Massima
Parti
Motivazione della sentenza
Decisione relativa alle spese
Dispositivo
Parole chiave
1. Ravvicinamento delle legislazioni - Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori - Direttiva 89/665 - Decisione di aggiudicazione degli appalti - Obbligo per gli Stati membri di prevedere una tutela giuridica completa degli offerenti
[Direttiva del Consiglio 89/665/CEE, art. 2, nn. 1, lett. a) e b), e 6, secondo comma]
2. Ravvicinamento delle legislazioni - Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori - Direttiva 89/665 - Obbligo per gli Stati membri di prevedere una procedura di ricorso contro le decisioni di aggiudicazione degli appalti - Legislazione nazionale che non consente di assicurare la garanzia prevista dalla direttiva - Obbligo di risarcire il danno causato ai singoli in mancanza di possibilità di interpretare il diritto nazionale alla luce della direttiva
[Direttiva del Consiglio 89/665, art. 2, n. 1, lett. a) e b)]
Massima
1. Il combinato disposto dell'art. 2, n. 1, lett. a) e b), e n. 6, secondo comma, della direttiva 89/665, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, dev'essere interpretato nel senso che, in merito alla decisione dell'autorità aggiudicatrice che precede la conclusione del contratto, con la quale la detta autorità sceglie l'offerente che ha preso parte alla procedura di aggiudicazione dell'appalto con cui concludere il contratto, gli Stati membri sono tenuti a prevedere in ogni caso una procedura di ricorso che consenta agli offerenti respinti di ottenere l'annullamento di tale decisione in presenza delle relative condizioni, indipendentemente dalla possibilità di ottenere un risarcimento danni dopo la conclusione del contratto.
2. L'art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 89/665, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, non può essere interpretato nel senso che, malgrado la mancanza di una decisione di aggiudicazione di un appalto che possa costituire oggetto di un ricorso d'annullamento, quale previsto della detta disposizione, gli organismi di ricorso degli Stati membri competenti in materia di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici possono conoscere dei ricorsi alle condizioni indicate in tale articolo.
Di conseguenza, e qualora le norme interne non possano essere interpretate in modo conforme alla direttiva, gli interessati possono domandare, in base alle opportune procedure di diritto interno, il risarcimento dei danni subiti a causa della mancata trasposizione della direttiva entro il termine prescritto.
Parti
Nel procedimento C-81/98,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, a norma dell'art. 177 del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), dal Bundesvergabeamt (Austria) nella causa dinanzi ad esso pendente tra
Alcatel Austria AG e altri,
Siemens AG Österreich,
Sag-Schrack Anlagentechnik AG
e
Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr,
domanda vertente sull'interpretazione della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33),
LA CORTE (Sesta Sezione),
composta dai signori P.J.G. Kapteyn (relatore), facente funzione di presidente della Sesta Sezione, G. Hirsch e H. Ragnemalm, giudici,
avvocato generale: J. Mischo
cancelliere: H.A. Rühl, amministratore principale
viste le osservazioni scritte presentate:
- per l'Alcatel Austria AG e altri, dagli avv.ti S. Köck e M. Oder, del foro di Vienna;
- per la Siemens AG Österreich, dall'avv. M. Breitenfeld, del foro di Vienna;
- per il Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, dal signor W. Peschorn, Oberkommissär presso la Finanzprokuratur;
- per il governo austriaco, dal signor W. Okresek, Sektionschef presso la Cancelleria, in qualità di agente;
- per la Commissione delle Comunità europee, dal signor M. Nolin e dalla signora B. Brandtner, membri del servizio giuridico, in qualità di agenti, assistiti dall'avv. R. Roniger, del foro di Bruxelles;
- per l'Autorità di vigilanza dell'EFTA, dalla signora H. Óttarsdóttir, funzionario (affari giuridici e amministrativi) presso l'Autorità di vigilanza dell'EFTA, e dal signor T. Thomassen, funzionario principale presso la direzione «merci» dell'Autorità di vigilanza dell'EFTA, in qualità di agenti,
vista la relazione d'udienza,
sentite le osservazioni orali della Siemens AG Österreich, rappresentata dall'avv. M. Breitenfeld, del Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, rappresentato dal signor W. Peschorn, del governo austriaco, rappresentato dal signor M. Fruhmann, della Cancelleria, in qualità di agente, del governo tedesco, rappresentato dal signor W.-D. Plessing, Ministerialrat presso il Ministero federale delle Finanze, in qualità di agente, del governo del Regno Unito, rappresentato dal signor Hoskins, barrister, e della Commissione, rappresentata dall'avv. R. Roniger, all'udienza del 28 aprile 1999,
sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 10 giugno 1999,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
Motivazione della sentenza
1 Con ordinanza 3 marzo 1998, pervenuta in cancelleria il 25 marzo successivo, il Bundesvergabeamt ha sottoposto a questa Corte, ai sensi dell'art. 177 del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), tre questioni pregiudiziali relative all'interpretazione della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33).
