EUR-Lex -  61999CC0214 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Fennelly van 6 juli 2000. - Neste Markkinointi Oy tegen Yötuuli Ky e.a.. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Tampereen käräjäoikeus - Finland. - Mededinging - Exclusieve-afnameovereenkomsten - Tankstationcontracten - Duur - Aanzienlijke bijdrage van overeenkomsten van leverancier aan afscherming van markt - Onderscheid naar overeenkomsten van zelfde leverancier. - Zaak C-214/99.

Conclusie van de advocaat generaal

1. Deze prejudiciële zaak betreft de verenigbaarheid met artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG) van exclusieve-afnameovereenkomsten tussen een leverancier van aardolieproducten en tankstations in Finland. De vraag die in deze zaak centraal staat, is of de gevolgen van bepaalde overeenkomsten, die ten tijde van het geschil in het hoofdgeding slechts met inachtneming van een korte opzegtermijn vrij konden worden beëindigd, los van de andere overeenkomsten voor bepaalde duur van dezelfde leverancier kunnen worden beoordeeld. De verwijzende rechter vraagt echter niet, of dergelijke overeenkomsten, zo zij onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG zouden vallen, in aanmerking komen voor de door de Commissie ingestelde, ten tijde van de feiten geldende groepsvrijstelling.

I - De feiten en de toepasselijke bepalingen

2. Op 7 en 15 oktober 1986 sloot Yötuuli Ky, voorheen M. Jukkola Ky, met Kesoil Oy, rechtsvoorgangster van Neste Markkinointi Oy, een samenwerkings- en distributieovereenkomst voor de exploitatie van een tankstation. Krachtens die overeenkomst sloot Yötuuli Ky zich aan bij de keten Kesoil Oy en mocht hij in zijn tankstation uitsluitend door Kesoil Oy in de handel gebrachte aardolieproducten en andere gespecialiseerde producten verkopen. De overeenkomst werd voor tien jaar gesloten en zou telkens voor perioden van vijf jaar worden verlengd, behoudens opzegging door een van de partijen uiterlijk zes maanden voor het einde van de betrokken periode. Er was echter ook bepaald, dat wanneer de overeenkomst ten minste tien jaar van kracht was geweest, de koper het recht had ze te allen tijde met een opzeggingstermijn van een jaar te beëindigen.

3. Yötuuli Ky stelde bij brief van 23 juni 1998 Neste Markkinointi Oy ervan in kennis, dat zij haar aankopen van motorbrandstof ingevolge de overeenkomst per 1 juli 1998 zou beëindigen. Neste Markkinointi Oy (hierna: verzoekster" of Neste") daagde daarop Yötuuli Ky en haar medeaansprakelijke vennoten (hierna: verweerders") voor de Tampereen käräjäoikeus (rechtbank te Tampere; hierna: nationale rechter") en vorderde 530 000 FIM schadevergoeding wegens wanprestatie, bestaande in opzegging van de overeenkomst zonder inachtneming van de opzegtermijn van een jaar.

4. Verweerders betoogden, dat de exclusieve-afnameovereenkomst in strijd was met artikel 81, lid 1, EG. Zij stelden, dat minder dan 5 % van de zelfstandige handelaars in Finland zich aan dergelijke overeenkomsten kon onttrekken, dat de toegang tot de Finse markt ook door het ontbreken van onafhankelijke wederverkopers beperkt was en dat de hoge dichtheid van het verkoopnet in Finland die toegang nog moeilijker maakte. Bovendien was naar hun mening artikel 10 van verordening nr. 1984/83 niet op de overeenkomst van toepassing, omdat zij, gelet op de automatische verlenging na de aanvankelijke periode van tien jaar, moest worden geacht voor onbepaalde duur te zijn gesloten in de zin van artikel 12, lid 1, sub c, van genoemde verordening. Ingevolge artikel 81, lid 2, EG was de overeenkomst derhalve nietig.

