Generaladvokatens förslag till avgörande
1. I detta mål om förhandsavgörande har Tribunal Supremo (Spanien) bett domstolen tolka rådets förordning (EEG) nr 3577/92 av den 7 december 1992 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage) (nedan kallad förordningen), för att kunna avgöra huruvida den förordningen är förenlig med det spanska dekretet nr 1466/1997 av den 19 september 1997 om rättsliga föreskrifter för cabotage i regelbunden linjetrafik och sjöfart av allmänt intresse (BOE nr 226,20.9.1997, s. 27712, nedan kallat kungligt dekret nr 1466).
Tillämpliga bestämmelser
A - Gemenskapsrätt
2. I artikel 1.1 i förordningen föreskrivs följande:
"Från och med den 1 januari 1993 skall frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom en medlemsstat (cabotage) gälla för rederier inom gemenskapen vilkas fartyg är registrerade i en medlemsstat ..."
3. I artikel 2.3 i förordningen anges följande definition:
"Avtal om allmän trafik: avtal som ingåtts mellan de behöriga myndigheterna i en medlemsstat och ett rederi inom gemenskapen i syfte att förse allmänheten med tillräckliga transporttjänster.
Ett avtal om allmän trafik kan i synnerhet innefatta
- transporttjänster som uppfyller fastställda normer för kontinuitet, regelbundenhet, kapacitet och kvalitet,
- särskilda transporttjänster,
- transporttjänster med speciella tariffer och speciella villkor, i synnerhet för vissa kategorier passagerare eller vissa sträckor,
- anpassning av tjänster till verkliga behov."
4. I punkt 4 i samma artikel anges att med "förpliktelser vid allmän trafik" avses skyldigheter som rederiet i fråga, om det tog hänsyn till sina egna kommersiella intressen, inte skulle uppfylla över huvud taget eller inte skulle uppfylla i samma utsträckning eller på samma villkor.
5. I artikel 4 i förordningen föreskrivs följande:
"1. En medlemsstat får ingå avtal om allmän trafik med rederier som utför regelbundna transporttjänster till, från och mellan öar, eller ange förpliktelser vid allmän trafik som villkor för rätten att tillhandahålla sådana cabotagetjänster.
...
2. När de ålägger rederier förpliktelser vid allmän trafik skall medlemsstaterna begränsa sig till krav om vilka hamnar som skall anlöpas, regelbundenhet, kontinuitet, turtäthet, kapacitet att utföra tjänsten, fraktsatser och bemanning av fartyget.
Om detta är tillämpligt måste en eventuell ersättning för förpliktelser vid allmän trafik vara tillgänglig för alla rederier inom gemenskapen."
B - Nationella bestämmelser
6. Enligt kungligt dekret nr 1466 utgör all regelbunden linjetrafik mellan fastlandet och öarna, linjer mellan fastlandet och Ceuta eller Melilla samt mellan territorierna utanför fastlandet sjöfart av allmänt intresse.
7. I kungligt dekret nr 1466 anges tre olika slags system:
- Anmälan av cabotage på fastlandet (artikel 3).
- Avtal om allmän trafik (artikel 4).
- Beviljande av föregående myndighetstillstånd (artiklarna 6 och 8).
8. Det myndighetstillstånd som föreskrivs i kungligt dekret nr 1466 är beroende av två slags villkor:
- Krav på fullgjord betalning av skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet (artikel 6).
- Krav på regelbundenhet, kontinuitet, kapacitet att utföra tjänsten, besättning och eventuellt vilka hamnar som skall anlöpas, turtäthet och i förekommande fall fraktsatser (artikel 8).
Tolkningsfrågorna
9. Asociación Profesional de Empresas Navieras de Líneas Regulares (Analir) m.fl. (nedan kallad Analir m.fl.) har väckt talan om ogiltigförklaring av kungligt dekret nr 1466 på grund av att det är oförenligt med gemenskapsrätten, varvid den nationella domstolen har ställt följande tolkningsfrågor:
"1. Kan artikel 4 jämförd med artikel 1 i rådets förordning (EEG) nr 3577/92 av den 7 december 1992 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage) tolkas så, att den gör det möjligt att göra tillhandahållandet av tjänster avseende öcabotage beroende av att de företag som bedriver regelbunden linjetrafik i sjöfart erhåller ett föregående myndighetstillstånd?
2. Om den första frågan besvaras jakande, kan beviljandet och vidmakthållandet av nämnda myndighetstillstånd göras beroende av att andra villkor än de i artikel 4.2 i förordningen föreskrivna villkoren är uppfyllda, exempelvis fullgjord betalning av skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet?
3. Kan artikel 4.1 i förordning nr 3577/92 tolkas så, att den gör det möjligt att beträffande en och samma linje eller sträcka för sjötransporter ålägga vissa rederier förpliktelser vid allmän trafik och samtidigt med andra rederier ingå avtal om allmän trafik i den mening som avses i artikel 1.3 i förordningen för att bedriva likadan regelbunden sjöfart till eller från öarna eller mellan öarna?"
10. Den nationella domstolen har påpekat att Spanien, vid tidpunkten för antagandet av det kungliga dekretet nr 1466, vilket utgör föremålet för talan om ogiltigförklaring vid den nationella domstolen, fram till den 1 januari 1999 hade ett undantag som innebar att Spanien inte omfattades av skyldigheten att liberalisera cabotage. Den nationella domstolen har dock, enligt min mening med rätta, tillagt att frågorna inte saknade relevans såvitt avser tillämpning i tiden. Den har nämligen i sitt beslut fattat den 12 maj 1999, alltså efter det att undantaget löpt ut, konstaterat att de nationella bestämmelser vars giltighet den skall bedöma inte ändrades när undantaget löpte ut samt att de är permanenta.