2 Dette questioni sono state sollevate nell'ambito di una controversia tra l'Alcatel Austria AG e altri, la Siemens AG Österreich e la Sag-Schrack Anlagentechnik AG, da un lato, e il Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr (Ministero federale delle Scienze e dei Trasporti; in prosieguo: il «Bundesministerium»), dall'altro, in merito all'aggiudicazione di un appalto pubblico di forniture e di lavori.
Il quadro normativo
Il diritto comunitario
3 L'art. 1 della direttiva 89/665 dispone:
«1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE e 77/62/CEE, le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare l'articolo 2, paragrafo 7, in quanto tali decisioni hanno violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto.
2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali.
3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l'autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso».
4 L'art. 2, n. 1, della direttiva 89/665 stabilisce:
«Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che permettano di:
a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorità aggiudicatrici;
b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione;
c) (...)».
5 L'art. 2, n. 6, della direttiva 89/665 recita:
«Gli effetti dell'esercizio dei poteri di cui al paragrafo 1 sul contratto stipulato in seguito all'aggiudicazione dell'appalto sono determinati dal diritto nazionale.
Inoltre, salvo nel caso in cui una decisione debba essere annullata prima della concessione di un risarcimento danni, uno Stato membro può prevedere che, dopo la stipulazione di un contratto in seguito all'aggiudicazione dell'appalto, i poteri dell'organo responsabile delle procedure di ricorso si limitino alla concessione di un risarcimento danni a qualsiasi persona lesa da una violazione».
Il diritto austriaco
6 In Austria l'aggiudicazione degli appalti pubblici è disciplinata, per quanto riguarda lo Stato federale, dal Bundesvergabegesetz (legge federale relativa all'aggiudicazione degli appalti pubblici, in BGBl. n. 462/1993; in prosieguo: il «BVergG»), applicabile all'epoca dei fatti nella versione anteriore alla modifica del 1997 (BGBl. n. 776/1996).
7 Ai sensi dell'art. 9, n. 14, del BVergG, per aggiudicazione dell'appalto si intende la dichiarazione, rivolta all'offerente, dell'accettazione della sua offerta.
8 L'art. 41, n. 1, del BVergG stabilisce che, durante il termine per l'aggiudicazione dell'appalto, il rapporto contrattuale tra l'autorità aggiudicatrice e l'offerente si realizza nel momento in cui l'offerente riceve notizia dell'accettazione della sua offerta.
9 Ai sensi dell'art. 91, n. 2, del BVergG, il Bundesvergabeamt ha competenza, sino al momento dell'aggiudicazione, per emanare provvedimenti d'urgenza e annullare decisioni illegittime degli uffici aggiudicatori dell'autorità committente al fine di eliminare violazioni del BVergG e dei relativi provvedimenti di attuazione.
10 Dall'art. 91, n. 3, del BVergG risulta che, successivamente all'aggiudicazione, il Bundesvergabeamt è competente a constatare che l'appalto non è stato aggiudicato al miglior offerente a causa di una violazione del BVergG o dei relativi provvedimenti di attuazione.
11 L'art. 94 del BVergG stabilisce, in particolare, quanto segue:
«1. Il Bundesvergabeamt, tenendo conto del parere espresso dalla commissione di conciliazione nella stessa controversia, deve annullare, con propria decisione, qualsiasi decisione, adottata dalle autorità aggiudicatrici nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, che:
1) sia contraria alle disposizioni della presente legge federale o dei relativi provvedimenti di attuazione e
2) sia determinante per l'esito della procedura di aggiudicazione dell'appalto.
(...)».
