Leitsätze
Entscheidungsgründe
Kostenentscheidung
Tenor
Schlüsselwörter
1 Rechtsangleichung - Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge - Richtlinie 89/665 - Zuschlagsentscheidung - Verpflichtung der Mitgliedstaaten, für die Bieter einen vollständigen Rechtsschutz vorzusehen
(Richtlinie 89/665 des Rates, Artikel 2 Absätze 1 Buchstaben a und b und 6 Unterabsatz 2)
2 Rechtsangleichung - Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge - Richtlinie 89/665 - Verpflichtung der Mitgliedstaaten, ein Verfahren zur Nachprüfung der Zuschlagsentscheidungen vorzusehen - Nationale Rechtsvorschriften, die eine Gewährleistung des in der Richtlinie vorgesehenen Schutzes nicht zulassen - Verpflichtung zum Ersatz des Schadens, der einzelnen aufgrund des Fehlens der Möglichkeit entstanden ist, das nationale Recht anhand der Richtlinie auszulegen
(Richtlinie 89/665 des Rates, Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b)
Leitsätze
1 Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b in Verbindung mit Absatz 6 Unterabsatz 2 der Richtlinie 89/665 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ist dahin auszulegen, daß die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Vertragsschluß vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, in dem die übergangenen Bieter unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragsschluß Schadensersatz zu erlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken können, wenn die Voraussetzungen hierfür erfuellt sind.
2 Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie 89/665 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ist nicht dahin auszulegen, daß die für die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zuständigen Nachprüfungsinstanzen der Mitgliedstaaten ungeachtet des Fehlens einer Zuschlagsentscheidung, deren Aufhebung im Rahmen einer Nachprüfung, wie sie in dieser Bestimmung vorgesehen ist, beantragt werden könnte, zur Nachprüfung unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen befugt sind.
In einer solchen Situation können die Betroffenen, wenn die nationalen Bestimmungen nicht in einer mit der Richtlinie zu vereinbarenden Art und Weise ausgelegt werden können, nach dem geeigneten Verfahren des nationalen Rechts Ersatz der Schäden verlangen, die ihnen dadurch entstanden sind, daß die Richtlinie nicht innerhalb der vorgesehenen Frist umgesetzt worden ist.
Entscheidungsgründe
1 Das Bundesvergabeamt hat mit Beschluß vom 3. März 1998, beim Gerichtshof eingegangen am 25. März 1998, gemäß Artikel 177 EG-Vertrag (jetzt Artikel 234 EG) drei Fragen nach der Auslegung der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) zur Vorabentscheidung vorgelegt.
2 Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen der Alcatel Austria AG u. a., der Siemens AG Österreich und der SAG-Schrack Anlagentechnik AG einerseits und dem Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr (im folgenden: Bundesministerium) andererseits über die Vergabe eines öffentlichen Liefer- und Bauauftrags.
Rechtlicher Rahmen
Gemeinschaftsrecht
3 Artikel 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt:
"(1) Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, daß hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305/EWG und 77/62/EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Absatz 7, auf Verstösse gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.
(2) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, daß die in dieser Richtlinie getroffene Unterscheidung zwischen einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung des Gemeinschaftsrechts und den übrigen innerstaatlichen Bestimmungen nicht zu Diskriminierungen zwischen Unternehmen führt, die im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags einen Schaden geltend machen könnten.
(3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß das Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an einem bestimmten öffentlichen Liefer- oder Bauauftrag hat oder hatte und dem durch einen behaupteten Rechtsverstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Die Mitgliedstaaten können insbesondere verlangen, daß derjenige, der ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten beabsichtigt, den öffentlichen Auftraggeber zuvor von dem behaupteten Rechtsverstoß und von der beabsichtigten Nachprüfung unterrichten muß."
4 Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 sieht vor:
"Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,
a) damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber;
b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;
c) ..."
5 Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie 89/665 lautet:
"Die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 genannten Befugnisse auf den nach Zuschlagserteilung des Auftrags geschlossenen Vertrag richten sich nach dem einzelstaatlichen Recht.
Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadenersatz aufgehoben werden muß, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, daß nach dem Vertragsschluß im Anschluß an die Zuschlagserteilung die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen."
sterreichisches Recht
6 Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe ist in Österreich für den Bereich des Bundes im Bundesvergabegesetz (BGBl 1993/462; im folgenden: BVergG) geregelt, das in der maßgeblichen Zeit in der Fassung vor der Änderung von 1997 (BGBl 1996/776) galt.