5. Verzoekster betwistte dat verweer. Zij stelde, dat een exclusieve-afnameovereenkomst slechts verboden is, indien door het cumulatieve effect van alle betrokken overeenkomsten binnenlandse of buitenlandse concurrenten niet op de betrokken markt kunnen doordringen, en indien door het effect van die of van andere soortgelijke overeenkomsten de betrokken markt in merkelijke mate wordt afgeschermd. Ofschoon 573 van de 1 799 tankstations in Finland op 31 december 1997 tot de Neste-keten behoorden en Neste op de Finse markt een aandeel van 33,5 % bij de detailverkoop van benzine en van 44,2 % bij de detailverkoop van diesel had, bevatten in juli 1998 slechts 27 van de overeenkomsten met kleinhandelaars de gewraakte duurclausule. De meeste van die 27 tankstations waren klein en vertegenwoordigden slechts 2,48 % en 1,07 % van de verkoop van benzine respectievelijk diesel in Finland. Bijgevolg betoogt zij, dat de overeenkomst met Yötuuli Ky geen merkelijke gevolgen voor de afscherming van de markt kon hebben en dat eventuele beperkingen van de toegang tot de Finse markt geen uitvloeisel waren van de met tankstations gesloten exclusieve-afnameovereenkomsten. De mededinging op de kleinhandelsmarkt van motorbrandstoffen speelt zich hoofdzakelijk op het niveau van de prijzen af.

6. De nationale rechter overweegt in zijn verwijzingsbeschikking van 1 juni 1999, dat het netwerk van exclusieve-afnameovereenkomsten op de markt van tankstations in Finland een sterke afhankelijkheid veroorzaakt. Hij wijst er echter op, dat partijen van mening verschillen over de vraag, of de toegang tot de markt werkelijk wordt belemmerd. Onder verwijzing naar de arresten Brasserie de Haecht en Delimitis meent hij, dat een exclusieve-afnameovereenkomst slechts in strijd is met artikel 81, lid 1, EG, indien zij, gelet op de economische en juridische context ervan, de toegang tot de markt verhindert of de vergroting van een bestaand marktaandeel moeilijker maakt. Daarbij moet in aanmerking worden genomen, of de overeenkomst deel uitmaakt van een netwerk van soortgelijke overeenkomsten die tezamen een beperking van de mededinging tot gevolg hebben. Voorts is vereist, dat de overeenkomst duidelijk bijdraagt tot de door het netwerk bewerkstelligde afscherming van de markt. Volgens de nationale rechter hangt de omvang van die bijdrage van een individuele overeenkomst af van de positie van de partijen bij de overeenkomst op de betrokken markten en van de duur van de overeenkomst.

7. Naar het oordeel van de nationale rechter gaat het in het bij hem aanhangige geding om de vraag, of het op het cumulatieve effect van het overeenkomstennetwerk gebaseerde verbod ook voor de in geding zijnde overeenkomst geldt. Voor het antwoord op deze vraag is van belang, of de gevolgen voor de mededinging van de door een individuele leverancier gesloten overeenkomsten in hun totaliteit moeten worden beoordeeld, dan wel of een beoordeling van de gevolgen van elke overeenkomst afzonderlijk mogelijk is. Volgens de nationale rechter lijkt de in geding zijnde overeenkomst, tezamen met andere overeenkomsten waarvoor een opzegtermijn van een jaar geldt, geen merkelijk effect op de afscherming van de markt te hebben, maar hij meent, dat de arresten van het Gerecht van eerste aanleg in de zaken Langnese-Iglo/Commissie en Schöller/Commissie en de daarin gegeven uitlegging van de rechtspraak Delimitis geen duidelijkheid verschaffen met betrekking tot de mogelijkheid van een afzonderlijke analyse van bepaalde overeenkomsten. Voor de duur van verscheidene jaren gesloten overeenkomsten beperken zijn inziens de markttoegang veel meer dan overeenkomsten die op korte termijn kunnen worden opgezegd. Het zou niet willekeurig zijn om bij de toepassing van artikel 81, lid 1, EG op het netwerk van een individuele leverancier die overeenkomsten apart, en anders, te behandelen. Hiermee zou echter inbreuk kunnen worden gemaakt op het beginsel van rechtszekerheid, dat wellicht verlangt, dat over de toepasselijkheid van een op het cumulatieve effect van een netwerk van exclusieve-afnameovereenkomsten gebaseerd verbod eerst wordt beslist na een beoordeling van alle door een leverancier gesloten overeenkomsten tezamen.

