Generaladvokatens förslag till avgörande
1 I förevarande mål har Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) sökt vägledning av domstolen beträffande den rätta tulltaxeklassificeringen av en produkt, betecknad "skimmed milk cheese" (skummjölksost) i exportörens faktura, som erhållits genom att skummjölk har försatts med löpe och som är avsedd att användas vid framställningen av dietprodukter. Importören Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Ld.a gör gällande att denna produkt skall klassificeras enligt undernummer 3501 10 90 (kasein, kaseinater och andra kaseinderivat; kaseinlim: - - kasein: - - Annat). De portugisiska tullmyndigheterna anser att produkten skall klassificeras enligt undernummer 0406 90 11 (ost och ostmassa: - - Annan ost: - - För bearbetning).
Relevant lagstiftning
2 Inom gemenskapen klassificeras varor för tulltaxe- och statistikändamål enligt Kombinerade nomenklaturen,(1) som baseras på det globala Harmoniserade systemet.(2) Kombinerade nomenklaturen utgör bilaga 1 till rådets förordning (EEG) nr 2658/87.(3) Varje rubrik i Kombinerade nomenklaturen innehåller åtta siffror, nämligen Harmoniserade systemets rubrik och två ytterligare siffror.(4)
3 Kapitel 4 i Kombinerade nomenklaturen har rubriken "Mejeriprodukter; fågelägg; naturlig honung; ätbara produkter av animaliskt ursprung, inte nämnda eller inbegripna någon annanstans". Nummer 0406 avser "Ost och ostmassa". Detta nummer innehåller följande:
"0406 90 - Annan ost: 0406 90 11 - - För bearbetning". 4 I anmärkningarna till kapitel 4 anges följande:
"2. Produkter som erhållits genom koncentrering av vassle och som är försatta med mjölk eller mjölkfett skall klassificeras som ost enligt nr 0406, under förutsättning att de
a) har en halt av mjölkfett av minst 5 viktprocent beräknat på torrsubstansen,
b) har en torrsubstanshalt av minst 70 viktprocent men högst 85 viktprocent,
c) är gjutna eller kan gjutas i formar."
5 Kapitel 35 i Kombinerade nomenklaturen har rubriken: "Äggviteämnen, stärkelse, lim, enzymer". Nummer 3501 avser "Kasein, kaseinater och andra kaseinderivat; kaseinlim". Detta nummer innehåller:
"3501 10 - Kasein: 3501 10 90 - - Annat".
6 I förordning nr 2658/87 föreskrivs att kommissionen skall bistås av en nomenklaturkommitté för tulltaxe- och statistikändamål. Kommissionen, som följer ett föreskrivet förfarande vilket omfattar kommittén, får anta förklarande anmärkningar.(5) I Europeiska gemenskapernas förklarande anmärkningar till Kombinerade nomenklaturen föreskrivs i den version som var tillämplig vid den aktuella tidpunkten följande:(6)
"3501 Kasein, kaseinater och andra kaseinderivat; kaseinlim
3501 10 10 Kasein till
3501 10 90 Dessa undernummer omfattar kasein av de typer som nämns i de förklarande anmärkningarna till HS(7), nr 3501, A 1. Dessa typer av kasein klassificeras enligt dessa undernummer - oavsett vilken ystningsmetod som använts för att framställa dem - förutsatt att deras vattenhalt är högst 15 viktprocent. I annat fall klassificeras de enligt nr 0406."
7 Anmärkningarna till Harmoniserade systemet har utfärdats av Tullsamarbetsrådet (numera Världstullorganisationen) "för tolkning av Harmoniserade systemet".(8) De förklarande anmärkningarna till nummer 3501, A 1, innehöll inte, i den version som var tillämplig vid den aktuella tidpunkten,(9) någon relevant anmärkning beträffande den fråga som är föremål för domstolens prövning i detta mål. Däremot anges i den andra upplagan av anmärkningarna(10) beträffande samma nummer följande:
"Kasein är huvudbeståndsdelen av proteinerna i mjölk. Det erhålls från skummjölk genom utfällning (ystning), i allmänhet med syror eller löpe. Numret omfattar olika typer av kasein, vilka egenskaper varierar beroende på vilken ystningsmetod som har använts, t.ex. syrakasein, kaseinogen och löpkasein (parakasein).
Kasein är vanligen ett gulvitt, kornigt pulver som är lösligt i alkalier men inte i vatten. Det används huvudsakligen för att beredning av lim, målningsfärger och kallvattenfärger för ytbehandling av papper samt för framställning av kaseinplaster (härdat kasein), konstfibrer, näringspreparat- och farmeceutiska produkter."