Den första tolkningsfrågan
11. Jag konstaterar inledningsvis att frågan gäller möjligheten för en medlemsstat att använda sig av ett system med föregående tillstånd som är knutet till ett åläggande av förpliktelser vid allmän trafik. Det gäller således i förevarande fall inte frågan om vilka åtgärder en medlemsstat kan vidta för att värna om sjöfartssäkerheten eller nödvändigheten att utnyttja hamninfrastrukturerna (till exempel tillgången till kajerna).
12. Det har inte bestridits att förordningen syftar till att genomföra principen om frihet att tillhandahålla tjänster i samband med cabotage.
13. Detta framgår både av förordningens titel och av dess överväganden, där man kan läsa att "[i]nför förverkligandet av den inre marknaden är det nödvändigt att avveckla inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsländerna". Den inre marknaden skall utgöra ett område inom vilket fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs. Härav följer att "[p]rincipen om frihet att tillhandahålla tjänster ... därför [bör] tillämpas på sjöfartstransporter inom medlemsstaterna".
14. Denna princip kommer till uttryck i ovannämnda artikel 1.1 i förordningen.
15. Parterna har inte heller bestridit att kravet på föregående tillstånd, vilket per definition innebär att det är förbjudet att tillhandahålla tjänster så länge tillstånd inte har beviljats, utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster.
16. De olika intervenienternas åsiktsskillnader gäller frågan huruvida och, i förekommande fall, i vilken utsträckning en sådan inskränkning kan motiveras av den allmänna trafikens behov till vilka förordningen hänvisar.
17. Sökandena i målet vid den nationella domstolen har medgivit att medlemsstaterna kan finna det nödvändigt att ålägga näringsidkarna förpliktelser vid allmän trafik, men anser inte att de därmed är skyldiga att göra tillhandahållandet av tjänster beroende av ett föregående tillstånd. Enligt dem skulle iakttagandet av sådana förpliktelser kunna säkerställas genom ett system med tilldelning av licenser fördelade på linjekategorier och enligt deklarationsförfaranden.
18. Konungariket Spanien och republiken Grekland har intagit en diametralt motsatt ståndpunkt och har gjort gällande att ett system med föregående tillstånd uppenbarligen är nödvändigt för att säkerställa att förpliktelserna vid allmän trafik uppfylls.
19. Den spanska regeringen har lagt tonvikten vid nedanstående argument som stöd för sin åsikt, att kravet på myndighetstillstånd inte utgör hinder för en liberalisering av öcabotaget.
20. Den har först och främst framhållit det viktiga i att de berörda destinationerna, såväl med beaktande av den spanska konstitutionen som gemenskapsrätten, är öar och har i det avseendet särskilt nämnt artikel 227.2 i EG-fördraget (nu artikel 299 EG, i ändrad lydelse) och förklaring nr 30 om öregioner, som bifogats Fördraget om Europeiska unionen.
21. Den spanska regeringen har av detta dragit slutsatsen att "det är betecknande för öar att de har vissa kännetecken och särdrag vars skydd, beroende på de enskilda staternas bedömning, kan förutsätta särskilda skyddsprogram".
22. Dessutom omfattas cabotaget i fråga, med rätta enligt den spanska lagstiftningen, av den allmänna trafiken. Det uppfyller nämligen de villkor som framgår av domstolens rättspraxis i och med att det är allmängiltigt, stadigvarande, av allmänt intresse och regleras av offentlig myndighet.
23. Kommissionen har dock, enligt min mening med rätta, betonat att frågan huruvida det är tillåtet för en medlemsstat att beteckna vissa cabotagetjänster som allmän trafik inte har ställts i förevarande fall. Tvisten avser nämligen egentligen den vikt en medlemsstat har rätt att fästa vid en sådan beteckning.
24. Enligt den spanska regeringen kan en medlemsstat definiera hela öcabotaget som allmän trafik som således skall åläggas förpliktelser vid allmän trafik, vars iakttagande endast kan säkerställas genom ett system med föregående tillstånd.
25. Kommissionen anser, med stöd av den norska regeringen, tvärtom att ett sådant system endast kan tillämpas under väl definierade omständigheter. Jag delar den uppfattningen.
26. En systematisk analys av bestämmelserna i förordningen lämnar knappast något utrymme för tvivel på sambandet mellan artikel 1, där principen om frihet att tillhandahålla tjänster fastställs, och artikel 4, där medlemsstaterna ges frihet att ingå avtal om allmän trafik eller att ålägga ett rederi förpliktelser vid allmän trafik. Denna möjlighet skall nämligen betraktas som undantag, och friheten att tillhandahålla tjänster som regel.
27. Det råder för övrigt ingen oenighet bland de olika intervenienterna på den punkten.
28. Härav följer att friheten att tillhandahålla tjänster endast kan inskränkas på grund av att det är nödvändigt för den allmänna trafiken om och i den mån detta visar sig oundgängligt för att säkerställa tillräckliga förbindelser.
29. Detta bekräftas av ordalydelsen i nionde övervägandet i förordningen, där det fastställs att det "[f]ör att säkerställa tillräckliga och regelbundna transporter till, från och mellan öar kan ... vara berättigat att införa allmän trafik som medför speciella rättigheter och skyldigheter för de berörda rederierna".
