Leitsätze
Parteien
Entscheidungsgründe
Kostenentscheidung
Tenor
Schlüsselwörter
1 Gemeinschaftsmarke - Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke - Markenfähige Zeichen - Voraussetzung - Unterscheidungskraft - Beurteilung im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Eintragungsantrags sind
(Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 4)
2 Gemeinschaftsmarke - Definition und Erwerb der Gemeinschaftsmarke - Absolute Eintragungshindernisse - Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die zur Bezeichnung der Merkmale einer Ware dienen können - Wortverbindung "BABY-DRY"
(Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c)
3 Gemeinschaftsmarke - Beschwerdeverfahren - Beschwerde gegen eine Entscheidung des Prüfers, die der Beschwerdekammer vorgelegt wird - Funktionale Kontinuität zwischen diesen beiden Stellen - Verpflichtungen der Beschwerdekammer - Umfang
(Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 61 Absatz 2 und 62 Absatz 1)
4 Gemeinschaftsmarke - Beschwerdeverfahren - Klage beim Gemeinschaftsrichter - Befugnis des Gerichts - Entscheidung über Anträge, die vom Amt nicht in der Sache geprüft wurden - Ausschluß
5 Gemeinschaftsmarke - Beschwerdeverfahren - Klage beim Gemeinschaftsrichter - Befugnis des Gerichts - Anordnung an das Amt - Ausschluß
(Verordnung Nr. 40/94 des Rates, Artikel 63 Absatz 6)
Leitsätze
1 Aus Artikel 4 der Verordnung Nr. 40/94, wonach ein Zeichen, das sich graphisch darstellen lässt, eine Gemeinschaftsmarke sein kann, soweit es geeignet ist, Waren eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden, folgt, daß sich die Unterscheidungskraft eines Zeichens, dessen Eintragung begehrt wird, nur für die Waren oder Dienstleistungen beurteilen lässt, für die die Eintragung des Zeichens beantragt wurde.
2 Mit der Bestimmung in Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. 40/94 über die Gemeinschaftsmarke, daß "Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können", von der Eintragung ausgeschlossen sind, hat der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen wollen, daß diese Zeichen bereits ihrer Natur nach als ungeeignet zu gelten haben, die Waren eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden.
Die Wortverbindung "BABY-DRY", deren Eintragung für die Waren "Wegwerfwindeln aus Papier oder Zellulose" und "Stoffwindeln" begehrt wird, kann keine Gemeinschaftsmarke sein, da sie ausschließlich aus Wörtern besteht, die im Verkehr zur Bezeichnung der Bestimmung der Ware dienen könnten.
3 Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) wurde durch die Verordnung Nr. 40/94 geschaffen, um die Eintragung von Gemeinschaftsmarken vorzunehmen, die, da sie für das gesamte Gebiet der Mitgliedstaaten gelten, ein wichtiges Instrument zur Verwirklichung des Binnenmarktes sind. Auch die zum Amt gehörenden Beschwerdekammern tragen innerhalb der durch die Verordnung gesetzten Grenzen zum Einsatz dieses Instruments bei. Unter diesem Gesichtspunkt besteht eine funktionale Kontinuität zwischen dem für die Entscheidungen über die Eintragungsanträge zuständigen Prüfer und den Beschwerdekammern.
Aus Artikel 61 Absatz 2 und Artikel 62 Absatz 1 über die Prüfung der Beschwerde und die Entscheidung hierüber sowie aus der Systematik der Verordnung ergibt sich, daß die Beschwerdekammer, die für die Entscheidung über eine Beschwerde über die gleichen Befugnisse wie der Prüfer verfügt, sich nicht darauf beschränken darf, das Vorbringen des Beschwerdeführers nur deshalb zurückzuweisen, weil es nicht schon vor dem Prüfer dargelegt worden war. Daher muß die Beschwerdekammer nach der Prüfung der Beschwerde entweder in der Sache über diese Frage entscheiden oder die Angelegenheit an den Prüfer zurückverweisen.
4 Im Rahmen einer Klage gegen die Entscheidung einer Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle), mit der ein Antrag auf Eintragung einer Marke auf der Grundlage einer der in Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b, c oder d der Verordnung Nr. 40/94 genannten absoluten Eintragungshindernisse zurückgewiesen wurde, steht es dem Gericht nicht zu, über einen Antrag auf Anwendung von Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung, durch den nachgewiesen werden soll, daß eine Marke durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, zu entscheiden, wenn dieser Antrag vom Amt nicht in der Sache geprüft wurde.