I fatti
12 In vista dell'installazione, sulle autostrade austriache, di un sistema elettronico per consentire la trasmissione automatica di taluni dati, il Bundesministerium pubblicava, il 23 maggio 1996, un bando di gara relativo alla fornitura, al montaggio e all'attivazione di tutte le componenti di un sistema hardware e software.
13 Il bando di gara costituiva oggetto di una procedura avviata ai sensi della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1).
14 L'appalto in questione veniva aggiudicato il 5 settembre 1996 alla società Kapsch AG con la quale, lo stesso giorno, veniva concluso il contratto. Gli altri offerenti, appresa la notizia in seguito ad un comunicato stampa, presentavano, tra il 10 e il 12 settembre 1996, istanze di ricorso dinanzi al Bundesvergabeamt.
15 Il 18 settembre 1996 quest'ultimo respingeva le domande di misure provvisorie volte ad ottenere la sospensione dell'esecuzione del contratto stipulato dichiarando che non era più competente, una volta avvenuta l'aggiudicazione, ad emanare provvedimenti d'urgenza, ai sensi dell'art. 91, n. 2, del BVergG. Contro tale decisione veniva presentato ricorso dinanzi al Verfassungsgerichtshof.
16 Successivamente, con decisione 4 aprile 1997, il Bundesvergabeamt accertava, ai sensi dell'art. 91, n. 3, del BVergG, diverse violazioni del BVergG e poneva fine al procedimento dinanzi ad esso pendente.
17 La decisione del Bundesvergabeamt del 18 settembre 1996 veniva annullata dal Verfassungsgerichtshof.
18 Tenuto conto di quest'ultima pronuncia, il Bundesvergabeamt riavviava nel merito il procedimento concluso il 4 aprile 1997, emanando il 18 agosto 1997 una decisione con cui, in via provvisoria, inibiva all'autorità aggiudicatrice di dare ulteriore esecuzione al contratto concluso il 5 settembre 1996.
19 Con ordinanza 10 ottobre 1997 il Verfassungsgerichtshof concedeva effetto sospensivo al ricorso propostogli avverso questa decisione dalla Repubblica austriaca, con la conseguenza che l'ordinanza di provvedimenti d'urgenza emanata dal Bundesvergabeamt il 18 agosto 1997 veniva provvisoriamente privata di efficacia.
20 Nell'ordinanza di rinvio alla Corte il Bundesvergabeamt osserva che il BVergG non suddivide la procedura di aggiudicazione dell'appalto in una parte di diritto pubblico e una di diritto privato. In tale procedura l'autorità aggiudicatrice appare invece esclusivamente come soggetto di diritto privato, il che significa che lo Stato, quale autorità aggiudicatrice, si serve delle norme, delle forme e degli strumenti del diritto civile. Ai sensi dell'art. 41, n. 1, del BVergG, durante il termine per l'aggiudicazione, il rapporto contrattuale tra l'autorità aggiudicatrice e l'offerente si realizza nel momento in cui quest'ultimo riceve notizia dell'accettazione della propria offerta.
21 Di conseguenza, il giudice a quo osserva che in Austria, di regola, l'aggiudicazione dell'appalto e la conclusione del contratto non coincidono da un punto di vista formale. La scelta del contraente da parte dell'autorità aggiudicatrice viene di regola effettuata già prima che sia redatta la relativa decisione, la quale, a sua volta, non costituisce ancora, di per sé, la conclusione del contratto, perché l'offerente deve averne quanto meno notizia; nella prassi, però, la scelta del contraente è una decisione presa dall'autorità aggiudicatrice nell'ambito del proprio sistema organizzativo, la quale, secondo il diritto austriaco, non rileva all'esterno. Pertanto, per i terzi, la dichiarazione di aggiudicazione dell'appalto e la conclusione del contratto coincidono, in quanto il terzo di regola non ha né può avere notizia, per lo meno legalmente, della decisione presa dall'autorità aggiudicatrice nel proprio sistema interno. La decisione di aggiudicazione in quanto tale, vale a dire la decisione con cui l'autorità aggiudicatrice sceglie il proprio contraente, non è impugnabile. Il momento dell'aggiudicazione dell'appalto è determinante per lo svolgimento della procedura di ricorso dinanzi al Bundesvergabeamt.