Bakgrund
8 I mars år 1989 importerade Fábrica de Queijo Eru Portuguesa Ld.a (nedan kallat Eru Portuguesa) från Danmark till Portugal 1 863 kartonger av en vara som i exportörens faktura betecknades "Icelandic skimmed milk cheese" (isländsk skummjölksost) enligt undernummer 3501 10 90. Det verkar ostridigt att varan har följande sammansättning: 54 procent vatten, 0,9 procent fett, 5,7 procent fosfor, 2 procent salt samt kasein.(11) Enligt Eru Portuguesa produceras den genom att löpe tillsätts i skummjölken och det resterande koagulerade kaseinet pressas i formar till fuktiga kaseinflingor. Den är endast löslig i en alkalisk miljö, inte i vatten, och den är avsedd att användas vid tillverkning av dietprodukter.(12) Vid den muntliga förhandlingen uppgav Eru Portuguesa mer uttryckligen att produkten, om den var av god kvalitet, var avsedd att bearbetas till ost.
9 I februari år 1991 klassificerade Tribunal Técnico Aduaneiro de Segunda Instância denna vara enligt undernummer 0406 90 11, vilket bekräftade den klassificering som tidigare hade skett av den förste kontrollanten, tillsynskontrollanten och av kommittén för tillsynskontrollanterna samt genom domen av Tribunal Técnico Aduaneiro de Primeira Instância (ett organ för tvister avseende tulltekniska frågor som beslutar i andra instans). Eru Portuguesa överklagade utan framgång till Tribunal Tributário de Segunda Instância (skattedomstol som dömer i andra instans) och därefter till Supremo Tribunal Administrativo.
10 Supremo Tribunal Administrativo gjorde bedömningen att det fanns en motsättning mellan anmärkningarna till Kapitel 4, i vilka, enligt domstolen, anges att "en torrsubstanshalt av minst 70 procent, men högst 85 procent", krävs för att en klassificering enligt nummer 0406 skall kunna ske, och de förklarande anmärkningarna till Kombinerade nomenklaturen, i vilka anges att kasein som innehåller mer än 15 viktprocent vatten omfattas av nummer 0406. Dessutom understiger fetthalten i produkten i fråga (en procent), den minimihalt (5 procent) som krävs enligt nummer 0406, och torrsubstanshalten (som efter avdrag inte överstiger 46 procent) uppnår inte den minimihalt om 70 procent som krävs enligt nummer 0406. Denna domstol vilandeförklarade således målet och beslöt att hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen:
"1) Strider de förklarande anmärkningarna till Europeiska gemenskapernas Kombinerade nomenklatur mot kommissionens förordning (EEG) nr 3174/88, genom att det i de förstnämnda sägs att nr 0406 (ost och ostmassa) omfattar kasein med en vattenhalt av mer än 15 viktprocent medan det i nämnda förordning föreskrivs (kapitel 4) att kasein skall klassificeras enligt tulltaxenummer 0406 som ost, om produkten
a) har en fetthalt av minst 5 procent,
b) har en torrsubstanshalt av minst 70 procent men högst 85 procent,
c) är gjuten eller kan gjutas i formar?
2) Skall de importerade varorna (som hade följande sammansättning: 54 procent vatten, 0,9 procent fett, 5,7 procent fosfor, 2 procent salt samt kasein) med hänsyn till kommissionens förordning (EEG) nr 3174/88 klassificeras enligt tulltaxenummer 3501 10 90 0 00 000 som kasein - annat - , eller enligt tulltaxenummer 0406 90 11 01 0 000 som annan ost?".(13)
Parternas inställning
11 Skriftliga och muntliga yttranden har getts in av Eru Portuguesa, kommissionen och den portugisiska regeringen.
12 Eru Portuguesas och kommissionens skriftliga yttranden tar huvudsakligen sikte på den uppenbara motsättningen mellan de förklarande anmärkningarna rörande undernummer 3501 10 10 - 3501 10 90 och anmärkningarna till kapitlet rörande nummer 0406. Eftersom produkten har en vattenhalt om 54 procent, kan den inte klassificeras enligt undernummer 3501 10 90 utan att strida mot dessa förklarande anmärkningar. Eftersom produkten har en fetthalt om 0,9 procent kan den inte heller vara klassificerad enligt nummer 0406 utan att strida mot anmärkningarna till kapitlet.
13 Eru Portuguesa har dragit slutsatsen att de förklarande anmärkningarna inte medger att produkten klassificeras enligt nummer 0406. Anmärkningarna till kapitlet innehåller inget relevant undantag och de förklarande anmärkningarna har inte spridits på ett riktigt sätt under år 1989, eftersom de inte har offentliggjorts genom ett officiellt meddelande eller i en officiell tidning. Eru Portuguesa har i andra hand gjort gällande att om produkten inte kan klassificeras enligt nummer 0406, på grund av att den inte uppfyller de tre villkor som uppställs i anmärkningarna till kapitlet, skall den klassificeras enligt nummer 0410: "ätbara produkter av animaliskt ursprung, [som] inte [är] nämnda eller inbegripna någon annanstans".