5 Im Rahmen einer vor dem Gemeinschaftsrichter erhobenen Klage gegen die Entscheidung einer Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) hat das Harmonisierungsamt nach Artikel 63 Absatz 6 der Verordnung Nr. 40/94 die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofes ergeben. Das Gericht kann somit dem Amt keine Anordnungen erteilen.
Parteien
In der Rechtssache T-163/98
The Procter & Gamble Company, Gesellschaft nach dem Recht des Staates Ohio mit Sitz in Cincinnatti, Ohio (Vereinigte Staaten), Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Thierry van Innis, Brüssel, Zustellungsanschrift: Kanzlei der Rechtsanwältin Katia Manhaeve, 56-58, rue Charles Martel, Luxemburg,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle), vertreten durch Oreste Montalto, Direktor der Hauptabteilung Recht, und Fernando López de Rego, Leiter der Dienststelle Juristischer Dienst und Gerichtsverfahren derselben Hauptabteilung, als Bevollmächtigte, Zustellungsbevollmächtigter: Carlos Gómez de la Cruz, Juristischer Dienst der Kommission, Centre Wagner, Luxemburg-Kirchberg,
Beklagter,
betreffend eine Klage gegen die der Klägerin am 7. August 1998 zugestellte Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) vom 31. Juli 1998 (Sache R 35/1998-1)
erläßt
DAS GERICHT ERSTER INSTANZ DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN
(Zweite Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten A. Potocki sowie der Richter C. W. Bellamy und A. W. H. Meij,
Kanzler: H. Jung
aufgrund der am 6. Oktober 1998 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 23. Dezember 1998 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
aufgrund der prozeßleitenden Maßnahmen vom 25. Januar 1999 und vom 10. Februar 1999,
auf die mündliche Verhandlung vom 20. Mai 1999,
folgendes
Urteil
Entscheidungsgründe
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Die Klägerin reichte mit Schreiben vom 3. April 1996 die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (im folgenden: Amt) ein. Diese Anmeldung ging am 9. April 1996 beim Amt ein.
2 Die Eintragung wurde für die Wortverbindung Baby-dry beantragt.
3 Bei den Erzeugnissen, für die die Eintragung begehrt wurde, handelt es sich um "Wegwerfwindeln aus Papier oder Zellulose" und "Stoffwindeln", die zu den Klassen 16 und 25 im Sinne des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in ihrer revidierten und geänderten Fassung gehören.
4 Mit Entscheidung vom 29. Januar 1998 wies der Prüfer die Anmeldung gemäß Artikel 38 der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 3288/94 des Rates vom 22. Dezember 1994 zur Umsetzung der im Rahmen der Uruguay-Runde geschlossenen Übereinkünfte (ABl. L 349, S. 83) zurück.
5 Am 16. März 1998 legte die Klägerin gemäß Artikel 59 der Verordnung Nr. 40/94 beim Amt eine Beschwerde gegen die Entscheidung des Prüfers ein. Die Begründung der Beschwerde wurde am 28. Mai 1998 eingereicht.
6 Die Beschwerde wurde dem Prüfer zur Entscheidung über eine Abhilfe nach Artikel 60 der Verordnung Nr. 40/94 vorgelegt.
7 Am 29. Juni 1998 wurde sie der Beschwerdekammer vorgelegt.
8 Durch Entscheidung vom 31. Juli 1998 (im folgenden: angefochtene Entscheidung) wurde die Beschwerde zurückgewiesen. Die Beschwerdekammer gelangte im wesentlichen zu dem Ergebnis, daß das Zeichen wegen Vorliegens der Eintragungshindernisse des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b und c der Verordnung Nr. 40/94 von der Eintragung ausgeschlossen sei. Außerdem wies sie das Vorbringen der Klägerin zu Artikel 7 Absatz 2 dieser Verordnung als unzulässig zurück.