22 Sempre secondo il giudice a quo, ai sensi dell'art. 91, n. 2, del BVergG, il Bundesvergabeamt ha il potere, sino al momento dell'aggiudicazione, di emanare provvedimenti di urgenza e di annullare decisioni illegittime degli uffici aggiudicatori dell'autorità committente al fine di eliminare violazioni del BVergG e dei relativi provvedimenti di attuazione. Successivamente all'aggiudicazione, il Bundesvergabeamt ha solo il potere di accertare se l'appalto non è stato aggiudicato al migliore offerente per effetto di una violazione del BVergG o dei relativi provvedimenti di attuazione. Ai sensi dell'art. 98, primo comma, del BVergG, in caso di colposa violazione di tale legge da parte degli organi di un ufficio aggiudicatore, l'autorità committente cui sia imputabile la condotta degli organi di tale servizio deve risarcire il concorrente o l'offerente respinto.
23 Infine, il giudice a quo osserva che, ai sensi del successivo art. 102, n. 2, del BVergG, una domanda risarcitoria proposta al giudice ordinario è ricevibile, in un caso del genere, solo qualora abbia avuto luogo un previo accertamento del Bundesvergabeamt ai sensi dell'art. 91, n. 3. Ferma restando quest'ultima disposizione, il giudice e le parti del procedimento dinanzi al Bundesvergabeamt sono vincolati a tale accertamento. Dal modo in cui è strutturato il procedimento di ricorso emerge che il legislatore federale austriaco si è avvalso, nella sfera di applicazione del BVergG, della possibilità, prevista dall'art. 2, n. 6, della direttiva 89/665/CEE, di optare per l'attribuzione di un risarcimento danni.
Le questioni pregiudiziali
24 Il Bundesvergabeamt ha perciò deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se gli Stati membri, nel trasporre la direttiva 89/665/CEE, debbano comunque consentire, ai sensi dell'art. 2, n. 6, che la decisione con cui il committente, anteriormente alla conclusione del contratto, sceglie l'offerente con il quale, alla luce delle risultanze del procedimento di aggiudicazione, stipulerà il contratto (cioè la decisione di aggiudicazione) sia sottoposta, malgrado sia prevista la possibilità di limitare gli effetti giuridici del procedimento di revisione successivo alla conclusione del contratto al riconoscimento di un risarcimento danni, ad un procedimento di ricorso in cui il richiedente può ottenere, in presenza di determinate condizioni, l'annullamento della decisione stessa.
2) Solamente in caso di soluzione affermativa della questione sub 1), viene sottoposta alla Corte di giustizia la seguente ulteriore questione pregiudiziale:
Se l'obbligo di cui alla questione sub 1) sia concretamente definito e determinato nel senso che esso già garantisce ai singoli il diritto all'effettuazione di un procedimento di revisione, conforme ai requisiti dettati dall'art. 1 della direttiva 89/665/CEE, in cui il giudice nazionale deve avere in ogni caso la possibilità di disporre provvedimenti provvisori ai sensi dell'art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 89/65/CEE, nonché di dichiarare la nullità della decisione di aggiudicazione del committente, e che il singolo può far valere in giudizio tale obbligo dello Stato membro.
3) Solamente in caso di soluzione affermativa della questione sub 2), viene infine sottoposta alla Corte di giustizia la seguente ulteriore questione pregiudiziale:
Se l'obbligo di cui alla questione sub 1) sia concretamente definito e determinato anche nel senso che il giudice nazionale deve disapplicare nel procedimento eventuali contrarie disposizioni dell'ordinamento nazionale la cui applicazione gli impedirebbe di adempiere al detto obbligo e che l'obbligo medesimo deve essere direttamente rispettato quale parte integrante del diritto comunitario, anche quando ciò sia escluso dall'ordinamento nazionale».
Sulla ricevibilità
25 Il Bundesministerium e il governo austriaco sostengono che, poiché il contratto ha già ricevuto piena esecuzione, l'oggetto del contendere nella causa a qua è ormai venuto meno. La soluzione delle questioni sollevate non avrebbe quindi più alcun rilievo poiché le ricorrenti nella causa principale non potrebbero, a questo stadio, ottenere altro se non il risarcimento dei danni, che comunque è previsto dal BVergG.
