Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. El procedimiento prejudicial iniciado en el presente caso por el Oberster Gerichtshof, Wien (Austria) versa sobre la cuestión de si es compatible con el Derecho comunitario una normativa nacional en virtud de la cual un hijo que tiene derecho a una pensión alimenticia únicamente puede exigir al Estado un anticipo sobre dicha pensión alimenticia, en el caso de no recibirla de uno de los progenitores que la adeuda, si es o bien nacional austriaco, o bien apátrida.
II. Hechos y procedimiento
2. Tanto los demandantes en el procedimiento principal, menores de edad, como sus padres son nacionales alemanes. La familia vive en Austria desde 1987. El matrimonio de los padres se disolvió mediante divorcio el 1 de febrero de 1995, y la madre obtuvo la custodia exclusiva de los hijos. El 17 de enero de 1996, el padre se comprometió, mediante acuerdo judicial, a abonar por cada hijo una pensión alimenticia de 3.500 ATS mensuales. Los hijos viven, al igual que sus padres, en Austria.
3. Ambos progenitores ejercen una actividad por cuenta propia en Austria. La madre explota una librería de libros para niños y el padre es representante comercial autónomo de artículos de construcción.
4. El 1 de septiembre de 1998, los hijos solicitaron la concesión de anticipos sobre la pensión alimenticia por un importe de 3.500 ATS mensuales cada uno, aduciendo que el padre había dejado de pagar las pensiones alimenticias desde febrero de 1998. A este respecto, alegaron que habían intentado conseguir la ejecución forzosa del título ejecutivo relativo a las pensiones alimenticias frente a su padre, pero que no la habían obtenido, puesto que éste no tenía ningún derecho salarial.
5. La solicitud fue desestimada por el órgano jurisdiccional de primera instancia en razón de la nacionalidad alemana de los menores de edad. El órgano jurisdiccional de apelación confirmó esta decisión, si bien dio su permiso para la interposición de un recurso de «Revision» (casación austriaca). La Sala competente del Oberster Gerichtshof (en lo sucesivo, «órgano jurisdiccional remitente») estimó necesaria una decisión prejudicial del Tribunal de Justicia.
6. Participaron en la fase escrita del procedimiento ante el Tribunal de Justicia el Gobierno austriaco y la Comisión. El Gobierno sueco intervino en la vista. Más adelante, me referiré a las alegaciones de las partes.
III. La petición de decisión prejudicial
7. El órgano jurisdiccional remitente alude a los motivos del legislador austriaco según los cuales, mediante la Unterhaltsvorschussgesetz (Ley federal austriaca relativa a la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias a los hijos), el Estado se hace cargo de «su juventud». El proyecto de Ley constituye «un paso decisivo para garantizar la manutención de los hijos menores de edad». En los trabajos preparatorios para la Ley, se hace referencia a la situación de las madres «que, por estar divorciadas de sus maridos, por haber sido abandonadas por éstos, o por ser madres de hijos nacidos fuera del matrimonio de los que los padres no quieren ocuparse, se encuentran solas con sus hijos menores de edad» y que «además de la pesada carga de criar a sus hijos», también «soportan la difícil tarea de conseguir que el padre contribuya a su manutención». Por ello, el Estado debe actuar en lugar de los obligados a prestar alimentos que incumplen su obligación, pagar con carácter de anticipo pensiones alimenticias y exigir su devolución a los obligados al pago de alimentos.
8. Con arreglo a la concepción normativa legal la concesión de un anticipo sobre las pensiones alimenticias debe considerarse como una prestación social basada en la existencia de un derecho jurídico-material a recibir alimentos según las normas del Derecho civil frente al obligado a prestar alimentos de que se trate en cada caso, con independencia de que ya exista un título ejecutivo o, por determinadas razones, todavía no exista dicho título.
9. Según el órgano jurisdiccional remitente, los anticipos abonados al progenitor que se ocupa del cuidado del hijo con derecho a pensión alimenticia tienen asimismo el objetivo, tal como se desprende de los motivos expuestos por el legislador, de compensar cargas familiares que -de no concederse los anticipos- recaerían únicamente sobre el progenitor que se ocupa del cuidado de los hijos. Ésta es una de las razones por las cuales los anticipos sobre pensiones alimenticias se financian con recursos del Familienausgleichfonds (Fondo de compensación de las cargas familiares). Sin embargo, la satisfacción de las necesidades materiales que permiten los anticipos pretenden garantizar también, manifiestamente, que el progenitor que se ocupa del cuidado de los hijos pueda dedicarse más a la educación de su hijo menor gracias a la menor presión a la que está sometido para obtener los recursos económicos necesarios para financiar su manutención.
10. El órgano jurisdiccional remitente señala que, partiendo de los requisitos y de la finalidad de los anticipos sobre pensiones alimenticias, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas podría llegar a la conclusión de que tales anticipos deben calificarse como prestaciones de seguridad social que, bajo la forma de prestaciones familiares, están comprendidas dentro del ámbito de aplicación material del Reglamento (CEE) nº 1408/71. No obstante, a una conclusión como ésa cabría oponer la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual una prestación social que deba garantizar la manutención mínima es efectivamente una ventaja social con arreglo al artículo 7, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1612/68. Ahora bien, tampoco puede excluirse una solución de Derecho comunitario según la cual los anticipos sobre pensiones alimenticias con arreglo al Derecho austriaco deban considerarse tanto prestaciones familiares en el sentido del artículo 4, apartado 1, letra h), del Reglamento nº 1408/71 como ventajas sociales con arreglo al artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68.
