniveau, zoals dit in de richtlijn betreffende reclame voor tabaksproducten in overweging is genomen. Uiteenlopende nationale voorschriften kunnen belemmeringen vormen aan de nationale grenzen; geharmoniseerde communautaire voorschriften kunnen de totale handel weliswaar beperken, maar elimineren doorgaans dergelijke nationale belemmeringen.)
27. De Konsumentombudsman en alle regeringen die opmerkingen hebben ingediend, zijn evenwel van mening, dat de wetgeving niettemin buiten de werkingssfeer van het artikel valt, op grond van de in het arrest Keck en Mithouard geformuleerde uitzondering voor nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden", die van toepassing zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en [...] zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale producten en op die van producten uit andere lidstaten". Subsidiair menen zij dat de betrokken beperkingen in ieder geval gerechtvaardigd zijn uit hoofde van [...] bescherming van de gezondheid en het leven van personen" krachtens artikel 36 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 30 EG).
28. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat beperkingen op reclame binnen de in het arrest Keck en Mithouard genoemde categorie van regels inzake verkoopmodaliteiten kunnen vallen.
29. De in het arrest Keck en Mithouard bedoelde uitzondering hangt evenwel af van het niet-discriminatoire karakter van de betrokken regels, zowel rechtens als feitelijk.
30. In de onderhavige zaak lijken de beperkingen rechtens niet discriminerend te zijn; de bepalingen maken geen enkel onderscheid tussen Zweedse en geïmporteerde producten. Voorzover zij betrekking hebben op reclame, heeft Systembolaget bovendien de specifieke verplichting om in haar assortimenten de nationale producten niet te begunstigen, maar alle nieuwe producten onder de aandacht van de consumenten te brengen.
31. De feiten lijken evenwel niet te beantwoorden aan de juridische situatie en, zoals het Hof sedert het arrest Dassonville steeds heeft gesteld, is de daadwerkelijke of potentiële invloed op de toegang tot de markt feitelijk cruciaal voor de toepassing van artikel 30 van het Verdrag.
32. De Zweedse regering wijst inderdaad op een gestadige groei van de wijnverkoop (bijna uitsluitend import, hoofdzakelijk uit andere lidstaten) en een voortdurende vermindering van de verkoop van gedistilleerd (met een stijgend aandeel van geïmporteerde whisky ten opzichte van in Zweden geproduceerde wodka), hetgeen een van de doelstellingen van de wetgeving weerspiegelt, namelijk de consumenten weghouden van sterkere dranken.
33. GIP citeert evenwel andere statistieken die wijzen op Zweedse dominantie op de nationale markt van zwaar bier, en wijst erop, dat vaste consumptiegewoonten steeds nationale dranken zullen bevoordelen, zodat producten uit andere lidstaten zonder reclame benadeeld zijn. Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van de Zweedse regering bevestigd dat er een wijdverbreide voorkeur voor lokaal bier bestaat. GIP betoogt daarenboven, dat dagelijkse persberichten over andere (bijvoorbeeld economische) onderwerpen de namen van nationale producenten onder de aandacht van de consumenten houden; verder geeft het ontbreken van beperkingen op reclame voor licht bier Zweedse brouwers van deze bieren de mogelijkheid om hun merknaam (die dezelfde is als voor hun zware bieren) bekendheid te geven en zijn zij aldus bevoordeeld ten opzichte van brouwers van geïmporteerd bier, die doorgaans geen licht bier produceren.
34. Er zou kunnen worden gesteld dat het hier gaat om feitelijke elementen waarover de nationale rechter dient te oordelen, maar het lijkt mij inherent aan regels die producenten verhinderen om rechtstreeks aan het publiek gerichte reclame te voeren, dat zij in onevenredige mate geïmporteerde producten zullen raken en in ieder geval voor die producten de toegang tot de markt [verhinderen] of meer [bemoeilijken] dan voor nationale producten het geval is".