14 Kommissionen har å sin sida dragit slutsatsen att anmärkningarna till nummer 0406 skall ges företräde före de förklarande anmärkningarna till nummer 3501, eftersom de förstnämnda anmärkningarna, men inte de sistnämnda, är rättsligt bindande. Produkten skall därför klassificeras enligt undernummer 3501 10 90.
15 Republiken Portugal har emellertid gjort gällande att de tre villkor som anges i anmärkningarna till kapitlet rörande nummer 0406 endast är tillämpliga på produkter som erhållits genom koncentrering av vassle och som är försatta med mjölk eller mjölkfett. Republiken Portugal har gjort gällande att produkten i fråga inte erhölls på detta sätt. Den behöver således inte uppfylla de tre villkor som anges i anmärkningarna till kapitlet för att bli klassificerad enligt nummer 0406. Eftersom produkten innehåller mer än 15 viktprocent vatten, skall den således, enligt de förklarande anmärkningarna till kapitel 35, klassificeras enligt nummer 0406.
16 Republiken Portugal har bifogat brevet av den 27 april 1989, i vilket Eru Portuguesa ifrågasatte den ursprungliga klassificeringen av produkten, till sitt yttrande. Den har uppgett i detta brev att produkten erhölls av skummjölk som försatts med löpe. Eftersom de råvaror från vilka produkten framställdes verkar vara av avgörande betydelse för att bestämma dess rätta tullklassificering, har domstolen ställt en skriftlig fråga till Eru Portuguesa och Republiken Portugal och begärt att de skall ange om detta påstående är riktigt. De två parterna har bekräftat att produkten faktiskt erhölls av skummjölk.
17 Vid den muntliga förhandlingen upprepade Republiken Portugal vad den tidigare anfört i sitt skriftliga yttrande. Både Eru Portuguesa och kommissionen framförde däremot andra uppfattningar som skiljde sig från vad de anfört i sina skriftliga yttranden.
18 Kommissionen godtog att anmärkningarna till kapitel 4 inte skulle beaktas. Den framförde emellertid ett helt nytt argument och gjorde gällande att då fosforhalten i produkten - vilken uppgick till 5,7 procent - var för hög för att kunna utgöra ost, kunde produkten inte under några omständigheter klassificeras enligt nummer 0406. Inte heller utgjorde den ett kasein, eftersom den på grund av en vattenhalt om 54 procent översteg den maximala fukthalt om 10 procent som fastställts för kasein genom direktiv 83/417/EEG.(14) Enligt kommissionen skall produkten klassificeras enligt undernummer 2106 90 99, " Livsmedelsberedningar, inte nämnda eller inbegripna någon annanstans: Annat: - Annat". Det resterande nummer som Eru Portuguesa i andra hand har gjort gällande i sitt skriftliga yttrande är, enligt kommissionen, inte tillämpligt, eftersom det avser sköldpaddsägg och liknande produkter.
19 Eru Portuguesa har vid den muntliga förhandlingen även medgett att anmärkningarna till kapitel 4 inte är relevanta i detta mål, eftersom produkten inte har erhållits genom koncentration av vassle, och det verkade godta det nya argument som kommissionen framfört, att halten av fosfor i produkten var för hög för att kunna klassificeras som ost. Det har tillagt att det inte har företetts någon laboratorieanalys för att vederlägga produktens sammansättning och dragit slutsatsen att då den sammansättning av produkten som var känd inte var tillräcklig för att kunna identifiera produktens natur, var det inte möjligt att fastställa den rätta klassificeringen av produkten i Kombinerade nomenklaturen. Den klassificering av produkten som importören gjort enligt nummer 3501 skulle således kvarstå.
Bedömning
20 Mot bakgrund av svaren på de frågor som domstolen ställde, behöver den första fråga som den nationella domstolen hänskjutit inte längre besvaras för att beslut skall kunna fattas i den huvudsakliga tvisten. Jag övergår därför till den andra fråga som har hänskjutits domstolen, nämligen den riktiga tullklassificeringen av produkten i fråga eller, i korthet, om produkten skall klassificeras som kasein eller ost avsedd för bearbetning?
21 Kombinerade nomenklaturen och Harmoniserade systemet föregås av sex allmänna bestämmelser. I den första bestämmelsen föreskrivs att "[k]lassificeringen skall bestämmas med ledning av lydelsen av tulltaxenumren ..., av anmärkningarna till avdelningarna eller kapitlen och, om inte annat föreskrivs i tulltaxenumren eller i anmärkningarna, med ledning av följande bestämmelser". Ingen av dessa bestämmelser verkar emellertid vara relevanta för prövningen av detta mål.