11. No obstante, los padres de los demandantes no son trabajadores por cuenta ajena, sino trabajadores por cuenta propia. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional remitente estima que no cabe extender a los demandantes, como hijos de trabajadores por cuenta propia, ventajas sociales que el Reglamento nº 1612/68 concede únicamente a los trabajadores por cuenta ajena. El artículo 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación) es, en cambio, una expresión particular del artículo 6 del Tratado CE (actualmente artículo 12 CE, tras su modificación) que, como lex specialis, tiene prioridad sobre la prohibición general de discriminación. Son incompatibles con el artículo 52 del Tratado, prosigue no solamente las discriminaciones legales vinculadas a la nacionalidad que afecten directamente al ejercicio de una actividad como trabajador por cuenta propia, sino también aquellas normas que puedan disuadir del establecimiento en el Estado miembro de que se trate, como por ejemplo las diferencias de trato en el ámbito normativo de las prestaciones sociales.
12. Por último, siempre según el órgano jurisdiccional remitente, el derecho a la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias con arreglo al ordenamiento jurídico austriaco, aun cuando no estuviera incluido dentro del ámbito de aplicación de las libertades ahora consagradas en el Tratado CE, en especial, la libertad de establecimiento, podría, no obstante, estar comprendido en el amplio ámbito de protección del artículo 6, párrafo primero, del Tratado CE, que se aplica también a materias que simplemente «presentan puntos de conexión con algún supuesto de hecho en el que se basa el Derecho comunitario».
13. El órgano jurisdiccional remitente somete al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, las siguientes cuestiones:
«1) ¿Constituyen los anticipos sobre pensiones alimenticias a hijos menores de trabajadores por cuenta propia, abonados conforme a la Bundesgesetz über die Gewährung von Vorschüssen auf den Unterhalt von Kindern (Unterhaltsvorschußgesetz 1985 - UVG, BGBl. 451, en su versión vigente - Ley Federal austriaca relativa a la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias a los hijos), prestaciones familiares en el sentido de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, letra h), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en la versión modificada y actualizada por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, y modificada por el Reglamento (CEE) nº 3427/89 del Consejo, de 30 de octubre de 1989, y es también, por tanto, en tal caso, aplicable el artículo 3 del Reglamento sobre la igualdad de trato?
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión planteada:
¿Los hijos menores de edad que, como sus padres, que trabajan por cuenta propia en la República de Austria, son nacionales alemanes, pero tienen su residencia habitual en la República de Austria y solicitan la concesión de un anticipo sobre pensiones alimenticias de conformidad con la Bundesgesetz über die Gewährung von Vorschüssen auf den Unterhalt von Kindern austriaca (Unterhaltsvorschußgesetz 1985 - UVG, BGBl. 451, en su versión vigente - Ley Federal austriaca relativa a la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias a los hijos), son discriminados en su condición de miembros de la familia, en contra del artículo 52 del Tratado CE o del artículo 6, párrafo primero, del mismo Tratado, al denegárseles la concesión de tales anticipos por ser contraria al artículo 2, apartado 1, de la UVG, debido a su nacionalidad alemana?»
IV. Marco jurídico
A. Disposiciones comunitarias
Reglamento nº 1408/71, en la versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 (en lo sucesivo, «Reglamento nº 1408/71»)
14. Las disposiciones pertinentes del Reglamento a efectos del presente asunto tienen el siguiente tenor:
«Artículo 1 (10) (15)
Definiciones
Para los fines de aplicación del presente Reglamento:
a) - e) [...]
f) i) la expresión "miembro de la familia" designa a toda persona definida o admitida como miembro de la familia o designada como miembro del hogar por la legislación en virtud de la cual se sirvan las prestaciones o, en los casos contemplados en la letra a) del apartado 1 del artículo 22 y en el artículo 31, por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio reside; [...]
g) - t) [...]
u) i) la expresión "prestaciones familiares" designa todas las prestaciones en especie o en metálico destinadas a compensar las cargas familiares en el marco de una legislación prevista en la letra h) del apartado 1 del artículo 4, con exclusión de los subsidios especiales por natalidad o adopción mencionados en el anexo II; [...]
v) [...]
Artículo 2
Campo de aplicación personal
1. El presente Reglamento se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes.
2. - 3. [...]
Artículo 3
Igualdad de trato
1. Las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales sean aplicables las disposiciones del presente Reglamento, estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de éste, sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en el presente Reglamento.
[...]
Artículo 4 (10)
Campo de aplicación material
1. El presente Reglamento se aplicará a todas las legislaciones relativas a las ramas de seguridad social relacionadas con:
a) - g) [...]
h) las prestaciones familiares.
2. - 3. [...]
4. El presente Reglamento no se aplicará ni a la asistencia social y médica, ni a los regímenes de prestaciones en favor de las víctimas de la guerra o de sus consecuencias, ni a los regímenes especiales de los funcionarios o del personal asimilado.
Artículo 5 (10)
Declaraciones de los Estados miembros relativas al campo de aplicación del presente Reglamento
En las declaraciones notificadas y publicadas de conformidad con el artículo 97, los Estados miembros mencionarán las legislaciones y regímenes mencionados en los apartados 1 y 2 del artículo 4, [...] las prestaciones mínimas mencionadas en el artículo 50, así como las prestaciones mencionadas en los artículos 77 y 78.»
B. Disposiciones nacionales
Unterhaltsvorschußgesetz 1985 - UVG, BGBl. 451, en su versión vigente - Ley Federal austriaca relativa a la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias a los hijos (en lo sucesivo, «UVG»)
15. Las disposiciones del artículo 2, apartado 1, primera frase, y del artículo 3 de la UVG, que llevan por título «Requisitos», tienen el siguiente tenor:
«Artículo 2
1. Tendrán derecho a anticipos sobre pensiones los menores de edad que tengan su residencia habitual en territorio nacional y sean nacionales austriacos o apátridas. [...]
Artículo 3
Se concederán anticipos
1. cuando, para hacer efectivo el derecho legal a una pensión alimenticia, exista un título ejecutable en el interior del país y
2. cuando la ejecución de las obligaciones alimenticias en curso [...] o, en la medida en que el deudor de la pensión alimenticia no disponga manifiestamente de ingresos o de otra retribución regular, la ejecución [...] no haya cubierto completamente al menos uno de los pagos periódicos de la pensión alimenticia vencido en los últimos seis meses anteriores a la presentación de la solicitud de anticipos; a tal efecto, los últimos pagos de la deuda alimenticia se imputarán al período en curso.»