26 La Commissione, pur avendo espresso dubbi sulla ricevibilità delle questioni sollevate, ritiene che la sentenza della Corte possa incidere sugli ulteriori sviluppi della causa principale, segnatamente in quanto le soluzioni fornite potrebbero incidere sull'entità di eventuali risarcimenti dei danni dovuti alle ricorrenti nella causa principale e in quanto la soluzione della prima questione potrebbe comportare la nullità del contratto o della decisione di aggiudicazione, il che renderebbe necessario risolvere la seconda e la terza questione.
27 Nella sua ordinanza di rinvio il giudice nazionale ha precisato che nel diritto nazionale si poneva il problema se esso potesse o dovesse, per effetto del diritto comunitario, annullare la decisione del 4 aprile 1997, con cui aveva posto fine alla prima procedura di aggiudicazione accertando che l'appalto non era stato aggiudicato al miglior offerente. Con riguardo a detta questione procedurale, le questioni pregiudiziali resterebbero rilevanti anche se, nel frattempo, si fosse conclusa la procedura di aggiudicazione di cui trattasi nella causa principale.
28 Di conseguenza, si deve constatare che la soluzione delle questioni sollevate può avere ripercussioni sull'esito della controversia nella causa principale e che, pertanto, le suddette questioni sono ricevibili.
Sulla prima questione
29 Con la prima questione il giudice nazionale chiede, in sostanza, se il combinato disposto dell'art. 2, n. 1, lett. a) e b), e n. 6, secondo comma, della direttiva 89/665 si debba interpretare nel senso che, in merito alla decisione dell'autorità aggiudicatrice che precede la stipulazione del contratto, con la quale detta autorità sceglie l'offerente che ha partecipato alla procedura di aggiudicazione dell'appalto con il quale concludere il contratto, gli Stati membri sono tenuti a prevedere in ogni caso una procedura di ricorso che consenta al ricorrente di ottenere l'annullamento di tale decisione in presenza delle relative condizioni, indipendentemente dalla possibilità di ottenere un risarcimento dei danni dopo la conclusione del contratto.
30 L'art. 2, n. 1, della direttiva 89/665 elenca le misure da adottare nell'ambito delle procedure di ricorso che gli Stati membri debbono prevedere nel proprio diritto interno. Ai sensi della lett. a) di tale articolo, si tratta dell'adozione, attraverso misure d'urgenza, di provvedimenti provvisori. La lett. b) stabilisce la possibilità di annullare o far annullare le decisioni illegittime e la lett. c) riguarda il riconoscimento di un risarcimento danni.
31 E' pacifico che l'art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665 non dà una definizione delle decisioni illegittime di cui si può chiedere l'annullamento. Il legislatore comunitario si è infatti limitato a prevedere che le decisioni illegittime ai sensi della lett. b) ricomprendano in particolare decisioni relative alle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie figuranti nei documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell'appalto controversa.
32 Orbene, dalla lettera dell'art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665 non si può dedurre che una decisione illegittima di aggiudicazione di un appalto pubblico non è compresa tra le decisioni illegittime che possono costituire oggetto di un ricorso d'annullamento.
33 Infatti, come risulta dai suoi primi due 'considerando', la direttiva 89/665 mira a rafforzare i meccanismi esistenti, sia sul piano nazionale sia sul piano comunitario, per garantire l'effettiva applicazione delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere sanate (v. sentenza 11 agosto 1995, causa C-433/93, Commissione/Germania, Racc. pag. I-2303, punto 23).
34 A tal proposito, l'art. 1, n. 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri la predisposizione di ricorsi efficaci e il più possibile rapidi al fine di garantire il rispetto delle direttive comunitarie in tema di appalti pubblici.
35 Per quanto riguarda questi ricorsi, risulta dal suddetto articolo che essi hanno per oggetto le decisioni assunte dall'autorità aggiudicatrice, in quanto tali decisioni hanno violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le relative norme nazionali di attuazione, senza che tale articolo preveda una limitazione in merito alla natura e al contenuto di tali decisioni.
36 Il Bundesministerium e il governo austriaco deducono in sostanza che l'organizzazione della procedura dinanzi al Bundesvergabeamt in modo tale che, successivamente alla conclusione di un contratto, la decisione dell'autorità aggiudicatrice può essere impugnata solo in quanto la sua illegittimità abbia causato un pregiudizio al ricorrente in un procedimento nazionale di ricorso e che la procedura deve limitarsi ad agevolare le condizioni preliminari all'attribuzione di un risarcimento danni da parte dei giudici ordinari, sarebbe conforme all'art. 2, n. 6, della direttiva 89/665.
