EUR-Lex -  61998CJ0016 - NL - Arrest van het Hof van 5 oktober 2000. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Franse Republiek. - Niet-nakoming Richtlijn 93/38/EEG Opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie Elektrificatie- en straatverlichtingswerken in het departement Vendée Begrip werk. - Zaak C-16/98.

Samenvatting
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Trefwoorden

1. Harmonisatie van wetgevingen - Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie - Richtlijn 93/38 - Werk - Begrip - Criterium - Economische en technische functie van resultaat van werk - Kunstmatige splitsing van één enkel werk - Elektrificatie- en straatverlichtingswerken - Beoordeling

(Richtlijn 93/38 van de Raad, art. 4, lid 10, eerste alinea, tweede volzin, en art. 13)

2. Harmonisatie van wetgevingen - Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie - Richtlijn 93/38 - Werk - Begrip - Een enkele aanbestedende dienst en mogelijkheid dat alle werken door een enkele onderneming worden uitgevoerd - Criteria die niet doorslaggevend zijn

(Richtlijn 93/38 van de Raad, art. 14, lid 10, eerste alinea, tweede volzin)

3. Harmonisatie van wetgevingen - Procedures voor plaatsen van overheidsopdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie - Richtlijn 93/38 - Verbod van discriminatie tussen inschrijvers - Draagwijdte

(Richtlijn 93/38 van de Raad, art. 4, lid 2)

Samenvatting

1. Om uit te maken of sprake is van een kunstmatige splitsing in meerdere opdrachten van één werk in de zin van artikel 14, lid 13, van richtlijn 93/38 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sector water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, moet die bepaling in samenhang met lid 10, eerste alinea, van dat artikel worden gelezen. Blijkens de definitie van het begrip werk in artikel 14, lid 10, eerste alinea, tweede volzin, van richtlijn 93/38 moet op basis van de economische en technische functie van het resultaat van de betrokken werkzaamheden worden beoordeeld, of er sprake is van een werk.

Waar het gaat om een aantal specifieke onderhouds- en uitbreidingswerkzaamheden aan bestaande elektriciteits- en straatverlichtingsnetten, waarvan het resultaat bij voltooiing van die werkzaamheden een bestanddeel zal zijn van de door die voorzieningen vervulde functie, moet de vraag of er sprake is van een werk, derhalve worden beoordeeld op basis van de economische en technische functie van de betrokken elektriciteits- en straatverlichtingsnetten. Een elektriciteitsdistributienet is technisch gezien bestemd om de door een leverancier geproduceerde elektriciteit te transporteren naar de individuele eindgebruiker; in economisch opzicht moet deze laatste de leverancier naar rato van zijn verbruik betalen.

Daarentegen is een straatverlichtingsnet technisch gezien bestemd om openbare ruimten te verlichten met gebruik van de door het elektriciteitsdistributienet aangevoerde elektrische stroom. De instantie die zorg draagt voor de straatverlichting, draagt de kosten daarvan zelf, ook al kan zij de uitgaven vervolgens op de bewoners ter plaatse afwentelen, zonder de verlangde bedragen aan te passen naar gelang van het nut dat die bewoners daarvan hebben. Een en ander betekent dat een elektriciteitsdistributienet en een straatverlichtingsnet elk een andere economische en technische functie hebben en dat werkzaamheden aan zulke netten niet kunnen worden beschouwd als percelen van één werk dat in strijd met artikel 14, leden 10, eerste alinea, en 13, van de richtlijn kunstmatig is gesplitst.

( cf. punten 31, 36-38, 52-56 )

2. Wanneer de aanbestedende dienst een en dezelfde is en een onderneming in de Gemeenschap de met de betrokken opdrachten gemoeide werken in hun geheel kan uitvoeren, kunnen dat onder omstandigheden weliswaar aanwijzigingen zijn die bevestigen dat het om een werk in de zin van richtlijn 93/38 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sector water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, gaat, maar dit kunnen geen doorslaggevende criteria zijn. Dus ook wanneer er meerdere aanbestedende diensten zijn en de betrokken werken niet in hun geheel door een enkele onderneming kunnen worden uitgevoerd, blijft niettemin sprake van één werk, wanneer die conclusie onontkoombaar is op basis van de functionele criteria van artikel 14, lid 10, eerste alinea, tweede volzin, van de richtlijn. Volgens de in die bepaling gegeven definitie van het begrip werk is immers niet slechts sprake van een werk indien verschillende factoren, zoals het aantal aanbestedende diensten of de mogelijkheid dat de werkzaamheden in hun geheel door een enkele onderneming kunnen worden uitgevoerd, verenigd zijn.

( cf. punten 42-43 )

3. Het verbod van discriminatie tussen inschrijvers in artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/38 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sector water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, geldt in alle fasen van de aanbestedingsprocedure, en niet alleen vanaf het moment waarop een aannemer een offerte heeft ingediend. Deze uitlegging strookt met het doel van de richtlijn, namelijk de opdrachten waarop zij van toepassing is, open te stellen voor mededinging uit de gehele Gemeenschap. Aan dit doel zou immers afbreuk worden gedaan, indien een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure zo zou kunnen organiseren dat aannemers uit andere lidstaten dan die waarin de opdrachten worden geplaatst, van inschrijving worden weerhouden. Met het verbod van discriminatie tussen inschrijvers beschermt artikel 4, lid 2, van de richtlijn dus ook degenen die van inschrijving zijn weerhouden, omdat zij benadeeld zijn door de voorwaarden van de door een aanbestedende dienst gevolgde procedure.

( cf. punten 107-109 )

Partijen

In zaak C-16/98,

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door H. van Lier, juridisch adviseur, en O. Couvert-Castéra, ter beschikking van de juridische dienst gesteld nationaal ambtenaar, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg bij C. Gómez de la Cruz, lid van die dienst, Centre Wagner, Kirchberg,

verzoekster,

tegen

Franse Republiek, vertegenwoordigd door K. Rispal-Bellanger, onderdirecteur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, en P. Lalliot, secretaris buitenlandse zaken bij die directie, als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg ter Franse ambassade, Boulevard Joseph II 8 B,

verweerster,

betreffende een verzoek om vast te stellen dat de Franse Republiek bij de door het Syndicat département d'électrification de la Vendée (hierna: Sydev") in december 1994 uitgeschreven aanbesteding van elektrificatie- en straatverlichtingswerken de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 4, lid 2, 14, leden 1, 10 en 13, en de artikelen 21, 24 en 25 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE,

samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, J. C. Moitinho de Almeida, L. Sevón en R. Schintgen, kamerpresidenten, P. J. G. Kapteyn, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, M. Wathelet en V. Skouris (rapporteur), rechters,

advocaat-generaal: F. G. Jacobs

griffier: D. Louterman-Hubeau, hoofdadministrateur

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de pleidooien van partijen ter terechtzitting van 16 november 1999,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 februari 2000,

het navolgende

Arrest

Overwegingen van het arrest

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 22 januari 1998, heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG) het Hof verzocht vast te stellen, dat de Franse Republiek bij de door het Syndicat département d'électrification de la Vendée (hierna: Sydev") in december 1994 uitgeschreven aanbesteding van elektrificatie- en straatverlichtingswerken, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 4, lid 2, 14, leden 1, 10 en 13, en de artikelen 21, 24 en 25 van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (PB L 199, blz. 84; hierna: richtlijn").