30. Uppfattningen att man endast bör tillgripa förpliktelser vid allmän trafik när marknadskrafterna inte är tillräckliga för att tillhandahålla fullgoda förbindelser uttrycks även i artikel 2.4 i förordningen, där det framgår att "förpliktelser vid allmän trafik" är de som "rederiet i fråga, om det tog hänsyn till sina egna kommersiella intressen, inte skulle uppfylla över huvud taget, eller inte skulle uppfylla i samma utsträckning eller på samma villkor".
31. Denna analys av bestämmelserna i förordningen bekräftas för övrigt av domstolens rättspraxis i fråga om friheten att tillhandahålla tjänster, där det framgår att det är fråga om en av de grundläggande friheterna i gemenskapsrätten och att varje undantag från denna frihet således skall tolkas strikt och respektera principerna om proportionalitet och icke-diskriminering.
32. Mot bakgrund av omständigheterna i förevarande mål innebär dessa principer att föregående tillstånd endast kan krävas i den mån det är nödvändigt för att förplikta näringsidkarna att utföra tjänster som de inte skulle utföra vid fri konkurrens.
33. Detta kan endast fastställas efter en individuell analys av de ifrågavarande sträckorna för att avgöra vilka av dem som inte kan trafikeras i tillräcklig omfattning vid fri företagsamhet.
34. Däremot kan inte en medlemsstat a priori och utan analys från fall till fall föreskriva att det för en hel kategori av förbindelser, som i förevarande fall förbindelserna med öarna och mellan öarna, och för att säkerställa att de genomförs i tillräcklig omfattning, krävs åtgärder som inskränker friheten att tillhandahålla tjänster.
35. Det är visserligen möjligt att de behöriga myndigheterna efter en sådan analys kommer fram till att ingen av sträckorna i denna kategori kan trafikeras i tillräcklig omfattning vid fri konkurrens.
36. I förevarande mål har den spanska regeringen dock själv framhållit att det finns många olika linjer mellan fastlandet och öarna och mellan öarna. Detta ger vid handen att åtminstone vissa av dessa sträckor skulle kunna trafikeras i tillräcklig omfattning vid fri konkurrens och att det kanske inte är nödvändigt att införa förpliktelser vid allmän trafik för alla förbindelser med öarna och mellan dessa.
37. Jag förstår inte varför de ifrågavarande linjernas mångfald skulle utgöra hinder för en individuell analys av var och en av dem, som den spanska regeringen tycks vilja påskina. Det är tvärtom just denna mångfald som påkallar en prövning från fall till fall, eftersom den innebär att ett beslut som är giltigt för en sträcka inte nödvändigtvis är det för en annan. Jag vill dessutom påpeka att de nämnda linjerna inte är så många att en sådan analys från fall till fall skulle vara ogenomförbar.
38. Den spanska regeringen har jämfört cabotage med telekommunikationssektorn, vilken enligt den utgör ett exempel på en annan liberaliserad ekonomisk sektor där tillhandahållandet av tjänster fortfarande omfattas av ett tillståndssystem.
39. Det måste emellertid konstateras att en sådan jämförelse, enbart på grund av att det är fråga om två ekonomiska sektorer som genomgår en liberalisering, med hänsyn till det ovan anförda inte kan motivera slutsatsen att ett system med föregående tillstånd skulle vara obegränsat tillåtet i fråga om cabotage.
40. Den spanska regeringen har, med stöd av den grekiska regeringen, till stöd för sin uppfattning påpekat att artikel 4.1 i förordningen föreskriver att medlemsstaterna kan ålägga förpliktelser vid allmän trafik som villkor för rätten att tillhandahålla cabotagetjänster till öarna och mellan dem.
41. Detta argument är visserligen mycket tungt, men därav följer inte nödvändigtvis att kontrollen av att de nämnda villkoren uppfylls med nödvändighet måste göras i förväg. Det är nämligen lika tänkbart att de behöriga myndigheterna gör de nödvändiga kontrollerna med hjälp av ett deklarationssystem. Domstolens rättspraxis innehåller exempel på sådana lösningar vad gäller grundläggande friheter i gemenskapsrätten, såsom den fria rörligheten för kapital.
42. Kan man därför dra slutsatsen att ett krav på föregående tillstånd avseende förpliktelser vid allmän trafik är tillåtet när det begränsas till de förbindelser som inte skulle säkerställas på ett tillfredsställande sätt i en situation med fri konkurrens och när det tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt?
43. Kommissionen har i det avseendet bidragit med ett antal relevanta klargöranden.
44. Kommissionen har först och främst understrukit att, även om man antar att så är fallet, de nationella myndigheterna endast skall tillgripa ett system med föregående tillstånd om kontrollen av att den allmänna trafiken genomförs på ett korrekt sätt inte kan säkerställas på annat sätt.
45. Kommissionen har tillagt att systemet med föregående tillstånd inte bör syfta till att begränsa tillträdet till marknaden, utan enbart till att säkerställa den allmänna trafiken. Jag delar helt den åsikten. Det enda som kan motivera ett sådant system är nämligen den allmänna trafikens behov. Systemet kan därför inte ha något annat syfte än att upprätthålla den allmänna trafiken, och konkurrensen får inte hindras mer än vad som är nödvändigt för detta ändamål. En begränsning av tillträdet till marknaden som inte är nödvändig med hänsyn till vad som krävs för att upprätthålla den allmänna trafiken kan däremot inte vara berättigad.