22 Domstolen har dessutom fastställt att av hänsyn till rättssäkerheten och i syfte att underlätta kontroll skall det avgörande kriteriet för klassificering av varor i allmänhet vara deras objektiva kännetecken och egenskaper, såsom de definieras i rubriken till Kombinerade nomenklaturen och i anmärkningarna till avdelningarna eller i kapitlen. Likaså utgör både anmärkningarna till kapitlen och de förklarande anmärkningarna viktiga medel för att säkerställa en enhetlig tillämpning av tulltaxan och skall således betraktas som ett användbart hjälpmedel för tolkningen av denna.(15) Sådana förklarande anmärkningar omfattar både anmärkningarna till Kombinerade nomenklaturen, som har utarbetats av kommissionen, och till Harmoniserade systemet, som Tullsamarbetsrådet har utarbetat. Även om de förklarande anmärkningarna är en viktig hjälp vid tolkningen av räckvidden för de olika tullrubrikerna är de inte bindande, vilket medför att det i förekommande fall är nödvändigt att undersöka om deras lydelse är förenlig med de faktiska bestämmelserna i Gemensamma tulltaxan och inte ändrar bestämmelsernas räckvidd.(16) Domstolen har även konstaterat att de förklarande anmärkningar som har utarbetats av Tullsamarbetsrådet i brist på särskilda gemenskapsrättsliga bestämmelser utgör en autentisk tolkningskälla för rubrikerna i Gemensamma tulltaxan.(17) Denna princip framgår av förordet till de förklarande anmärkningar som är i fråga i detta mål. I detta anges följande:
"Även om de förklarande anmärkningarna i KN (FAKN) kan hänvisa till de förklarande anmärkningarna i HS (HSENs), ersätter de inte de senare utan skall betraktas som komplement till dem och användas tillsammans med dem."
23 I detta mål ger rubrikerna till tullnumren ingen relevant information och det finns inga relevanta anmärkningar i avdelningen eller i kapitlet. Det finns dock en förklarande anmärkning i kapitel 35 som uttryckligen anger att kasein som innehåller mer än 15 procent vatten skall klassificeras enligt nummer 0406. Frågan är således om det finns något skäl att inte tillämpa denna anmärkning.
24 Det framgår av domstolens rättspraxis att anmärkningen inte kan tillämpas om innehållet i denna inte överensstämmer med bestämmelserna i Kombinerade nomenklaturen eller om den ändrar bestämmelsernas räckvidd i Kombinerade nomenklaturen. Det är således nödvändigt att undersöka omfattningen av dels "kasein" enligt nummer 3501, dels "ost" enligt nummer 0406.
25 Den omständigheten att dessa termer inte är definierade i Kombinerade nomenklaturen gör att det kan antas att dessa varor är tillräckligt specificerade enbart genom sina beteckningar och särskilt genom sina objektiva kännetecken och egenskaper.(18)
26 Den huvudsakliga definitionen av "ost" i New Shorter Oxford English Dictionary(19) är "ostmassa av mjölk (koagulerad med tillsatts av löpe)(20) som skilts från vasslen och pressats till en fast massa".(21) Ost har framställts genom att ysta mjölk sedan urminnes tider. I Odysséen av Homeros går det att läsa att cyklopen Polyfemos "... satte sig sedan att mjölka båd' får och bräkande getter, allt efter ordning och skick, och släppte de små till att dia. Därpå lät hälften han löpna till ost av mjölken den vita, samlade osten och lade den ner i flätade korgar ..."(22) i sin grotta där Odysseus och hans män fann den. Vi vet inte vilket koaguleringsmedel Polyfemos använde, men användningen av löpe under romartiden har dokumenterats av Columella i Rei Rusticae (Om jordbruket kring år 65 efter Kristus), som skrev att mjölk "skall ystas med löpe som erhållits från ett lamm eller en killing, men den kan också framställas genom blomman från vildtisteln eller från fröna från vildsaffran, liksom genom saven från ett fikonträd om man gör en skåra i barken när den fortfarande är grön".(23)
27 Kasein definieras i New Shorter Oxford English Dictionary som "det huvudsakliga proteinet i mjölk, särskilt i koagulerad form som i till exempel ost".
28 Det är således klart att produkten i fråga i detta mål inte kan klassificeras som kasein enbart av skälet att den erhålls genom att skummjölk koagulerar genom löpe. Om löpe tillsätts i mjölk "kommer kaseinet i proteinerna att koagulera och krympa, vilket binder fettkulorna och utesluter vasslen ... . Så fort ostmassan har bildats bearbetas den på ett eller annat sätt för att framställa de speciella kännetecknen för olika ostsorter".(24) Om produkten skall klassificeras som kasein, vilket Eru Portuguesa har gjort gällande, enbart på grund av att den är framställd genom en sådan process, blir inte räckvidden för nummer 0406 stort. Det stora flertalet av de ostar som upptagits under detta nummer tillverkas nämligen på detta sätt.
29 Det måste således finnas andra objektiva kännetecken och egenskaper för kasein, förutom den omständigheten att det framställs genom att mjölk koaguleras.