16. De conformidad con el artículo 4 de la UVG, en determinadas circunstancias que se precisan deben concederse anticipos aunque la ejecución tenga pocas probabilidades de prosperar o aunque no se haya cuantificado, por ejemplo, el derecho a pensión alimenticia.
17. Los artículos 30 y 31 de la UVG establecen que los poderes públicos se subrogarán en los derechos alimenticios del hijo que hayan sido objeto de anticipos. Si el deudor de la obligación de manutención no efectúa ningún pago, los créditos serán objeto de recaudación forzosa.
V. Sobre la primera cuestión
Observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia
18. El Gobierno austriaco parte de la base de que, en el marco de la primera cuestión, procede examinar si la prestación objeto del presente procedimiento constituye una prestación familiar a efectos del artículo 4, apartado 1, letra h), del Reglamento nº 1408/71. A este respecto, señala que dicha prestación constituye una norma perteneciente al ámbito del Derecho en materia de pensiones alimenticias, en relación con la cual la cuestión de la necesidad de asistencia social no resulta determinante. Según afirma, los anticipos sobre pensiones alimenticias a efectos de la UVG se basan en un derecho jurídico-material del hijo menor de edad frente al progenitor que adeuda la pensión alimenticia. La UVG establece la concesión de un anticipo sobre dicha pensión alimenticia legal independientemente de que exista ya un título ejecutivo contra el deudor de la pensión alimenticia o de que, por determinadas razones, (todavía) no exista. La finalidad de esta norma consiste en garantizar al hijo, incluso en caso de incumplimiento del deudor de la pensión alimenticia, el cobro de la totalidad de la pensión alimenticia. Es cierto que, a tal fin, las autoridades públicas efectúan prestaciones, pero no se trata en modo alguno de prestaciones sociales. Cuando es el Estado federal el que efectúa las prestaciones, el derecho a la pensión alimenticia con arreglo al Derecho de familia pasa, mediante subrogación legal, a aquél. Así pues, de lo que se trata es de la prefinanciación de la pensión alimenticia del hijo, y el Estado únicamente interviene en la ejecución del derecho. Por tanto, los anticipos sobre pensiones alimenticias con arreglo a la Ley federal austriaca relativa a la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias no constituyen prestaciones familiares a efectos del artículo 4, apartado 1, letra h), del Reglamento nº 1408/71, por lo que su artículo 3 no se aplica.
19. La Comisión plantea inicialmente la cuestión del ámbito de aplicación material del Reglamento nº 1408/71. Señala que las prestaciones controvertidas no fueron notificadas con arreglo al artículo 5 del Reglamento, por lo que no están comprendidas dentro de su ámbito de aplicación. Sin embargo, ello no impide considerarlas como prestaciones de seguridad social si presentan las características requeridas para ello. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la calificación de la prestación depende de las características fundamentales de la prestación de que se trate, principalmente de su finalidad y de los requisitos para su concesión. Debe concederse a sus beneficiarios al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, en función de una situación legalmente definida, y referirse a alguno de los riesgos expresamente enumerados en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71. En esa medida, en el presente caso se trata de la rama de seguridad social específica relativa a las prestaciones familiares, ya que puede considerarse que no se trata de una prestación con carácter de asistencia social.
20. No obstante, la UVG presupone, en su opinión, la existencia de un derecho a alimentos con arreglo al Derecho civil. En esa medida, la finalidad de la prestación no es la misma que la finalidad de compensación de cargas familiares típica de las prestaciones familiares. La carga de la manutención del hijo no se reduce ni se compensa mediante el anticipo sobre la pensión alimenticia. En consecuencia, la Comisión considera que la prestación controvertida no debe considerarse una prestación familiar a efectos del Reglamento nº 1408/71, de modo que tampoco puede aplicarse el artículo 3 del Reglamento.
21. El Gobierno sueco se pronunció en la vista, sin entrar en un examen detallado de esta cuestión, en el sentido de que las prestaciones de anticipos sobre pensiones alimenticias controvertidas no deben considerarse una prestación familiar a efectos del Reglamento nº 1408/71.
Apreciación
a) Sobre el ámbito de aplicación material del Reglamento nº 1408/71
22. La primera cuestión planteada en la petición de decisión prejudicial atañe, en definitiva, al ámbito de aplicación material del Reglamento. En el artículo 4 del Reglamento nº 1408/71, en el que se define el ámbito de aplicación material del Reglamento, se dispone, en el apartado 1, que dicho Reglamento se aplica a todas las legislaciones relativas a las ramas de seguridad social relacionadas con las prestaciones enumeradas a continuación, entre las cuales en la letra h) se mencionan las prestaciones familiares.
En consecuencia, debe examinarse si las prestaciones con arreglo a la Ley federal austriaca relativa a la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias a los hijos son prestaciones familiares a efectos del artículo 4, apartado 1, letra h), del Reglamento nº 1408/71.
23. De conformidad con el artículo 5 del Reglamento, en las declaraciones notificadas y publicadas por los Estados miembros de conformidad con el artículo 97 se mencionan, entre otras, las legislaciones y regímenes comprendidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 4, apartados 1 y 2, por referirse al tipo de prestación mencionado en dicha disposición. No se discute que una prestación con arreglo a la UVG no ha sido declarada como una prestación de este tipo por parte de las autoridades austriacas. Ahora bien, de ello no se desprende necesariamente la conclusión de que por ello la Ley no esté comprendida en ningún caso dentro del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71.
24. Ya en la sentencia de 29 de noviembre de 1977 en el asunto Beerens, el Tribunal de Justicia señaló lo siguiente:
«el hecho de que una Ley o una normativa nacional no se haya mencionado en las declaraciones previstas en el artículo 5 del Reglamento no basta, por sí solo, para afirmar que dicha Ley o normativa no esté incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento».