46. Härav följer med nödvändighet, vilket kommissionen har visat, att villkoren för beviljande av tillståndet inte bör innefatta något utrymme för skön för de behöriga myndigheterna. Varje företag som uppfyller de föreskrivna förpliktelserna vid allmän trafik, vilka naturligtvis bör ligga inom ramen för vad som är tillåtet enligt artikel 4.2 i förordningen, bör automatiskt kunna få ett tillstånd.
47. För att det rent faktiskt skall vara möjligt att få tillträde till den berörda marknaden, måste villkoren för tillståndet vara begripliga och rättssäkerheten garanterad. Villkoren för att erhålla tillståndet bör således vara kända i förväg, motiverade enligt objektiva kriterier som tillämpas på samma sätt på alla näringsidkare som har rätt till tillträde. Om så inte är fallet kan en näringsidkare inte förutse vilka kostnader han får och blir därmed avskräckt från att ansöka om tillstånd.
48. Kommissionen har även hänvisat till en formell underrättelse av den 22 oktober 1997 till de spanska myndigheterna, enligt vilken det genom kungligt dekret nr 1466 under alla förhållanden infördes nya inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster, bland annat genom ett system med föregående tillstånd för samtliga förbindelser med öarna och mellan dem. Det utgör därmed ett åsidosättande av artikel 7 i förordningen, i vilken, genom en hänvisning till artikel 62 i EG-fördraget (upphävd genom Amsterdamfördraget), det föreskrivs en standstill-klausul för begränsningar av cabotage.
49. Det måste emellertid konstateras att den nationella domstolen inte har gjort förfrågningar om den eventuella tillämpligheten av artikel 7 i förevarande fall.
50. Med hänsyn till det ovan anförda bör den första tolkningsfrågan besvaras på följande sätt:
"Artikel 1 och artikel 4.2 i förordningen skall tolkas på så sätt att de inte gör det möjligt att göra tillhandahållandet av tjänster avseende öcabotage beroende av att de företag som bedriver regelbunden linjetrafik i sjöfart erhåller ett föregående myndighetstillstånd, om inte medlemsstaten visar
- att den allmänna trafiken i en situation med fri konkurrens inte skulle säkerställas på ett tillfredsställande sätt på de linjer för vilka tillstånd krävs,
- att kontrollen av att näringsidkarna iakttar förpliktelserna vid allmän trafik endast kan säkerställas genom ett system med föregående tillstånd,
- att villkoren för att utfärda tillståndet är fastställda, förutsägbara, begripliga och icke-diskriminerande,
- att de näringsidkare som uppfyller de förpliktelser vid allmän trafik som fastställts av medlemsstaten automatiskt får tillståndet."
Den andra tolkningsfrågan
51. Denna fråga har visserligen ställts enbart för den händelse den första frågan besvaras jakande. Eftersom jag har besvarat den första frågan villkorligt, anser jag det nödvändigt att även besvara den andra.
52. Den nationella domstolen vill ha klarhet i huruvida beviljandet och vidmakthållandet av tillståndet kan göras beroende av att andra villkor än de i artikel 4.2 i förordningen uppräknade villkoren är uppfyllda, exempelvis fullgjord betalning av skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet, och utan särskilt samband med de tjänster som tillståndet avser.
53. Sökandena i målet vid den nationella domstolen har gjort gällande att beviljandet och vidmakthållandet av det föregående tillstånd som föreskrivs i kungligt dekret nr 1466 för öcabotage inte kan göras beroende av kravet på fullgjord betalning av skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet.
54. Enligt sökandena medger fördraget nämligen inskränkningar i den grundläggande principen om frihet att tillhandahålla tjänster endast när de är berättigade på grund av icke-ekonomiska krav av allmänt intresse och krav som är icke-diskriminerande och proportionerliga.
55. Så anser de inte att det är i förevarande fall, eftersom förpliktelsen i fråga inte har något direkt samband med de sjötransporter för vilka tillstånd krävs.
56. Dessutom anser de att enligt artikel 5 i EG-fördraget (nu artikel 10 EG) är det inte tillåtet för medlemsstaterna att införa sådana nya inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster som de omtvistade villkoren.
57. Den norska regeringen delar den åsikt som Analir m.fl. har givit uttryck för att artikel 4.2 i förordningen inte gör det möjligt att ålägga ett rederi de ifrågavarande förpliktelserna. Det nämns ingenting om detta i denna bestämmelse, medan såväl lydelsen som målsättningen med förordningen visar att lagtexten är uttömmande.
58. Den spanska regeringen har emellertid betonat att de omtvistade villkoren inte är "förpliktelser vid allmän trafik", utan hör till de allmänna villkoren för beviljande av myndighetstillståndet.
59. Härav följer att de inte utgör ett åsidosättande av artikel 4 i förordningen, även om denna bestämmelse bör anses uttömmande.
60. Den spanska regeringen har, i samförstånd med kommissionen, även gjort gällande att förpliktelsen vad gäller fullgjorda betalningar av skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet är nödvändig för att garantera en viss solvens hos de företag som skall tillhandahålla allmännyttiga tjänster och kan därmed säkerställa att företagets tjänster inte äventyras genom skuldsättning av det företag som tillhandahåller tjänsten.
61. Kommissionen har i det avseendet förklarat att kapaciteten att utföra tjänsten, i den mening som avses i artikel 4.2 i förordningen, skall tolkas så att den innefattar ekonomisk och finansiell kapacitet.
62. Det framgår både av den nationella domstolens överväganden och av de argument som den spanska regeringen har framfört att man här bör urskilja två slags överväganden.