Anträge der Parteien
9 Die Klägerin beantragt,
- die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie zu dem Ergebnis gelangt, daß die Marke die Voraussetzungen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b und c der Verordnung Nr. 40/94 nicht erfuellt;
- anzuordnen, daß das Amt für die beantragte Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke einen Anmeldetag zuerkennt;
- hilfsweise, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie das auf Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 gestützte Vorbringen der Klägerin für unzulässig erklärt;
- es ihr zu erlauben, nachzuweisen, daß die Wortverbindung Baby-dry durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat;
- zumindest die Sache an die Beschwerdekammer zurückzuverweisen, damit diese hierüber entscheidet;
- der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.
10 Das Amt beantragt,
- die Hauptanträge abzuweisen;
- über den Hilfsantrag auf Zurückverweisung der Sache an die Beschwerdekammer, damit diese die Frage prüft, ob die Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, zu entscheiden;
- den Hilfsantrag abzuweisen, der Klägerin zu erlauben, vor dem Gericht nachzuweisen, daß die Marke durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat;
- der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
11 Das Gericht nimmt zur Kenntnis, daß die Klägerin im Rahmen der prozeßleitenden Maßnahmen vom 25. Januar 1999 erklärt hat, sie nehme ihren Antrag zurück, anzuordnen, daß das Amt für die von ihr beantragte Anmeldung der Gemeinschaftsmarke einen Anmeldetag zuerkennt. Sie beantragt nunmehr, anzuordnen, daß das Amt die Anmeldung der Gemeinschaftsmarke gemäß Artikel 40 der Verordnung Nr. 40/94 veröffentlicht.
Zu den Aufhebungsanträgen
12 Die Klägerin macht in erster Linie geltend, die Beschwerdekammer habe die Bestimmungen des Artikels 7 Absatz 1 Buchstaben b und c der Verordnung Nr. 40/94 verkannt. Wegen des engen Zusammenhangs zwischen den zur Stützung dieser beiden Aufhebungsgründe vorgetragenen Argumenten sind diese zusammen zu prüfen. Hilfsweise macht die Klägerin einen Verstoß gegen Artikel 62 der Verordnung Nr. 40/94 geltend.
Zu dem in erster Linie geltend gemachten Verstoß gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c der Verordnung Nr. 40/94
Vorbringen der Parteien 13 Das Vorbringen der Klägerin umfaßt folgende Punkte.
14 Das bestimmende Merkmal einer Marke sei deren Fähigkeit, die Erzeugnisse eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden. Im Stadium der Prüfung der Gültigkeit einer Marke komme es mithin nur darauf an, ob das betreffende Zeichen geeignet sei, als Angabe dafür wahrgenommen zu werden, daß die Ware von einem bestimmten Unternehmen stamme.
15 Die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens dürfe nicht abstrakt erfolgen, sondern hierbei müsse das Zeichen zu einer bestimmten Ware oder Dienstleistung in Beziehung gesetzt werden.
16 Der Ausschluß beschreibender Zeichen von der Eintragung könne nicht mit der Notwendigkeit begründet werden, das Recht der Wettbewerber zu schützen, diese Zeichen als Hinweis auf ihre Erzeugnisse zu verwenden. Aus Artikel 12 der Verordnung Nr. 40/94 ergebe sich nämlich, daß der Inhaber einer Marke hinsichtlich des Zeichens, aus dem diese bestehe, keine Monopolstellung innehabe. Auch könne die Gültigkeit einer Marke nicht vom Umfang der Rechte abhängen, die dem Inhaber in bezug auf diese Marke dann zustuenden, wenn diese eingetragen wäre.
17 Eine Marke könne als rechtmäßig angesehen werden, wenn das oder die Zeichen, aus dem oder denen sie bestehe, nicht ausschließlich beschreibend seien. Dabei sei das Zeichen als Ganzes und nicht unter Zerlegung in seine einzelnen Bestandteile zu prüfen. Ein Zeichen habe dann ausschließlich beschreibenden Charakter, wenn es nicht anders denn als Beschreibung der Ware oder einer ihrer Eigenschaften verstanden werden könne. Dagegen lasse sich ein zwar in hohem Maße aber nicht ausschließlich beschreibendes Zeichen leicht merken und sei daher geeignet, eine einprägsame Marke für das Publikum darzustellen.
18 Im vorliegenden Fall werde das beteiligte Publikum unbestreitbar in der Marke Baby-dry neben deren Funktion, ein Merkmal der Ware zu benennen oder zu beschreiben, auch ihre Funktion erkennen, darauf hinzuweisen, daß die betreffende Ware von einem bestimmten Unternehmen stamme.