De relevante bepalingen

2 De richtlijn beoogt de openstelling van overheidsopdrachten te verwezenlijken in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie.

3 Artikel 1, punten 1 en 6, van de richtlijn luidt:

In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. ,overheidsdiensten: de staat, zijn territoriale overheden, publiekrechtelijke lichamen en verenigingen bestaande uit een of meer van deze overheden of publiekrechtelijke lichamen.

Een lichaam wordt als publiekrechtelijk lichaam aangemerkt, indien het

- is ingesteld met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang en niet van industriële of commerciële aard is, en

- rechtspersoonlijkheid heeft,

en

- in hoofdzaak door de staat, door territoriale overheden of door andere publiekrechtelijke lichamen wordt gefinancierd, dan wel indien het beheer ervan onderworpen is aan het toezicht van die lichamen, of ook indien de leden van het bestuurs-, het leidinggevende of toezichthoudende orgaan voor meer dan de helft worden aangesteld door de staat, door territoriale overheden of door andere publiekrechtelijke lichamen;

(...)

6. ,inschrijver: de leverancier, de aannemer of de dienstverrichter die een aanbieding doet (...)"

4 Artikel 2, leden 1 en 2, van de richtlijn bepaalt:

1. Deze richtlijn geldt voor de aanbestedende diensten die:

a) overheidsdiensten of openbare bedrijven zijn en die een van de in lid 2 als relevant in de zin van deze richtlijn aangemerkte activiteiten tot taak hebben;

(...)

2. Relevante activiteiten in de zin van deze richtlijn zijn:

a) de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten die aan het publiek een dienst verlenen op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van:

i) drinkwater,

of

ii) elektriciteit,

of

iii) gas of warmte;

of de drinkwater-, elektriciteits-, gas- of warmtetoevoer aan die netten;

(...)"

5 Artikel 4, lid 2, van de richtlijn luidt:

De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers, aannemers of dienstverrichters plaatsvindt."

6 Artikel 14, leden 1, 10 en 13, van de richtlijn bepaalt:

1. Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde zonder de belasting over de toegevoegde waarde (BTW) gelijk is aan of meer bedraagt dan:

(...)

c) 5 000 000 ECU voor opdrachten voor de uitvoering van werken.

(...)

10. De berekening van de waarde van een opdracht voor de uitvoering van werken moet, met het oog op de toepassing van lid 1, worden gebaseerd op de totale waarde van het werk. Onder ,werk wordt verstaan het resultaat van een geheel van werkzaamheden van de bouwnijverheid of de water- en wegenbouw dat een zelfstandige economische functie zal moeten vervullen.

Wanneer met name een levering, een werk of een dienst in verscheidene percelen is verdeeld, moet de waarde van elk perceel in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de in lid 1 bedoelde waarde. Wanneer de samengetelde waarde van de percelen gelijk is aan of meer bedraagt dan de in lid 1 vermelde waarde, zijn de bepalingen van dit lid op alle percelen van toepassing. Bij opdrachten voor de uitvoering van werken mogen de aanbestedende diensten echter afwijken van lid 1 voor percelen waarvan de geraamde waarde, exclusief BTW, minder dan 1 000 000 ECU bedraagt, mits het samengetelde bedrag van deze percelen niet meer dan 20 % van de totale waarde van het geheel van de percelen bedraagt.

(...)

13. De aanbestedende diensten mogen de toepassing van deze richtlijn niet omzeilen door de opdrachten te splitsen of bijzondere regels te gebruiken voor de berekening van de waarde van de opdrachten."

7 Volgens artikel 20, lid 1, van de richtlijn kunnen de aanbestedende diensten kiezen uit de openbare procedure, de niet-openbare procedure en de procedure van gunning via onderhandelingen, mits, behoudens het in lid 2 bepaalde, een oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 21 is gedaan".

8 Artikel 21, leden 1 en 5, van de richtlijn bepaalt:

1. Voor opdrachten voor leveringen, voor de uitvoering van werken of voor het verrichten van diensten kan de oproep tot mededinging geschieden:

a) via een overeenkomstig bijlage XII, deel A, B of C, opgestelde aankondiging,

of

b) via een overeenkomstig bijlage XIV opgestelde indicatieve periodieke aankondiging,

of

c) via een overeenkomstig bijlage XIII opgestelde mededeling inzake het bestaan van een erkenningssysteem.

(...)

5. De in dit artikel bedoelde aankondigingen worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen."

9 Artikel 24, leden 1 en 2, van de richtlijn bepaalt:

1. De aanbestedende diensten die een opdracht hebben geplaatst of een prijsvraag voor ontwerpen hebben gehouden, doen de Commissie binnen twee maanden na de plaatsing ervan onder de door de Commissie overeenkomstig de procedure van artikel 40 te bepalen voorwaarden, mededeling van het resultaat van de gunningsprocedure door middel van een overeenkomstig bijlage XV of bijlage XVIII opgestelde aankondiging.

2. De in afdeling I van bijlage XV of in bijlage XVIII verstrekte gegevens worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen.(...)"

10 Artikel 25, leden 1 en 5, van de richtlijn bepaalt:

1. De aanbestedende diensten moeten de datum van verzending van de in de artikelen 20 tot en met 24 bedoelde aankondigingen kunnen aantonen.

(...)

5. Opdrachten of prijsvragen voor ontwerpen waarvoor overeenkomstig artikel 21, lid 1 of lid 4, een aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen wordt bekendgemaakt, mogen niet op enige andere wijze openbaar worden gemaakt voordat de aankondiging is verzonden naar het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen. Deze bekendmakingen mogen geen andere gegevens bevatten dan die welke in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen zijn opgenomen."

11 Artikel 45, lid 1, van de richtlijn bepaalt:

De lidstaten treffen de nodige maatregelen om aan de bepalingen van deze richtlijn te voldoen en passen deze uiterlijk op 1 juli 1994 toe. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis."

De feiten en de precontentieuze procedure

12 Op 21 december 1994 zond de Sydev, een organisatie waarin de verschillende intergemeentelijke elektriciteitsbedrijven op departementaal niveau zijn verenigd, een reeks van 37 berichten van aanbesteding van elektrificatie- en straatverlichtingswerken, in de loop van drie jaar uit te voeren in het Franse departement de Vendée, ter publicatie naar het Bulletin officiel des annonces des marchés publics (hierna: BOAMP"). Deze aanbestedingsberichten, die in de BOAMP van 12 januari 1995 werden gepubliceerd, hadden alle betrekking op werken tot een waarde van 609 000 000 FRF over de drie geplande jaren, waarvan 483 000 000 FRF voor de elektriciteitsaanleg en 126 000 000 FRF voor de straatverlichting.