7 Nach § 9 Ziffer 14 BVergG ist der Zuschlag die an den Bieter abgegebene Erklärung, sein Angebot anzunehmen.
8 Gemäß § 41 Absatz 1 BVergG kommt während der Zuschlagsfrist das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die Verständigung von der Annahme seines Angebots erhält.
9 Nach § 91 Absatz 2 BVergG ist das Bundesvergabeamt bis zum Zeitpunkt des erfolgten Zuschlags zuständig, zum Zweck der Beseitigung von Verstössen gegen das Bundesvergabegesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen einstweilige Verfügungen zu erlassen sowie rechtswidrige Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers für nichtig zu erklären.
10 Gemäß § 91 Absatz 3 BVergG ist das Bundesvergabeamt nach erfolgtem Zuschlag zuständig, festzustellen, ob wegen eines Verstosses gegen das Bundesvergabegesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.
11 § 94 BVergG bestimmt u. a.:
"(1) Das Bundesvergabeamt hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers unter Bedachtnahme auf die in derselben Sache ergangene Empfehlung des Schlichtungssenates mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn sie
1. im Widerspruch zu Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der hierzu erlassenen Verordnungen steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluß ist.
..."
Sachverhalt
12 Das Bundesministerium schrieb am 23. Mai 1996 zwecks Installation eines elektronischen Systems zur automatischen Übermittlung bestimmter Daten auf den österreichischen Autobahnen einen öffentlichen Auftrag über die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines Systems aller Hard- und Softwarekomponenten aus.
13 Die Ausschreibung erfolgte im offenen Verfahren im Sinne der Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge (ABl. L 199, S. 1).
14 Der Zuschlag wurde am 5. September 1996 der Kapsch AG erteilt, mit der am selben Tag der Vertrag geschlossen wurde. Die übrigen Bieter, die von diesem Vertrag durch die Presse erfuhren, reichten zwischen dem 10. und 22. September 1996 Nachprüfungsanträge beim Bundesvergabeamt ein.
15 Am 18. September 1996 wies das Bundesvergabeamt die Anträge auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zur Aussetzung der Durchführung des geschlossenen Vertrages mit der Begründung zurück, nach § 91 Absatz 2 BVergG sei es nach erfolgtem Zuschlag nicht mehr für den Erlaß einstweiliger Verfügungen zuständig. Gegen diesen Bescheid wurde Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof eingelegt.
16 Daraufhin stellte das Bundesvergabeamt mit Bescheid vom 4. April 1997 gemäß § 91 Absatz 3 BVergG verschiedene Verstösse gegen das Bundesvergabegesetz fest und beendete das bei ihm anhängige Verfahren.
17 Der Bescheid des Bundesvergabeamts vom 18. September 1996 wurde vom Verfassungsgerichtshof aufgehoben.
18 Angesichts des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs nahm das Bundesvergabeamt das am 4. April 1997 beendete Verfahren in der Hauptsache wieder auf und erließ am 18. August 1997 einen Bescheid, mit dem es dem Auftraggeber die weitere Durchführung des am 5. September 1996 geschlossenen Vertrages vorläufig untersagte.
19 Der von der Republik Österreich gegen diesen Bescheid bei ihm erhobenen Beschwerde erkannte der Verfassungsgerichtshof aufschiebende Wirkung zu, was zur Folge hatte, daß die einstweilige Verfügung des Bundesvergabeamts vom 18. August 1997 vorläufig ausser Kraft gesetzt war.
20 In seinem Vorlagebeschluß stellt das Bundesvergabeamt fest, daß das Bundesvergabegesetz das Vergabeverfahren nicht in einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Verfahrensteil spalte. Vielmehr träten die öffentlichen Auftraggeber im Vergabeverfahren ausschließlich als Träger von Privatrechten auf, was bedeute, daß sich der Staat als öffentlicher Auftraggeber der Regeln, Formen und Mittel des Zivilrechts bediene. Gemäß § 41 Absatz 1 BVergG komme während der Zuschlagsfrist das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter zu dem Zeitpunkt zustande, zu dem der Bieter die Verständigung von der Annahme seines Angebots erhalte.