30 I de ovannämnda förklarande anmärkningarna till Harmoniserande systemet(25) bekräftas framställningsmetoden för kasein och det anges att kasein vanligen uppträder i form av ett grynigt pulver som är olösligt i vatten. Eru Portuguesa påpekade i sitt ursprungliga brev för de portugisiska myndigheterna(26) att produkten i fråga uppträder i form av flingor, snarare på grund av att den har blivit pressad än dehydratiserad. Den gjorde även gällande att produkten var olöslig i vatten. Såsom Republiken Portugal har påpekat vid den muntliga förhandlingen framgår det att en sådan produkt till 54 procent utgörs av vatten.(27) Hur som helst innebär, enligt min mening, den enda omständigheten - om så är fallet - att produkten är olöslig i vatten inte att den inte kan utgöra ost, eftersom de flesta ostar inte heller är lösliga i vatten.
31 Rådet har medgett att "kännetecknen för dels kasein samt kaseinater, dels ost är likartade" i den omfångsrika(28) gemenskapslagstiftningen om beviljande av stöd för skummjölk som förädlas till kasein eller kaseinater.(29) I den grundförordning som var i kraft vid den aktuella tidpunkten(30) definierades "kasein" som "den tvättade och torkade och i vatten olösliga produkt som erhålls från skummjölk genom koagulering (t.ex. med användning av syror eller löpe) eller från råkasein".(31) Förordning (EEG) nr 756/70,(32) det vill säga den förordning som innebar genomförande den grundförordning som var tillämplig vid den tidpunkt när produkten i fråga importerades, uppställer vissa villkor beträffande sammansättningen av det kasein som skall användas, nämligen till exempel en maximal fukthalt om 12 procent för kaseinlöpe.(33) Konsekvenserna av denna lagstiftning var föremål för talan i målet Meggle Milchindustrie mot kommissionen och rådet.(34) Generaladvokat VerLoren van Themaat redogjorde för bakgrunden till en skadeståndstalan som väckts mot rådet av en tillverkare av kasein och kaseinater och konstaterade att "kasein erhålls från skummjölk genom koagulering i en syrahaltig miljö eller i löpe. Det som blir kvar är en produkt som är olöslig och som sedan tvättas och torkas".(35)
32 Det finns även, vilket kommissionen påpekade vid den muntliga förhandlingen, det direktiv som rådet antagit enligt artikel 100 i EG-fördraget (nu artikel 94 EG) om tillnärmning av lagstiftning om kaseiner och kaseinater.(36) Detta direktiv syftar till att "på gemenskapsnivå fastställa vilka bestämmelser som skall gälla för dessa varors sammansättning och märkning".(37) I artikel 1.2 i detta direktiv definieras "kaseiner" som "mjölkproteinets huvudsakliga beståndsdel som är tvättad och torkad och olöslig i vatten och som genom utfällning har utvunnits ur skummjölk" genom flera metoder, av vilken en är användande av löpe. I avdelning III i bilaga I anges tillämpliga standarder för ätligt löpekasein. Dessa standarder omfattar, enligt a) "Väsentliga faktorer i sammansättningen" en maximal fuktighetshalt om 10 procent.(38)
33 Den sista informationskällan om objektiva kännetecken och egenskaper för kasein är Codex Alimentarius som utarbetats av Förenta Nationernas livsmedels- och jordbruksorganisation (FAO) och Världshälsoorganisationen (WHO). Domstolen har använt Codex Alimentarius för att fastställa kännetecknen för yoghurt i ett mål rörande märkning av livsmedel(39) och för att bedöma om en tillsatts i livsmedel utgör en fara för folkhälsan eller svarar mot ett verkligt behov, särskilt ett tekniskt sådant.(40) Enligt den tillämpliga standard på ätbara kaseinprodukter i den senaste upplagan av Codex Alimentarius (codex stan A-18-1995) definieras "ätligt kaseinlöpe" som "den produkt som erhålls efter tvättning och torkning av den koagulerade massa som återstår efter att vasslen har skilts från skummjölk som har koagulerat genom tillsättning av löpe eller annat koaguleringsenzym" och som i tabellen över produkternas sammansättning uppställer en maximal fukthalt på 12 procent.
34 Enligt samtliga ovannämnda källor, förutom Harmoniserade systemets förklarande anmärkningar, krävs att kasein skall torkas och att dess fukthalt maximalt skall uppgå till 12 procent eller mindre. Denna samstämmighet innebär att jag kan dra slutsatsen att det villkor som uppställs i kommissionens förklarande anmärkningar under undernummer 3501 10 10 - 3501 10 90 i Kombinerade nomenklaturen, enligt vilket kaseiner endast får klassificeras enligt dessa undernummer om de innehåller 15 viktprocent vatten eller mindre, överensstämmer med innebörden av termen "kasein" i Kombinerade nomenklaturen och ändrar inte dess räckvidd. Dessutom är detta inte helt oförenligt med Harmoniserade systemets förklarande anmärkningar. Enligt min mening finns det således ingen anledning att inte beakta denna anmärkning i detta mål. Det innebär att produkten i fråga, som har erhållits genom att skummjölk försatts med löpe och som har betecknats som "skummjölksost" i exportörens faktura, samt är avsedd för bearbetning till dietost, skall klassificeras enligt undernummer 0406 90 11 såsom (annan) ost för bearbetning.