8. De nationale rechter heeft het Hof de volgende vraag voorgelegd:

Dient het in artikel 85, lid 1, EG-Verdrag bedoelde verbod te worden toegepast op een door een leverancier gesloten exclusieve-afnameovereenkomst die de wederverkoper op elk ogenblik met inachtneming van een opzegtermijn van één jaar kan opzeggen, wanneer alle door die leverancier gesloten exclusieve-afnameovereenkomsten op zichzelf of samen met het netwerk van de door alle leveranciers gesloten exclusieve-afnameovereenkomsten merkbaar bijdragen tot de afscherming van de markt, doch de overeenkomsten met een vergelijkbare looptijd als de betrokken exclusieve-afnameovereenkomst slechts een zeer gering percentage vormen van alle exclusieve-afnameovereenkomsten van dezelfde leverancier, waarvan het merendeel overeenkomsten voor bepaalde tijd met een looptijd van meerdere jaren zijn?"

II - Opmerkingen van partijen

9. Neste, de Franse Republiek en de Commissie hebben schriftelijke en mondelinge opmerkingen ingediend.

10. In haar mondelinge opmerkingen heeft Neste beklemtoond, dat het in de onderhavige zaak niet gaat om toepassing van de groepsvrijstelling. De mededinging op de markt van levering van aardolieproducten aan de kleinhandel is in Finland beperkt tot prijsmededinging tussen de merken. Voornamelijk onder verwijzing naar het arrest Delimitis stelt verzoekster, dat overeenkomsten als thans in geding geen of hoogstens zeer geringe invloed hebben op de mededinging op de markt. Het onvoorwaardelijke recht om een overeenkomst met een opzegtermijn van een jaar op te zeggen, is volstrekt redelijk, want het geeft zowel de kleinhandelaar als de leverancier voldoende tijd om zich in alle rust op de verandering in te stellen. Het geeft de kleinhandelaar alle vrijheid om van leverancier te veranderen, terwijl de bestaande leverancier de kans heeft om de vaak omvangrijke investeringen die hij voor de kleinhandelaar in het tankstation heeft gedaan, of de kosten die hij voor de inrichting van het station of voor het verschaffen van goedkope leningen heeft gemaakt, terug te verdienen.

11. De Franse Republiek stelt voor de gestelde vraag anders te formuleren, namelijk aldus, of een overeenkomst met een clausule die in stilzwijgende verlenging voorziet, noodzakelijkerwijs voor onbepaalde duur" wordt gesloten, en zo ja, wat de gevolgen van dergelijke clausules voor de toegang tot de markt zijn. Haar inziens dient stilzwijgende verlenging voor de toepassing van verordening nr. 1984/83 niet automatisch gelijk te worden gesteld met onbepaalde duur. Ter terechtzitting beklemtoonde de gemachtigde van de Franse regering, dat de nationale rechter de vrijheid moet hebben, de werkelijke gevolgen voor de mededinging van overeenkomsten met een stilzwijgende-verlengingsclausule te beoordelen; wanneer de opzeggingstermijn redelijk is, zou een dergelijke clausule eerder bevorderlijk dan nadelig voor de mededinging kunnen zijn. Door in alle gevallen een beoordeling van het gehele overeenkomstennetwerk van een leverancier te eisen, beperkt men de autonomie van de nationale rechter en negeert men de mogelijk gunstige mededingingseffecten van stilzwijgend verlengbare overeenkomsten, waarbij altijd een echte mogelijkheid blijft bestaan om van leverancier te veranderen. Volgens de Franse Republiek moet de nationale rechter het recht hebben de veelheid van mogelijke situaties in aanmerking te nemen. Een voor één of twee jaar gesloten stilzwijgend verlengbare overeenkomst zou bevorderlijker kunnen zijn voor leverancierswisselingen dan overeenkomsten voor een vaste duur van vier of vijf jaar. Wanneer echter een overeenkomst moet worden geacht voor onbepaalde duur te zijn gesloten, kan het enkele feit dat de categorie van overeenkomsten waartoe zij behoort, eventueel slechts een gering percentage vormt van het totaal van de door een individuele leverancier gesloten exclusieve-afnameovereenkomsten, geen rechtvaardiging zijn om de mededingingseffecten van die overeenkomst afzonderlijk te onderzoeken.