En efecto, «el hecho de no mencionar una legislación nacional en la declaración efectuada por un Estado miembro no puede impedir la inclusión de dicha legislación dentro del ámbito de aplicación del Reglamento», tal como confirmó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 27 de enero de 1981 en el asunto Vigier. La comunicación de disposiciones nacionales de conformidad con el artículo 5 del Reglamento nº 1408/71 sólo tiene carácter vinculante en un sentido positivo.
25. Por consiguiente, procede examinar si la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias con arreglo a la UVG cumple los criterios que permitan configurarla como una prestación de seguridad social con arreglo al Reglamento nº 1408/71. En el artículo 1, letra u), inciso i), se define el concepto de «prestaciones familiares» como «todas las prestaciones en especie o en metálico destinadas a compensar las cargas familiares».
26. Según reiterada jurisprudencia, la distinción entre prestaciones excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 y prestaciones incluidas en él se basa esencialmente en los elementos constitutivos de cada prestación, principalmente en su finalidad y en los requisitos para obtenerla, pero no en si una prestación es calificada o no, en la legislación nacional, como una prestación de seguridad social. Por consiguiente, una prestación puede considerarse como prestación de seguridad social incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 si se concede a sus beneficiarios al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, en función de una situación legalmente definida, y se refiere a alguno de los riesgos expresamente enumerados en el artículo 4, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71.
27. Este planteamiento se ve reforzado por el hecho de que la asistencia social, para cuya concesión se exige un examen de la necesidad, está excluida del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 con arreglo al artículo 4, apartado 4, del mismo.
28. No se discute que los anticipos sobre pensiones alimenticias con arreglo a la UVG se conceden en función de una situación legalmente definida, sin que medie una decisión discrecional ni un examen de las necesidades personales. Siempre que se cumple el requisito establecido en el artículo 3 de la UVG se tiene derecho al pago de anticipos. En cambio, resulta dudoso el que los anticipos sobre pensiones alimenticias pueden considerarse, en función de su finalidad y de los requisitos para su concesión, como una prestación que se refiera al riesgo «prestaciones familiares».
29. La interpretación textual del concepto de «cargas familiares» comprende la manutención de los hijos. Desde un punto de vista económico, entre los deberes esenciales de la custodia paterna se encuentra el de garantizar la manutención de los hijos.
30. De forma abstracta, la custodia paterna puede describirse como el cuidado personal del hijo bajo la forma de múltiples atenciones y de la cobertura de las necesidades materiales, que puede definirse asimismo en términos económicos.
31. En el marco de un modelo de familia tradicional, en el cual los padres y los hijos viven en el mismo hogar, no siempre está claro qué progenitor se hace cargo de qué elementos de la custodia y en qué medida. No sucede lo mismo en el caso de situaciones familiares, como la que dio lugar a la normativa controvertida, en las que los progenitores del hijo viven separados y uno de ellos ha obtenido la custodia legal. En ese caso, el progenitor que ha obtenido la custodia se hace cargo del cuidado personal del hijo en gran medida él solo, mientras que el otro progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia contribuye a la manutención del hijo fundamentalmente mediante el pago de la misma.
32. Así pues, procede considerar que la manutención económica de los hijos constituye una verdadera carga familiar. La manutención económica de los hijos es además, por su propia naturaleza, un pago de carácter temporal. Esto tiene su reflejo en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros en las condiciones especiales que se aplican a la ejecución judicial de las pensiones alimenticias impagadas, que por regla general no coinciden con las normas generales relativas a la ejecución de créditos pecuniarios. Esta configuración puede deberse a que los pagos de pensiones alimenticias deben considerarse, desde un punto de vista sistemático, como pagos sustitutorios de prestaciones en especie. En el presente caso, dicha calificación carece de pertinencia. En cambio, procede señalar que la existencia de un derecho a recibir pensión alimenticia no basta, por sí sola, para garantizar efectivamente la manutención. En consecuencia, es indudable que un anticipo sobre las pensiones alimenticias financiado por el Estado en caso de impago de las pensiones alimenticias por parte del progenitor obligado a ello sirve para compensar cargas familiares.
33. El apoyo del Estado que reciben directamente el hijo con derecho a la pensión alimenticia e indirectamente el progenitor que ha obtenido la custodia gracias a las prestaciones de anticipos sobre las pensiones alimenticias se concreta a varios niveles. Por un lado, está el aspecto procesal de la ejecución de un título de pensión alimenticia o, en su caso, incluso de la obtención de dicho título. Este aspecto procesal no debería subestimarse, pues conseguir de un deudor de pensión alimenticia que no esté dispuesto a pagarla o no pueda hacerlo que realice los pagos que adeuda puede requerir un esfuerzo intenso y prolongado. De los materiales aportados por el órgano jurisdiccional remitente cabe deducir que la voluntad expresa del legislador fue apoyar mediante dicha normativa a la madre, que normalmente es quien se hace cargo de la custodia, en la obtención de la pensión alimenticia para sus hijos. Una ayuda estatal de carácter material de este tipo podría considerarse incluso, posiblemente, como una prestación en especie.
34. Por otro lado, hay otro aspecto económico en modo alguno insignificante inherente a las prestaciones de anticipos sobre pensiones alimenticias. El pago anticipado de las mismas permite disponer oportunamente de recursos económicos en el momento en que se necesitan. Por lo demás, es el Estado el que asume el riesgo de insolvencia. Este Tribunal tiene conocimiento de que más de la mitad de los pagos de anticipos nunca llegan a recuperarse del verdadero deudor de la pensión alimenticia. Así pues, sería una simplificación reducir las normas relativas a los anticipos sobre pensiones alimenticias a una mera ayuda procesal, o poner el énfasis en el elemento transitorio de prefinanciación de los pagos vencidos de pensiones alimenticias.
35. Al describir el contenido y la finalidad de las prestaciones familiares, el Tribunal de Justicia deduce de las disposiciones pertinentes que deben estar destinadas a «ayudar socialmente a los trabajadores que soporten cargas familiares, haciendo participar a la colectividad en estas cargas».
