EUR-Lex -  61998CC0464 - DE - Schlussanträge des Generalanwalts Léger vom 13

Schlußanträge des Generalanwalts

1. In dem beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien anhängigen Verfahren wird dem österreichischen Notar Stefan vorgeworfen, zugunsten einer deutschen Bank, der Westdeutschen Landesbank Girozentrale, die Eintragung einer auf DM lautenden Hypothek bewirkt zu haben, obwohl bei Aufsetzung des Notariatsaktes die Eintragung von Fremdwährungshypotheken nach österreichischem Recht verboten war.

2. Mit der streitigen Sicherheit wurden zwei in Österreich gelegene Immobilien zur Sicherung eines von der Klägerin des Ausgangsverfahrens der Grundstücks- und Bauprojektentwicklungs GmbH gewährten Darlehens in DM belastet. Nachdem über das Vermögen dieser Gesellschaft das Konkursverfahren eröffnet worden war, wurde über die Rechtmäßigkeit der Hypothek nicht nur im Hinblick auf das nationale Recht, sondern auch im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht gestritten. Artikel 73b EG-Vertrag (jetzt Artikel 56 EG) steht nämlich einer Regelung entgegen, nach der eine Hypothek zur Sicherung einer in der Währung eines anderen Mitgliedstaats zahlbaren Forderung in inländischer Währung eingetragen werden muss.

3. Bei Eintragung der Hypothek war die Republik Österreich noch nicht Mitglied der Europäischen Gemeinschaften. Dagegen war sie zu dem Zeitpunkt, in dem Konkursverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde, Mitglied geworden.

4. Das österreichische Gericht hat es daher für erforderlich gehalten, dass der zeitliche Geltungsbereich des Artikels 73b des Vertrages, so wie diese Vorschrift vom Gerichtshof im Urteil Trummer und Mayer ausgelegt worden ist, näher bestimmt wird. Von der Antwort des Gerichtshofes erwartet das vorlegende Gericht Anhaltspunkte für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der nationalen Rechtsvorschriften, von denen die Wirksamkeit der streitigen Hypothek und damit die Haftung des Beklagten abhängt.

I - Die einschlägigen Rechtsvorschriften

A - Gemeinschaftsrecht

5. Die Artikel 67 bis 73 EWG-Vertrag, die eine schrittweise Liberalisierung des Kapitalverkehrs vorsahen, sind mit Wirkung vom 1. Januar 1994 durch die Artikel 73b des Vertrages, 73c und 73d EG-Vertrag (jetzt Artikel 57 EG und 58 EG), 73e EG-Vertrag (aufgehoben durch den Vertrag von Amsterdam) sowie 73f und 73g EG-Vertrag (jetzt Artikel 59 EG und 60 EG) ersetzt worden.

6. Artikel 73b des Vertrages bestimmt:

(1) Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.

(2) Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Zahlungsverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten."

7. Da im Beitrittsvertrag oder in der Akte über die Bedingungen des Beitritts des Königreichs Norwegen, der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge (im Folgenden: Beitrittsakte) keine Übergangsmaßnahmen vorgesehen sind, sind Artikel 73b des Vertrages und die folgenden Artikel in Österreich am 1. Januar 1995, am Tag des Beitritts der Republik Österreich, in Kraft getreten.

B - Österreichisches Recht

8. § 3 Absatz 1 der Verordnung über wertbeständige Rechte vom 16. November 1940 in der Fassung des § 4 des Schilling-Gesetzes sieht folgendes vor.

Im Geltungsbereich des Grundbuchsgesetzes können Grundpfandrechte nach dem In-Kraft-Treten dieser Verordnung außer in Schillingwährung nur in der Weise bestellt werden, dass der aus dem Grundstück zu zahlende Geldbetrag durch Bezugnahme auf den Preis des Feingoldes bestimmt wird."

II - Sachverhalt und Ausgangsverfahren

9. Das Darlehen, das die Klägerin der Grundstücks- und Bauprojektentwicklungs GmbH gewährte, belief sich auf 20 Millionen DM. Die streitige Hypothek wurde aufgrund eines von dem Beklagten aufgesetzten vollstreckbaren Notariatsakts in derselben Währung eingetragen und bezog sich auf die beiden in Wien gelegenen und im Eigentum der Schuldnerin stehenden Immobilien.

10. Am 7. Juni 1995 wurde über deren Vermögen der Konkurs eröffnet. Die Klägerin versuchte ihr Hypothekenrecht zu verwerten und leitete gerichtlich das Verwertungsverfahren ein. Der Masseverwalter bestritt für die Schuldnerin die Wirksamkeit des Pfandrechts vor dem Obersten Gerichtshof mit der Begründung, die Eintragung einer Fremdwährungshypothek ins Grundbuch sei unzulässig. Die Klägerin schloss sich dieser Auffassung an und willigte in die Löschung des Hypothekenpfandrechts ein.

11. Später erhob sie beim Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien gegen den Beklagten eine Schadensersatzklage. Sie macht geltend, dieser habe sie entgegen seinen Pflichten bei Vertragserrichtung nicht auf die Unwirksamkeit der Hypothek hingewiesen. Sie gibt an, sie wäre auch mit der Eintragung einer Schilling-Hypothek einverstanden gewesen.