21 Danach fielen in Österreich die Zuschlagserteilung und der Vertragsschluß im Regelfall nicht formell zusammen. Die Entscheidung des Auftraggebers, mit wem er kontrahieren wolle, werde in aller Regel schon vor der schriftlichen Ausfertigung dieser Entscheidung getroffen, und diese Entscheidung begründe für sich noch nicht den Vertragsschluß, weil der Bieter zumindest Kenntnis von dieser Entscheidung erhalten müsse; in der Praxis sei aber die Entscheidung des Auftraggebers, wem er den Zuschlag erteilt, eine in seinem inneren Organisationssystem getroffene Entscheidung, die nach österreichischem Recht nicht nach aussen trete. Daher fielen für den Aussenstehenden die Zuschlagserteilung und der Vertragsschluß zusammen, weil er von der im inneren Bereich des Auftraggebers getroffenen Entscheidung in der Regel - zumindest auf legalem Weg - keine Kenntnis erhalte bzw. erhalten könne. Damit sei die Zuschlagsentscheidung selbst, d. h. die Entscheidung des Auftraggebers, mit wem er kontrahieren wolle, nicht anfechtbar. Der Zeitpunkt der Zuschlagserteilung sei von ausschlaggebender Bedeutung für die Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesvergabeamt.
22 Nach § 91 Absatz 2 BVergG sei das Bundesvergabeamt bis zum Zeitpunkt des erfolgten Zuschlags zuständig, zur Beseitigung von Verstössen gegen das Bundesvergabegesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen einstweilige Verfügungen zu erlassen und rechtswidrige Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers für nichtig zu erklären. Nach erfolgtem Zuschlag sei das Bundesvergabeamt nur noch zuständig, festzustellen, ob wegen eines Verstosses gegen das Bundesvergabegesetz oder die hierzu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei. Gemäß § 98 Absatz 1 BVergG sei bei schuldhafter Verletzung des Bundesvergabegesetzes durch Organe einer vergebenden Stelle einem übergangenen Bewerber oder Bieter von dem Auftraggeber, dem das Verhalten der Organe der vergebenden Stelle zuzurechnen sei, Schadenersatz zu leisten.
23 Nach § 102 Absatz 2 BVergG sei in einem solchen Fall eine Schadensersatzklage vor den ordentlichen Gerichten nur dann zulässig, wenn zuvor eine Feststellung des Bundesvergabeamts im Sinne des § 91 Absatz 3 erfolgt sei. Unbeschadet dieser Bestimmung seien das Gericht und die Parteien des Verfahrens vor dem Bundesvergabeamt an diese Feststellung gebunden. Aus dieser Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens ergebe sich, daß der österreichische Bundesgesetzgeber für den Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes von der ihm in Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie 89/665 eingeräumten Wahlmöglichkeit der Zuerkennung von Schadensersatz Gebrauch gemacht habe.
Vorlagefragen
24 Unter diesen Umständen hat das Bundesvergabeamt das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Sind die Mitgliedstaaten bei der Umsetzung der Richtlinie 89/665/EWG nach deren Artikel 2 Absatz 6 verpflichtet, die dem Vertragsabschluß vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er aufgrund der Ergebnisse dieses Verfahrens den Vertrag abschließt (also die Zuschlagsentscheidung), trotz der Möglichkeit, die Rechtswirkungen des Nachprüfungsverfahrens nach Vertragsabschluß auf die Zuerkennung von Schadenersatz zu beschränken, in jedem Fall einem Verfahren zugänglich zu machen, in dem der Antragsteller bei Zutreffen der Voraussetzungen deren Nichtigerklärung erwirken kann?
2. Nur für den Fall der Bejahung der unter 1 vorgelegten Frage wird dem Gerichtshof nachstehende weitere Frage vorgelegt:
Ist die unter 1 beschriebene Verpflichtung so weit konkretisiert und bestimmt, daß schon damit dem einzelnen das Recht auf Durchführung eines den Anforderungen des Artikels 1 der Richtlinie 89/665 entsprechenden Nachprüfungsverfahrens gesichert ist, in welchem das nationale Gericht jedenfalls die Möglichkeit haben muß, einstweilige Verfügungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie 89/665 zu erlassen sowie die Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers für nichtig zu erklären, und daß der einzelne diese Verpflichtung dem Mitgliedstaat in einem Verfahren mit Erfolg entgegenhalten kann?