35. In belangenconflicten zoals het onderhavige (een ander voorbeeld zou zijn reclame voor tabak) wordt door adverteerders vaak gesteld dat het doel en het resultaat van de reclame niet is om mensen tot consumptie van het betrokken product aan te zetten, maar om diegenen die al consumenten zijn, te overtuigen van merk te veranderen. In de onderhavige zaak lijkt het duidelijk de bedoeling van de Zweedse autoriteiten, enkel voor het laatstgenoemde doel reclame toe te laten. In beide gevallen wordt impliciet aangenomen dat er zonder reclame minder kans zou zijn dat consumenten overstappen op een ander merk.
36. De juistheid van deze veronderstelling spreekt mijns inziens voor zich. Een consument die niet afweet van alternatieven voor de producten die hij gewoonlijk koopt, zal zich waarschijnlijk niet de moeite getroosten om uit te zoeken of dergelijke alternatieven bestaan, en zal waarschijnlijk dezelfde producten blijven kopen. De rol van reclame is van primordiaal belang om een nieuw product te lanceren of op een nieuwe markt door te stoten. Bovendien verhoogt het bestaan van een monopolie in de kleinhandel duidelijk het gevaar dat een beperking op rechtstreeks aan consumenten gerichte reclame een beperking van de handel tot gevolg heeft; in dat opzicht is de aan Systembolaget opgelegde verplichting tot onpartijdigheid onvoldoende om de inertie van gevestigde consumptiepatronen te overwinnen, vooral omdat Systembolaget bij de selectie van haar producten onder meer de vraag van de consumenten als criterium in aanmerking moet nemen.
37. Gezien de Zweedse situatie de betrokken wetgeving dateert van 1978 en hetzelfde beleid lijkt te zijn gevoerd sinds de 19e eeuw, terwijl de verplichting om goederen uit andere lidstaten vrij toe te laten slechts van 1994 dateert leiden deze overwegingen onvermijdelijk tot de vaststelling dat de beperkingen op reclame voor alcoholhoudende dranken noodzakelijk nadeliger zijn voor nieuwe, op de Zweedse markt geïntroduceerde producten dan voor producten die daar reeds aanwezig zijn, waarbij de eerstgenoemde groep waarschijnlijk eerder uit andere lidstaten afkomstig zal zijn en de laatstgenoemde eerder uit Zweedse producten zal bestaan. Zoals het geval was in een door GIP ter terechtzitting als anekdote aangehaald incident, is het zeer aannemelijk, dat producenten in andere lidstaten ontmoedigd worden om zelfs maar te proberen op de Zweedse markt door te dringen.
38. Ik ben er dan ook van overtuigd dat de ter discussie staande beperkingen op reclame niet enkel de intracommunautaire handel kunnen belemmeren, maar ook daadwerkelijk de verkoop van nationale producten op een andere wijze beïnvloeden dan de verkoop van producten uit andere lidstaten, en de toegang tot de markt voor deze producten in grotere mate beperken dan voor nationale producten. Bijgevolg kan de in het arrest Keck en Mithouard bedoelde uitzondering zeker niet worden toegepast.
Rechtvaardiging uit hoofde van volksgezondheid
39. Het is evenwel noodzakelijk te onderzoeken, of de beperkingen op reclame gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van [...] de gezondheid en het leven van personen" krachtens artikel 36 van het Verdrag.
40. Terloops zij opgemerkt, dat het arrest Cassis de Dijon" voorziet in een uitzondering op het verbod op maatregelen van gelijke werking voor wetgeving die noodzakelijk is op grond van dringende behoeften, onder meer verband houdend met [...] de bescherming van de volksgezondheid", voorzover de maatregel zonder onderscheid van toepassing is op nationale en geïmporteerde producten. Zoals het Hof in zijn arrest Aragonesa de Publicidad Exterior en Publivía benadrukte, is het niet noodzakelijk artikel 30 vanuit dit oogpunt te onderzoeken, wanneer (zoals hier) de bescherming van de volksgezondheid ter rechtvaardiging wordt aangevoerd: artikel 36 voorziet immers in een dergelijke rechtvaardiging, ongeacht of de maatregel al dan niet discriminerend is.