13 In alle in de BOAMP gepubliceerde berichten was de Sydev genoemd als de instelling die de opdracht plaatst"; de offerten dienden te worden toegezonden aan de directie werken van de Sydev, aan haar adres, steeds onder vermelding van het betrokken intergemeentelijke syndicaat. De aan de elektrische distributienetten uit te voeren werkzaamheden waren in de daarop betrekking hebbende aankondigingen in gelijkluidende bewoordingen omschreven: elektrificatie, alsmede aanverwante werken, bijvoorbeeld civieltechnische werken aan telefoonnet, civiele techniek voor teledistributienet, geluidsnet". Ook de omschrijving van de aan de straatverlichtingsnetten uit te voeren werkzaamheden waren in de respectieve aankondigingen in gelijkluidende bewoordingen gesteld: openbare verlichting, alsmede aanverwante werken, bijvoorbeeld geluidsnet".

14 Op diezelfde dag, 21 december 1994, heeft de Sydev de zes belangrijkste aanbestedingsberichten voor elektrificatiewerken tevens voor publicatie op communautair niveau ingezonden. Die berichten, op 6 januari 1995 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (PB S 3, blz. 211), vermeldden dat aanvragen tot deelneming moesten worden ingezonden naar de Sydev op haar adres, telkens onder vermelding van de betrokken plaatselijke dienst. De Sydev werd in al die berichten als aanbestedende dienst genoemd, met daarachter steeds, afgezien van één geval, de naam van de betrokken plaatselijke dienst.

15 De opdrachten zijn gegund volgens een niet-openbare procedure tegen eenheidsprijzen, met de formule van orderbonnen. Volgens de door de Franse regering overgelegde processen-verbaal van aanbesteding is de gunning van de opdracht als volgt in zijn werk gegaan: eerst werd een beperkte lijst van gegadigden opgesteld aan de hand van de ingediende documenten waaruit bleek dat de betrokkene aan administratieve vereisten voldeed en de technische bekwaamheden bezat voor het werk, en vervolgens werd een der kandidaten uitgekozen, waarschijnlijk op basis van het criterium van de laagstbiedende. De aanbiedingen waren uitgedrukt in een percentage boven of beneden de voorgestelde eenheidsprijzen; de gekozen gegadigde zou opdracht krijgen voor bepaalde, in de loop van de driejarige periode uit te voeren werkzaamheden.

16 De berichten van gunning van de 37 opdrachten waar het in deze zaak om gaat (hierna: litigieuze opdrachten"), waaronder de zes in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (hierna: PB") aangekondigde opdrachten, zijn gepubliceerd in de BOAMP van 29 september 1995. In die berichten werd de Sydev tekens genoemd als de instelling die de opdracht heeft geplaatst". Van de gunning werd daarentegen geen enkel bericht ter publicatie naar het PB ingezonden.

17 De Commissie is van mening, dat de litigieuze opdrachten percelen zijn van één werk, waartoe het initiatief is uitgegaan van één aanbestedende dienst, namelijk de Sydev, en dat deze percelen als een geheel volgens de regels van de richtlijn hadden moeten worden aanbesteed, en niet alleen de zes belangrijkste. Zij zond de Franse autoriteiten daarom op 17 januari 1996 een aanmaningsbrief, waarin zij er bezwaar tegen maakte dat het werk in meerdere opdrachten was gesplitst, dat twee derde van de percelen niet op communautair niveau waren aangekondigd en dat er een formule was gebruikt, een variant op de procedure van permanente oproep tot mededinging, ter zake waarvan de Commissie reeds een andere niet-nakomingsprocedure had ingesteld.

18 Bij schrijven van 14 juni 1996 bestreden de Franse autoriteiten de hun verweten inbreuk met het argument, dat de litigieuze opdrachten niet kunstmatig zijn gesplitst, doch dat ieder van de intergemeentelijke elektriciteitssyndicaten in het département Vendée een opdracht heeft gegund, zodat de drempel voor aankondiging in het PB voor elke opdracht afzonderlijk gold. Eveneens stelden de Franse autoriteiten in dit schrijven dat de betrokken intergemeentelijke syndicaten niet waren teruggevallen op een reeds lopende procedure van permanente oproep tot mededinging.

19 Op 7 april 1997 zond de Commissie de Franse autoriteiten een met redenen omkleed advies, waarin zij stelde dat de Franse Republiek bij de door Sydev in december 1994 uitgeschreven aanbesteding van elektrificatie- en straatverlichtingswerken de verplichtingen uit hoofde van de richtlijn, met name de artikelen 4, lid 2, 14, leden 1, 10 en 13, en de artikelen 21, 24 en 25, niet was nagekomen. De Commissie verzocht de Franse regering om de nodige maatregelen te nemen om aan dat advies gevolg te geven binnen een termijn van een maand na de kennisgeving ervan. Ook verzocht zij de Franse regering haar binnen dezelfde termijn, overeenkomstig artikel 41 van de richtlijn, alle relevante gegevens te doen toekomen om de exacte situatie te kunnen beoordelen van degene aan wie de opdracht is gegund, in het bijzonder het proces-verbaal van de gunning en de contracten.

20 In hun antwoord op het met redenen omkleed advies van 2 juli 1997 bleven de Franse autoriteiten bij hun eerdere argumenten. Bij hun brief voegden zij de processen-verbaal met betrekking tot de litigieuze opdrachten alsmede de in verband met die opdrachten aangegane verbintenissen.

21 Bij nota van 16 december 1997 deden de Franse autoriteiten aan de Commissie aanvullende documenten toekomen, namelijk de bijzondere administratieve clausules en de eenheidsprijzen voor de litigieuze opdrachten.

22 Met dit antwoord van de Franse regering niet tevreden, heeft de Commissie het onderhavige beroep aanhangig gemaakt.

De toepasselijkheid van de richtlijn op de litigieuze opdrachten, in aanmerking genomen dat de richtlijn ten tijde van de feiten nog niet was omgezet

23 Het staat vast dat eind 1994 en begin 1995, de periode gedurende welke de onderhavige aanbestedingsprocedure liep, de Franse Republiek de richtlijn nog niet in nationaal recht had omgezet (zie arrest van 29 mei 1997, Commissie/Frankrijk, C-311/96, Jurispr. blz. I-2939).

24 Deze omstandigheid belet evenwel niet dat de richtlijn op de litigieuze opdrachten van toepassing is, omdat de in artikel 45, lid 1, vastgelegde omzettingstermijn is verstreken op 1 juli 1994, dat wil zeggen vóór de procedure tot aanbesteding van de litigieuze opdrachten.