3. Nur für den Fall der Bejahung der unter 2 vorgelegten Frage wird dem Gerichtshof schließlich noch folgende Frage vorgelegt:
Ist die unter 1 beschriebene Verpflichtung auch so weit konkretisiert und bestimmt, daß das nationale Gericht im Verfahren entgegenstehende Bestimmungen des nationalen Rechts ausser acht zu lassen hat, deren Beachtung das Gericht an der Erfuellung dieser Verpflichtung hindern würde, und diese Verpflichtung als Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung unmittelbar zu erfuellen hat, auch wenn das nationale Recht einer Grundlage zum Tätigwerden entbehrt?
Zur Zulässigkeit
25 Nach Ansicht des Bundesministeriums und der österreichischen Regierung besteht kein Ausgangsverfahren mehr, da der Vertrag bereits vollständig abgewickelt sei. Somit bestehe an der Beantwortung der Vorlagefragen kein Interesse mehr, da die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens in diesem Stadium nur noch Schadensersatz erwirken könnten, dessen Zuerkennung jedenfalls im Bundesvergabegesetz vorgesehen sei.
26 Die Kommission hat zwar Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Vorlagefragen geäussert, meint jedoch, daß sich die Entscheidung des Gerichtshofes auf den späteren Fortgang des Ausgangsverfahrens, und zwar insbesondere insoweit auswirken könne, als der Umfang des möglicherweise den Klägerinnen des Ausgangsverfahrens geschuldeten Schadensersatzes durch die Antwort auf die Vorlagefragen beeinflusst werden könnte und als die Antwort auf die erste Frage zur Nichtigkeit des Vertrages oder der Zuschlagsentscheidung führen könnte, was dann eine Beantwortung der zweiten und der dritten Frage notwendig machen würde.
27 Das nationale Gericht führt in seinem Vorlagebeschluß aus, im innerstaatlichen Recht stelle sich die Frage, ob es nach dem Gemeinschaftsrecht berechtigt oder verpflichtet sei, seinen Bescheid vom 4. April 1997 aufzuheben, durch den es das erste Vergabeverfahren mit der Feststellung beendet habe, daß der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei. Für diese Verfahrensfrage blieben die Vorlagefragen auch dann noch von Bedeutung, wenn das Vergabeverfahren, um das es im Ausgangsverfahren gehe, inzwischen abgewickelt worden sei.
28 Unter diesen Umständen ist festzustellen, daß die Beantwortung der Vorlagefragen für das Ergebnis des Ausgangsverfahrens Folgen haben kann; die Vorlagefragen sind daher zulässig.
Zur ersten Frage
29 Mit seiner ersten Frage möchte das nationale Gericht wissen, ob Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b in Verbindung mit Absatz 6 Unterabsatz 2 der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen ist, daß die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Vertragsschluß vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragsschluß Schadensersatz zu erlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfuellt sind.
30 Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 zählt die im Nachprüfungsverfahren zu treffenden Maßnahmen auf, die die Mitgliedstaaten in ihrem nationalen Recht vorsehen müssen. Nach Buchstabe a dieser Bestimmung handelt es sich um im Wege der einstweiligen Verfügung zu ergreifende vorläufige Maßnahmen. Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b sieht die Möglichkeit vor, rechtswidrige Entscheidungen aufzuheben oder aufheben zu lassen, und Buchstabe c betrifft die Zuerkennung von Schadensersatz.
31 Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 legt unstreitig nicht fest, welche rechtswidrigen Entscheidungen auf Antrag aufgehoben werden können. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat nämlich nur vorgesehen, daß zu den rechtswidrigen Entscheidungen im Sinne des Buchstaben b insbesondere solche gehören, die diskriminierende technische, wirtschaftliche oder finanzielle Spezifikationen in den sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Ausschreibungsdokumenten betreffen.
32 Dem Wortlaut von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 lässt sich nicht entnehmen, daß eine rechtswidrige Entscheidung über den Zuschlag eines öffentlichen Auftrags nicht zu den rechtswidrigen Entscheidungen gehören soll, die angefochten werden können.
33 Wie sich nämlich aus ihrer ersten und zweiten Begründungserwägung ergibt, ist die Richtlinie 89/665 darauf gerichtet, die auf einzelstaatlicher Ebene wie auf Gemeinschaftsebene vorhandenen Mechanismen zur Durchsetzung der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu verstärken, vor allem dann, wenn Verstösse noch beseitigt werden können (vgl. Urteil vom 11. August 1995 in der Rechtssache C-433/93, Kommission/Deutschland, Slg. 1995, I-2303, Randnr. 23).
34 Insoweit sind nämlich die Mitgliedstaaten nach Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 verpflichtet, wirksame und möglichst rasche Nachprüfungsverfahren einzuführen, um sicherzustellen, daß die Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens beachtet werden.