12. De Commissie betoogt, dat het feit dat de mededingingseffecten van een overeenkomst of een groep overeenkomsten relatief gering zijn, niet betekent, dat die overeenkomst of groep overeenkomsten niet onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Waar het op aankomt, is of die overeenkomsten hetzelfde effect op de mededinging hebben als de andere overeenkomsten van dezelfde leverancier. Het zou van willekeur getuigen en in strijd zijn met de door het Hof in de zaak Delimitis gebruikte methode om bij de door een bepaalde leverancier gesloten overeenkomsten een onderscheid te maken. Bovendien heeft het Gerecht dat in de zaken Langnese-Iglo/Commissie en Schöller/Commissie uitdrukkelijk uitgesloten. Ofschoon, aldus de gemachtigde van de Commissie ter terechtzitting, alleen de nationale rechter de gevolgen van de hierbedoelde overeenkomsten op de Finse markt kan beoordelen, hebben stilzwijgend verlengbare overeenkomsten de neiging langer in stand te blijven en vormen zij daardoor een ernstiger bedreiging voor de mededinging dan overeenkomsten voor een bepaalde duur, omdat de kleinhandelaar wegens de vooraf vaststaande afloopdatum van de laatste overeenkomst eerder bedacht is op de mogelijkheid van leverancier te wisselen.

III - Bespreking

A - De groepsvrijstelling

13. Zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt, vraagt de nationale rechter enkel, of de overeenkomst in strijd is met artikel 81, lid 1, EG. Niettemin betogen verweerders, dat wanneer dat verbod van toepassing is, de overeenkomst niet in aanmerking komt voor de groepsvrijstelling voor bepaalde tankstationovereenkomsten, bedoeld in titel III van verordening nr. 1984/83, die in juni 1998, toen zij de overeenkomst opzegden, van kracht was. De nationale rechter heeft geen vraag gesteld over de toepasselijkheid van de groepsvrijstelling, daar hij er blijkbaar van uitging, dat zij niet toepasselijk was. De Commissie en de Franse Republiek hebben echter opmerkingen over dit punt ingediend, terwijl Neste erover zwijgt.

14. Artikel 10 van verordening nr. 1984/83 bepaalt, dat artikel 81 EG niet van toepassing is op overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarbij de ene contractpartij, de wederverkoper, zich als tegenprestatie voor de toekenning van bijzondere economische of financiële voordelen jegens de andere contractpartij, de leverancier, verbindt (...) bepaalde brandstoffen voor motorvoertuigen en bepaalde andere brandstoffen, die in de overeenkomst zijn genoemd, met het oog op de wederverkoop in een door de overeenkomst aangeduid tankstation, slechts bij de leverancier (...) te betrekken". Volgens artikel 12, lid 1, sub c, geldt de vrijstelling echter niet, wanneer de overeenkomst voor onbepaalde tijd of voor een periode van meer dan tien jaar wordt gesloten" (cursivering van mij). In casu zou men de vraag kunnen stellen, of een overeenkomst die voor tien jaar is gesloten en die vervolgens, behoudens opzegging, automatisch voor telkens vijf jaar wordt verlengd, voor onbepaalde duur" is gesloten en bijgevolg niet in aanmerking komt voor de in artikel 10 van verordening nr. 1984/83 bedoelde vrijstelling.