35 Innan jag avslutar detta förslag till avgörande vill jag göra två påpekanden rörande vissa yttranden som framförts vid den muntliga förhandlingen av dels kommissionen, dels Eru Portuguesa.
36 Såsom jag har anfört ovan(41) framförde kommissionen ett helt annat argument vid den muntliga förhandlingen än vad som framförts i dess skriftliga yttrande. Med stöd av detta argument gjorde den gällande att domstolen skulle besvara den fråga som hänskjutits till domstolen helt annorlunda än vad den ursprungligen hade begärt. Kommissionens andra argument grundade sig på den importerade produktens fosforhalt, vilken vid 5,7 procent påstods överstiga de tillåtna standarderna för ost. Jag anser att jag inte kan beakta kommissionens argument av två skäl.
37 För det första gjorde kommissionen inte ens en relevant hänvisning till Kombinerade nomenklaturen till stöd för sitt påstående om godtagbara fosforhalter i ost. Kommissionen hänvisade till Codex Alimentarius, vilken faktiskt kan, såsom jag tidigare påpekat, ha ett visst tolkningsvärde. Den bestämmelse som kommissionen hänvisade till utgör emellertid den tillämpliga standarden för smältost (med en maximal fosforblandning på 0,9 procent). Jag kan inte se att denna mycket specifika bestämmelse är relevant, förutom i ett annat sammanhang som är mer preciserat. Det kan noteras att den allmänt tillämpliga standarden för ost i Codex Alimentarius (codex stan A-6-1978, rev. I-1999) inte innehåller ett uttryckligt omnämnande av fosforhalter.
38 För det andra anser jag, vilket är av mer allmän betydelse, att domstolen inte bör beakta ett helt nytt argument som framförts för första gången vid den muntliga förhandlingen som varken domstolen eller de andra parterna i förväg har informerats om. Dessa var följaktligen helt klart (vilket är fullt förståeligt) oförberedda att föra en argumentation om kommissionens argument var välgrundat eller inte. Jag hoppas verkligen att varken kommissionen eller några andra parter gör detta handlande till en vana. Om kommissionen finner det nödvändigt att ändra inställning på ett sådant sätt, anser jag att det är lämpligare att helt enkelt skriftligen meddela domstolen och de andra parterna om detta.
39 Eru Portuguesa har vid den muntliga förhandlingen å sin sida medgett att den tillgängliga informationen om den importerade produktens sammansättning var otillräcklig för att besluta om en klassificering av denna, varför den deklaration som importören ursprungligen gjort således bör följas. Jag kan inte godta detta argument. Den information om produktens sammansättning som domstolen förfogade över har framförts av Eru Portuguesa i sitt skriftliga yttrande och utgjorde, enligt den nationella domstolens beslut, ett ostridigt faktum i målet vid den nationella domstolen. Det är inte godtagbart att en part bestrider innehållet i det egna skriftliga yttrandet vid den muntliga förhandlingen. Vidare var det fullt möjligt för Eru Portuguesa att skaffa fram ytterligare information till stöd för sin talan och att förete den för domstolen inom rimlig tid. I brist på sådan information kan domstolen, enligt min mening, helt klart stödja sig på de ostridiga fakta som förelåg hos den nationella domstolen och som Eru Portuguesa företett denna domstol i sitt skriftliga yttrande.
40 Eru Portuguesa medgav uttryckligen vid den muntliga förhandlingen att produkten i fråga hade en kaseinhalt, inklusive salt, som understeg 2 procent och att andelarna av sammansättningen inte uppgick till 100 procent. Detta medgivande verkar inte alls uppriktigt med hänsyn till att Eru Portuguesa i sitt brev av den 27 april 1989, i vilket det bestreds att produkten skulle klassificeras som ost, medgav att produkten utgjorde hydratiserat kasein och till att det huvudsakliga argumentet i dess skriftliga yttrande var att produkten var kasein. Eru Portuguesa förnekade vidare vid den muntliga förhandlingen att den hade medgett att produkten var avsedd att användas i dietprodukter. Denna part medgav dock helt klart i det ovannämnda brevet att produkten var avsedd för framställning av dietprodukter. Det skall noteras att det varken hjälper domstolen eller den berörda parten att en part motsäger sig själv eller förnekar sina egna påståenden. Domstolen uttalar sig på grundval av de fakta som den nationella domstolen har framfört i sitt beslut om att hänskjuta målet för förhandsavgörande. Det är enbart den sistnämnda domstolen som är behörig att beakta nya argument som har framförts av en part.