19 Das Amt macht geltend, die Wortverbindung Baby-dry sei nur die direkte und notwendige Angabe der Wirkung, die von Windeln erwartet werde. Daher sei dieses Zeichen in Anbetracht der in Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 aufgeführten absoluten Eintragungshindernisse nicht eintragungsfähig.
Würdigung durch das Gericht
20 Nach Artikel 4 der Verordnung Nr. 40/94 kann ein Zeichen, das sich graphisch darstellen läßt, eine Gemeinschaftsmarke sein, soweit es geeignet ist, Waren eines Unternehmens von denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden.
21 Daraus folgt insbesondere, daß sich die Unterscheidungskraft nur für die Waren oder Dienstleistungen beurteilen läßt, für die die Eintragung des Zeichens beantragt wurde.
22 Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. 40/94 sind "Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können", von der Eintragung ausgeschlossen.
23 Nach dem Willen des Gesetzgebers gelten diese Zeichen somit bereits ihrer Natur nach als ungeeignet, die Waren eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden.
24 Des weiteren finden nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 die Bestimmungen des Absatzes 1 "auch dann Anwendung, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen".
25 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer festgestellt, daß Windeln in Wörterbüchern unter Bezugnahme auf ihre Absorptionsfunktion definiert würden. Die wesentliche Bestimmung dieser Waren bestehe in der Absorptionsfunktion, die bezwecke, Säuglinge und Kleinkinder trocken zu halten (in der Verfahrenssprache vor dem Amt: "to keep babies dry"). Weder die Definition der fraglichen Waren noch ihre Bestimmung ist von der Klägerin bezweifelt worden.
26 Wie sich aus Randnummer 17 der angefochtenen Entscheidung ergibt, informiert somit die Wortverbindung Baby-dry als Ganzes die Verbraucher unmittelbar über die Bestimmung der Waren.
27 Die Wortverbindung Baby-dry ist auch nicht mit einem zusätzlichen Bestandteil versehen, der dem Zeichen insgesamt die Fähigkeit verleihen könnte, die Waren der Klägerin von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
28 Zu Recht ist daher die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis gelangt, daß das Zeichen ausschließlich aus Wörtern bestehe, die im Verkehr zur Bezeichnung der Bestimmung der Ware dienen könnten, und hat bestätigt, daß die Wortverbindung Baby-dry nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. 40/94 keine Gemeinschaftsmarke sein könne.
29 Wie sich aus Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 ergibt, ist das Zeichen schon dann nicht als Gemeinschaftsmarke eintragungsfähig, wenn eines der aufgezählten absoluten Eintragungshindernisse vorliegt.
Zu dem hilfsweise geltend gemachten Verstoß gegen Artikel 62 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94
Vorbringen der Parteien
30 Nach Ansicht der Klägerin war die Beschwerdekammer verpflichtet, auf ihr gesamtes Vorbringen in der Beschwerdeschrift einschließlich desjenigen einzugehen, das dem Prüfer nicht vorgelegen habe. Die Beschwerdekammer habe daher ihr Beweisangebot für die Behauptung, daß die Wortverbindung Baby-dry gemäß Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft für die fraglichen Waren erlangt habe, nicht für unzulässig erklären dürfen.
31 Das Amt vertritt die Auffassung, entgegen dem, was in der angefochtenen Entscheidung entschieden und in späteren Entscheidungen bestimmter Beschwerdekammern bestätigt worden sei, dürften die Beschwerdekammern grundsätzlich nicht die Prüfung von Gesichtspunkten ablehnen, die dem Prüfer gegenüber im Rahmen der Beurteilung des Vorliegens absoluter Eintragungshindernisse nicht vorgetragen worden seien. Im vorliegenden Fall habe sich die Klägerin jedoch in ihrem an die Beschwerdekammer gerichteten Schriftsatz darauf beschränkt, ein Beweisangebot zu formulieren.
Würdigung durch das Gericht
32 Nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 findet Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c dieser Verordnung "keine Anwendung, wenn die Marke für die Waren ..., für die die Eintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat".