35 Nach dieser Bestimmung werden in diesen Verfahren die Entscheidungen der Vergabebehörde auf Verstösse gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft; sie sieht jedoch keine Beschränkung in bezug auf Art und Inhalt dieser Entscheidung vor.
36 Das Bundesministerium und die österreichische Regierung machen im wesentlichen geltend, die Ausgestaltung des Verfahrens vor dem Bundesvergabeamt in der Weise, daß nach Abschluß eines Vertrages die Entscheidung eines Auftraggebers in einem innerstaatlichen Nachprüfungsverfahren nur noch angefochten werden könne, soweit dem Antragsteller infolge der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung ein Schaden entstanden sei, und daß das Verfahren darauf zu beschränken sei, die Bedingungen zu erleichtern, unter denen durch die ordentlichen Gerichte Schadensersatz gewährt werden könne, stehe im Einklang mit Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie 89/665.
37 Wie der Generalanwalt in den Nummern 36 und 37 seiner Schlussanträge festgestellt hat, ergibt sich insoweit schon aus dem Wortlaut von Artikel 2 Absatz 6 der Richtlinie 89/665, daß die dort vorgesehene Beschränkung der Nachprüfungsverfahren nur die nach Abschluß des der Zuschlagsentscheidung folgenden Vertrages bestehende Lage betrifft. So unterscheidet die Richtlinie 89/665 zwischen dem dem Vertragsschluß vorausgehenden Stadium, auf das Artikel 2 Absatz 1 anwendbar ist, und dem ihm nachfolgenden Stadium, für das ein Mitgliedstaat nach Artikel 2 Absatz 6 Unterabsatz 2 vorsehen kann, daß die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt sind, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen.
38 Ausserdem könnte die vom Bundesministerium und von der österreichischen Regierung vorgeschlagene Auslegung dazu führen, daß die wichtigste Entscheidung des Auftraggebers, nämlich der Zuschlag, systematisch den Maßnahmen entzogen wäre, die gemäß Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 im Rahmen der Nachprüfung nach Artikel 1 zu ergreifen sind. Damit wäre das in Randnummer 34 dieses Urteils in Erinnerung gerufene Ziel der Richtlinie 89/665 in Frage gestellt, wirksame und rasche Verfahren einzuführen, mit denen rechtswidrige Entscheidungen des Auftraggebers zu einem Zeitpunkt nachgeprüft werden können, zu dem Verstösse noch zu beseitigen sind.
39 Die österreichische Regierung macht weiter geltend, wenn die Richtlinie 89/665 schon dahin auszulegen sei, daß sie zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Abschluß des entsprechenden Vertrages unterscheide, so lege sie doch keineswegs fest, welcher Zeitraum zwischen diesen beiden Stadien liegen müsse. Hierzu hat die Regierung des Vereinigten Königreichs in der Sitzung darauf hingewiesen, daß keine einheitliche Zeitspanne festgelegt werden könne, da es verschiedene Arten von Vergabeverfahren gebe.
40 Das auf die fehlende Festlegung einer Zeitspanne zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Vertragsschluß gestützte Argument geht fehl. Daß insoweit eine ausdrückliche Bestimmung fehlt, kann nämlich keine Auslegung der Richtlinie 89/665 rechtfertigen, aufgrund deren die Entscheidungen über den Zuschlag öffentlicher Aufträge systematisch den Maßnahmen entzogen wären, die gemäß Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 im Rahmen der Nachprüfung nach Artikel 1 zu ergreifen sind.
41 Die Regierung des Vereinigten Königreichs weist darauf hin, daß in der Richtlinie 93/36 keine Zeitspanne zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Vertragsschluß vorgesehen sei und daß diese Richtlinie, wie sich aus ihren Artikeln 7, 9 und 10 ergebe, abschließend sei.
42 Hierzu genügt, wie der Generalanwalt in den Nummern 70 und 71 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat, die Feststellung, daß diese Bestimmungen gleichartigen Bestimmungen in Richtlinien entsprechen, die vor der Richtlinie 89/665 ergangen sind, deren erste Begründungserwägung darauf hinweist, daß diese Richtlinien "keine spezifischen Vorschriften [enthalten], mit denen sich ihre tatsächliche Anwendung sicherstellen lässt".