De aangevoerde grieven

25 De Commissie onderbouwt haar beroep met twee reeksen van grieven.

26 In de eerste plaats waren de litigieuze opdrachten volgens haar gegund in strijd met artikel 14, leden 1, 10 en 13, alsook met de artikelen 21, 24, 25 en 4, lid 2, van de richtlijn; ofschoon het immers in werkelijkheid ging om percelen van een en hetzelfde werk, was dit werk kunstmatig gesplitst, zowel in technisch als in geografisch opzicht, waardoor in strijd met de bepalingen van de richtlijn inzake de drempelwaarde, de publicatie en de gelijke behandeling van inschrijvers was gehandeld.

27 In de tweede plaats waren naar het oordeel van de Commissie de aanbestedingsberichten die de Franse autoriteiten ter publicatie naar het PB hadden ingezonden, onvolledig, hetgeen nog andere niet-nakomingen heeft opgeleverd dan die van de uit de richtlijnbepalingen voortvloeiende verplichtingen.

28 Voordat uitspraak kan worden gedaan over de gestelde niet-nakoming, moet eerst worden onderzocht of er sprake is van een kunstmatige splitsing in meerdere opdrachten van één enkel werk in de zin van artikel 14, leden 10, eerste alinea, en 13 van de richtlijn. Indien na dit onderzoek blijkt dat dit inderdaad het geval is geweest, moeten vervolgens de gestelde niet-nakomingen van andere bepalingen van de richtlijn worden geanalyseerd.

De grief dat één enkel werk kunstmatig zou zijn gesplitst in de zin van artikel 14, leden 10, eerste alinea, en 13, van de richtlijn

Opmerkingen vooraf

29 Voor een omschrijving van het begrip werk in het kader van dit geding, zij verwezen naar artikel 14, lid 10, eerste alinea, van de richtlijn: De berekening van de waarde van een opdracht voor de uitvoering van werken moet, met het oog op de toepassing van lid 1, worden gebaseerd op de totale waarde van het werk. Onder ,werk wordt verstaan het resultaat van een geheel van werkzaamheden van de bouwnijverheid of de water- en wegenbouw dat een zelfstandige economische functie zal moeten vervullen."

30 Artikel 14, lid 13, bepaalt: De aanbestedende diensten mogen de toepassing van deze richtlijn niet omzeilen door de opdrachten te splitsen of bijzondere regels te gebruiken voor de berekening van de waarde van de opdrachten."

31 Deze bepaling noemt concreet de verplichtingen die voor de aanbestedende diensten uit artikel 14, lid 10, eerste alinea, van de richtlijn voortvloeien, en zij dient dus in samenhang met die laatstbedoelde bepaling te worden gelezen om te kunnen uitmaken of sprake is van splitsing van een werk.

32 De Franse regering bestrijdt dat het begrip werk in casu relevant zou zijn. Volgens haar is de grond voor naleving van de procedures die de richtlijn - zodra de daarin vastgelegde drempelwaarde is bereikt - voorschrijft, niet daarin gelegen, dat een werk wordt uitgevoerd, maar dat de betrokken opdrachten strekken tot de in bijlage XI bedoelde werkzaamheden van de bouwnijverheid", zoals artikel 1, punt 4, sub b, van de richtlijn bepaalt.

33 Ter zake moet worden opgemerkt, dat de redenering van de Franse regering betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de richtlijn van toepassing is op een opdracht voor de uitvoering van werken", zoals omschreven in artikel 1, punt 4, sub b, en niet op de voorwaarden waaronder opdrachten voor uitvoering van werken in de zin van deze bepaling als onderdeel van één werk moeten worden beschouwd bij de beoordeling, of de drempelwaarde voor toepassing van de richtlijn, vastgelegd in artikel 14, lid 1, sub c, is bereikt. In casu is alleen deze laatste vraag van belang, omdat de Commissie de Franse Republiek nu juist verwijt, dat zij deze toepassingsdrempel, door een kunstmatige splitsing van het betrokken werk, heeft miskend.

34 Dit argument van de Franse regering dient daarom te worden afgewezen.

35 Tevens moet worden vastgesteld, op basis van welke criteria moet worden beoordeeld of sprake is van een werk.

36 Blijkens de definitie van het begrip werk in artikel 14, lid 10, eerste alinea, tweede volzin, van de richtlijn moet op basis van de economische en technische functie van het resultaat van de betrokken werkzaamheden worden beoordeeld, of van een werk sprake is.

37 In casu gaat het om een reeks specifieke onderhouds- en uitbreidingswerkzaamheden aan bestaande elektriciteits- en straatverlichtingsnetten, waarvan het resultaat bij voltooiing van die werkzaamheden een bestanddeel zal zijn van de door die voorzieningen vervulde functie.

38 Hieruit volgt, dat voor dit type werkzaamheden de vraag of sprake is van een werk dient te worden beoordeeld op basis van de economische en technische functie van de betrokken elektriciteits- en straatverlichtingsnetten.

39 In de schriftelijke procedure zijn zowel de Commissie als de Franse regering uitgegaan van de premisse, dat het optreden van een en dezelfde aanbestedende dienst een noodzakelijke voorwaarde is om een reeks opdrachten als strekkende tot uitvoering van één enkel werk te kunnen beschouwen.

40 Desgevraagd bleek de Commissie ter terechtzitting echter van mening, dat het optreden van een en dezelfde aanbestedende dienst geen noodzakelijke voorwaarde is, maar enkel een aanwijzing dat het om één werk gaat.

41 Ook verklaarde de Commissie ter terechtzitting, dat aan te nemen is dat meerdere opdrachten tot uitvoering van één werk strekken, wanneer zij onderling zodanig met elkaar in verband staan dat een onderneming in de Gemeenschap deze als een en dezelfde economische operatie zou kunnen beschouwen en zich als gegadigde voor de uitvoering van het geheel zou kunnen melden.

42 Wanneer de aanbestedende dienst een en dezelfde is en een onderneming in de Gemeenschap de met de betrokken opdrachten gemoeide werken in hun geheel kan uitvoeren, kunnen dat onder omstandigheden weliswaar aanwijzigingen zijn die bevestigen dat het om een werk in de zin van de richtlijn gaat, maar dit kunnen geen doorslaggevende criteria zijn. Dus ook wanneer er meerdere aanbestedende diensten zijn en het geheel van de betrokken werken niet door een enkele onderneming kan worden uitgevoerd, blijft niettemin sprake van één werk, wanneer die conclusie onontkoombaar is op basis van de functionele criteria van artikel 14, lid 10, eerste alinea, tweede volzin, van de richtlijn.

43 Volgens de in die bepaling gegeven definitie van het begrip werk is immers niet slechts sprake van een werk indien verschillende factoren, zoals het aantal aanbestedende diensten of de mogelijkheid dat de werkzaamheden in hun geheel door een enkele onderneming kunnen worden uitgevoerd, verenigd zijn.

44 Deze uitlegging beantwoordt aan de doelstelling van de richtlijn, namelijk te waarborgen dat ondernemingen uit andere lidstaten kunnen inschrijven op opdrachten of een geheel van opdrachten die om objectieve redenen in verband met de waarde ervan interessant kunnen zijn.