63. Först och främst uppkommer nämligen frågan huruvida medlemsstaterna allmänt sett har rätt att för utövande av den ifrågavarande verksamheten ställa villkor som hänför sig till områden som inte avses i artikel 4.2.
64. Det framgår av själva ordalydelsen i förordningen att så inte är fallet.
65. Det anges nämligen i ovannämnda artikel 1.1 i förordningen att "frihet att tillhandahålla tjänster ... [skall] gälla för rederier inom gemenskapen vilkas fartyg är registrerade i en medlemsstat och förs under denna stats flagg, förutsatt att fartygen uppfyller de villkor för att få utföra cabotage som gäller i den sistnämnda medlemsstaten".
66. Likaså föreskrivs det i artikel 3.2: "För fartyg som utför öcabotage gäller, i alla frågor som rör bemanning, bestämmelserna i den stat där fartyget utför en sjötransporttjänst (värdstaten)."
67. Härav följer med nödvändighet att en medlemsstat enligt dessa två bestämmelser kan ålägga ett rederi villkor som hänför sig till områden som inte avses i artikel 4.2.
68. Det framgår i synnerhet av ovannämnda artikel 1.1 att, i den mån ett rederi skulle vilja tillhandahålla cabotagetjänster i Spanien och använda fartyg som är registrerade i den staten och förs under dess flagg, dessa fartyg, för att få utföra cabotage i Spanien, måste uppfylla de villkor som gäller enligt spansk lagstiftning. Ingenting skulle i ett sådant fall hindra att dessa villkor i förekommande fall omfattade förpliktelsen att ha fullgjort betalningar av skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet.
69. Detta leder till ett nytt problem som jag skall pröva i samband med denna tolkningsfråga.
70. Även om, som vi har sett, de förpliktelser angående skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet som den nationella domstolen åsyftar, på de villkor som anges ovan, kan grundas på annat än artikel 4.2, utesluter inte detta att de nämnda förpliktelserna även kan betraktas som förpliktelser vid allmän trafik i den mening som avses i den bestämmelsen, vilka värdstaten kan ålägga rederierna, antingen de är etablerade i Spanien eller i en annan medlemsstat.
71. Som kommissionen och den spanska regeringen med rätta har betonat, kan nämligen ett rederis oförmåga att betala sina skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet vara ett tecken på allvarliga finansiella svårigheter som kan leda till konkurs och avbrott i den allmänna trafiken.
72. Att i villkoren för tillståndet innefatta ett kriterium som gör det möjligt att bedöma rederiets sovlens utgör därför inte en otillbörligt extensiv tolkning av ordalydelsen i artikel 4.2. i förordningen, även om denna bestämmelse, som vi har sett, skall tolkas strikt, eftersom den utgör ett undantag från principen om frihet att tillhandahålla tjänster.
73. Denna slutsats kan inte heller ifrågasättas med hänvisning till att de ifrågavarande villkoren inte har något särskilt samband med de tjänster som skall utföras, vilket både Analir m.fl. och den nationella domstolen har understrukit. De utgör nämligen, som vi har sett, mer allmänt ett tecken på den finansiella förmågan att på ett varaktigt sätt utföra tjänster av detta slag.
74. Vidare bör inte ett bolag skaffa sig en konkurrensfördel i förhållande till andra bolag som betalar sina skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet som de skall.
75. I det avseendet vill jag för övrigt påpeka att villkor av detta slag inte är okända i gemenskapsrätten, vilket den spanska regeringen har framhållit. De är nämligen uttryckligen föreskrivna i direktiven om offentlig upphandling. Men dessa rör a priori en mer tillfällig förbindelse mellan de ekonomiska aktörerna och myndigheterna.
76. Uppställandet av sådana villkor bör således i det fall som målet avser a fortiori godtas när det gäller allmännyttiga tjänster som skall tillhandahållas under en viss tidsperiod och inte bara tillfälligt.
77. Det skall även klargöras, vilket kommissionen har gjort, att dessa villkor skall tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt.
78. Som jag redan har haft tillfälle att nämna vid prövningen av den första frågan, framgår det både av domstolens rättspraxis och av de allmänna principerna i gemenskapsrätten att en inskränkning i en frihet som är förbunden med denna endast skulle kunna vara berättigad om den inte leder till diskriminering.
79. Kommissionen har även på ett relevant sätt erinrat om att villkoren i fråga fanns redan före antagandet av kungligt dekret nr 1466, i andra lagtexter, och de utgör därför inte en ny inskränkning, som av den anledningen är oförenlig med bestämmelserna i förordningen.
80. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den andra frågan besvaras på följande sätt:
"Artikel 4.2 i förordningen utgör inte hinder för att beviljandet och vidmakthållandet av det tillstånd som avses i den första frågan görs beroende av villkoret att den som tillhandahåller tjänster har fullgjort sin betalning av skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet, när detta villkor tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt."
Den tredje tolkningsfrågan
81. Med denna fråga vill Tribunal Supremo få klarhet i huruvida förordningen gör det möjligt att beträffande en och samma linje eller sträcka för sjötransporter ålägga vissa rederier förpliktelser vid allmän trafik och samtidigt med andra rederier ingå avtal om allmän trafik. Den har anfört att så är fallet i Spanien, i enlighet med kungligt dekret nr 1466.
82. Sökandena i målet vid den nationella domstolen anser att frågan skall besvaras nekande. Enligt dem borde ingripandet från myndigheternas sida begränsas till att säkerställa att de ifrågavarande tjänsterna utförs på ett ändamålsenligt, kontinuerligt och tillfredsställande sätt. Det följer av domstolens rättspraxis att de nämnda myndigheterna borde eftersträva detta trefaldiga mål till minsta möjliga kostnad för samhället.