36. Mientras la concesión de una pensión alimenticia a los hijos forma parte -como queda señalado- de las auténticas cargas familiares, el cobro de la pensión alimenticia adeudada no constituye necesariamente una carga familiar típica, sino más bien una carga típica de la situación familiar específica en la que los progenitores viven separados. Mediante la aplicación de las disposiciones relativas al anticipo sobre pensiones alimenticias, el Estado y, por ende, la colectividad, participa en las cargas, por un lado, mediante la ejecución procesal de la pensión alimenticia y, por otro, garantizando su concesión. Para ambos objetivos se utilizan recursos públicos, de modo que está claro que cabe deducir la conclusión de que la colectividad participa en las cargas derivadas de esta situación familiar específica. A esto cabría añadir que los hijos que viven en esta situación familiar especial necesitan una atención especial por parte de la colectividad, tal como puso en práctica el legislador al decidir la adopción de la UVG.
37. Ahora bien, la Comisión objeta que los pagos anticipados tienen por objeto garantizar la manutención de los hijos menores, pero, sin embargo, no reducen ni compensan la carga de la manutención del hijo, que sigue siendo igual de importante. Es posible que, si se considera la obligación de manutención desde un punto de vista abstracto, dicha afirmación sea cierta. En cambio, una consideración concreta plantea serias dudas sobre su exactitud.
38. La carga de la manutención que debe soportar el progenitor que tiene la custodia exclusiva con el que vive el hijo aumenta considerablemente si el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia deja de pagarla. Los pagos anticipados alivian y compensan a esta parte en el momento y en el lugar en que lo necesita. Además, el Estado corre con el riesgo de insolvencia, de modo que en los casos de obligaciones alimenticias irrecuperables cabe hablar incluso de una participación neta del Estado en las cargas familiares.
39. El sentido y la finalidad de la normativa relativa a los anticipos sobre pensiones alimenticias consiste, por tanto, en compensar las cargas familiares que se han definido anteriormente. Este planteamiento se ve sustentado por el hecho de que los pagos de anticipos sobre pensiones alimenticias se financien con cargo a los recursos del Fondo de compensación de las cargas familiares. Es cierto que las partes se remitieron a la sentencia Hughes, citando el siguiente pasaje: «el modo de financiación de una prestación carece de importancia a efectos de su posible calificación como prestación de seguridad social [...]». Sin embargo, el Tribunal de Justicia formuló este argumento en respuesta a la objeción, formulada en aquel asunto, según la cual la prestación entonces controvertida no era una prestación de seguridad social, ya que su concesión no estaba sujeta a ninguna obligación de cotizar.
40. Está claro, por tanto, que la financiación de una prestación con cargo al Fondo de compensación de las cargas familiares puede considerarse como un indicio de la calificación de la prestación de anticipos sobre pensiones alimenticias como una prestación familiar. La sentencia Hughes no desvirtúa este hecho.
41. Con todo, conviene ilustrar algunos elementos estructurales de la prestación con objeto de determinar si sustentan o cuestionan la calificación del anticipo sobre pensiones alimenticias como una prestación familiar.
42. En primer lugar, debe partirse de la base de que los pagos de anticipos sobre pensiones alimenticias no se conceden al trabajador o al progenitor que ejerce una actividad, sino al hijo con derecho a una pensión alimenticia. No obstante, no puede ignorarse, a este respecto, que los pagos de anticipos sobre pensiones alimenticias los recibe la familia en la que vive el hijo, por lo que no cabe duda de que dichas cantidades pueden considerarse como una prestación al progenitor que tiene la custodia. Además, en su sentencia Hoever y Zachow el Tribunal de Justicia declaró que la distinción entre derechos propios y derechos derivados no se aplica, en principio, a las prestaciones familiares. La circunstancia de que el beneficiario de la prestación sea el hijo no se opone a la calificación de la prestación como una prestación familiar.
43. Se alega asimismo que el derecho objeto del anticipo es un derecho de naturaleza civil. Según se afirma, esto resulta determinante asimismo para la prestación estatal. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una obligación de Derecho civil en la que se subroga un tercero no puede considerarse comprendida dentro del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71. En apoyo de esta tesis, se cita la sentencia Mouthaan, en la que el Tribunal de Justicia no reconoció como prestaciones de desempleo los pagos por parte de la asociación profesional competente de los atrasos adeudados al trabajador como consecuencia de la quiebra del empresario. Según el Tribunal de Justicia, la subrogación en la responsabilidad del empresario no constituía una prestación de desempleo a efectos del artículo 4, apartado 1, letra g), del Reglamento nº 1408/71.
44. Sin embargo, dicha decisión no prejuzga la calificación de la prestación en el presente caso. En el asunto Mouthaan se trataba de derechos directamente derivados de una relación laboral, en cuyo caso la subrogación de la asociación profesional en las obligaciones del empresario debería haberse calificado de prestación de desempleo para entrar dentro del ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71. En aquel caso, el elemento de conexión de las prestaciones de que se trataba no era, sin embargo, el desempleo del solicitante, sino la quiebra del empresario. La situación en el presente caso es radicalmente diferente.
45. El derecho original a manutención que tiene el hijo frente a sus padres es -aun cuando deba encuadrarse en el Derecho civil- un derecho que pertenece al ámbito del Derecho de familia. La simple clasificación de este derecho como un derecho civil constituiría una restricción demasiado formalista que no respondería a su importancia con arreglo al Derecho de familia, y, por ende, al carácter del pago de la pensión alimenticia como un pago que, aunque tenga carácter interno a la familia, constituye un ejemplo paradigmático de compensación de cargas familiares. Así pues, aun en el caso de que el derecho a la pensión alimenticia deba encuadrarse dentro del Derecho civil, en virtud de la normativa contenida en la UVG el hijo con derecho a la pensión alimenticia tiene frente al Estado, en caso de incumplimiento de la obligación de pago de la pensión alimenticia concretada en un título, un derecho propio. Como consecuencia de la concesión del anticipo sobre la pensión alimenticia, el derecho original del hijo frente el deudor que incumple la obligación de pago de la pensión alimenticia pasa, mediante subrogación, al Estado, que puede ejecutar dicho crédito frente al deudor de la pensión alimenticia. La calificación de la subrogación estatal en un derecho con arreglo al Derecho de familia como una prestación familiar parece responder a la lógica del sistema.