15. Aanvankelijk dacht ik, dat het om de nationale rechter een zo volledig en nuttig mogelijk antwoord te kunnen geven, verstandig zou zijn de eventuele toepasselijkheid van verordening nr. 1984/83 te onderzoeken, maar ik heb die gedachte laten varen na de categorische verklaring van Neste ter terechtzitting, dat de groepsvrijstelling in de onderhavige zaak niet aan de orde is. Nu de nationale rechter daarover geen vraag heeft gesteld, lijkt het mij daarom niet juist, dat het Hof zou onderzoeken of een overeenkomst als thans in geding moet worden geacht van onbepaalde duur" te zijn in de zin van verordening nr. 1984/83 en, bijgevolg, onder de groepsvrijstelling valt.

B - Artikel 81, lid 1, EG en de exclusieve-afnameovereenkomsten

16. De vraag van de nationale rechter heeft als premisse, dat Neste's netwerk van exclusieve-afnameovereenkomsten, hetzij alleen hetzij tezamen met de parallelle netwerken van soortgelijke overeenkomsten van de andere leveranciers van aardolieproducten in Finland, merkelijke gevolgen heeft in termen van marktafscherming. De nationale rechter is tot die slotsom gekomen in het licht van de rechtspraak van de arresten Brasserie de Haecht en Delimitis. Hij heeft echter nog niet definitief geconcludeerd, dat de toegang daadwerkelijk wordt belemmerd of dat de in geding zijnde overeenkomsten in merkelijke mate bijdragen tot het totale afschermingseffect van Neste's netwerk. Of misschien wenst hij ook eerst te vernemen, of het bij de toepassing van artikel 81 EG mogelijk is bepaalde overeenkomsten van een leverancier afzonderlijk te bezien. Voor de beantwoording van deze vraag lijkt het mij nuttig de voornaamste elementen van de rechtspraak te memoreren.

i) De rechtspraak

17. In de zaak Brasserie de Haecht ging het, wat de feiten betreft, om het naast elkaar bestaan van een groot aantal, door enkele Belgische brouwerijen opgelegde exclusieve-afnameovereenkomsten. De vraag aan het Hof was, of voor de toepassing van artikel 81 EG de gehele economische marktsituatie moest worden onderzocht dan wel de gevolgen van elk van die overeenkomsten op zich beschouwd. Het Hof overwoog, dat het mededingingseffect van een exclusieve-afnameovereenkomst moet worden beoordeeld in de economische en juridische omstandigheden waarin [zij is gesloten]", en wel omdat het zinloos ware een overeenkomst (...) uit een oogpunt der daaraan verbonden gevolgen te beoordelen, wanneer deze laatste slechts los van de marktsituatie en buiten verband met alle andere, al dan niet gelijkgerichte, gevolgen zouden mogen worden beschouwd". Om vast te stellen, of een overeenkomst werkelijk onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, zo verklaarde het Hof, [mag] het feit dat meer dergelijke overeenkomsten werden gesloten, in aanmerking (...) worden genomen, voor zoveel zulke overeenkomsten tezamen tot beperking van de vrije handel kunnen leiden".

18. Het Hof heeft dus geen precies conceptueel kader uitgezet voor de toepasselijkheid van artikel 81 EG op exclusieve-afnameovereenkomsten. Het heeft nooit formeel gezegd, dat dergelijke overeenkomsten tot doel" hebben de mededinging te beperken, maar zich geconcentreerd op de vraag of zij, in hun gehele economische en juridische context, tot een beperking van de mededinging kunnen leiden. Dezelfde gedachte vinden wij in aanleg al in het arrest van 30 juni 1966, Société technique minière, waarin het Hof, zich bewust van de mogelijke gunstige mededingingseffecten, in termen van marktpenetratie, van in leveringsovereenkomsten opgenomen verticale beperkingen, overwoog, dat teneinde na te gaan of een overeenkomst met alleenverkoopclausule" voor een bepaald grondgebied (in casu het gehele grondgebied van een lidstaat) uit hoofde van strekking of gevolgen als verboden moet worden beschouwd, [men] met name zal hebben te letten op de aard en de al dan niet beperkte hoeveelheid der betrokken producten, de plaats door elk van partijen op de betrokken markt ingenomen en het belang hunner marktposities, het op zichzelf staand karakter van de [betrokken] overeenkomst dan wel juist de omstandigheid dat zij tot een geheel van overeenkomsten behoort, de meer of minder imperatieve redactie der exclusiviteitsclausules dan wel juist de mogelijkheden die met betrekking tot dezelfde producten - door middel van wederuitvoer en neveninvoer - aan andere goederenstromen werden gelaten". Vanaf het begin van het communautaire mededingingsrecht heeft het Hof dus het belang van een dynamische en contextuele analyse beklemtoond, en het heeft deze methode meer recent bevestigd en verder ontwikkeld in de zaak Delimitis, die betrekking had op de Duitse biermarkt.