Förslag till avgörande
41 Jag gör således bedömningen att domstolen skall besvara de frågor som hänskjutits av Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) enligt följande:
En produkt som har erhållits från skummjölk som är försatt med löpe och där produktens sammansättning består av 54 procent vatten, 0,9 procent fett, 5,7 procent fosfor, 2 procent salt samt i övrigt kasein och där den avser att användas för tillverkning av dietprodukter, skall klassificeras enligt undernummer 0406 90 11 i Kombinerade nomenklaturen såsom "Annan ost: - För bearbetning.
(1) - Den kallas så eftersom den kombinerar de två olika gemenskapsnomenklaturerna (Gemensamma tulltaxan och Nimexe, statistiknomenklaturen för handel med varor utom gemenskapen och mellan medlemsstaterna) i en enda nomenklatur. Det föregående systemet, ursprungligen känt som Brysselnomenklaturen och därefter som Tullsamarbetsrådets nomenklatur, baserades på en liknande struktur (trots att färre antal stater var parter). Domstolens rättspraxis beträffande dessa nomenklaturer är således fortfarande relevant för tolkningen av Kombinerade nomenklaturen.
(2) - Systemet för harmoniserad varubeskrivning och kodifiering, som infördes genom Internationella konventionen av den 14 juni 1983 och som antogs av gemenskapen genom rådets beslut 87/369/EEG av den 7 april 1987 om ingående av den internationella konventionen om systemet för harmoniserad varubeskrivning och kodifiering samt upprättandet av ändringsprotokollet till denna konvention (EGT L 198, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 12, s. 3).
(3) - Rådets förordning (EEG) nr 2658/87 av den 23 juli 1987 om tulltaxe- och statistiknomenklaturen och om Gemensamma tulltaxan (EGT L 256, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 13, s. 22) i dess ändrade lydelse för perioden i fråga enligt kommissionens förordning (EEG) nr 3174/88 av den 21 september 1988 om ändring av bilaga 1 till förordning nr 2658/87 (EGT L 298, s. 1).
(4) - Artikel 3.1 i förordning nr 2658/87.
(5) - Artiklarna 7, 9 och 10.
(6) - 1989 års upplaga, offentliggjord av Europeiska gemenskapernas publikationsbyrå.
(7) - Se nedan punkt 7.
(8) - Artikel 7.1 b i den ovannämnda konventionen om Harmoniserade systemet (fotnot 2).
(9) - Första upplagan år 1987.
(10) - År 1996.
(11) - Den nationella domstolen har i sitt beslut om att hänskjuta tolkningsfrågor till domstolen angett att den ovannämnda sammansättningen utgör ostridiga uppgifter. Trots att Eru Portuguesa vid den muntliga förhandlingen verkade bestrida den sammansättning som var ostridig, anser jag, av skäl som jag kommer att utveckla nedan, inte att denna ändrade inställning skall beaktas, se nedan punkt 40. I denna punkt nämner jag även Eru Portuguesas påstående vid den muntliga förhandlingen, att de 2 procenten salt i sammansättningen omfattar kasein, vilket således lämnar mer än 37 procent utan täckning.
(12) - Detta uppgav Eru Portuguesa i ett brev av den 27 april 1989 till tullinspektören i Xabregas, i vilket den ursprungliga klassificeringen av varan ifrågasattes. Brevet har fogats som bilaga till den portugisiska regeringens yttrande.
(13) - Enligt artikel 199.3 i akten om anslutningsvillkoren för Kungadömet Spanien och Republiken Portugal samt om anpassningarna av fördragen (EGT L 302, s. 23) får Portugal under vissa förutsättningar införa de vid anslutningen befintliga nationella underavdelningar i Kombinerade nomenklaturen. Detta är förmodligen förklaringen till de extra klassificeringsnummer som Supremo Tribunal Administrativo nämner, vilka nummer inte verkar påverka svaren på de frågor som den domstolen har ställt.
(14) - Rådets direktiv 83/417/EEG av den 25 juli 1983 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om vissa mjölkproteiner (kaseiner och kaseinater) avsedda som livsmedel (EGT L 237, s. 25; svensk specialutgåva, område 13, volym 13, s. 77).
(15) - Se som ett exempel av flera mål domstolens dom av den 9 oktober 1997 i mål C-67/95, Rank Xerox (REG 1997, s. I-5401), punkt 17, och av den 18 december 1997 i mål C-382/95, Techex (REG 1997, s. I-7363), punkt 12.
(16) - Se domstolens dom av den 9 februari 1999 i mål C-280/97, ROSE Elektrotechnik (REG 1999, s. I-689), punkterna 16 och 23, och de domar som anges i denna.
(17) - Domstolens dom av den 4 oktober 1979 i mål 11/79, Cleton (REG 1979, s. 3069), punkt 9, och av den 8 februari 1990 i mål C-233/88, Van de Kolk (REG 1990, s. I-265), punkt 9.