41. Het kan, denk ik, niet ontkend worden dat de rechtvaardiging op grond van artikel 36 in beginsel kan worden gehanteerd voor maatregelen ter beperking van de alcoholconsumptie. De gevaren van overmatige alcoholconsumptie voor de gezondheid en het leven van mensen (zowel door rechtstreekse schade aan het eigen lichaam van de drinker, als onrechtstreeks door geweld, verkeersongevallen en arbeidsongevallen) behoeven nauwelijks nog te worden herhaald. In het arrest Franzén heeft het Hof bevestigd dat de bescherming van de gezondheid van personen tegen de schadelijke gevolgen van alcohol, stellig tot de gronden behoort die afwijkingen van artikel 30 van het Verdrag kunnen rechtvaardigen.
42. Bovendien passen alle lidstaten bepaalde beperkingen op alcoholreclame toe, ook al nemen die soms de vorm aan van vrijwillige gedragscodes en lijken zij in Zweden en Finland het strengst te zijn. Op televisiegebied bevat de richtlijn televisie zonder grenzen" strikte criteria betreffende reclame voor alcoholhoudende dranken. Zoals door de Zweedse en de Finse regering is opgemerkt, behoren beperkingen op reclame tot de doelstellingen van het Europees actieplan alcohol, dat in 1993 is opgesteld door het Regionaal bureau voor Europa van de Wereldgezondheidsorganisatie en verder is uitgewerkt voor de periode van 2000 tot 2005, en van het Europees alcoholcharter, dat is opgesteld door de European Conference on Health, Society and Alcohol, die door de Wereldgezondheidsorganisatie in december 1995 te Parijs is gehouden.
Evenredigheid
43. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht zijn de regels betreffende reclame voor alcoholhoudende dranken niet eengemaakt of geharmoniseerd, zodat het aan de lidstaten staat te bepalen, in welke mate zij de volksgezondheid willen beschermen en hoe dit moet worden bereikt.
44. Nationale voorschriften die een belemmerend effect (kunnen) hebben op de import van producten, vallen echter niet onder de uitzondering van artikel 36 van het Verdrag, indien de gezondheid en het leven van personen in gelijke mate kunnen worden beschermd door maatregelen die de intracommunautaire handel in mindere mate belemmeren.
45. De Zweedse wetgeving in haar geheel bevat een aantal beperkingen op reclame. In casu staat echter de evenredigheid ter discussie van het verbod op alle rechtstreekse reclame voor dranken met een alcoholgehalte van meer dan 3,5 % in aan het grote publiek gerichte tijdschriften.
46. De Konsumentombudsman en alle regeringen die opmerkingen hebben ingediend, zijn in wezen van mening dat het verbod evenredig is omdat aan handelaars gerichte reclame toegelaten is en omdat een beperkter verbod minder effectief zou zijn om de nagestreefde doelstelling de vermindering van de individuele en totale alcoholconsumptie in Zweden te bereiken.
47. GIP en de Commissie zijn evenwel van mening dat het nagestreefde doel door minder beperkende maatregelen kan worden bereikt en dat het verbod in zijn huidige vorm niet helemaal doeltreffend is. Zij benadrukken het bestaan van het staatsmonopolie voor de kleinhandelsverkoop voor thuisconsumptie en de geldende verkoopbeperkingen, en wijzen op de achterdeurtjes" van redactionele publiciteit en commerciële advertenties op Internet.
48. Ik meen dat een verbod zoals hier ter discussie staat, verder gaat dan noodzakelijk is voor het bereiken van het beoogde doel, hoewel de uiteindelijke beslissing moet worden gelaten aan de nationale rechter, die omstandigheden in aanmerking kan nemen die eigen zijn aan de Zweedse situatie, en die het Hof niet zo gemakkelijk kan achterhalen.