12. Der Beklagte bestreitet unter Berufung auf Artikel 73b des Vertrages die Unrechtmäßigkeit der Hypothek.

13. Das vorlegende Gericht führt aus, vor dem Beitritt der Republik Österreich zur Europäischen Union sei mehrfach entschieden worden, dass § 3 der Verordnung über wertbeständige Rechte vom 16. November 1940 der Eintragung einer Fremdwährungshypothek entgegenstehe. Unter Missachtung dieser Regel vorgenommene Eintragungen seien unheilbar unwirksam und ohne rechtliche Wirkung. Nach österreichischem Recht seien sie von Amts wegen zu löschen.

14. Die Aufhebung der Verordnung über wertbeständige Rechte vom 16. November 19408 berühre bis zum 31. Dezember 1998 entstandene Rechtsverhältnisse nicht.

15. Da der österreichischen Rechtsordnung ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung eine rückwirkende Heilung nichtiger Rechtsakte fremd sei, könnten sich die Unanwendbarkeit der Verordnung über wertbeständige Rechte vom 16. November 19408 nur aus dem in Artikel 73b des Vertrages ausgesprochenen Verbot von Beschränkungen des Kapital- und des Zahlungsverkehrs ergeben. Aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem Recht der Mitgliedstaaten sei dieser Grundsatz mit Vorrang gegenüber dem seinerzeit geltenden österreichischen Recht anzuwenden.

16. Das vorlegende Gericht geht von der Annahme aus, dass Artikel 73b des Vertrages Hemmnisse für die Begründung einer Fremdwährungshypothek verbiete.

Es ist der Auffassung, wenn diese Bestimmung auf den Tag des Beitritts der Republik Österreich zur Europäischen Union in Bezug auf eine zu diesem Zeitpunkt zwar noch immer eingetragene, aber nach nationalem Recht nichtige Hypothek zurückwirken sollte, so entfalte die streitige Hypothek alle ihre Wirkungen und stelle demzufolge für die Klägerin eine wirksame Sicherheit dar.

Wenn dagegen Artikel 73b des Vertrages keine Rückwirkung zuerkannt werden könnte, stelle die unheilbar nichtige Eintragung der Hypothek ins Grundbuch aufgrund von § 3 der Verordnung über wertbeständige Rechte vom 16. November 1940 kein wirksames Pfandrecht dar.

III - Die Vorabentscheidungsfragen

17. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien hat dem Gerichtshof daher folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

1. Stellt es eine mit Artikel 73 b EG-Vertrag vereinbare Beschränkung des Kapital- und Zahlungsverkehrs dar, die Begründung einer Hypothek für eine effektive Fremdwährungsschuld (hier: DM - Deutsche Mark) nicht zuzulassen?

2. Wirkt Artikel 73 b des EG-Vertrages auf vor dem Beitritt Österreichs zur EG in Deutscher Mark eingetragene und somit damals unheilbar nichtige Hypotheken derart zurück, dass sie nachträglich heilen?

Haben die europarechtlichen Normen betreffend Kapitalverkehrsfreiheit, insbesondere Artikel 73 b des EG-Vertrags, aufgrund des Beitrittsantrags Österreichs vom 17. Juli 1989 sowie des Avis vom 31. Juli 1991 bereits dazu geführt, dass eine Eintragung einer Fremdwährungshypothek in Österreich am 16. Dezember 1991 zulässig war?

IV - Zur Auslegung des Artikels 73b des Vertrages (Vorabentscheidungsfrage 1)

18. Diese Frage des vorlegenden Gerichts geht dahin, ob Artikel 73b des Vertrages einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der eine Hypothek zur Sicherung einer in der Währung eines anderen Mitgliedstaats zahlbaren Forderung in inländischer Währung eingetragen werden muss.

19. In dem genannten kürzlich ergangenen Urteil in der Rechtssache Trummer und Mayer hat der Gerichtshof diese Frage eindeutig bejaht. Wie der vorliegende Fall bezog sich diese Rechtssache auf eine Hypothek, deren Eintragung ins Grundbuch die zuständigen österreichischen Behörden mit der Begründung abgelehnt hatten, dass sie auf DM laute.

20. Der Gerichtshof hat in diesem Sinne entschieden, nachdem er folgendes festgestellt hatte: Da eine Hypothek der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art zum einen untrennbar mit einem Vorgang des Kapitalverkehrs, im vorliegenden Fall der Liquidation einer Immobilieninvestition, verbunden ist, und zum anderen von der Rubrik IX der Nomenklatur für den Kapitalverkehr im Anhang der Richtlinie 88/361 erfasst wird, fällt sie unter Artikel 73b des Vertrages."

21. Der Gerichtshof hat seine Entscheidung, das Verbot, eine Hypothek in der Währung eines anderen Mitgliedstaats einzutragen, als eine Beschränkung des Kapitalverkehrs zu qualifizieren, auf zwei Hauptgründe gestützt.

22. Erstens hat er festgestellt: Eine nationale Regelung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Art bewirkt, dass der Zusammenhang zwischen der zu sichernden Forderung, die in der Währung eines anderen Mitgliedstaats zahlbar ist, und der Hypothek, deren Wert infolge späterer Währungsschwankungen geringer sein kann als der Wert der zu sichernden Forderung, gelockert wird, was die Wirksamkeit und somit die Attraktivität einer solchen Sicherheit zwangsläufig verringert". Er hat weiter ausgeführt: Diese Regelung ist daher geeignet, die Betroffenen davon abzuhalten, eine Forderung in der Währung eines anderen Mitgliedstaats zu bezeichnen, und ihnen somit ein Recht zu nehmen, das ein Bestandteil des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs ist".