46. Con carácter complementario, procede remitirse asimismo a las sentencias del Tribunal de Justicia Hoever y Zachow y Kuusijärvi. En dichas sentencias, el Tribunal de Justicia calificó de prestaciones equiparables a las prestaciones familiares a efectos del Reglamento nº 1408/71, por un lado, la prestación por crianza alemana y, por otro, la prestación por crianza sueca. Según el Tribunal de Justicia, se trata de una prestación que tiene por objeto compensar cargas familiares. Además, la finalidad de la prestación de crianza es permitir que uno de los progenitores se dedique a la educación de un hijo durante sus primeros años de vida. La prestación tiene por objeto retribuir la educación que se da al hijo, compensar los demás gastos de custodia y educación y, en su caso, atenuar los inconvenientes económicos que implica la renuncia a unos ingresos obtenidos en una actividad en jornada completa.
47. No puede excluirse que el anticipo sobre pensiones alimenticias tenga asimismo por objeto garantizar al progenitor que tiene la custodia un cierto margen de libertad para la educación del hijo. También desde este punto de vista, la calificación de los anticipos sobre pensiones alimenticias como prestaciones familiares responde a la lógica del sistema.
48. Así pues, procede declarar que los pagos de anticipos sobre pensiones alimenticias deben considerarse prestaciones familiares a efectos del artículo 4, apartado 1, letra h), del Reglamento nº 1408/71.
b) Sobre el ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71
49. El ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71 se define en su artículo 2. En su apartado 1, se dispone que el Reglamento se aplica a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que estén o hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supervivientes.
50. El concepto de «miembro de la familia» se define en el artículo 1, letra f), inciso i), como toda persona definida o admitida como miembro de la familia o designada como miembro del hogar por la legislación en virtud de la cual se concedan las prestaciones.
51. En la sentencia en el asunto Kermaschek, el Tribunal de Justicia distinguió entre dos categorías de personas a las que se alude en el artículo 2 del Reglamento nº 1408/71. Por un lado, los trabajadores y, por otro, los miembros de sus familias y sus supervivientes. «Mientras que las personas que pertenecen a la primera categoría pueden reivindicar los derechos a prestación contemplados en el Reglamento como derecho propios, las que pertenecen a la segunda categoría sólo pueden invocar derechos derivados, adquiridos en su condición de miembro de la familia o de superviviente de un trabajador, es decir, de una persona perteneciente a la primera categoría.»
52. Con base en esta distinción, el hijo que invoca por derecho propio el derecho a un anticipo sobre una pensión alimenticia difícilmente podría estar comprendido dentro del ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71.
53. Sin embargo, la distinción fundada en la sentencia Kermaschek e inicialmente efectuada en una reiterada jurisprudencia se limitó, en la sentencia Cabanis-Issarte, a circunstancias como las que dieron lugar a la sentencia Kermaschek, y ello de manera expresa. Según el Tribunal de Justicia, la distinción entre derechos propios y derechos derivados «puede tener como consecuencia vulnerar la exigencia fundamental del ordenamiento jurídico comunitario, que constituye la uniformidad de aplicación de sus normas, al hacer depender su aplicabilidad a los particulares de la calificación como derecho propio o como derecho derivado que la legislación nacional aplicable confiera a las prestaciones de que se trate, teniendo en cuenta las particularidades del régimen interno de seguridad social».
54. Además, el Tribunal de Justicia ya declaró en la sentencia Hoever y Zachow -como ya se ha señalado anteriormente-, en relación con el caso específico de las prestaciones familiares, que la distinción entre derechos propios y derechos derivados no se aplica, en principio, a las prestaciones familiares.
55. Para estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71, sólo queda por determinar, en el caso de los hijos con derecho a la pensión alimenticia, si pueden derivar su posición de uno de sus progenitores.
56. En el presente caso, la madre de los hijos, con quien viven en el mismo hogar, ejerce una actividad por cuenta propia. Como trabajadora por cuenta propia sujeta a una rama de la seguridad social a efectos del artículo 4, está comprendida dentro del ámbito de aplicación personal del Reglamento nº 1408/71, por lo que también lo están sus hijos.
57. Tal vez debería pensarse también que el padre que adeuda la pensión alimenticia y ejerce una actividad por cuenta propia determina la situación jurídica de los hijos. Ahora bien, en el presente caso no puede determinarse con certeza si el padre de los hijos está sujeto a un régimen de seguridad social y, en su caso, contra qué riesgo. Correspondería al órgano jurisdiccional nacional efectuar tales comprobaciones.
58. Como conclusión de las reflexiones anteriores, procede señalar que los hechos que deben apreciarse están sujetos, tanto desde un punto de vista material como desde un punto de vista personal, al Reglamento nº 1408/71. En consecuencia, los hijos con derecho a una pensión alimenticia pueden invocar un derecho a la igualdad de trato derivado del artículo 3 del Reglamento nº 1408/71.
VI. Sobre la segunda cuestión
Observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia
59. El Gobierno austriaco aclara, en primer lugar, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha interpretado la relación entre el artículo 6 y el artículo 52 del Tratado en el sentido de que esta última disposición tiene por objeto poner en práctica el principio de igualdad de trato en el ámbito de las actividades por cuenta propia. En consecuencia, sostiene que, en tales casos, el artículo 52 prevalece sobre el artículo 6.