49. Het doel van de beperkingen is de vermindering van de alcoholconsumptie. Ik meen dat niet kan worden betwist dat een verbod als het onderhavige bijdraagt tot het bereiken van dit doel, hoewel er geen wetenschappelijke consensus lijkt te bestaan over de precieze gevolgen van reclame voor de alcoholconsumptie, in tegenstelling tot het veranderen van merk door de consumenten. Cruciaal is echter de vraag, of een minder beperkend verbod niet even doeltreffend zou kunnen zijn; deze vraag moet, zoals GIP en de Commissie terecht hebben opgemerkt, in de context van de Zweedse situatie worden onderzocht.
50. Deze situatie lijkt onder meer te worden gekenmerkt door de omstandigheid dat de aankoop en consumptie van alcohol door personen ouder dan 20 jaar volkomen legaal zijn en tot de vrije keuze van iedere persoon behoren. Bovendien heeft de wetgever geenszins de bedoeling om deze personen de toegang tot informatie over de beschikbare alcoholhoudende dranken te ontzeggen: er is geen verbod op redactionele reclame, en rechtstreekse reclame is op aanvraag of op de verkooppunten beschikbaar voor de consument. Het betwiste verbod moet ook beoordeeld worden in de context van de beperkingen op de beschikbaarheid van alcohol, de hoge accijnzen, de strikte toepassing van de verkoopbeperkingen wat de leeftijd betreft, en de vereiste dat in alle reclame voor alcoholhoudende dranken bijzondere terughoudendheid" aan de dag moet worden gelegd, wat blijkens de opmerkingen van de Zweedse regering objectiviteit en soberheid in tekst en beeld lijkt te impliceren.
51. Welke beperkingen op reclame zijn in deze context gerechtvaardigd? Sommige zijn het zeker. Het lijkt zeer redelijk te proberen, bijvoorbeeld kinderen en jongeren die nog geen alcohol consumeren en die vanwege hun leeftijd bijzonder gevoelig zijn voor de nadelige gevolgen ervan, tegen de mogelijke invloed van reclame voor alcoholhoudende dranken te beschermen. Elk verbod op reclame voor alcohol in tijdschriften die op dit deel van de bevolking gericht zijn, is dan ook gerechtvaardigd. Ook een verbod op reclame in media die vanwege hun aard vaak onder de aandacht van kinderen en jongeren komen zoals bijvoorbeeld reclameborden op straat, kranten die in grote oplage worden verspreid en televisie tijdens de piekuren , kan volgens mij niet als onevenredig worden beschouwd. Varianten van een dergelijk verbod gelden in veel lidstaten.
52. Met betrekking tot de consumptie door volwassenen die ook onder de doelstelling van de Zweedse voorschriften valt lijkt het mij ook weer perfect gerechtvaardigd om bepaalde beperkingen op te leggen, hoewel eraan moet worden herinnerd, dat iedereen boven de 20 jaar volgens de Zweedse wetgever geacht wordt over voldoende maturiteit te beschikken om te beslissen of en in welke mate hij alcohol wil consumeren.
53. Het lijkt bijvoorbeeld gerechtvaardigd in het kader van de nagestreefde doelen, reclame te verbieden die overmatig drinken in een gunstig daglicht stelt of die specifiek het drinken van alcohol in plaats van andere dranken aanmoedigt. Voorbeelden zijn ook reclame waarin alcohol wordt geassocieerd met gezondheid, geluk, voorspoed, succes, elegantie, exclusiviteit, sex-appeal of gelijkaardige begeerlijke kwaliteiten. Dergelijke beperkingen lijken te vallen onder de verplichting tot bijzondere terughoudendheid" bij het voeren van reclame, die zelf perfect evenredig lijkt. Zo ook kan het, met betrekking tot een ander soort gevaar voor de gezondheid en het leven van de mens dan dat rechtstreeks voor de drinker, volledig gerechtvaardigd lijken om reclame voor alcohol te verbieden in tijdschriften over autorijden.
54. Om het recruteren" van personen die anders niet geneigd zouden zijn om alcohol te drinken te ontmoedigen, kan ik ook een mogelijke rechtvaardiging zien voor een reclameverbod voor bijvoorbeeld alcopops", alcoholhoudende dranken die speciaal zijn ontwikkeld om in de smaak te vallen van de groep (waaronder zonder enige twijfel ook jongeren en zelfs kinderen) die de voorkeur geeft aan koolzuurhoudende zoete dranken.