43 Nach alledem ist Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b in Verbindung mit Absatz 6 Unterabsatz 2 der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen, daß die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Vertragsschluß vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragsschluß Schadensersatz zu erlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfuellt sind.
Zur zweiten und zur dritten Frage
44 Mit der zweiten und der dritten Frage, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht im wesentlichen wissen, ob Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen ist, daß die für die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zuständigen Nachprüfungsinstanzen der Mitgliedstaaten auch dann zur Nachprüfung unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen befugt sind, wenn diese Bestimmung nicht vollständig in nationales Recht umgesetzt worden ist.
45 Hierzu ist festzustellen, daß nach § 91 Absatz 2 BVergG das Bundesvergabeamt zur Prüfung der Rechtmässigkeit der Verfahren und Zuschlagsentscheidungen im Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes zuständig ist und daß daher der nationale Gesetzgeber, wie der Generalanwalt in Nummer 90 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, seine Verpflichtung zur Einrichtung einer Nachprüfungsinstanz bereits erfuellt hat.
46 Wie jedoch das vorlegende Gericht in seinem Beschluß dargelegt hat (siehe Randnrn. 20 bis 22 dieses Urteils), ist die Entscheidung des Auftraggebers, wem er den Zuschlag erteilt, eine in seinem inneren Organisationssystem getroffene Entscheidung, die nach österreichischem Recht nicht nach aussen in Erscheinung tritt.
47 Nach den Erklärungen des vorlegenden Gerichts bedient sich nämlich der Staat als Auftraggeber in Vergabeverfahren der Regeln, Formen und Mittel des Zivilrechts, so daß die Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch den Abschluß eines Vertrages zwischen dem Auftraggeber und dem Bieter vollzogen wird.
48 Da die Erteilung des Zuschlags und der Abschluß des Vertrages in der Praxis zusammenfallen, fehlt in einem solchen System ein öffentlich-rechtlicher Akt, der den Beteiligten zur Kenntnis gelangen und im Rahmen einer Nachprüfung aufgehoben werden könnte, wie es Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/665 vorsieht.
49 In einer solchen Situation, in der zweifelhaft ist, ob die nationalen Gerichte in der Lage sind, den Bürgern im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge einen Rechtsbehelf zuzuerkennen, der den Anforderungen der Richtlinie 89/665, insbesondere ihres Artikels 2 Absatz 1 Buchstaben a und b, entspricht, können die Betroffenen, wenn die nationalen Bestimmungen nicht in einer mit der Richtlinie 89/665 zu vereinbarenden Art und Weise ausgelegt werden können, nach dem geeigneten Verfahren des nationalen Rechts Ersatz der Schäden verlangen, die ihnen dadurch entstanden sind, daß die Richtlinie nicht innerhalb der vorgesehenen Frist umgesetzt worden ist (vgl. u. a. Urteil vom 8. Oktober 1996 in den verbundenen Rechtssachen C-178/94, C-179/94 und C-188/94 bis C-190/94, Dillenkofer u. a., Slg. 1996, I-4845).
50 Auf die zweite und die dritte Frage ist somit zu antworten, daß Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie 89/665 nicht dahin auszulegen ist, daß die für die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zuständigen Nachprüfungsinstanzen der Mitgliedstaaten ungeachtet des Fehlens einer Zuschlagsentscheidung, deren Aufhebung im Rahmen einer Nachprüfung beantragt werden könnte, zur Nachprüfung unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen befugt sind.
Kostenentscheidung
Kosten
51 Die Auslagen der österreichischen und der deutschen Regierung, der Regierung des Vereinigten Königreichs, der Kommission und der EFTA-Überwachungsbehörde, die vor dem Gerichtshof Erklärungen abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF
(Sechste Kammer)
auf die ihm vom Bundesvergabeamt mit Beschluß vom 3. März 1998 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:
1. Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b in Verbindung mit Absatz 6 Unterabsatz 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ist dahin auszulegen, daß die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, die dem Vertragsschluß vorangehende Entscheidung des Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem Vertragsschluß Schadensersatz zu erlangen, die Aufhebung der Entscheidung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfuellt sind.
2. Artikel 2 Absatz 1 Buchstaben a und b der Richtlinie 89/665 ist nicht dahin auszulegen, daß die für die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zuständigen Nachprüfungsinstanzen der Mitgliedstaaten ungeachtet des Fehlens einer Zuschlagsentscheidung, deren Aufhebung im Rahmen einer Nachprüfung beantragt werden könnte, zur Nachprüfung unter den in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen befugt sind.
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