37 Occorre osservare al riguardo, come rilevato dall'avvocato generale ai punti 36 e 37 delle sue conclusioni, che già dalla lettera stessa dell'art. 2, n. 6, della direttiva 89/665 risulta che la limitazione delle procedure di ricorso ivi previste riguarda solamente la situazione successiva alla conclusione del contratto che segue la decisione di aggiudicazione dell'appalto. Infatti, la direttiva 89/665 opera una distinzione tra la fase precedente la conclusione del contratto, alla quale si applica l'art. 2, n. 1, e la fase successiva alla conclusione, riguardo alla quale, in base all'art. 2, n. 6, secondo comma, uno Stato membro può prevedere che i poteri dell'organismo responsabile delle procedure di ricorso si limitino a riconoscere un risarcimento danni a qualunque soggetto pregiudicato da una violazione.
38 Inoltre, l'interpretazione proposta dal Bundesministerium e dal governo austriaco potrebbe avere come conseguenza che la decisione più importante dell'autorità aggiudicatrice, ossia l'aggiudicazione dell'appalto, sfugga sistematicamente alle misure che, ai sensi dell'art. 2, n. 1, della direttiva 89/665, vanno adottate ai fini dei ricorsi previsti dall'art. 1. Verrebbe infatti compromesso lo scopo della direttiva 89/665, ricordato al punto 34 della presente sentenza, ossia l'attuazione di ricorsi efficaci e rapidi aventi ad oggetto le decisioni illegittime dell'autorità aggiudicatrice in una fase in cui le violazioni possono ancora essere sanate.
39 Il governo austriaco deduce inoltre che, se la direttiva 89/665 dovesse essere interpretata nel senso che essa opera una distinzione tra la decisione di aggiudicazione di un appalto e la relativa conclusione del contratto, essa non preciserebbe affatto il lasso di tempo che deve separare le due fasi. Al riguardo, il governo del Regno Unito ha sostenuto in udienza che non dovrebbe essere fissato un lasso di tempo unico poiché esistono diversi tipi di procedure di aggiudicazione.
40 L'argomento relativo alla mancanza di un lasso di tempo tra la decisione di aggiudicazione di un appalto e la conclusione del contratto non ha rilievo. Infatti, la mancanza di una disposizione specifica al riguardo non può giustificare un'interpretazione della direttiva 89/665 nel senso che le decisioni di aggiudicazione degli appalti pubblici sfuggirebbero sistematicamente alle misure che, ai sensi dell'art. 2, n. 1, della direttiva 89/665, debbono essere adottate ai fini dei ricorsi previsti dall'art. 1.
41 Quanto al lasso di tempo che separa la decisione di aggiudicazione di un appalto e la conclusione del contratto, il governo del Regno Unito deduce ancora che un periodo di questo tipo non è previsto dalla direttiva 93/36 e che quest'ultima, come emergerebbe dagli artt. 7, 9 e 10, ha carattere esauriente.
42 E' sufficiente osservare in proposito, come rilevato dall'avvocato generale ai punti 70 e 71 delle sue conclusioni, che le suddette disposizioni corrispondono alle disposizioni equivalenti che comparivano nelle direttive precedenti alla direttiva 89/665, il cui primo 'considerando' ricorda che le direttive precedenti «non contengono disposizioni specifiche che permettano di garantirne l'effettiva applicazione».
43 Dalle considerazioni che precedono deriva che il combinato disposto dell'art. 2, n. 1, lett. a) e b), e n. 6, secondo comma, della direttiva 89/665 si deve interpretare nel senso che, in merito alla decisione dell'autorità aggiudicatrice che precede la conclusione del contratto, con la quale la detta autorità sceglie l'offerente che ha preso parte alla procedura di aggiudicazione dell'appalto con cui concludere il contratto, gli Stati membri sono tenuti a prevedere in ogni caso una procedura di ricorso che consenta al ricorrente di ottenere l'annullamento di tale decisione in presenza delle relative condizioni, indipendentemente dalla possibilità di ottenere un risarcimento dei danni dopo la conclusione del contratto.
Sulla seconda e la terza questione
44 Con la seconda e la terza questione, che vanno esaminate congiuntamente, il giudice a quo chiede in sostanza se l'art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 89/665 debba essere interpretato nel senso che, in mancanza di una completa trasposizione di questa norma nel diritto interno, gli organismi di ricorso degli Stati membri competenti in materia di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici possano conoscere anche dei ricorsi alle condizioni indicate in tale articolo.