60. A continuación, señala que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 52 del Tratado no se refiere únicamente a las normas específicas relativas al ejercicio de las actividades profesionales de que se trate, sino también a aquellas otras relativas a las diferentes facultades generales útiles para el ejercicio de la actividad, como por ejemplo el acceso a las viviendas sociales y la adquisición de bienes inmuebles. Ahora bien, en el caso de la normativa de que se trata esto es algo que no se plantea. Dicha normativa no tiene ninguna relación con la actividad profesional. Por último, el titular del derecho es el hijo, y no la persona que ejerce la libertad de establecimiento.
61. La Comisión señala que el anticipo sobre pensiones alimenticias constituye una ventaja social a efectos del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68. Al pagar los anticipos, el Estado asume el riesgo de impago de la pensión alimenticia adeudada pero no pagada. El hecho de que, de acuerdo con su tenor, el Reglamento nº 1612/68 sólo sea aplicable a los trabajadores, mientras que los padres de los hijos demandantes en el procedimiento principal ejercen actividades por cuenta propia, carece, según la Comisión, de relevancia. En efecto, los artículos 48 del Tratado CE (actualmente artículo 39 CE, tras su modificación) y 52 del Tratado garantizan, de acuerdo con la jurisprudencia, la misma protección jurídica contra la discriminación en la concesión de ventajas sociales, de modo que la calificación de las actividades económicas de que se trata carece, en esa medida, de pertinencia.
62. La imposición de un requisito discriminatorio, como la nacionalidad, constituye, según la Comisión, una infracción del artículo 52 del Tratado. Esta prohibición no sólo se refiere a las disposiciones especiales relativas al ejercicio de las actividades profesionales, sino que se aplica a cualquier restricción al ejercicio de actividades por cuenta propia por parte de nacionales de otros Estados miembros que constituya una diferencia de trato entre los nacionales de otros Estados miembros y los propios nacionales cuando así se establezca en una disposición legal, reglamentaria o administrativa de un Estado miembro, o cuando resulte de la aplicación de tales disposiciones o de prácticas administrativas.
63. Una normativa nacional que establezca la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias únicamente a los hijos que sean nacionales austriacos o apátridas y que excluya del derecho a dicha prestación a los hijos menores de edad de padres alemanes que ejerzan una actividad por cuenta propia en Austria infringe, según la Comisión, los artículos 6 y 52 del Tratado.
64. El Gobierno sueco alegó, en la vista, que la normativa austriaca establece, sin lugar a dudas, una discriminación contra un hijo con derecho a una pensión alimenticia que no tenga la nacionalidad austriaca. En cambio, el Gobierno sueco considera que no está tan clara la existencia de una discriminación contra el progenitor que tiene la custodia. No obstante, los pagos de pensiones alimenticias no efectuados por el progenitor obligado a ello afectan al progenitor que tiene la custodia, que se ve obligado a paliar la pérdida de la pensión alimenticia. La exigencia de nacionalidad afecta, en la práctica, a los padres con una nacionalidad extranjera, ya que, por regla general, sus hijos tendrán también una nacionalidad extranjera. En esa medida se trata, según el Gobierno sueco, de un caso de discriminación indirecta.
65. En relación con el hecho de si dicha discriminación está comprendida o no dentro del ámbito de aplicación del Tratado, el Gobierno sueco se remite al artículo 52 del Tratado, que contiene una prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad. Esta prohibición no sólo se refiere a las normativas relativas al ejercicio de una actividad por cuenta propia, sino que comprende todos los obstáculos al ejercicio de una actividad por cuenta propia que se opongan a los nacionales de otros Estados miembros y tiene por efecto que éstos no puedan ser tratados de modo diferente que los propios nacionales. Según el Gobierno sueco, dicha disposición prohíbe una diferencia de trato a los hijos de trabajadores por cuenta propia que estén obligados a pagarles una pensión alimenticia. Así se desprende también, en su opinión, de la sentencia Meeusen. Por consiguiente, la exigencia de nacionalidad vulnera, a su entender, la libertad de establecimiento.
Apreciación
66. Mediante la segunda cuestión, el órgano jurisdiccional nacional pretende saber si la exigencia de nacionalidad que se establece en el artículo 2, apartado 1, de la UVG constituye una discriminación prohibida de conformidad con los artículos 52 o 6 del Tratado.
67. Procede considerar, tal como también señaló la Comisión, que la normativa relativa a los anticipos sobre pensiones alimenticias objeto de litigio constituye una ventaja social a efectos del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68. Sobre esta base, puede considerarse que, en el caso de que el progenitor que tenga la custodia del hijo con derecho a la pensión alimenticia fuera trabajador a efectos del artículo 48, podría derivar del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 un derecho a la igualdad de trato.
68. La calificación de la prestación como prestación familiar no se opone a su consideración simultánea como una ventaja social, ya que en la jurisprudencia dictada hasta ahora se ha reconocido que, en el caso de las prestaciones sociales, es perfectamente posible utilizar un concepto de prestación mixto, que pueda considerarse tanto una prestación de seguridad social a efectos del Reglamento nº 1408/71 como una ventaja social a efectos del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso y de su concesión.
69. No obstante, la consideración del anticipo sobre la pensión alimenticia como una ventaja social a efectos del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 para dar una solución al presente caso tiene una utilidad a lo sumo limitada. Dado que los padres de los hijos con derecho a una pensión alimenticia ejercen una actividad por cuenta propia, la invocación directa del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 no es posible. En cambio, resulta más lógico invocar los artículos 52 y 6 del Tratado -tal como ya sugirió el órgano jurisdiccional remitente-, ya que la madre que tiene la custodia de los hijos con derecho a la pensión alimenticia ejerce una actividad por cuenta propia.
70. Tal como alegaron ya las partes y ha quedado acreditado en una reiterada jurisprudencia, la aplicación autónoma del artículo 6 sólo se plantea en situaciones regidas por el Derecho comunitario para las cuales el Tratado no prevea normas específicas contra la discriminación. Dado que el artículo 52 pretende esencialmente aplicar en el ámbito de las actividades por cuenta propia, el principio de igualdad de trato establecido en el artículo 6, en el presente caso prevalece dicha disposición. Una normativa nacional incompatible con dicha disposición infringiría simultáneamente el artículo 6.