23. Zweitens hat er hinzugefügt, dass die Gefahr bestehe, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung den Vertragsparteien zusätzliche Kosten dadurch verursacht, dass sie sie zwingt, allein zum Zweck der Eintragung der Hypothek die Forderung in inländischer Währung zu beziffern und diese Umrechnung gegebenenfalls feststellen zu lassen".

24. Von den Verfahrensbeteiligten hat nur die Klägerin des Ausgangsverfahrens Argumente dafür vorgetragen, dass der Gerichtshof dem Inhalt dieses Urteils überdenken solle.

25. Sie macht geltend, der Gerichtshof stütze sein Urteil auf eine nicht zutreffende Prämisse.

26. Nach der Subsumtion der nationalen Regelung unter Artikel 73b des Vertrages hat der Gerichtshof den Mitgliedstaaten das Recht zuerkannt, ihr Grundpfandrechtssystem so zu gestalten, dass es die Rechte der Hypothekengläubiger untereinander sowie die Rechte sämtlicher Hypothekengläubiger einerseits und die Rechte sämtlicher anderer Gläubiger andererseits in sicherer und transparenter Weise festlegt".

Er hat jedoch darauf hingewiesen, dass die nationale Regelung ein Zufallselement [enthält], das die Verwirklichung ... [dieses] Zieles vereiteln kann". Diese Feststellung bezieht sich auf die gesetzlich vorbehaltene Befugnis zur Bestimmung des Wertes der Hypothek durch Bezugnahme auf den Preis des Feingoldes", dessen Wert gegenwärtig ähnlichen Schwankungen wie der einer ausländischen Währung" unterliegt.

27. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens macht jedoch geltend, die Eintragung der Hypotheken ins Grundbuch unter Bezugnahme auf den Goldpreis sei im Zeitpunkt der Eintragung der streitigen Hypothek in der vorliegenden Rechtssache nicht möglich gewesen.

28. Hierzu ist anzumerken, dass das Landesgericht für Zivilrechtssachen § 3 Absatz 1 der Verordnung über wertbeständige Rechte vom 16. November 1940 zitiert, ohne anzugeben, dass die Möglichkeit, den Preis der Liegenschaft unter Bezugnahme auf den Preis des Feingoldes zu bestimmen, am Tag der streitigen Eintragung in der österreichischen Rechtsordnung weggefallen war.

29. Da wir über keine unstreitigen Informationen über die Anwendbarkeit dieser Vorschrift verfügen, muss man sich an das bereits genannte Urteil Trummer und Mayer halten. Der Gerichtshof hat darin ausgeführt, dass die Kommission zwar in der mündlichen Verhandlung erklärt hatte, dass die Regelung nach den ihr vorliegenden Informationen in diesem Punkt nicht mehr angewandt werde, dass sie aber nicht formal aufgehoben worden sei.

30. Die Klägerin des Ausgangsverfahrens fügt hinzu, die Aufrechterhaltung der gegenwärtigen Rechtsprechung hätte zur Folge, dass alle ausländischen Währungen zugelassen werden müssten und die derzeit in den meisten Mitgliedstaaten geltenden Rechtsvorschriften, die nur auf bestimmte ausländische Währungen lautende Hypotheken zuließen, ebenfalls gegen den EG-Vertrag verstießen.

Sie gibt jedoch nicht an, aus welchen Gründen diese Feststellung es rechtfertigen sollte, die Rechtsprechung des Gerichtshofes inhaltlich in Frage zu stellen. Es ist im Übrigen unstreitig, dass diese Rechtsprechung ihre Wirkungen gegenüber allen nationalen Regelungen entfaltet, die die gleichen Merkmale aufweisen wie die im Urteil Trummer und Mayer streitige Regelung.

31. Schließlich wendet die Klägerin des Ausgangsverfahrens ein, die Zulassung der Eintragung einer Hypothek in einer beliebigen ausländischen Währung könne eine unzumutbare Unübersichtlichkeit des Grundbuchs hervorrufen. Die nachrangigen Gläubiger, denen eine Eintragung in ausländischer Währung aufgezwungen werde, wären der Gefahr der Fluktuation dieser Währung ausgesetzt, gegen die sie sich nicht schützen könnten. Diese Gefahr komme in der Verringerung des Wertes der Sicherheit im Verhältnis zum Wert des mit der Hypothek belasteten Gegenstands zum Ausdruck.

32. Die Antwort, die im Urteil Trummer und Mayer auf das Vorbringen gegeben wird, dass durch das Recht eines Gläubigers, eine Hypothek in ausländischer Währung eintragen zu lassen, Unübersichtlichkeit entstehe, lässt sich in vollem Umfang auf den vorliegenden Fall übertragen.

33. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass die streitige Regelung den nachrangigen Gläubigern Gewissheit über den Betrag der vorrangigen Forderungen und damit über den Wert der ihnen gebotenen Sicherheit nur um den Preis der Unsicherheit der Inhaber von Forderungen in ausländischer Währung gibt. Das gleiche gilt für den einer Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen zugewiesenen Zweck: Diese Regelung soll nach Auffassung der Klägerin des Ausgangsverfahrens die nachrangigen Gläubiger vor den Gefahren von Währungsschwankungen schützen.