83. Härav följer att det endast skulle vara möjligt att anta sådana åtgärder, som ingående av avtal om allmän trafik eller åläggande av förpliktelser vid allmän trafik, om de erbjudna tjänsterna inte uppfyllde dessa tre kriterier.
84. Om så vore fallet skulle det vara lämpligt att ålägga ett rederi förpliktelser vid allmän trafik om de erbjudna tjänsterna bara var otillräckliga i fråga om ett av dessa kriterier. Om däremot inget av dessa kriterier var uppfyllt, skulle det finnas anledning att ingå avtal om allmän trafik.
85. Analir m.fl. anser även att det skulle vara motsägelsefullt om en medlemsstat beslutade att en och samma trafik samtidigt skulle omfattas av avtalssystemet och förpliktelserna vid allmän trafik.
86. Förekomsten av ett avtal skulle dessutom innebära att särskilda rättigheter beviljades, och därmed skulle det vara nödvändigt att iaktta artikel 90 i EG-fördraget (nu artikel 86 EG). Genom att bevilja ett företag sådana fördelar och samtidigt ålägga andra företag, som kan erbjuda en konkurrerande tjänst, förpliktelser vid allmän trafik, skulle en medlemsstat emellertid handla på ett sätt som inte vore proportionerligt och åsidosätta artikel 86 i EG-fördraget (nu artikel 82 EG), vilken skulle tillämpas tillsammans med artikel 90.
87. Villkoren för att tillämpa undantaget i artikel 90.2 skulle inte vara uppfyllda, eftersom detta förutsätter att de vidtagna åtgärderna står i proportion till det avsedda syftet, vilket inte skulle vara fallet här.
88. Analir m.fl. har i det avseendet omnämnt en undersökning som enligt dem visar att de regelbundna ötransporttjänsterna är tillräckliga. Det skulle därför inte vara berättigat att göra alla dessa förbindelser till föremål för ett enda avtal om allmän trafik.
89. Sökandena i målet vid den nationella domstolen anser att kungligt dekret nr 1466, som gör det möjligt att både ålägga ett rederi förpliktelser vid allmän trafik och ingå ett avtal om allmän trafik, i verkligheten hade som enda syfte att skydda bolaget Transmed, som inte skulle kunna överleva utan statliga subventioner.
90. Den norska regeringen, som i sitt skriftliga yttrande försvarade åsikten att de två sätten att säkerställa tillhandahållandet av allmän trafik som anges i artikel 4.2. i förordningen utesluter varandra, har ändrat ståndpunkt under den muntliga förhandlingen.
91. Den norska regeringen anser slutligen att de två instrumenten kan tillämpas samtidigt när det gäller samma linje eller samma sträcka, men att en kombination av dem inte får innebära en snedvridning av konkurrensen som inte skulle ha förekommit om endast ett av dessa instrument hade tillämpats.
92. Den franska regeringen har försvarat en diametralt motsatt åsikt. Den har i detta avseende skilt på två typfall.
93. För det första har den hävdat att en medlemsstat har rätt att ingå avtal om allmän trafik för en trafik som redan omfattas av förpliktelser vid allmän trafik.
94. Det kan nämligen enligt den regeringen visa sig att den erbjudna tjänsten enligt staten inte är tillfredsställande, trots att myndigheterna har ålagt rederiet förpliktelser vid allmän trafik. I ett sådant fall skulle det vara nödvändigt att ingå ett avtal om allmän trafik och det skulle då enligt proportionalitetsprincipen kunna krävas att föremålet för avtalet begränsades till vad som var nödvändigt för att täcka de behov av allmän trafik som inte uppfyllts.
95. I så fall skulle det således på en och samma sträcka samtidigt finnas regelbundna linjer som omfattades av förpliktelser vid allmän trafik och en näringsidkare som var bunden genom ett avtal om allmän trafik, i vilket samma förpliktelser vid allmän trafik (och eventuellt andra förpliktelser) skulle vara angivna.
96. För det andra har den franska regeringen anfört att det även är möjligt att ålägga ett rederi förpliktelser vid allmän trafik när det redan finns ett avtal om allmän trafik på den ifrågavarande sträckan. Den anser nämligen att om så inte vore fallet skulle det finnas risk att den näringsidkare som hade tilldelats avtalet lämnade marknaden när han mötte konkurrens från andra företag som inte hade ålagts förpliktelser vid allmän trafik. Därmed skulle man kunna riskera att den tjänst som antas säkerställd genom ett ingånget avtal inte genomförs i tillräcklig utsträckning.
97. Kommissionens analys uppvisar, jämfört med den som gjorts av den franska regeringen, intressanta likheter, men även några betydande nyansskillnader.
98. Kommissionen har på så sätt bekräftat att ingenting i princip hindrar en medlemsstat från att besluta att generellt ålägga rederier förpliktelser vid allmän trafik - antingen genom ett anmälningssystem, eller genom ett tillståndssystem - och att ingå ett avtal om allmän trafik för en eller flera linjer som omfattas av dessa förpliktelser, för att säkerställa en tillräcklig nivå på transporttjänsten.
99. Kommissionen har understrukit att avtalen om allmän trafik skall ingås på grundval av en offentlig anbudsinfordran som garanterar jämlik behandling och lika möjligheter för alla näringsidkare, på samma sätt som förpliktelserna vid allmän trafik skall åläggas på ett begripligt och icke-diskriminerande sätt, utan utrymme för skönsmässig bedömning.