19. In de zaak Delimitis gaf het Hof eerst een - voor zover het hun doel betreft, zeker niet ongunstige - algemene beoordeling van de aard van exclusieve-afnameovereenkomsten.

Bierleveringscontracten bepalen in het algemeen, dat de leverancier de wederverkoper bepaalde economische en financiële voordelen toekent, zoals de verstrekking van leningen tegen gunstige voorwaarden, de verhuur van lokalen voor de exploitatie van de drankgelegenheid en de terbeschikkingstelling van technische installaties, meubilair en andere benodigdheden voor de exploitatie van de drankgelegenheid. Als tegenprestatie voor die voordelen verbindt de wederverkoper er zich in de regel toe, de onder de overeenkomst vallende producten gedurende zekere tijd alleen bij de leverancier te betrekken. Naast deze exclusieve-afnameplicht bevat de overeenkomst in het algemeen een verbod om in de door de leverancier verpachte drankgelegenheid concurrerende producten te verkopen.

De sluiting van deze overeenkomsten biedt de leverancier het voordeel van een zekere afzetgarantie. Wegens zijn exclusieve-afnameplicht en het verbod om concurrerende producten te verkopen, concentreert de wederverkoper zijn verkoopinspanningen immers op de distributie van de contractproducten. Bierleveringscontracten resulteren bovendien in een samenwerking met de wederverkoper, die de leverancier in staat stelt, zijn verkopen voor de duur van de overeenkomst te plannen en zijn productie en distributie doeltreffend te organiseren.

Bierleveringscontracten zijn ook voordelig voor de wederverkoper, die dankzij deze overeenkomsten onder gunstige voorwaarden en met een bevoorradingsgarantie toegang tot de markt van de bierdistributie krijgt. Het feit dat de wederverkoper en de leverancier beide belang hebben bij de bevordering van de verkoop van de contractproducten, biedt de wederverkoper voorts de zekerheid, dat de leverancier hem zal bijstaan om de kwaliteit van de producten en de klantenservice te waarborgen.

Ofschoon dergelijke overeenkomsten niet tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van artikel 85, lid 1, moet niettemin worden onderzocht, of zij niet tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst."

Precies hetzelfde geldt mijns inziens voor de exclusieve leverings- en afnameverplichting in tankstationovereenkomsten. Deze overeenkomsten kunnen niet worden geacht onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG te vallen, tenzij zij, in de economische context waarin zij zijn gesloten, clausules bevatten waarvan de mededingingseffecten in voldoende mate schadelijk zijn.

20. Aangezien het weinig waarschijnlijk is, dat een afzonderlijke overeenkomst, zoals die tussen een brandstoffenleverancier en de exploitant van een plaatselijk tankstation, ooit het nodige beperkende effect kan hebben om ze als een ingevolge artikel 81, lid 1, EG verboden overeenkomst te kunnen beschouwen, heeft het Hof steeds de opvatting van advocaat-generaal Roemer in de zaak Brasserie de Haecht gevolgd en de gevolgen van die overeenkomsten in hun totale economische samenhang in aanmerking genomen. Bij de vraag, of de nationale rechter binnen het netwerk van exclusieve-afnameovereenkomsten van een bepaalde leverancier een onderscheid mag maken om te bepalen of de mededingingseffecten van bepaalde overeenkomsten, afzonderlijk beschouwd, zo miniem zijn, dat de toepassing van artikel 81 EG is uitgesloten, dienen wij evenwel zorgvuldig te onderzoeken, wat de door het Hof in de zaak Delimitis uiteengezette dynamisch-contextuele methode voor de beoordeling van het effect van dergelijke overeenkomsten inhoudt.