45 Enerzijds is het denkbaar, dat er voor een programma van werkzaamheden strekkende tot uitvoering van een werk in de zin van de richtlijn, om bestuurlijke of andere redenen meerdere aanbestedingen worden uitgeschreven, waartoe het initiatief van verschillende aanbestedende diensten uitgaat. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn bij de bouw van een weg over het grondgebied van verschillende lokale overheden, die elk de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor een deel van die weg hebben. In een dergelijk geval zou het voornoemde doel niet worden bereikt, wanneer toepassing van de richtlijn zou zijn uitgesloten op grond dat de geraamde waarde van ieder onderdeel van het werk beneden de drempel van 5 000 000 ECU blijft.

46 Anderzijds is het mogelijk, dat een onderneming in de Gemeenschap zich op de hoogte wenst te stellen van de waarde van alle percelen waaruit een werk bestaat, zelfs indien zij niet in staat is om al deze percelen uit te voeren, omdat zij alleen op die wijze de precieze omvang van de opdracht kan beoordelen en haar prijzen kan aanpassen aan het aantal percelen waarop zij van plan is in te schrijven, waaronder ook eventueel percelen met een waarde onder de drempel van 5 000 000 ECU.

47 Uit het voorgaande volgt, dat op basis van de in artikel 14, lid 10, eerste alinea, tweede zin, van de richtlijn vastgelegde criteria, zoals gepreciseerd in punt 38 van dit arrest, moet worden beoordeeld of het in casu om één werk gaat.

48 Omdat de Commissie de Franse Republiek heeft verweten het betrokken werk zowel in technisch opzicht (afzonderlijke opdrachten voor elektrificatie en voor straatverlichting) als in geografisch opzicht (afzonderlijke opdrachten voor elke intergemeentelijk syndicaat) te hebben gesplitst, moet in de eerste plaats worden onderzocht, of de elektrificatie- en straatverlichtingswerken op departementaal of intergemeentelijk niveau zijn gesplitst; is dit niet het geval dat moet vervolgens worden nagegaan, of splitsing heeft plaatsgevonden binnen elk van deze categorieën van werkzaamheden.

De grief betreffende kunstmatige splitsing van het werk in elektrificatie- en verlichtingswerkzaamheden

49 Tot staving van haar grief wijst de Commissie er onder meer op, dat het geluidsnet zowel in alle aanbestedingsberichten voor de elektrificatie als in de aanbestedingsberichten voor de straatverlichting wordt genoemd. Ook wijst zij op de aanbestedingsberichten van de departementale syndicaten van de Dordogne en de Calvados, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen verlichtings- en elektrificatiewerkzaamheden.

50 De Franse regering brengt daartegen in, dat het in casu gaat om plaatselijke, onafhankelijk van elkaar werkende distributienetten voor elektriciteit of straatverlichting, zodat de werkzaamheden aan deze netten niet bijdragen aan de totstandbrenging van een enkel werk met functionele of economische continuïteit.

51 Overeenkomstig hetgeen in punt 38 van dit arrest is vastgesteld, moet voor een beslissing op deze grief worden nagegaan, welke economische en technische functie het elektriciteitsdistributie- en het straatverlichtingsnet vervullen.

52 Een elektriciteitsdistributienet is technisch gezien bestemd om de door een leverancier geproduceerde elektriciteit te transporteren naar de individuele eindgebruiker; in economisch opzicht moet deze laatste de leverancier naar rato van zijn verbruik betalen.

53 Daarentegen is een straatverlichtingsnet technisch gezien bestemd om openbare ruimten te verlichten, met gebruik van de door het elektriciteitsdistributienet aangevoerde elektrische stroom. De instantie die zorg draagt voor de straatverlichting draagt de kosten daarvan zelf, ook al kan zij de uitgaven vervolgens op de bewoners ter plaatse afwentelen, zonder de verlangde bedragen aan te passen naargelang het nut dat die bewoners daarvan hebben.

54 Een en ander betekent dat een elektriciteitsdistributienet en een verlichtingsnet elk een andere economische en technische functie hebben.

55 Bovendien blijft dit verschil in functie hetzelfde, of dit nu op departementaal niveau dan wel op intergemeentelijk niveau is.

56 Daarom kunnen de werkzaamheden aan het elektriciteitsdistributienet en aan het verlichtingsnet niet als percelen van één werk worden beschouwd dat in strijd met artikel 14, leden 10, eerste alinea, en 13, van de richtlijn kunstmatig is gesplitst.

57 Aan deze vaststelling kunnen de door de Commissie aangevoerde gegevens niet afdoen.

58 De omstandigheid dat de werkzaamheden aan het geluidsnet zowel in de aanbestedingsberichten voor het elektriciteitsnet als in de aanbestedingsberichten voor het straatverlichtingsnet worden genoemd, betekent niet dat die netten dezelfde economische en technische functie vervullen. Die vermelding laat zich wellicht verklaren door het feit, dat voor de onderdelen van een geluidsnet gebruik wordt gemaakt van de buizen van het elektriciteitsnet en de lantaarnpalen van de straatverlichting, zodat werkzaamheden aan elk van die netten ook verrichtingen aan het geluidsnet met zich brengen.

59 Anderzijds laat de omstandigheid dat in twee andere Franse departementen de aanbestedende diensten hebben besloten om de werkzaamheden voor zowel de elektrificatie als de straatverlichting in hetzelfde aanbestedingsbericht aan te kondigen, onverlet dat die netten elk voor een andere economische en technische functie bestemd zijn.

60 De grief betreffende een kunstmatige splitsing van het werk in elektrificatie- en verlichtingswerkzaamheden moet daarom worden afgewezen.

De grief betreffende een kunstmatige splitsing van het werk voor de elektrificatiewerkzaamheden

61 De Commissie verwijt de Franse autoriteiten, het werk met betrekking tot de elektrificatiewerkzaamheden kunstmatig te hebben gesplitst tussen meerdere diensten binnen het departement van de Vendée. Zij wijst in dit verband op de omstandigheid dat de netten geografisch aan elkaar grenzen, de werkzaamheden gelijktijdig zijn geprogrammeerd, de werkzaamheden in gelijkluidende bewoordingen in de respectieve aanbestedingsberichten zijn omschreven en de coördinatie van het geheel door de Sydev wordt verzekerd.

62 De Franse regering stelt daarentegen, dat ieder intergemeentelijk syndicaat een afzonderlijke opdracht heeft gegund voor het binnen zijn gebied vallende net. Zij verklaart in dit verband, dat de intergemeentelijke syndicaten de verantwoordelijkheid dragen voor de laagspanningsdistributienetten vanaf de transformatoren waarmee de verbruikers binnen hun gebied van elektriciteit worden voorzien.