Außer dass sie eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs darstellt, wird die Anwendung dieser Regelung auf den Inhaber einer auf eine ausländische Währung lautenden Hypothekenforderung diesen den gleichen Gefahren von Währungsschwankungen aussetzen, während sie anderen Sicherheiten vorgehen würde, die ihrerseits diesen Gefahren nicht ausgesetzt wären.

34. Die von der Klägerin des Ausgangsverfahrens dargelegten Gesichtspunkte sind daher wohl nicht geeignet, die Rechtsprechung des Gerichtshofes in Frage zu stellen.

V - Zum zeitlichen Geltungsbereich des Artikels 73b des Vertrages (Vorabentscheidungsfragen unter 2)

35. Diese Fragen des vorlegenden Gerichts gehen dahin, ob Artikel 73b des Vertrages für eine Hypothek gilt, die zwar vor dem Beitritt der Republik Österreich zur Europäischen Union eingetragen worden war, im Zeitpunkt dieses Beitritts aber noch eingetragen war.

36. Mit der zweiten Frage unter 2 soll festgestellt werden, ob Artikel 73b des Vertrages in Österreich auch schon vor dem Beitritt dieses Staates zur Europäischen Union Anwendung finden konnte, insbesondere zu dem Zeitpunkt, in dem der Beitrittsantrag dieses Staates gestellt worden war oder zu dem Zeitpunkt, in dem die Kommission eine positive Stellungnahme abgegeben hatte.

37. Die erste Frage unter 2 bezieht sich auf die nachträgliche Heilung der streitigen Hypothek.

38. Ich werde diese beiden Punkte nacheinander prüfen.

A - Zur Anwendbarkeit des Artikels 73b des Vertrages vor dem Beitritt der Republik Österreich zur Europäischen Union (zweite Frage unter 2)

39. Selbst wenn man bejaht, dass das Gemeinschaftsrecht vor dem Beitritt eines Mitgliedstaats zur Europäischen Union anwendbar ist, ist außerdem noch Voraussetzung dafür, dass die herangezogene gemeinschaftsrechtliche Vorschrift Anwendung finden kann, dass sie zu dem Zeitpunkt, in dem sie für den betreffenden Rechtsstreit gelten soll, existiert und tatsächlich in Kraft getreten ist.

40. Wie die Kommission ausgeführt hat, ist die streitige Hypothek am 16. Dezember 1991 eingetragen worden, während Artikel 73b des Vertrages gemäß dem (durch den Vertrag von Amsterdam aufgehobenen) Artikel 73a EG-Vertrag erst am 1. Januar 1994 in Kraft getreten ist.

41. Mit anderen Worten: Auch wenn der EWG-Vertrag für die Republik Österreich vorzeitig anwendbar wäre, d. h. Ende 1991, und damit fast drei Jahre vor dem Beitritt dieses Staates, wäre es dem vorlegenden Gericht unmöglich, daraus für die Entscheidung des Rechtsstreits sachdienliche Folgerungen zu ziehen, da Artikel 73b des Vertrages damals noch nicht erlassen worden war.

42. Die Vorlagefrage ist daher zu verneinen.

B - Zur nachträglichen Heilung der streitigen Hypothek (erste Frage unter 2)

43. Eine nachträgliche Heilung kann zwei unterschiedliche Formen annehmen. Entweder erfolgt sie im Wege der Rückwirkung, was voraussetzt, dass Artikel 73b des Vertrages Wirkungen auf die streitige Hypothek entfaltet, obwohl es diese Vorschrift im Zeitpunkt der Eintragung nicht gab, oder die Heilung ist die Folge der sofortigen Anwendung des Artikels 73b des Vertrages, d. h. sie beruht auf seinem In-Kraft-Treten während des Bestehens der Sicherheit.

1. Zur Rückwirkung des Artikels 73b des Vertrages

44. Es ist nur schwer vorstellbar, dass der Vertrag für ein Drittland, sei es auch Anwärter auf den Beitritt zur Europäischen Union, vor seinem Beitritt dieselben Rechte und Verpflichtungen begründen könnte, wie sie für die Mitgliedstaaten gelten. Wie wir gesehen haben, trifft dies insbesondere dann zu, wenn es die herangezogene Regelung zu dem Zeitpunkt, in dem der streitige Rechtsakt ergeht, noch nicht gibt. Nichts anderes gilt, wenn die betroffenen Rechtsverhältnisse zu dem Zeitpunkt feststehen, in dem die neue rechtliche Regelung eingeführt wird. Im vorliegenden Fall ist schwer vorstellbar, dass das ursprünglich anwendbare Recht rückwirkend infolge des Beitritts geändert werden könnte.

45. Das Verfahren, nach dem ein Mitgliedstaat der Europäischen Union beitritt, wird durch einen Vertrag zwischen den Mitgliedstaaten und den Bewerberstaaten förmlich abgeschlossen, wonach diese Mitglieder der Europäischen Union und Vertragsparteien der die Union begründenden Verträge in ihrer jeweiligen geänderten oder ergänzten Fassung" werden. Daraus ergeben sich für die beigetretenen Staaten neue Rechte und Pflichten ab In-Kraft-Treten des Vertrages, d. h. ab 1. Januar 1995.