55. Een andere vorm van gerechtvaardigde beperking zou kunnen gelden voor reclame voor dranken vanaf een bepaald alcoholgehalte, die schadelijker kunnen zijn voor de gezondheid. Dergelijke beperkingen gelden in verschillende lidstaten. In het arrest Aragonesa de Publicidad Exterior en Publivía heeft het Hof geoordeeld dat een alcoholgehalte van 23 % als criterium niet kennelijk onredelijk leek in de strijd tegen het alcoholmisbruik, hoewel het precieze alcoholgehalte dat een evenredig criterium kan vormen, kan verschillen volgens de specifieke omstandigheden en de drinkgewoonten in de betrokken lidstaat. Dienaangaande zij opgemerkt dat de Zweedse drempels van 2,25 % en 3,5 % niet erg hoog zijn. Belangrijker is, dat men zich kan afvragen of dit soort beperking werkzaam is, wanneer producenten (wat hier het geval lijkt te zijn met de Zweedse brouwers) het doel kunnen omzeilen door dezelfde merknaam te gebruiken voor dranken met een alcoholgehalte boven en onder de drempel.
56. Ik geef deze voorbeelden ter illustratie, eerder dan als een exhaustieve lijst van de gevallen waarin een reclameverbod naargelang de omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn doordat het bijdraagt tot het legitieme doel de alcoholconsumptie door volwassenen te verminderen en de consumptie door jongeren onder de 20 jaar te vermijden, en met een minder streng verbod niet hetzelfde resultaat zou kunnen worden bereikt.
57. Ik ben er echter niet van overtuigd dat het, met het oog op het verminderen van de geoorloofde alcoholconsumptie door volwassenen, nodig of doeltreffend is om alle reclame voor alcoholhoudende dranken in alle op het grote publiek gerichte media te verbieden, gezien het feit dat in dergelijke reclame in ieder geval bijzondere terughoudendheid" aan de dag moet worden gelegd. Vele secties van de media komen doorgaans niet onder de aandacht van kinderen en jongeren, die bovendien niet snel op zoek zullen gaan naar dergelijke publicaties, enkel voor de sensatie een bijzonder terughoudende" reclame voor een alcoholhoudende drank te lezen (in dat opzicht kan de onderhavige situatie niet vergeleken worden met bijvoorbeeld een verbod op expliciet seksueel getinte reclame).
58. Maar zelfs in de veronderstelling dat de blootstelling aan terughoudende reclame volwassenen over het algemeen tot grotere consumptie zou aanmoedigen dan anders het geval zou zijn, meen ik dat het bijzonder moeilijk is om deze redenering uit te breiden tot alle secties van de media.
59. De verwijzende rechter heeft een exemplaar van het ter discussie staande nummer van Gourmet overgelegd. Het is een tijdschrift dat hoofdzakelijk aan eten en drinken is gewijd. Het bevat onder meer een blijkbaar volledig geoorloofde redactionele commentaar op alcoholhoudende dranken. Naast de drie bladzijden met reclame waarover de Konsumentombudsman zich beklaagt, is er een artikel van zeven bladzijden over zware bieren met foto's van etiketten, een artikel van drie en een halve bladzijde over gedistilleerd en vijf bladzijden notities van wijnproeverijen, met nog een aantal kleinere verwijzingen. Ongeacht of de aan abonnees gerichte editie en het supplement voor de toepassing van de Zweedse wet binnen de definitie van vakbladen vallen, lijkt het mij zeer onwaarschijnlijk dat een lezer die vermoedelijk bewust heeft gekozen om het tijdschrift te lezen, tenzij het vaak in de wachtkamers van tandartsen te vinden is meer zal worden aangezet om alcohol te drinken door de erin voorkomende reclame, dan door het lezen van de redactionele commentaar.