33 Im vorliegenden Fall hat sich die Klägerin im Verfahren vor dem Prüfer unstreitig zu keiner Zeit auf diese Bestimmung berufen. Der Prüfer hat in seiner Entscheidung die Ansicht vertreten, die Wortverbindung Baby-dry könne angesichts des Verbotes in Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c der Verordnung Nr. 40/94 nicht eingetragen werden.
34 In ihrem Schriftsatz zur Begründung der gegen die Entscheidung des Prüfers eingelegten Beschwerde hat die Klägerin die Schlußfolgerung des Prüfers beanstandet. Hilfsweise hat sie am Ende ihres Schriftsatzes ausgeführt: "[Wir] würden ... dem Amt gern Beweismittel für die Erlangung der Unterscheidungskraft infolge Benutzung vorlegen, da unsere Baby-dry-Windeln seit 1993 in ganz Europa verkauft und intensiv beworben werden".
35 Die Beschwerdekammer hat in Randnummer 22 der angefochtenen Entscheidung eine Berücksichtigung dieses Arguments abgelehnt, weil die Klägerin es gegenüber dem Prüfer nicht vorgetragen habe. Eine Entscheidung könne nicht deshalb beanstandet werden, weil sie nicht zu einem nicht geltend gemachten Vorbringen Stellung genommen habe. Hierdurch werde das Recht der Klägerin nicht berührt, erneut die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke einzureichen und den Nachweis der Erlangung der Unterscheidungskraft infolge Benutzung dann zu erbringen.
36 Das Gericht stellt fest, daß das Amt durch die Verordnung Nr. 40/94 geschaffen wurde, um die Eintragung von Gemeinschaftsmarken unter den in dieser Verordnung vorgesehenen Voraussetzungen vorzunehmen. Wie sich aus der ersten Begründungserwägung der Verordnung ergibt, ist die für das gesamte Gebiet der Mitgliedstaaten gültige Gemeinschaftsmarke ein wichtiges Instrument zur Verwirklichung des Binnenmarktes.
37 Auch die zum Amt gehörenden Beschwerdekammern tragen innerhalb der durch die Verordnung gesetzten Grenzen zum Einsatz dieses Instruments bei.
38 Unter diesem Gesichtspunkt besteht eine funktionale Kontinuität zwischen dem Prüfer und den Beschwerdekammern.
39 Für diese Beurteilung spricht auch der enge Zusammenhang zwischen deren jeweiliger Tätigkeit, wie sie in den Vorschriften über die Einlegung und die Vorprüfung der Beschwerde festgelegt ist. So legt ein Anmelder, der die Entscheidung des Prüfers anfechten will, zunächst "beim Amt" Beschwerde ein (Artikel 59 der Verordnung Nr. 40/94). Diese Beschwerde wird sodann dem Prüfer zur Entscheidung über eine "Abhilfe" vorgelegt (Artikel 60 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94). Wird ihr nicht innerhalb eines Monats abgeholfen, so wird die Beschwerde schließlich unverzüglich und ohne weiteres der Beschwerdekammer vorgelegt (Artikel 60 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94).
40 Das Verfahren vor den Beschwerdekammern ist in zwei unterschiedliche Phasen - Prüfung und Entscheidung - gegliedert.
41 Artikel 61 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 bestimmt: "Bei der Prüfung der Beschwerde fordert die Beschwerdekammer die Beteiligten so oft wie erforderlich auf, innerhalb einer von ihr zu bestimmenden Frist eine Stellungnahme zu ihren Bescheiden ... einzureichen."
42 In Artikel 62 Absatz 1 der Verordnung Nr. 40/94 heißt es: "Nach der Prüfung, ob die Beschwerde begründet ist, entscheidet die Beschwerdekammer über die Beschwerde." Nach demselben Absatz entscheidet die Beschwerdekammer in der Weise über die Beschwerde, daß sie entweder im Rahmen der Zuständigkeit der Dienststelle tätig wird, die die angefochtene Entscheidung erlassen hat, oder die Angelegenheit zur weiteren Entscheidung an diese Dienststelle zurückverweist.
43 Aus diesen Bestimmungen und der Systematik der Verordnung Nr. 40/94 ergibt sich, daß die Beschwerdekammer, die für die Entscheidung über eine Beschwerde über die gleichen Befugnisse wie der Prüfer verfügt, sich nicht darauf beschränken durfte, das auf Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 gestützte Vorbringen der Klägerin nur deshalb zurückzuweisen, weil es nicht schon vor dem Prüfer dargelegt worden war. Nach der Prüfung der Beschwerde hätte die Beschwerdekammer entweder in der Sache über diese Frage entscheiden oder die Angelegenheit an den Prüfer zurückverweisen müssen.