46. Artikel 2 der dem Beitrittsvertrag beigefügten Beitrittsakte, deren Bestimmungen Bestandteil des Vertrages sind, sieht vor: Ab dem Beitritt sind die ursprünglichen Verträge und die vor dem Beitritt erlassenen Rechtsakte der Organe für die neuen Mitgliedstaaten verbindlich und gelten in diesen Staaten nach Maßgabe der genannten Verträge und dieser Akte."

47. Der Beitrittsvertrag begründet somit Verpflichtungen zulasten der neuen Mitgliedstaaten erst von seinem In-Kraft-Treten an, es sei denn, die Beitrittsakte sieht besondere Bedingungen vor.

48. Dies wird durch die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes bestätigt. Die Vorschriften des materiellen Gemeinschaftsrechts sind, um die Beachtung der Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zu gewährleisten, so auszulegen, dass sie für vor ihrem In-Kraft-Treten entstandene Sachverhalte nur gelten, soweit aus ihrem Wortlaut, ihrer Zielsetzung oder ihrem Aufbau eindeutig hervorgeht, dass ihnen eine solche Wirkung beizumessen ist.

49. Da es keine besonderen Bedingungen für die Anwendung des Artikels 73b des Vertrages gibt, aufgrund deren er Wirkungen in Bezug auf vor dem Beitritt der Republik Österreich entstandene Sachverhalte entfalten könnte, kann diese Vorschrift sich nicht darauf auswirken, ob die Hypothek nach nationalem Recht im Zeitpunkt ihrer Eintragung ins Grundbuch rechtmäßig war oder nicht.

50. Es bleibt das durch diese Eintragung entstandene Rechtsverhältnis anhand des Gemeinschaftsrechts zu prüfen, so wie dieses während des Bestehens dieses Rechtsverhältnisses in Kraft getreten ist, d. h. zu dem Zeitpunkt, in dem die Republik Österreich Mitglied der Europäischen Union und als solches Schuldnerin der Verpflichtungen aus Artikel 73b des Vertrages geworden ist.

2. Zur sofortigen Anwendung des Artikels 73b des Vertrages

51. Die Hypothek ist nach Angabe des vorlegenden Gerichts unter Verstoß gegen das seinerzeit geltende österreichische Recht eingetragen worden. Ihr Bestand ist jedoch bis zu ihrer Löschung nach der Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin im Jahre 1995 nicht förmlich in Frage gestellt worden. Daher haben diese Sicherheit und Artikel 73b des Vertrages, der in Österreich mit dem Beitritt dieses Staates in Kraft getreten ist, eine Zeitlang nebeneinander existiert.

52. Es ist daher sachdienlich, sich zu fragen, ob diese Vorschrift auf die streitige Hypothek anwendbar ist, um damit einen Beitrag zu der Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits zu leisten.

53. Jedoch ist vorab zu klären, ob diese Frage nur dann erheblich ist, wenn die Hypothek nach österreichischem Recht nicht endgültig nichtig ist. Es hängt nämlich vom nationalen Recht ab, ob durch die Aufrechterhaltung der Eintragung im Zeitpunkt des Beitritts der Republik Österreich zwar keine unbestreitbare Rechtsgültigkeit der Hypothek zum Ausdruck kommt, zumindest aber die Möglichkeit einer Heilung offen bleibt. Meine vorstehenden Ausführungen über die fehlende Rückwirkung des Artikels 73b des Vertrages, wobei das nationale Recht als einzige Bezugsnorm vor dem Beitritt der Republik Österreich bezeichnet wird, sprechen dafür.

54. In diesem Zusammenhang stellt die Kommission fest, dass die die Heilung der Hypothek betreffende erste Frage unter 2 in einer Weise formuliert sei, die als widersprüchlich aufgefasst werden könnte.

Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien gebe in seinem Vorlagebeschluss an, dass § 3 der Verordnung über wertbeständige Rechte vom 16. November 1940 entgegenstehende Eintragungen von Fremdwährungshypotheken ... daher unheilbar unwirksame Grundbuchseintragungen dar[stellen], die keine rechtliche Wirkung entfalten", und lasse dadurch erkennen, dass seine Frage missverständlich sei, da nach dem seinerzeit geltenden österreichischen Recht eine derartige Eintragung von Anfang an absolut nichtig sei. Sie könne daher nicht Gegenstand einer nachträglichen Heilung sein, wie sie z. B. durch das In-Kraft-Treten von Artikel 73b des Vertrages eintreten könnte.

Die Vorabentscheidungsfrage verbinde damit in unvereinbarer Weise die Unheilbarkeit der Nichtigkeit der streitigen Hypothek mit der Möglichkeit ihrer nachträglichen Heilung.

55. Wie die Kommission angibt, ist der Widerspruch insoweit nur scheinbar, als das österreichische Gericht der Auffassung sei, dass eine Heilung des Mangels der streitigen Eintragung möglich sei, wie sich aus dem Vorlagebeschluss ergebe. Der Umstand, dass das Gericht Aufklärung darüber wünsche, ob Artikel 73b des Vertrages auf die streitige Hypothek anwendbar sein kann, bestätigt im Übrigen, dass die Nichtigkeit der Hypothek nach nationalem Recht nicht endgültig sein könnte.

56. Die Vorlagefrage ist daher nicht offensichtlich unerheblich für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits und für zulässig zu erklären.