63 Op grond van het feit dat die transformatoren zelf met een hoogspanningsnet kunnen zijn verbonden, kan volgens haar niet worden gesteld, dat het geheel een enkel net vormt en dat derhalve aan dat net te verrichten werkzaamheden als tot een enkel werk behorend moeten worden beschouwd. Zou dit zo zijn, dan zou iedere verrichting aan het gehele Franse elektriciteitsdistributienet als perceel van een enkel werk moeten worden beschouwd; een dergelijke opvatting zou te ver gaan en indruisen tegen de letter en de geest van de communautaire regeling op het gebied van overheidsopdrachten, die geen ander doel heeft dan de coördinatie mogelijk te maken van de procedures voor het plaatsen van dergelijke opdrachten.

64 In dit verband moet worden geconstateerd, dat zelfs indien de intergemeentelijke syndicaten van de Vendée om bestuurlijke redenen de verantwoordelijkheid voor de laagspanningsdistributienetten op het gebied van de daartoe behorende gemeenten dragen, deze omstandigheid, om de in de punten 43 en 45 van dit arrest genoemde redenen, niet doorslaggevend kan zijn, aangezien die netten op elkaar kunnen worden aangesloten en zij, als geheel bezien, eenzelfde economische en technische functie vervullen, namelijk het transport en de verkoop aan de verbruikers in het departement Vendée van de elektrische energie die wordt geproduceerd en geleverd door Électricité de France.

65 Met betrekking tot het argument van de Franse regering, dat een dergelijke redenering voor het gehele Franse elektriciteitsdistributienet zou kunnen gelden, zij opgemerkt, dat elke afzonderlijke aanbesteding moet worden beoordeeld met inachtneming van de context en de bijzondere omstandigheden daarvan. In casu zijn er belangrijke factoren, zoals de gelijktijdige uitschrijving van de litigieuze opdrachten, de onderlinge gelijkenis van de aanbestedingsberichten, het identieke geografisch kader waarbinnen die opdrachten zijn uitgeschreven en de coördinatie door de Sydev, de instantie die de intergemeentelijke syndicaten verenigt op departementaal niveau, die ervoor pleiten om bedoelde opdrachten op dat niveau te beschouwen.

66 Deze grief van de Commissie moet dus worden aanvaard, en er moet daarom worden vastgesteld, dat de opdrachten voor de elektrificatie deel uitmaken van één werk dat kunstmatig is gesplitst. Bijgevolg is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die krachtens de artikelen 14, lid 10, eerste alinea, en 13 van de richtlijn op haar rusten.

De grief betreffende kunstmatige splitsing van het werk voor de straatverlichtingswerkzaamheden

67 De Commissie betoogt, dat het werk met betrekking tot de straatverlichtingswerkzaamheden kunstmatig is gesplitst tussen verschillende diensten binnen het departement van de Vendée. Zij voert voor deze grief dezelfde argumenten aan als voor haar grief inzake de elektrificatiewerkzaamheden.

68 De Franse regering heeft in de schriftelijke procedure de nadruk gelegd op het lokale karakter en de onderlinge zelfstandigheid van de straatverlichtingsnetten.

69 In dit verband moet worden vastgesteld dat de straatverlichtingsnetten, in tegenstelling tot een elektriciteitsdistributienet, uit technisch oogpunt niet noodzakelijkerwijze onderling afhankelijk zijn, omdat zij tot bebouwde zones beperkt kunnen zijn en een onderlinge verbinding niet nodig is. Ook in economisch opzicht is het mogelijk dat de betrokken plaatselijke diensten ieder de financiële lasten van de exploitatie van een dergelijk net dragen. Gelet op deze factoren stond het aan de Commissie om aan te tonen dat de betrokken straatverlichtingsnetten, uit technisch en economisch oogpunt, in casu op departementaal niveau een eenheid vormden. De Commissie heeft echter geen enkel gegeven in die zin aangedragen.

70 Dat betekent dat zelfs indien de economische en technische functie van elk straatverlichtingsnet dezelfde zou zijn als die van de andere netten binnen het departement van de Vendée, deze netten niet als een geheel kunnen worden aangemerkt met een enkele economische en technische functie op departementaal niveau.

71 Deze grief van de Commissie moet daarom worden afgewezen.

72 Ter terechtzitting heeft de Franse regering verklaard, te betwijfelen of straatverlichtingswerkzaamheden binnen de werkingssfeer vallen van richtlijn 93/38 of van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54). Volgens haar heeft een straatverlichtingsnet immers niet van doen met productie, vervoer of distributie van elektriciteit, zoals wordt vereist in artikel 2, lid 2, sub a, van richtlijn 93/38, maar veeleer met verbruik van elektriciteit.

73 Los van de vraag of een dergelijk middel in aanmerking kan worden genomen, gelet op het stadium van de procedure waarin het werd aangevoerd, volstaat de opmerking dat gezien de vaststellingen in de punten 56 en 71 van dit arrest, niet behoeft te worden onderzocht of de straatverlichtingswerkzaamheden binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen.

De grief betreffende schending van de verplichtingen inzake de drempelwaarde van artikel 14, leden 1, sub c, en 10, tweede alinea, van de richtlijn

74 De Commissie verwijt de Franse autoriteiten, met de kunstmatige splitsing van de opdracht voor de litigieuze werken de bepalingen van de richtlijn inzake de drempelwaarde te hebben geschonden.

75 Artikel 14, lid 1, sub c, bepaalt de drempel voor toepassing van de richtlijn op 5 000 000 ECU; bij verdeling van het werk in percelen verplicht lid 10, tweede alinea, van ditzelfde artikel tot samentelling van de waarde van alle percelen, maar staat daarbij toe dat van de toepassing van de richtlijn wordt afgezien voor percelen waarvan de geraamde waarde, exclusief BTW, minder bedraagt dan 1 000 000 ECU, mits het samengetelde bedrag van die percelen niet meer bedraagt dan 20 % van de totale waarde van alle percelen tezamen.

76 Gelet op hetgeen in punt 66 van dit arrest is vastgesteld, moet worden nagegaan of de waarde van de elektrificatieopdrachten de genoemde drempels te boven gaat.

77 Uit het dossier blijkt dat bedoelde opdrachten, negentien in getal, een geraamde totale waarde, exclusief BTW, vertegenwoordigen van 483 000 000 FRF voor de drie geplande jaren. Dit bedrag ligt ver boven de drempel van 5 000 000 ECU, dat indertijd gelijkstond met een bedrag van 33 966 540 FRF.

78 Dat betekent dat de Franse autoriteiten de richtlijn hadden moeten toepassen op alle percelen die tezamen de opdracht voor de elektrificatiewerkzaamheden uitmaakten, behalve de percelen met een geraamde afzonderlijke waarde, exclusief BTW, van minder dan de drempel van 1 000 000 ECU, hetgeen indertijd gelijkstond met een bedrag van 6 793 308 FRF, mits de samengetelde waarde daarvan niet meer dan 20 % van de totale waarde van alle percelen tezamen bedroeg.

79 Uit de gegevens die de Commissie in antwoord op een vraag van het Hof heeft verschaft, blijkt dat er onder de elektrificatieopdrachten één was met een geraamde waarde, exclusief BTW, van 6 000 000 FRF, die de drempel van 1 000 000 ECU niet overschreed. De waarde van die opdracht bedroeg ook minder dan 20 % van de geraamde totale waarde, exclusief BTW, van alle elektrificatiewerkzaamheden tezamen.