44 Das schließt es keineswegs aus, daß die Beschwerdekammer nach Artikel 74 Absatz 2 der Verordnung Nr. 40/94 Tatsachen und Beweismittel, die die Beteiligten vor ihr verspätet vorgebracht haben, unberücksichtigt lassen kann. Der vorliegende Fall liegt jedoch anders. Zum einen hat nämlich die Klägerin am Ende ihres Schriftsatzes zur Begründung der Beschwerde deutlich gemacht, daß sie sich auf Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 berufen wollte; zum anderen ist ihr für die Vorlage der von ihr angebotenen Beweismittel keine Frist gesetzt worden.
45 Nach alledem hat die Beschwerdekammer folglich dadurch, daß sie das auf Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 gestützte Vorbringen der Klägerin für unzulässig erklärt hat, gegen Artikel 62 dieser Verordnung verstoßen.
Zu den übrigen Anträgen
Zum Antrag der Klägerin, ihr zu erlauben, vor dem Gericht nachzuweisen, daß die Wortverbindung Baby-dry durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat
46 Die Klägerin hat zu diesem Antrag nicht substantiiert vorgetragen.
47 Das Amt hat geltend gemacht, das Gericht könne diesem Antrag nicht stattgeben, da diese Frage vom Amt nicht zum Gegenstand einer Sacherörterung gemacht worden sei.
48 Es steht fest, daß im vorliegenden Fall die Frage der Anwendung von Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 vom Amt nicht geprüft worden ist.
49 Nach Artikel 63 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 kann das Gericht "die angefochtene Entscheidung aufheben oder abändern".
50 Diese Bestimmung ist auszulegen unter Berücksichtigung von Artikel 63 Absatz 2, wonach "[d]ie Klage ... zulässig [ist] wegen Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher Formvorschriften, Verletzung des Vertrages, dieser Verordnung oder einer bei ihrer Durchführung anzuwendenden Rechtsnorm oder wegen Ermessensmißbrauchs", und im Rahmen der Artikel 172 (jetzt Artikel 229 EG) und 173 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 230 EG).
51 Somit steht es dem Gericht nicht zu, über einen Antrag auf Anwendung von Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 zu entscheiden, den das Amt nicht in der Sache geprüft hat.
Zum Antrag, anzuordnen, daß das Amt die Markenanmeldung gemäß Artikel 40 der Verordnung Nr. 40/94 veröffentlicht
52 Nach Artikel 44 Absatz 1 der Verfahrensordnung des Gerichts muß die Klageschrift u. a. die Anträge des Klägers enthalten. Der vorliegende Antrag ist nicht in der Klageschrift, sondern in der Antwort der Klägerin auf eine prozeßleitende Maßnahme gestellt worden. Er ist daher als unzulässig zurückzuweisen.
53 Außerdem hat nach Artikel 63 Absatz 6 der Verordnung Nr. 40/94 das Amt die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofes ergeben. Das Gericht kann somit dem Amt keine Anordnungen erteilen. Dieses hat die Konsequenzen aus dem Tenor und den Gründen des vorliegenden Urteils zu ziehen. Der vorliegende Antrag ist somit auch aus diesem Grund unzulässig.
Ergebnis
54 Aus den Randnummern 32 bis 45 dieses Urteils ergibt sich, daß die angefochtene Entscheidung aufzuheben ist, da es die Beschwerdekammer zu Unrecht abgelehnt hat, das auf Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung Nr. 40/94 gestützte Vorbringen der Klägerin zu prüfen. Das Amt hat, wie bereits hervorgehoben worden ist, die sich aus diesem Urteil ergebenden Maßnahmen zu ergreifen.
Kostenentscheidung
Kosten
55 Nach Artikel 87 § 3 der Verfahrensordnung kann das Gericht beschließen, daß jede Partei ihre eigenen Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Im vorliegenden Fall hat demgemäß jede Partei ihre eigenen Kosten zu tragen.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DAS GERICHT
(Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) vom 31. Juli 1998 (Sache R 35/1998-1) wird aufgehoben.
2. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.
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