21. In de zaak Delimitis zag het Hof zich voor de vraag gesteld, of het bestaan van een veelheid van exclusieve-afnameovereenkomsten de toegang tot de markt belemmert". Het Hof overwoog, dat allereerst moest worden gelet op de omvang van [het] netwerk, dat alle soortgelijke overeenkomsten omvat die een groot aantal verkooppunten aan enkele nationale producenten binden", dat wil zeggen het cumulatieve effect op de mededinging van verschillende parallelle netwerken van overeenkomsten. Het bestaan van een bundel van soortgelijke overeenkomsten, ook indien de mogelijkheden van toegang tot de markt daardoor aanzienlijk worden beïnvloed, (...) volstaat op zich echter niet om te concluderen dat de relevante markt is afgeschermd." Integendeel, voordat men kan besluiten dat aan dat aspect van het criterium is voldaan, moet men ook de mogelijkheden van toegang" en de mededingingsverhoudingen op de markt" onder de loep nemen.

22. Pas wanneer het onderzoek van die elementen aan het licht brengt, dat de relevante markt moeilijk toegankelijk is", wordt aannemelijk dat de diverse individuele overeenkomsten de mededinging kunnen beperken. Dan moet men echter nog vaststellen, in hoeverre de door een bepaalde leverancier gesloten overeenkomsten merkelijk bijdragen tot het cumulatieve effect dat (...) van alle op [die] markt vastgestelde soortgelijke overeenkomsten uitgaat". Daarbij dient niet slechts het marktaandeel van de leverancier in aanmerking te worden genomen, doch ook de duur van de overeenkomsten. Daar het punt van de duur in casu van wezenlijk belang is, loont het de desbetreffende passage van het arrest volledig te citeren:

Indien deze [duur], vergeleken met de gemiddelde duur van de op de relevante markt in het algemeen gesloten bierleveringscontracten, klaarblijkelijk buitensporig is, valt de individuele overeenkomst onder het verbod van artikel 85, lid 1. Een brouwerij met een betrekkelijk klein marktaandeel, die haar verkooppunten jarenlang aan zich bindt, kan namelijk evenzeer tot een marktafscherming bijdragen als een brouwerij met een vrij sterke marktpositie, die haar verkooppunten in de regel na kortere tijd van de binding bevrijdt."

ii) Toepassing op de onderhavige zaak

23. De nationale rechter heeft nog niet beslist, of de toegang tot de Finse markt van levering van aardolieproducten wordt bemoeilijkt in de zin van het eerste onderdeel van het Delimitis-criterium. Indien ondanks de zeer sterke positie van Neste op die markt (577 tankstations op een totaal van 1 799 op 31 december 1997) nieuwe en even efficiënte concurrenten er geen moeite mee hebben op die markt door te dringen, of indien bestaande concurrenten er gemakkelijk in slagen hun marktaandeel te vergroten, kan men niet zeggen, dat de mededinging door de thans bestaande parallelle netwerken van exclusieve-afnameovereenkomsten ongunstig wordt beïnvloed. In zijn schriftelijke opmerkingen en ter terechtzitting heeft Neste beklemtoond, dat er in Finland geen beperkingen voor de invoer van aardolieproducten bestaan, terwijl de prijs, het belangrijkste concurrentiegegeven op de kleinhandelsmarkt, hoofdzakelijk op de wereldmarkt wordt bepaald en meer bepaaldelijk voor de Noordse landen aan de hand van de prijzen in de havens van Antwerpen, Rotterdam en Amsterdam wordt berekend. Zij heeft ook gewezen op de nieuwe leveranciers die er de laatste jaren in zijn geslaagd de Finse kleinhandelsmarkt van aardolieproducten binnen te dringen, waaronder de JET-keten, die thans met slechts 25 tankstations, dat wil zeggen minder dan 2 % van het totaal, een marktaandeel van 10 % heeft. Verder blijkt de gemiddelde duur van tankstationovereenkomsten in Finland, ook die van verzoekster, thans drie tot vijf jaar te bedragen.