80 Van de overige achttien elektrificatieopdrachten hebben de Franse autoriteiten slechts voor zes daarvan een oproep tot mededinging op communautair niveau gepubliceerd. Daardoor is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 14, leden 1, sub c, en 10, tweede alinea, van de richtlijn.

De grief betreffende schending van artikel 21, leden 1 en 5, van de richtlijn

81 Volgens artikel 21, lid 1, van de richtlijn geschiedt de oproep tot mededinging door middel van een overeenkomstig bijlage XII van de richtlijn opgestelde aankondiging; lid 5 van deze bepaling schrijft voor dat deze aankondiging wordt bekendgemaakt in het PB.

82 De Commissie verwijt de Franse autoriteiten dat zij wegens de splitsing van het elektrificatiewerk hebben nagelaten, in het PB een oproep tot mededinging te publiceren voor alle opdrachten die tezamen het werk uitmaken, aangezien dit slechts voor zes van die opdrachten was gedaan.

83 Bovendien was volgens de Commissie de aankondiging van die zes opdrachten, waarvoor de Franse autoriteiten wel aanbestedingsberichten ter publicatie naar het PB hadden ingezonden, niet geschied conform het model van bijlage XII van de richtlijn, omdat de gegevens in die aankondigingen onvolledig waren en een aantal rubrieken van dit model daardoor niet konden worden ingevuld. Dit levert nog een punt van niet-nakoming van artikel 21, lid 1, van de richtlijn op.

84 Zoals reeds vastgesteld in punt 80 van dit arrest, hebben de Franse autoriteiten een oproep tot mededinging op communautair niveau doen uitgaan voor slechts zes van de achttien opdrachten voor elektrificatiewerkzaamheden waarvoor zij een dergelijke oproep hadden moeten publiceren. Voor de twaalf overige opdrachten is de Franse Republiek dus de krachtens artikel 21, leden 1 en 5, van de richtlijn op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

85 Ten aanzien van de in het PB gepubliceerde aankondigingen voor de zes opdrachten voor elektrificatiewerkzaamheden moet worden geconstateerd dat, zoals de Franse Republiek erkent, die publicatie onvolledig was.

86 Een en ander betekent, dat de Franse Republiek ten aanzien van die aankondigingen de krachtens artikel 21, lid 1, van de richtlijn op haar rustende verplichtingen evenmin is nagekomen.

De grief betreffende schending van artikel 24, leden 1 en 2, van de richtlijn

87 De Commissie verwijt de Franse autoriteiten te hebben verzuimd haar de resultaten mede te delen van de aanbestedingsprocedure voor de elektrificatiewerkzaamheden, met inbegrip van de werkzaamheden waarvoor een aanbestedingsbericht in het PB was gepubliceerd, waardoor ook de bekendmaking van de gunning van die opdrachten niet in het PB kon worden gepubliceerd, zulks in strijd met de verplichtingen uit hoofde van artikel 24 van de richtlijn.

88 De Franse regering erkent de verweten niet-nakoming met betrekking tot de zes opdrachten waarvoor een aanbestedingsbericht in het PB was gepubliceerd. Voor de andere opdrachten blijft zij bij haar standpunt dat zonder technische of geografische splitsing die opdrachten niet door de richtlijn werden bestreken.

89 Artikel 24, lid 1, van de richtlijn verplicht de aanbestedende diensten die een opdracht hebben geplaatst, de Commissie de resultaten van de gunningsprocedure mede te delen door middel van een aankondiging. In het tweede lid van dit artikel is bepaald, welke gegevens in het PB worden gepubliceerd.

90 In casu staat vast dat de Franse autoriteiten de Commissie niet de resultaten hebben medegedeeld van de achttien gunningsprocedures voor elektrificatiewerkzaamheden, waarop de richtlijn van toepassing was.

91 Vastgesteld moet daarom worden dat de Franse Republiek de krachtens artikel 24, leden 1 en 2, van de richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

De grief betreffende schending van artikel 25 van de richtlijn

92 De Commissie betoogt dat de inbreuk van de Franse Republiek op de artikelen 21 en 24 van de richtlijn tevens een inbreuk met zich brengt op het bepaalde in artikel 25, dat handelt over de toezending en publicatie van aankondigingen.

93 Volgens artikel 25, lid 1, van de richtlijn moeten de aanbestedende diensten de datum van verzending van de in de artikelen 20 tot en met 24 bedoelde aankondigingen kunnen aantonen. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt, dat opdrachten waarvoor een aankondiging in het PB wordt bekendgemaakt, niet openbaar mogen worden gemaakt voordat de aankondiging is verzonden naar het Bureau voor officiële publicaties van de Europese Gemeenschappen.

94 Gezien de algemene bewoordingen waarin zij is gesteld, schijnt de grief van de Commissie te zien op zowel de gevallen waarin voor de elektrificatiewerkzaamheden geen aanbestedingsbericht of gunningsbericht ter publicatie naar het PB is gezonden, als de gevallen waarin wel een aanbestedingsbericht, zij het onvolledig, in het PB is gepubliceerd.

95 Het Hof ziet zich daarom genoodzaakt, bij de beoordeling van deze grief van de Commissie onderscheid te maken tussen elk van deze twee situaties.

96 Wat in de eerste plaats de elektrificatieopdrachten betreft waarvoor geen bericht van aanbesteding of van gunning ter publicatie naar het PB werd ingezonden, terwijl de richtlijn wel daarop van toepassing was, kan juist vanwege dit verzuim van inzending geen sprake zijn van niet-nakoming van artikel 25, lid 1, van de richtlijn, omdat deze bepaling alleen toepassing kan vinden wanneer die inzending metterdaad heeft plaatsgevonden.

97 Aangezien in al die gevallen evenwel aankondigingen in de BOAMP zijn gepubliceerd, moet een niet-nakoming van artikel 25, lid 5, van de richtlijn worden vastgesteld.

98 Wat in de tweede plaats de gevallen betreft waarin voor de betrokken elektrificatieopdrachten wel een aanbestedingsbericht in het PB is gepubliceerd, aangenomen dat de grief van de Commissie daarop betrekking heeft, was naar uit de aan het Hof overgelegde documenten blijkt, de door de Commissie niet betwiste datum van verzending in die aankondigingen vermeld en werden zij diezelfde dag voor publicatie in de BOAMP ingezonden.

99 In die omstandigheden kan wat die aankondigingen betreft geen inbreuk op artikel 25, leden 1 en 5, worden vastgesteld.

De grief betreffende schending van artikel 4, lid 2, van de richtlijn

100 De Commissie verwijt de Franse Republiek schending van artikel 4, lid 2, van de richtlijn. Alle opdrachten voor de elektrificatiewerkzaamheden waren namelijk op nationaal niveau aangekondigd, terwijl slechts voor een aantal daarvan ook op communautair niveau een aankondiging is gepubliceerd, zij het onvolledig.