60. Van de koper van een dergelijk tijdschrift mag immers redelijkerwijs verondersteld worden dat hij zich in een gelijkaardige situatie bevindt als een koper van alcohol of als een persoon die de producent specifiek om reclamemateriaal heeft verzocht twee situaties waarvoor het reclameverbod niet geldt. De grondgedachte van deze uitzonderingen lijkt te zijn, dat het effect van reclame in een dergelijke situatie veeleer een verandering van merk zal zijn dan een verhoogde consumptie, en ik denk dat hetzelfde geldt wanneer iemand gekozen heeft om een tijdschrift te lezen dat in belangrijke mate aan alcoholhoudende dranken is gewijd.
61. Mijn opvatting, dat het reclameverbod, voorzover het betrekking heeft op bepaalde secties van de media en inzonderheid op de op liefhebbers van eten en drinken gerichte gespecialiseerde pers, niet het doel bereikt waarvoor het is bestemd en aldus buitensporig is en niet vatbaar voor rechtvaardiging krachtens artikel 36 van het Verdrag , wordt door verschillende andere door GIP en de Commissie benadrukte factoren bevestigd.
62. Het ontbreken van een verbod op redactionele reclame verzwakt volgens mij in aanzienlijke mate het effect van een verbod op commerciële reclame. Enerzijds moet commerciële reclame steeds bijzonder terughoudend zijn, anderzijds kunnen journalisten die over alcoholhoudende dranken schrijven, de neiging hebben om lyrisch te worden. Bovendien kan redactionele commentaar een grotere invloed op de lezer hebben dan commerciële reclame. Het effect wordt nog verder afgezwakt door het feit dat zoals ter terechtzitting werd meegedeeld buitenlandse publicaties met advertenties voor alcohol, waarvan sommige van de alcoholproducent Vin & Sprit, die eigendom is van de Zweedse Staat, voor haar eigen producten, in Zweden te koop zijn.
63. Men dient echter voor ogen te houden dat de betrokken Zweedse wetgeving eventueel aldus kan worden uitgelegd, dat de toepassing ervan in de onderhavige zaak niet onevenredig is en dat zij dus in overeenstemming met het gemeenschapsrecht blijft: hierover dient de nationale rechter te oordelen. Dit is bijvoorbeeld mogelijk als Gourmet als een vakblad wordt beschouwd, of als de kopers ervan geacht worden in dezelfde situatie te zijn als personen die om reclamemateriaal hebben verzocht.
Conclusie
64. Ik meen dan ook dat een verbod op rechtstreeks aan het grote publiek gerichte reclame voor alcoholhoudende dranken in één lidstaat, in het licht van de artikelen 30 en 36 van het Verdrag een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking vormt; een dergelijk verbod kan evenwel gerechtvaardigd worden op grond van de bescherming van de gezondheid en het leven van personen, op voorwaarde dat het nagestreefde doel niet even doeltreffend kan worden bereikt door maatregelen die de intracommunautaire handel in mindere mate beperken. Onder voorbehoud van bevestiging door de verwijzende rechter in het licht van de factoren die specifiek zijn voor de nationale situatie, blijkt evenwel, dat de Zweedse doelstelling van vermindering van de alcoholconsumptie even doeltreffend zou kunnen worden bereikt door minder beperkende maatregelen dan een verbod op alle reclame voor alcohol in alle secties van de media, inzonderheid voorzover het ook geldt voor aan eten en drinken gewijde tijdschriften.
Artikel 59 van het Verdrag
Werkingssfeer van dit artikel
65. Artikel 59 van het Verdrag verbiedt alle beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap ten aanzien van onderdanen die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
66. In casu betreft de beperking de vrijheid van GIP om advertentieruimte ter beschikking te stellen van in andere lidstaten gevestigde adverteerders van alcoholhoudende dranken.
67. Dit volstaat voor de toepasselijkheid van artikel 59. Een grensoverschrijdend element in de dienstverrichting is weliswaar vereist, maar de gestelde beperking moet niet noodzakelijk betrekking hebben op reclame voor in andere lidstaten geproduceerde alcoholhoudende dranken: voor de toepassing van artikel 59 mag het geadverteerde product zelfs volledig van Zweedse origine zijn.