57. Auch wenn man annimmt, dass die Eintragung der auf ausländische Währung lautenden Hypothek 1991 nicht rechtmäßig war, so bestand sie jedoch noch im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des Artikels 73b des Vertrages in Österreich, was rechtfertigt, dass man sich die Frage stellt, welche Auswirkungen diese Anknüpfung an das Gemeinschaftsrecht hat. Auf jeden Fall ist die Antwort, die dem österreichischen Gericht nach meinem Vorschlag zu geben sein wird, auf die Annahme gestützt, dass die streitige Sicherheit am Tag des Beitritts der Republik Österreich zur Europäischen Union noch existierte.

58. Zwar galt für sie nicht von Anfang an die Regelung des Artikels 73b des Vertrages, man kann aber annehmen, dass die Wirkungen dieser Vorschrift für sie in dem kurzen Zeitraum gegolten haben, der zwischen dem Beitritt der Republik Österreich und der Löschung der Hypothek liegt, und zwar aufgrund des sich aus diesem Beitritt ergebenden Vorrangs des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem nationalen Recht.

59. Der Gerichtshof hat bereits über die Frage des zeitlichen Geltungsbereichs einiger Vorschriften des Vertrages nach dem Beitritt eines Mitgliedstaats entschieden.

60. Im bereits genannten Urteil Saldanha und MTS ging es darum, zu entscheiden, ob Artikel 6 Absatz 1 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 12 Absatz 1 EG), der das Verbot von Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit betrifft, sofort anwendbar war.

61. Im Streit waren in dieser Rechtssache österreichische Rechtsvorschriften, wonach ausländische Staatsangehörige, die in einem bei österreichischen Gerichten anhängigen Verfahren Kläger sind, auf Antrag des Beklagten eine Prozesskostensicherheit (cautio judicatum solvi) zu leisten haben.

62. Der Gerichtshof hat zunächst festgestellt, dass die Beitrittsakte keine besonderen Bedingungen für die Anwendung des Artikels 6 des Vertrages vorsieht, und dann für Recht erkannt, dass diese Bestimmung sofort anwendbar und für die Republik Österreich vom Zeitpunkt ihres Beitritts an verbindlich [ist], sodass sie für zukünftige Auswirkungen vor dem Beitritt dieses Mitgliedstaats zu den Gemeinschaften entstandener Sachverhalte gilt".

63. Es ist festzustellen, inwieweit die im Urteil Saldanha und MTS aufgestellte Regel zur Beantwortung der vorliegenden Frage eingesetzt werden kann.

64. Der Sachverhalt in der Rechtssache Saldanha und MTS ist nicht von der gleichen Art wie der Sachverhalt des vorliegenden Ausgangsverfahrens. Bei der streitigen nationalen Rechtsnorm handelte es sich um eine Verfahrensvorschrift, während die streitige nationale Vorschrift im vorliegenden Fall eine materiell-rechtliche Vorschrift ist, die für vertraglich geregelte Sachverhalte gilt.

65. Eine Hypothek ist eine Sicherheit, die ein Schuldner seinem Gläubiger dadurch verschafft, dass er eine unbewegliche Sache als Sicherheit für die Erfuellung einer Verpflichtung einsetzt. Abgesehen davon, dass die Bestellung dieser Sicherheit eine Nebenabrede zu einem Hauptvertrag darstellt, ist davon auszugehen, dass die Wahl dieser Sicherheit wie auch die Wahl der Sache, die Gegenstand der Sicherheit ist, auf einer Vereinbarung zwischen den Parteien beruhen. Ihr vertraglicher Charakter steht daher außer Zweifel.

66. Änderungen der auf diesem Gebiet anwendbaren Rechtsvorschriften sind folglich geeignet, zuvor festgelegte vertragliche Beziehungen tiefgreifend zu verändern. Die Folgen, die sich daraus für die Vertragspartner ergeben, sind meines Erachtens ganz genau zu prüfen, damit die Rechtssicherheit, auf die sie Anspruch haben, nicht gefährdet wird. Die Vertragspartner haben sich nämlich unter Berücksichtigung eines bestimmten Standes des positiven Rechts entschieden, sodass die Anwendung einer neuen rechtlichen Regelung auf den Vertrag bedeuten würde, dass die Grundlagen, auf denen die Parteien ihre Vereinbarungen aufgebaut haben, verändert werden.

67. Diese Argumentation lässt sich nicht auf Sachverhalte übertragen, die durch Verfahrensvorschriften geregelt werden, wie sie im Urteil Saldanha und MTS im Streit waren. Die durch die betreffenden Rechtsvorschriften geregelte Lage der Parteien war nicht durch einen Vertrag im Voraus festgelegt. Die formalen Vorschriften, die sie zu beachten hatten, ohne sie gewählt zu haben, können vom Gesetzgeber nach eigenem Ermessen aus Gründen geändert werden, die mit einer geordneten Rechtspflege zusammenhängen, was erklärt, dass man Anpassungen sofort zulässt.

68. Außerdem erzeugt die sofortige Anwendung einer Verfahrensvorschrift oder einer materiell-rechtlichen Vorschrift im außervertraglichen Bereich nicht notwendigerweise die gleichen Wirkungen wie die sofortige Anwendung einer materiell-rechtlichen Vorschrift auf Verträge.

Insbesondere gilt die neue Norm im verfahrensrechtlichen Bereich in Wirklichkeit nicht für die Sachverhalte und Handlungen, die Gegenstand des Verfahrens sind, sondern für das Verfahren selbst und regelt nur die zukünftigen Verfahrenshandlungen, ohne im Übrigen grundsätzlich das bereits abgeschlossene Verfahren und erst recht die bereits ergangenen Entscheidungen in der Sache zu berühren".