101 Door het verschil tussen de twee reeksen van aankondigingen in de BOAMP en in het PB kunnen de inschrijvers uit andere lidstaten volgens de Commissie zijn misleid en benadeeld ten opzichte van hun concurrenten in de lidstaat waarin de opdrachten moesten worden gegund. Voor een onderneming zonder vestiging ter plaatse was het immers minder interessant om te reageren op zes verschillende oproepen tot mededinging, elk voor een bedrag van nauwelijks meer dan 5 000 000 ECU, in plaats van een oproep tot mededinging tot een waarde van bijna 100 000 000 ECU. Een inschrijver die de exacte omvang van de opdracht niet kent, zal normaliter, aldus de Commissie, onder overigens gelijke omstandigheden, een minder concurrerende prijs voorstellen dan een inschrijver die de opdrachten in hun geheel kent.

102 De Franse regering handhaaft primair haar standpunt, dat er in casu geen sprake was van een kunstmatige splitsing. Subsidiair ontkent zij dat de gevolgde procedure discriminatie van inschrijvers met zich heeft gebracht, omdat alle gegadigden zijn gevraagd een offerte in te dienen in de vorm van een afwijking naar boven of beneden van de door de aanbestedende diensten voorgestelde eenheidsprijzen.

103 Artikel 4, lid 2, van de richtlijn bepaalt: De aanbestedende diensten zorgen ervoor dat er geen discriminatie tussen leveranciers, aannemers of dienstverrichters plaatsvindt."

104 Gelet op de aard van de grief van de Commissie, moet eerst worden nagegaan of deze bepaling discriminatie tussen inschrijvers, ook potentiële inschrijvers, verbiedt.

105 In dit verband is artikel 1, punt 6, van de richtlijn van belang, volgens hetwelk onder inschrijver" in de zin van de richtlijn wordt verstaan de leverancier, de aannemer of de dienstverrichter die een aanbieding doet.

106 Dit betekent dat waar artikel 4, lid 2, van de richtlijn spreekt van leveranciers, aannemers of dienstverrichters, het eveneens ziet op inschrijvers.

107 Ten aanzien van de vraag of deze bepaling ook ziet op potentiële inschrijvers moet worden vastgesteld, dat het daarin geformuleerde discriminatieverbod geldt in alle fasen van de aanbestedingsprocedure, en niet alleen vanaf het moment waarop een aannemer een offerte heeft ingediend.

108 Deze uitlegging strookt met het doel van de richtlijn, namelijk de opdrachten waarop zij van toepassing is open te stellen voor mededinging uit de gehele Gemeenschap. Aan dit doel zou afbreuk worden gedaan, indien een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure zo zou kunnen organiseren, dat aannemers uit andere lidstaten dan die waarin de opdrachten worden geplaatst, van inschrijving worden weerhouden.

109 Met het verbod van discriminatie tussen inschrijvers beschermt artikel 4, lid 2, van de richtlijn dus ook degenen die van inschrijving zijn weerhouden, omdat zij benadeeld zijn door de voorwaarden van de door een aanbestedende dienst gevolgde procedure.

110 In de tweede plaats moet worden nagegaan, of de publicatie op communautair niveau van slechts een deel van de elektrificatieopdrachten een discriminatie in de zin van artikel 4, lid 2, oplevert.

111 In dit verband moet worden vastgesteld dat zonder volledige publicatie op communautair niveau van de elektrificatieopdrachten waarop de richtlijn van toepassing was, de aannemers uit andere lidstaten geen beslissing konden nemen op basis van alle relevante informatie waarover zij hadden behoren te beschikken. Daarentegen hadden de aannemers die de BOAMP hebben kunnen raadplegen, waarschijnlijk voor het merendeel onderdanen van de lidstaat waarin de opdrachten voor elektrificatie zijn geplaatst, informatie omtrent de precieze omvang van de elektrificatiewerken.

112 Daarom moet worden vastgesteld dat de Franse Republiek de krachtens artikel 4, lid 2, van de richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

113 Gelet op een en ander moet worden vastgesteld, dat aangezien de Franse diensten die bevoegd waren tot aanbesteding van de in december 1994 in de Vendée uitgeschreven opdracht voor elektrificatiewerkzaamheden,

- dit werk hebben gesplitst,

- niet voor alle opdrachten waaruit dit werk bestond en die de drempel van artikel 14, lid 10, tweede alinea, laatste volzin, van de richtlijn overschreden een oproep tot mededinging hebben gepubliceerd in het PB, maar dit voor slechts zes van die opdrachten hebben gedaan,

- niet alle in bijlage XII bij deze richtlijn voorgeschreven informatie betreffende zes in het PB gepubliceerde oproepen tot mededinging hebben ingezonden,

- niet de vereiste informatie over de gunning van alle opdrachten waaruit het werk bestond en die de drempel van artikel 14, lid 10, tweede alinea, laatste volzin, van de richtlijn, overschreden, aan de Commissie hebben medegedeeld,

de Franse Republiek de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens de artikelen 4, lid 2, 14, leden 1, 10 en 13, alsmede de artikelen 21, leden 1 en 5, 24, leden 1 en 2, en 25, lid 5, van deze richtlijn op haar rusten.

Beslissing inzake de kosten

Kosten

114 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, van het Reglement kan het Hof evenwel de proceskosten over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.

115 Aangezien de Commissie en de Franse Republiek gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij elk in hun eigen kosten te worden verwezen.

Dictum

HET HOF VAN JUSTITIE,

rechtdoende, verstaat:

1) Aangezien de Franse diensten die bevoegd waren tot aanbesteding van de in december 1994 in de Vendée uitgeschreven opdracht voor elektrificatiewerkzaamheden,

- dit werk hebben gesplitst,

- niet voor alle opdrachten waaruit dit werk bestond en die de drempel overschreden van artikel 14, lid 10, tweede alinea, laatste volzin, van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, een oproep tot mededinging hebben gepubliceerd in het Publicatieblad voor de Europese Gemeenschappen, maar dit voor slechts zes van die opdrachten hebben gedaan,

- niet alle in bijlage XII bij richtlijn 93/38 voorgeschreven informatie betreffende de zes in het Publicatieblad voor de Europese Gemeenschappen gepubliceerde oproepen tot mededinging hebben ingezonden,

- niet de vereiste informatie over de gunning van alle opdrachten waaruit het werk bestond en die de drempel van artikel 14, lid 10, tweede alinea, laatste volzin, van richtlijn 93/38 overschreden, aan de Commissie hebben medegedeeld,

is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die krachtens de artikelen 4, lid 2, 14, leden 1, 10 en 13, alsmede de artikelen 21, leden 1 en 5, 24, leden 1 en 2, en 25, lid 5, van deze richtlijn op haar rusten.

2) Het beroep wordt voor het overige verworpen.

3) De Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Franse Republiek zullen elk hun eigen kosten dragen.

Full & Egal Universal Law Academy