68. Het is eveneens irrelevant, of GIP effectief advertentieruimte aan buiten Zweden gevestigde klanten heeft aangeboden. In het hoofdgeding vordert de Konsumentombudsman, dat GIP op straffe van een geldboete wordt verboden reclame voor alcoholhoudende dranken te publiceren. De identiteit van de personen van wie reclame is verschenen in het vierde nummer van de aan abonnees gerichte editie van Gourmet die aanleiding lijkt te zijn geweest tot de procedure is dus van geen belang. Ter discussie staat, of GIP kan worden verboden, in de toekomst dergelijke diensten aan te bieden, en het is duidelijk dat GIP ze aan in andere lidstaten gevestigde adverteerders wil kunnen aanbieden. Zoals het Hof in zijn arrest Alpine Investments heeft geoordeeld, zou het vrij verrichten van diensten zijn betekenis verliezen, indien nationale regelingen het aanbieden van diensten ongehinderd zouden kunnen beperken, en kan voor de toepassing van artikel 59 niet als voorwaarde worden gesteld dat van tevoren moet vaststaan ten behoeve van wie de diensten worden verricht.
69. Mijns inziens is het dan ook duidelijk, dat een regel op grond waarvan het een uitgever kan worden verboden, advertentieruimte aan in andere lidstaten gevestigde adverteerders aan te bieden, de vrijheid van deze uitgever om grensoverschrijdende diensten te verrichten kan beperken. Dezelfde beperking treft waarschijnlijk ook binnen de Gemeenschap gevestigde reclameagentschappen die aan producenten van alcoholhoudende dranken het plaatsen van advertenties in Zweedse tijdschriften als dienst willen aanbieden.
70. De Noorse regering en de Commissie hebben gesuggereerd dat een dergelijk voorschrift, om onder het verbod van artikel 59 te vallen, toch moet discrimineren tussen aan adverteerders in het land van de uitgever en aan adverteerders in andere lidstaten aangeboden diensten. Zij wijzen erop, dat er in de onderhavige zaak niet een dergelijke discriminatie lijkt te zijn.
71. Ik ben het ermee eens, dat niet is aangetoond dat het ter discussie staande verbod het aanbod van grensoverschrijdende diensten op een andere manier beïnvloedt dan het aanbod van diensten binnen Zweden, maar mijns inziens is een dergelijke discriminatie geen voorwaarde voor een schending van artikel 59. Volgens vaste rechtspraak van het Hof verbiedt artikel 59 iedere beperking ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt". Verder blijkt duidelijk uit het arrest Alpine Investments, dat het verbod zowel geldt voor beperkingen opgelegd door de staat van waaruit als door de staat waaraan de diensten worden verricht, en dat de in het arrest Keck en Mithouard bedoelde uitzondering niet naar analogie geldt bij de beoordeling van de beperkingen op de vrijheid tot het verrichten van grensoverschrijdende diensten.
72. In deze omstandigheden kan ik zonder enig probleem concluderen dat het ter discussie staande verbod binnen de werkingssfeer van artikel 59 valt.
Vrijheid van meningsuiting
73. Ter terechtzitting hebben zowel de Zweedse regering als de Commissie gesteld dat redactionele reclame beschermd is door de vrijheid van meningsuiting. Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens valt commerciële reclame echter eveneens binnen de werkingssfeer van artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat de vrijheid van meningsuiting voor eenieder garandeert. De debatten voor het Hof hebben geen betrekking gehad op dit aspect van de zaak en ik meen niet dat het noodzakelijk is het te onderzoeken om in de onderhavige zaak tot een conclusie te kunnen komen.
74. Het bestaan van een aantasting van het fundamentele recht op vrije meningsuiting van adverteerders (die kan worden gerechtvaardigd op dezelfde gronden als met betrekking tot de beperking van de vrijheid van dienstverrichting kunnen worden aangevoerd en die ik hierna zal bespreken) kan evenwel enkel betekenen, dat de onverenigbaarheid met artikel 59 van het Verdrag met bijzondere aandacht moet worden onderzocht.