100. Kommissionen anser det nödvändigt att föreslå ytterligare ett villkor. De förpliktelser vid allmän trafik som åläggs inom ramen för ett allmänt system bör i varje fall vara mindre omfattande än dem som krävs i ett avtal om allmän trafik, för att inte konkurrensen mellan näringsidkarna skall snedvridas.
101. Ett system där förpliktelser vid allmän trafik förekommer i förening med ett avtal om allmän trafik skulle då säkerställa att alla näringsidkare fick tillträde till marknaden, samtidigt som de bolag som konkurrerar med det bolag som innehar avtalet skulle förhindras att orsaka det sistnämnda bolaget skada genom att ta över marknaden under turistsäsongen. Omvänt skulle enligt kommissionen närvaron av olika näringsidkare även göra det möjligt att sänka nivån på den ekonomiska ersättning som beviljas avtalsparten.
102. Slutligen har kommissionen vidhållit att ett system där förpliktelser vid allmän trafik förekommer i förening med avtal om allmän trafik är att föredra framför ett system med exklusiva avtal som medför att marknaden stängs under flera år.
103. Den spanska regeringen anser för sin del att avtal om allmän trafik och förpliktelser vid allmän trafik är två instrument som kompletterar varandra. Ingenting utesluter därför att de används samtidigt, även om avtalet bör vara undantag, med tanke på att det gäller ett område som håller på att avregleras.
104. Enligt den spanska regeringen ger avtalet myndigheten en bättre säkerhet när det gäller tillhandahållandet av allmän trafik, bland annat i den mån det ger upphov till ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, eller gör det möjligt för myndigheten att införa klausuler som, om avtalet sägs upp, garanterar att tjänsterna tillhandahålls till dess att ett nytt avtal beviljas.
105. Det skulle därför kunna vara nödvändigt att för särskilt viktig trafik ingå avtal för att bättre säkerställa tjänstens kontinuitet, regelbundenhet och kvalitet.
106. Vad skall man anse om dessa argument?
107. Vid en första anblick ger ordalydelsen i artikel 4.1 i förordningen vid handen att vi här står inför ett alternativ, eftersom det föreskrivs att "[e]n medlemsstat får ingå avtal ... eller ange förpliktelser vid allmän trafik". Man får dock inte bortse från att uttrycket "eller" även kan ha en inkluderande innebörd och en ovisshet kan därför kvarstå.
108. Den definition av "avtal om allmän trafik" som ges i artikel 2 i förordningen är inte heller sådan att den ger någon absolut säkerhet. Det framgår nämligen att ett sådant avtal ingås "i syfte att förse allmänheten med tillräckliga transporttjänster". Därav kan man, som den nationella domstolen har gjort, lika väl sluta sig till att det, om tillräckliga tjänster säkerställs genom att ett avtal ingås, inte längre skulle vara nödvändigt med något ytterligare ingripande, såsom att ålägga ett rederi förpliktelser vid allmän trafik, från myndigheternas sida och det skulle därför utgöra en inskränkning i den frihet att tillhandahålla tjänster som är syftet med förordningen.
109. Men den ovannämnda definitionen innebär inte att de erbjudna tjänsterna är tillräckliga enbart på grund av att det finns ett avtal. Den utesluter inte i sig att avtalet utgör ett tillägg till förpliktelser vid allmän trafik, så att ett samtidigt utnyttjande av de båda instrumenten gör det möjligt att säkerställa en tillräcklig trafik.
110. Denna möjlighet får även ett visst stöd i den uppräkning som görs i artikel 2.3 i förordningen. Där förekommer nämligen "särskilda transporttjänster" bland de tjänster som kan bli föremål för avtal. Ur den synvinkeln skulle avtalet vara ett tilläggsinstrument till förpliktelserna vid allmän trafik, avsett att komplettera den bestämmelse som dessa låg till grund för, vilket de franska och spanska regeringarna samt kommissionen har anfört, med de nyansskillnader som vi har sett.
111. Till stöd för samma resonemang kan man slutligen även citera nionde övervägandet i förordningen, som har följande lydelse:
"För att säkerställa tillräckliga och regelbundna transporter till, från och mellan öar kan det vara berättigat att införa allmän trafik som medför speciella rättigheter och skyldigheter för de berörda rederierna, förutsatt att ingen åtskillnad görs på grundval av nationalitet eller hemvist."
112. Av denna text kan man dra slutsatsen att det mål som lagstiftaren eftersträvade, när denne gjorde det möjligt att tillämpa begreppet allmän trafik, var att säkerställa tillräcklig trafik och att det enda villkor som införts i det avseendet är att det inte får förekomma någon diskriminering.
113. Att det är det enda villkoret verkar enligt min mening även bekräftas av utformningen av artikel 4. Det följer nämligen av punkt 1 i den artikeln att "[n]är en medlemsstat ingår avtal om allmän trafik ... skall detta ske på icke-diskriminerande grund med hänsyn till alla rederier inom gemenskapen". I punkt 2 andra stycket i samma artikel anges vidare att "[o]m detta är tillämpligt måste en eventuell ersättning för förpliktelser vid allmän trafik vara tillgänglig för alla rederier inom gemenskapen".
114. Jag anser följaktligen att det är möjligt att kumulera förpliktelser vid allmän trafik och ett avtal, på villkor att det varken leder till diskriminering eller till snedvridning av konkurrensen mellan rederierna.