Im Bereich des Vertrages werden einige der Gründe, aus denen der Vertrag möglicherweise geschlossen worden ist, in einem Stadium in Frage gestellt, in dem der Vertrag verbindlich geworden ist und daher ohne Einverständnis der Parteien im Grundsatz ebenso wie in seinen Einzelheiten nicht mehr geändert werden dürfte. Die sofortige Anwendung des neuen Rechts bedeutet in gewisser Weise, dass den Folgen dieses Rechts Rückwirkung verliehen wird.

69. Aus diesen Gründen kann für die materiell-rechtlichen Vorschriften im Bereich von Verträgen nicht die gleiche Regelung in Bezug auf zeitliche Anwendung gelten wie für die anderen Normen.

70. Der Gerichtshof hat im Übrigen eine zum Teil ähnliche Unterscheidung bei Fragen vorgenommen, die sich auf die zeitliche Anwendung von Akten des sekundären Gemeinschaftsrechts beziehen.

71. Wie wir gesehen haben, enthalten Artikel 73b des Vertrages wie auch die Durchführungsbestimmungen der Beitrittsakte keine näheren Angaben, aufgrund deren sich annehmen ließe, dass die rechtliche Regelung in diesem Artikel für vor dem Beitritt der Republik Österreich entstandene Sachverhalte gilt. Diese Vorschriften enthalten auch keine Aussagen darüber, ob Artikel 73b des Vertrages die Fähigkeit zuzuerkennen ist, die zukünftigen Auswirkungen von bei seinem In-Kraft-Treten bestehenden Verträgen zu verändern.

72. Anhaltspunkte für die Beantwortung der Frage, ob das Gemeinschaftsrecht für derartige Verträge gilt, liefert das auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens erlassene Urteil vom 24. September 1998 in der Rechtssache Tögel.

73. Ein österreichischer Sozialversicherungsträger hatte mit verschiedenen Stellen Rahmenverträge über Krankentransporte geschlossen. Ein Dritter, der nach den in den Rahmenverträgen festgelegten Bestimmungen diese Tätigkeit nicht ausüben durfte, beantragte beim zuständigen österreichischen Gericht die Feststellung, dass die streitige Auftragsvergabe in einem offenen Vergabeverfahren hätte erfolgen müssen.

74. Eine der vom vorlegenden Gericht gestellten Fragen bezog sich darauf, ob das Gemeinschaftsrecht einen öffentlichen Auftraggeber eines Mitgliedstaats dazu verpflichtet, auf Antrag eines Einzelnen in bestehende Rechtsverhältnisse einzugreifen, die auf unbestimmte Zeit oder für mehrere Jahre und nicht entsprechend der in jenem Fall geltenden Richtlinie vereinbart worden sind.

75. Mit anderen Worten fragte das österreichische Gericht, ob die staatliche Stelle, die die Dienstleistungen der Beförderungsunternehmen aufgrund der Rahmenverträge in Anspruch nahm, verpflichtet war, die Bedingungen dieser Verträge aufgrund des Erlasses einer neuen gemeinschaftsrechtlichen Norm zu überdenken.

76. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass die im Ausgangsverfahren streitigen Rahmenverträge 1984, also vor Erlass der Richtlinie, geschlossen" worden waren. Er hat dann für Recht erkannt, dass das Gemeinschaftsrecht nicht zu einer Änderung der bestehenden Rechtsverhältnisse verpflichtet, wenn diese Rechtsverhältnisse vor Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie ... begründet worden sind".

77. Das Urteil Tögel lehrt uns, dass die auf Verträge anzuwendende rechtliche Regelung bei einer Rechtsänderung die bei Vertragsschluss geltende Regelung ist. Damit scheint der Gerichtshof zu bestätigen, dass es zwischen den neuen Vorschriften, die laufende Verträge ändern können und den Vorschriften, die in Bereiche eingreifen, wo die Erhaltung der Rechtssicherheit und der Vertrauensschutz weniger gefährdet sind, wie Neuregelungen prozessualer Art, eine Grenze besteht.

Daraus würde sich ergeben, dass Verträge nicht von späteren Rechtsänderungen erfasst werden, wenn in diesen nicht ausdrücklich oder unmissverständlich eine sofortige Anwendung auf laufende Verträge in einer Art und Weise vorgesehen ist, die für die Betroffenen die Rechtssicherheit gewährleistet und den Vertrauensschutz erhält.

78. Ich bin nicht sicher, dass die Grenze, wird sie in dieser Weise gezogen, unanfechtbar ist.

79. Wenn sie dies sein soll, müsste nachgewiesen werden, dass die Gründe, von denen die neue Regelung ausgeht, nicht zu den Gründen gehören, die es rechtfertigen würden, die auf Privatinteresse beruhenden Beziehungen, die sie regeln soll, in Frage zu stellen, vor allem wegen des Gemeinschaftsinteresses, das ihnen zugrunde liegt.

80. Auch müsste bejaht werden, dass die Rechtssicherheit oder der Vertrauensschutz jeder Partei eines laufenden Vertrages automatisch durch jede neue Rechtsnorm, die potenziell auf das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis anwendbar ist, bedroht wird.