Rechtvaardiging op grond van de volksgezondheid
75. Artikel 56, lid 1, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 46 EG), dat krachtens artikel 66 EG-Verdrag (thans artikel 55 EG) van toepassing is op het onderwerp dat in artikel 59 is geregeld, voorziet in een gelijkaardige uitzondering als artikel 36 inzake beperkingen van het vrije goederenverkeer: artikel 59 doet geen afbreuk aan de toepasselijkheid van wettelijke bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen welke bepalingen uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn".
76. Deze formulering lijkt een dergelijke rechtvaardiging enkel toe te laten voor expliciet of opzettelijk discriminerende voorschriften en niet voor voorschriften die in gelijke mate gelden voor nationale en grensoverschrijdende dienstverrichtingen, ofschoon het laatste geval ook binnen de werkingssfeer van artikel 59 valt.
77. Het zou evenwel absurd zijn dat een voorschrift dat in een specifieke behandeling van buitenlandse onderdanen voorziet, uit hoofde van volksgezondheid zou kunnen worden gerechtvaardigd, maar niet een voorschrift dat zonder onderscheid van toepassing is, maar niettemin grensoverschrijdende dienstverrichtingen beperkt.
78. Naast wat de rule of reason"-rechtspraak inzake het vrije verkeer van goederen wordt genoemd, te beginnen met het arrest Cassis de Dijon", heeft het Hof immers ook een juridisch criterium ontwikkeld krachtens hetwelk een niet-discriminerende beperking van de vrijheid van dienstverrichting aan het verbod van artikel 59 van het Verdrag kan ontsnappen indien zij objectief gerechtvaardigd is op grond van een legitiem openbaar belang. Aldus heeft het Hof bijvoorbeeld in het arrest Alpine Investments een andere zaak betreffende een beperking die invloed heeft op potentiële dienstverrichters, gevestigd in de lidstaat die de beperking oplegt niet geaarzeld om te onderzoeken of het verbod, dat het niet-discriminatoir achtte, kon worden gerechtvaardigd uit hoofde van dwingende redenen van openbaar belang.
79. In dit opzicht is het doel de alcoholconsumptie te beperken weerom duidelijk van voldoende openbaar belang om bepaalde beperkingen op de vrijheid van dienstverrichting te kunnen rechtvaardigen. Bovendien heeft het Hof aanvaard dat beperkingen op reclame gerechtvaardigd kunnen zijn uit hoofde van redenen van algemeen belang.
80. Om gerechtvaardigd te zijn, moeten dergelijke beperkingen evenwel geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en mogen zij niet verder gaan dan noodzakelijk. Om de hiervoor, in het kader van het onderzoek van de situatie volgens artikel 36 van het Verdrag, aangehaalde redenen meen ik dat een verbod op reclame voor alcoholhoudende dranken in alle aan het grote publiek gerichte publicaties, in de algemene context beschouwd, wel degelijk verder lijkt te gaan dan noodzakelijk is om het door de Zweedse autoriteiten nagestreefde doel te bereiken.
Conclusie
81. Op grond van een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Stockholms tingsrätt te beantwoorden als volgt:
Een nationaal voorschrift dat rechtstreeks aan het grote publiek gerichte reclame voor alcoholhoudende dranken verbiedt, vormt een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking, verboden door artikel 30 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 28 EG), en een beperking op het vrij verrichten van grensoverschrijdende reclamediensten, verboden door artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG). Een dergelijk voorschrift kan worden gerechtvaardigd op grond van zijn doel, de gezondheid en het leven van personen te beschermen tegen de gevaren van overmatige alcoholconsumptie, maar enkel voorzover dit doel niet even doeltreffend kan worden bereikt door minder beperkende maatregelen. Een verbod dat ook geldt voor reclame in tijdschriften waarvan een groot deel van de inhoud rechtmatig aan alcoholhoudende dranken is gewijd, is in dit opzicht in beginsel niet noodzakelijk en niet doeltreffend, en kan dus niet op deze wijze worden gerechtvaardigd."
Full & Egal Universal Law Academy