115. Detta medför först och främst att, från och med den tidpunkt vid vilken en medlemsstat med ett rederi har ingått ett avtal som säkerställer tillräcklig trafik på en viss sträcka och som får till följd att det uppstår en subvention, förpliktelser vid allmän trafik inte längre skulle kunna åläggas de rederier som uppehåller trafik på samma linje.
116. Det skulle med andra ord inte vara tillåtet att ålägga alla bolagen sådana förpliktelser vid allmän trafik som rör transporternas kontinuitet, regelbundenhet, kapacitet och kvalitet, när endast det bolag med vilket avtal har ingåtts skulle beviljas en ekonomisk ersättning för samma förpliktelser.
117. Problemet skulle däremot ställa sig annorlunda om det bolag med vilket avtal ingåtts beviljades ekonomisk ersättning för de tjänster som bolaget tillhandahåller utöver de tjänster som ålagts samtliga bolag som en förpliktelse vid allmän trafik, till exempel ytterligare förbindelser som skall upprätthållas under vintersäsongen.
118. Ett avtal som ingåtts med ett enda bolag i syfte att säkerställa vissa tilläggstjänster skulle emellertid inte kunna få till följd att det uppstår subventioner som gav detta bolag en sådan ekonomisk fördel att det skulle kunna erbjuda alla sina tjänster till ett pris som skyddade det mot konkurrens från andra näringsidkare (korssubventionering).
119. En kumulering av båda instrumenten på en och samma sjöförbindelse är med andra ord bara tillåten om samma förpliktelser vid allmän trafik åläggs alla bolagen, inklusive det bolag med vilket avtalet har ingåtts, och om detta bolag dessutom påtar sig ytterligare uppgifter, för vilka det ersätts på ett sätt som står i strikt proportion till dessa uppgifter. Denna ersättning bör inte leda till att bolaget får en konkurrensfördel för hela sin verksamhet.
120. Kommissionen har givit uttryck för samma tanke när den har sagt att de förpliktelser vid allmän trafik som åläggs ett rederi inom ramen för ett allmänt system i varje fall bör vara mindre omfattande än dem som krävs i ett avtal om allmän trafik, detta för att inte konkurrensen mellan näringsidkarna skall snedvridas. Förpliktelserna vid allmän trafik bör dessutom åläggas rederierna på ett begripligt och icke-diskriminerande sätt, utan något utrymme för skönsmässig bedömning. Vad gäller avtalen om allmän trafik bör de ingås på grundval av en offentlig anbudsinfordran som säkerställer likabehandling och lika möjligheter för alla näringsidkare.
121. Jag föreslår följaktligen att domstolen besvarar den tredje frågan på följande sätt:
"Artikel 4.1 i förordningen skall tolkas så att den gör det möjligt att beträffande en och samma linje eller sträcka för sjötransporter ålägga vissa rederier förpliktelser vid allmän trafik och samtidigt med ett annat rederi ingå avtal om allmän trafik i den mening som avses i artikel 2.3 i förordningen, för det fall avtalet om allmän trafik innehåller ytterligare åtaganden jämfört med de förpliktelser vid allmän trafik som ålagts samtliga bolag, och den ekonomiska ersättning som beviljas står i proportion till dessa åtaganden, vilka följaktligen inte kan ge upphov till snedvridning av konkurrensen till nackdel för de bolag som inte tilldelas ett sådant avtal."
Förslag till avgörande
122. Jag föreslår att Tribunal Supremos frågor besvaras på följande sätt:
1) Artikel 1 och artikel 4.2 i rådets förordning (EEG) nr 3577/92 av den 7 december 1992 om tillämpning av principen om frihet att tillhandahålla tjänster på sjötransportområdet inom medlemsstaterna (cabotage) skall tolkas på så sätt att de inte gör det möjligt att göra tillhandahållandet av tjänster avseende öcabotage beroende av att de företag som bedriver regelbunden linjetrafik i sjöfart erhåller ett föregående myndighetstillstånd, om inte medlemsstaten visar
- att den allmänna trafiken i en situation med fri konkurrens inte skulle säkerställas på ett tillfredsställande sätt på de linjer för vilka tillstånd krävs,
- att kontrollen av att näringsidkarna iakttar förpliktelserna vid allmän trafik endast kan säkerställas genom ett system med föregående tillstånd,
- att villkoren för att utfärda tillståndet är fastställda, förutsägbara, begripliga och icke-diskriminerande,
- att de näringsidkare som uppfyller de förpliktelser vid allmän trafik som fastställts av medlemsstaten automatiskt får tillståndet.
2) Artikel 4.2 i förordning nr 3577/92 utgör inte hinder för att beviljandet och vidmakthållandet av det tillstånd som avses i den första frågan görs beroende av villkoret att den som tillhandahåller tjänster har fullgjort sin betalning av skatter och avgifter till det sociala trygghetssystemet, när detta villkor tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt.
3) Artikel 4.1 i förordning nr 3577/92 skall tolkas så att den gör det möjligt att beträffande en och samma linje eller sträcka för sjötransporter ålägga vissa rederier förpliktelser vid allmän trafik och samtidigt med ett annat rederi ingå avtal om allmän trafik i den mening som avses i artikel 2.3 i den nämnda förordningen, för det fall avtalet om allmän trafik innehåller ytterligare åtaganden jämfört med de förpliktelser vid allmän trafik som ålagts samtliga bolag och den ekonomiska ersättning som beviljas står i proportion till dessa åtaganden, vilka följaktligen inte kan ge upphov till snedvridning av konkurrensen till nackdel för de bolag som inte tilldelas ett sådant avtal.
Full & Egal Universal Law Academy