71. Sobre el contenido y la finalidad del artículo 52, el Tribunal de Justicia ha declarado lo siguiente:
«el artículo 52 del Tratado garantiza la aplicación del trato nacional a los nacionales de un Estado miembro que deseen ejercer una actividad por cuenta propia en otro Estado miembro y prohíbe toda discriminación, por razón de la nacionalidad, que obstaculice el acceso a dicha actividad o su ejercicio».
72. Tal como ha declarado en varias ocasiones el Tribunal de Justicia, «dicha prohibición no se refiere únicamente a las normas específicas relativas al ejercicio de las actividades profesionales, sino también [...] a todo obstáculo a las actividades por cuenta propia de los nacionales de otros Estados miembros que consista en un trato diferenciado de estos últimos en comparación con los propios nacionales, previsto por una disposición legal, reglamentaria o administrativa de un Estado miembro o resultante de la aplicación de dicha disposición o de prácticas administrativas».
73. Tal como expuso claramente el Gobierno sueco, la discriminación directa de los hijos por razón de la nacionalidad produce una discriminación indirecta en contra del progenitor que tiene la custodia. En efecto, los padres de hijos con nacionalidad extranjera son con mucha mayor frecuencia nacionales de otros Estados miembros que los padres de hijos austriacos.
74. Ahora bien, el Gobierno austriaco objetó que la normativa relativa a los anticipos sobe pensiones alimenticias no guarda ninguna relación con el ejercicio de una actividad por parte de los padres y, por consiguiente, no puede aplicársele el artículo 52.
75. Resulta manifiesto que no existe una relación directa entre una y otro. Sin embargo, la carga financiera adicional que debe soportar el progenitor que tiene la custodia cuando dejan de efectuarse los pagos del progenitor obligado a pagar la pensión alimenticia puede afectar al ejercicio de su actividad por cuenta propia. En efecto, los recursos que faltan deben extraerse de uno u otro modo de su actividad. Ya sea mediante una simple reducción de los beneficios, ya efectuando retiradas de fondos de su patrimonio empresarial, ya viéndose obligado a trabajar más. Aun en el caso de que se produzca una simple reducción de los beneficios, estos fondos ya no estarán disponibles, en todo caso, para eventuales reinversiones en el negocio, ya sea para la adquisición de bienes materiales, para la constitución de reservas o incluso para hacer frente a los gastos de personal. Cabe imaginar diversas posibilidades.
76. En todo caso, puede considerarse que la exclusión del acceso a los anticipos sobre pensiones alimenticias puede producir sin lugar a dudas efectos negativos para la actividad del progenitor que tiene la custodia. En esa medida, la madre que tiene la custodia en el presente caso resulta discriminada.
77. Dado que se trata de un caso de discriminación indirecta, procede examinar si esta diferencia de trato puede justificarse. En esa medida, las consideraciones de carácter puramente económico no son suficientes. En consecuencia, el afán del Estado por limitar el gasto público no basta para justificar la discriminación. Preguntado por los posibles motivos de justificación, el agente del Gobierno austriaco señaló, en la vista, que el derecho a prestación controvertido es una materia perteneciente al ámbito del Derecho de familia, que no tiene relación con la libertad de establecimiento. Además, el derecho se concede al hijo, y no al progenitor que ejerce la libertad de establecimiento.
78. También estos argumentos deben desestimarse. Ya se ha señalado que la discriminación directa del hijo con derecho a la pensión alimenticia provoca una discriminación indirecta del progenitor que tiene su custodia. Pero tampoco el argumento estructural me convence, pues en realidad se trata de una medida estatal de apoyo que -como queda señalado- puede afectar al ejercicio de la actividad del progenitor que tiene la custodia. Dado que, por lo demás, no se ha señalado ningún elemento que pueda reconocerse como una razón imperativa de interés general, procede considerar que se trata de una discriminación prohibida con arreglo al artículo 52 del Tratado.
79. Por lo demás, en la sentencia Meeusen, el Tribunal de Justicia señaló expresamente lo siguiente:
«El principio de igualdad de trato así enunciado pretende también evitar las discriminaciones llevadas a cabo en perjuicio de los descendientes que estén a cargo del trabajador por cuenta propia.»
También por esta razón debe considerarse que la normativa controvertida relativa a los anticipos sobre pensiones alimenticias, en la medida en que produce una discriminación directa en contra de los hijos con derecho a una pensión alimenticia, es contraria al Derecho comunitario.
VII. Conclusión
80. En virtud de las consideraciones anteriores, procede responder del siguiente modo a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente:
«1) El artículo 4, apartado 1, letra h), del Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, debe interpretarse en el sentido de que comprende los anticipos sobre pensiones alimenticias a hijos menores de edad adeudadas por trabajadores por cuenta propia concedidos con arreglo a la österreichische Bundesgesetz über die Gewährung von Vorschüssen auf den Unterhalt von Kindern (Ley federal austriaca relativa a la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias a los hijos), de modo que en ese caso se aplica el artículo 3 del Reglamento nº 1408/71, que establece el principio de igualdad de trato.
Con carácter subsidiario:
2) Los artículos 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación) y 6, párrafo primero, del Tratado CE (actualmente artículo 12 CE, párrafo primero, tras su modificación) deben interpretarse en el sentido de que oponen a una situación en la que los hijos menores de edad que, como sus padres, que ejercen una actividad por cuenta propia en Austria, son nacionales alemanes, pero tienen su residencia habitual en Austria y solicitan la concesión de un anticipo sobre pensiones alimenticias de conformidad con la österreichische Bundesgesetz über die Gewährung von Vorschüssen auf den Unterhalt von Kindern (Ley federal austriaca relativa a la concesión de anticipos sobre pensiones alimenticias a los hijos), sean discriminados en su condición de miembros de la familia, al denegárseles la concesión de tales anticipos tipo debido a su nacionalidad alemana.»
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