81. Dies ist jedoch nicht immer der Fall. Die Bedeutung des Gemeinschaftsinteresses, das einer neuen Regelung zugrunde liegt, kann bisweilen eine sofortige Anwendung rechtfertigen. Im Übrigen kann diese Regelung gänzlich ohne Folgen für die Rechtssicherheit und den Vertrauensschutz der Vertragspartner sein.

82. Was das hier in Rede stehende Gemeinschaftsinteresse angeht, genügt der Hinweis, dass der freie Kapitalverkehr ein vollwertiger Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist. Als solcher ist er für die Mitgliedstaaten wegen des Vorrangs dieses Rechts gegenüber den nationalen Rechtssystemen verbindlich, insbesondere für die neuen Mitgliedstaaten von deren Beitritt an. Es wäre unannehmbar, wenn die Vertragsfreiheit dazu beitragen würde, rechtliche Sachverhalte fortbestehen zu lassen, die unbillig, ja sogar der Entwicklung des Rechts und der allgemeinen Betrachtungsweisen nicht angepasst sind, wenn sie dadurch endgültige Wirkung entfaltet, dass sie in Verträgen mit unbegrenzter Dauer Ausdruck findet. Es würde dann ein Faktor der Starrheit des bestehenden Rechts und der Verzögerung der Umgestaltungswirkungen des Gemeinschaftsrechts auftreten.

83. Derartige Nachteile können nur durch die zwingenden Erfordernisse der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes gerechtfertigt werden. Der Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens einer neuen Gemeinschaftsnorm ist daher meines Erachtens mit Rücksicht darauf anzupassen, dass diese anderen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachtet werden.

84. Da dargetan worden ist, dass die Anwendung des Artikels 73b des Vertrages auf zukünftige Auswirkungen eines laufenden Vertrages die Beachtung dieser Grundsätze nicht berühren kann, ist nicht erkennbar, welcher Grund dem sofortigen In-Kraft-Treten dieser Vorschrift entgegenstehen sollte.

85. Im vorliegenden Fall sind die Folgen, die die Anwendung dieser Vorschrift auf laufende Verträge hätte, für die eine Regelung wie die in der vorliegenden Rechtssache in Rede stehende gilt, meines Erachtens nicht geeignet, die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes in Frage zu stellen.

86. Die rechtliche Regelung, die sich aus Artikel 73b des Vertrages ergibt, schreibt keinen Rückgriff auf eine bestimmte Währung vor, da sie die Wahlfreiheit auf diesem Gebiet postuliert. Daher ist die streitige Sicherheit unabhängig davon, ob die Hypothek im Einklang mit der vor dem Beitritt des betreffenden Mitgliedstaats geltenden nationalen Regelung in inländischer Währung eingetragen wird oder ob sie unter Verstoß gegen diese Regelung auf ausländische Währung lautet, nach Gemeinschaftsrecht ordnungsgemäß. Die Anwendung des Artikels 73b des Vertrages während des Bestehens der Hypothek kann daher zu keinem Zeitpunkt deren Gültigkeit aus dem Grund in Frage stellen, dass eine Währung einer anderen hätte vorgezogen werden müssen.

87. Somit müsste im vorliegenden Ausgangsverfahren die auf DM lautende Hypothek zumindest vom Beitritt der Republik Österreich zur Europäischen Union an, eine neue Rechtmäßigkeit erlangen.

88. Im Übrigen lag die ursprüngliche Absicht der Parteien darin, eine wirksame Sicherheit zu bestellen, die ihre Garantiefunktion ohne die Gefahr der Rechtswidrigkeit erfuellen kann.

89. Außerdem waren anscheinend keine Dritten an der Löschung der Hypothek aus Gründen interessiert, die mit dem Verstoß gegen das nationale Recht zusammenhängen, was als Bestätigung dafür dienen kann, dass die einzige Beanstandung der streitigen Hypothek anscheinend von einem der Vertragspartner ausging.

90. Das In-Kraft-Treten des Artikels 73b anstelle einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen scheint daher im vorliegenden Fall die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes nicht berühren zu können.

91. Artikel 73b des Vertrages ist folglich dahin auszulegen, dass er in einem Fall wie dem im Ausgangsverfahren betroffenen, in dem eine Hypothek zwar vor dem Beitritt der Republik Österreich zur Europäischen Union eingetragen worden ist, aber erst nach diesem Zeitpunkt Gegenstand eines Verwertungsverfahrens war, sofort anwendbar ist, ohne dass die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes berührt werden.

Ergebnis

92. Aufgrund dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorabentscheidungsfragen des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien wie folgt zu beantworten.

1. Artikel 73b EG-Vertrag (jetzt Artikel 56 EG) steht einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen entgegen, wonach eine zur Sicherung einer in der Währung eines anderen Mitgliedstaats zahlbaren Forderung bestellte Hypothek in inländischer Währung einzutragen ist.

2. Artikel 73b des Vertrages ist dahin auszulegen, dass er nicht für eine Hypothek gilt, die in Österreich vor dem Beitritt dieses Staates zur Europäischen Union in der Währung eines anderen Mitgliedstaats eingetragen worden ist.

Artikel 73b des Vertrages ist dahin auszulegen, dass er in einem Fall wie dem im Ausgangsverfahren betroffenen, in dem eine Hypothek zwar vor dem Beitritt der Republik Österreich zur Europäischen Union eingetragen ist, aber nach diesem Zeitpunkt Gegenstand eines Verwertungsverfahrens geworden ist, sofort anwendbar ist, ohne dass dadurch die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes berührt werden.

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