45 Al riguardo bisogna osservare che l'art. 91, n. 2, del BVergG prevede che il Bundesvergabeamt è competente ad esaminare la legittimità delle procedure e delle decisioni di aggiudicazione nell'ambito di applicazione del BVergG e che, pertanto, il legislatore nazionale ha già adempiuto all'obbligo di determinare un organismo di ricorso, come osservato dall'avvocato generale al punto 90 delle sue conclusioni.
46 Tuttavia, come rilevato dal giudice a quo nella sua ordinanza (v. punti 20-22 della presente sentenza), la decisione dell'autorità aggiudicatrice in merito al soggetto cui aggiudicare l'appalto è una decisione presa nell'ambito del sistema interno di organizzazione che, in base al diritto austriaco, non rileva all'esterno.
47 Infatti, dai chiarimenti forniti dal giudice di rinvio emerge che lo Stato, in quanto autorità aggiudicatrice, si serve delle norme, delle forme e degli strumenti di diritto civile nella procedura di aggiudicazione, così che l'aggiudicazione dell'appalto pubblico si realizza tramite un contratto concluso tra tale autorità e l'offerente.
48 Poiché la dichiarazione di aggiudicazione dell'appalto e la conclusione del contratto coincidono nella prassi, manca in un tale sistema un atto di diritto amministrativo che possa essere conosciuto dagli interessati e che possa costituire oggetto di un ricorso d'annullamento, come previsto dall'art. 2, n. 1, lett. b), della direttiva 89/665.
49 Di conseguenza, quando è dubbio che il giudice nazionale possa riconoscere ai privati un diritto di ricorso in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici alle condizioni indicate nella direttiva 89/665, in particolare nell'art. 2, n. 1, lett. a) e b), bisogna ricordare che, qualora le norme interne non possano essere interpretate in modo conforme alla direttiva 89/665, gli interessati possono domandare, in base alle opportune procedure di diritto interno, il risarcimento dei danni subiti a causa della mancata trasposizione della direttiva entro il termine prescritto (v., in particolare, sentenza 8 ottobre 1996, cause riunite C-178/94, C-179/94 e da C-188/94 a C-190/94, Dillenkofer e a., Racc. pag. I-4845).
50 Occorre quindi risolvere la seconda e la terza questione dichiarando che l'art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 89/665 non si può interpretare nel senso che, malgrado la mancanza di una decisione di aggiudicazione di un appalto che possa costituire oggetto di un ricorso d'annullamento, gli organismi di ricorso degli Stati membri competenti in materia di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici possono conoscere dei ricorsi alle condizioni indicate in tale articolo.
Decisione relativa alle spese
Sulle spese
51 Le spese sostenute dai governi austriaco, tedesco e del Regno Unito, nonché dalla Commissione e dall'Autorità di vigilanza dell'EFTA, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.
Dispositivo
Per questi motivi,
LA CORTE (Sesta Sezione),
pronunciandosi sulle questioni sottopostele dal Bundesvergabeamt, con ordinanza 3 marzo 1998, dichiara:
1) Il combinato disposto dell'art. 2, n. 1, lett. a) e b), e n. 6, secondo comma, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, dev'essere interpretato nel senso che, in merito alla decisione dell'autorità aggiudicatrice che precede la conclusione del contratto, con la quale la detta autorità sceglie l'offerente che ha preso parte alla procedura di aggiudicazione dell'appalto con cui concludere il contratto, gli Stati membri sono tenuti a prevedere in ogni caso una procedura di ricorso che consenta al ricorrente di ottenere l'annullamento di tale decisione in presenza delle relative condizioni, indipendentemente dalla possibilità di ottenere un risarcimento danni dopo la conclusione del contratto.
2) L'art. 2, n. 1, lett. a) e b), della direttiva 89/665 non può essere interpretato nel senso che, malgrado la mancanza di una decisione di aggiudicazione di un appalto che possa costituire oggetto di un ricorso d'annullamento, gli organismi di ricorso degli Stati membri competenti in materia di procedure di aggiudicazione di appalti pubblici possono conoscere dei ricorsi alle condizioni indicate in tale articolo.
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