(18) - Se domstolens dom av den 10 december 1975 i mål 53/75, Vandertaelen et Maes (REG 1975, s. 1647), punkterna 8 och 9, i vilken domstolen i brist på en definition av "glass" i Gemensamma tulltaxan konstaterade att "[d]et inte kan bortses från det faktum att glass har den framträdande egenskapen att den smälter vid en temperatur kring 0 grader celsius" (punkt 10) . Domstolen beaktade även den definition på glass som finns i annan gemenskapsrättslig lagstiftning.
(19) - 1993 års upplaga.
(20) - Definierad i denna som "[y]stad mjölk från [den fjärde magen] abomasum på en diande kalv eller annat idisslande djur, vilken innehåller löpenzym [ett matsmältningsenzym] och som används för att ysta ost, kvarg etcetera. Även en beredning av de inre membranen i abomasum används på ett liknande sätt ... En växt eller annat substitut för animaliskt löpe används för koagulering av mjölk".
(21) - Denna definition fortsätter på följande sätt: "och som konsumeras som livsmedel". Eftersom det undernummer i Kombinerade nomenklaturen avseende ost som är i fråga i detta mål gäller ost för bearbetning, anser jag dock att det inte är nödvändigt att visa att produkten är avsedd för direkt konsumtion.
(22) - Homeros: Odysséen ... [svensk översättning av Erland Lagerlöf, Wahlström & Widstrand, 1990, nionde sången, rad 244-247, Bok IX], vilken citerats av generaldvokaten Ruiz-Jarabo Colomer förslag till avgörande i målet Canadene Cheese Trading och Kouri (domstolens beslut av den 8 augusti 1997 i mål C-317/95, REG 1997, s. I-4681), punkt 9. Punkterna 9-12 i förslaget till avgörande utgör en fascinerande genomgång av ost i litteraturen.
(23) - Översättning av Harold McGee, On Food and Cooking, 1984, s.37. Blomman från vildtisteln används fortfarande som löpe i Italien för den traditionella tillverkningen av Caciottaost och av flera olika Pecorino Sardoostar. Den används även i Spanien och Portugal.
(24) - Davidson, Alan, The Oxford Companion to Food, 1999.
(25) - Se punkt 7.
(26) - Bifogat till den portugisiska regeringens yttrande.
(27) - En jämförelse kan göras med färskost som innehåller cirka 50 procent vatten. Den ovannämnda boken av McGee, s. 52.
(28) - Revisionsrätten har sin specialrapport av den 11 november 1983 om beviljande av stöd för skummjölk som förädlas till kasein eller kaseinater (EGT C 41, s. 1) i bilaga 4 "Sammanställning över förordningar som är tillämpliga på kasein", räknat upp 22 förordningar, av vilka en del naturligtvis var ändringsförordningar.
(29) - Rådets förordning (EEG) nr 2204/90 av den 24 juli 1990 om ytterligare allmänna bestämmelser om den gemensamma organisationen av marknaden för mjölk och mjölkprodukter med avseende på ost (EGT L 201, s. 7; svensk specialutgåva, område 3, volym 33 s. 78), tredje övervägandet.
(30) - Rådets förordning (EEG) nr 987/68 av den 15 juli 1968 om fastställande av allmänna bestämmelser om beviljande av stöd för skummjölk som förädlas till kasein eller kaseinater (EGT L 169, s. 6; svensk specialutgåva, område 3, volym 2, s. 102) i dess ändrade lydelse enligt 1972 års anslutningsakt (EGT L 73, s. 68) och enligt rådets förordning (EEG) nr 3554/88 av den 14 november 1988 (EGT L 311, s. 6; svensk specialutgåva, område 3, volym 27, s. 216).
(31) - Artikel 1 d.
(32) - Kommissionens förordning av den 24 april 1970 om beviljande av stöd för skummjölk som förädlas till kasein eller kaseinater (EGT L 91, s. 28) i dess ändrade lydelse enligt kommissionens förordning (EEG) nr 455/73 av den 31 januari 1973 (EGT L 53, s. 8).
(33) - Bilaga 1.
(34) - Domstolens dom av den 18 mars 1986 i mål 244/83, Meggle mot rådet och kommissionen (REG 1986, s. 1101).
(35) - Punkt I.1 i förslaget till avgörande.
(36) - Direktiv 83/417, ovan fotnot 14.
(37) - Tredje övervägandet.
(38) - Vid punkt 1.
(39) - Domstolens dom av den 14 juli 1988 i mål 298/87, Smanor (REG 1988, s. 4489), punkt 22.
(40) - Domstolens dom av den 4 juni 1992 i mål C-13/91 och C-113/91, Debus (REG 1992, s. I-3617), punkterna 16 och 17, samt de domar som anges i denna.
(41) - Se punkt 18.
Full & Egal Universal Law Academy