24. Ik moet er echter aan herinneren, dat verweerders voor de nationale rechter hebben betoogd, dat de Finse kleinhandelsmarkt van aardolieproducten al verzadigd is. Dat enkele nieuwe concurrenten de laatste tijd een voet tussen de deur hebben weten te krijgen en dat Neste's marktaandeel iets is afgenomen, behoeft de nationale rechter bij toepassing van het Delimitis-criterium niet af te houden van de vaststelling, dat de markt moeilijk toegankelijk is". Naar mijn mening moet er wat die toegang betreft, meer zijn dan een reële mogelijkheid", die bovendien niet, althans niet uitsluitend, dient te bestaan in het overnemen of uitkopen van bestaande leveranciers. Zou de nationale rechter uiteindelijk tot de slotsom komen, dat de mededinging door de diverse netwerken van exclusieve-afnameovereenkomsten niet wordt beperkt, dan moeten de argumenten die verweerders tegen de vordering van Neste inbrengen, falen, aangezien de in geding zijnde overeenkomst op zichzelf niet de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG kan beperken.

25. Meent de nationale rechter daarentegen, dat de toegang tot de Finse kleinhandelsmarkt van aardolieproducten door de diverse netwerken van exclusieve-afnameovereenkomsten wordt bemoeilijkt, dan verdient het aandacht, dat in de verwijzingsbeschikking uitdrukkelijk wordt gezegd - en gezien Neste's sterke marktpositie en haar groot aandeel in het totale aantal van gebonden tankstations lijkt dat alleszins redelijk -, dat het overeenkomstennetwerk van verzoekster merkelijk bijdraagt tot de algehele afscherming van de markt. Wat nieuw is aan deze zaak, is dat de nationale rechter lijkt aan te nemen, dat, afgezien van de 27 overeenkomsten in geding, alle op 1 juli 1998, toen verweerders hun overeenkomst zouden hebben verbroken, bestaande overeenkomsten van verzoekster onder de groepsvrijstelling van artikel 10 van verordening nr. 1984/83 vielen. Bijgevolg stelt zich de vraag, of de mededingingseffecten, op die datum, van die 27 overeenkomsten, voor zover zij een opzeggingstermijn van een jaar behelsden, afzonderlijk mogen worden beoordeeld.

26. Het rechtszekerheidsbeginsel zou een overtuigend en dwingend argument kunnen opleveren voor het vereiste van een algemene benadering, wanneer het gaat om de vraag, of het overeenkomstennetwerk van een leverancier onder artikel 81, lid 1, EG valt. Het diepgaande economisch onderzoek dat de Delimitis-methode van de met de toepassing van artikel 81 belaste nationale rechterlijke instanties verlangt, is naar zijn aard al ingewikkeld en zal elke rechter die niet in het mededingingsrecht gespecialiseerd is, onvermijdelijk voor problemen stellen. In de zaak Delimitis heeft het Hof dat zelf erkend, waar het de Commissie attendeert op haar verplichting tot samenwerking met de nationale rechterlijke instanties die, voor zover het toepasselijke nationale procesrecht zulks toelaat", zich tot de Commissie wenden wanneer de concrete toepassing van artikel 85, lid 1, of artikel 86 bijzondere moeilijkheden oplevert, (...) om de economische en juridische inlichtingen in te winnen die [die instelling hun] kan verschaffen". Daar voorts een van de belangrijke, bijzondere doelstellingen van het communautaire mededingingsbeleid - zulks in tegenstelling tot het nationale mededingingsbeleid - bestaat in het bevorderen van de integratie van de markten der lidstaten, en de meeste exclusieve-afnameovereenkomsten elk voor zich wel nooit de handel tussen lidstaten ongunstig zullen beïnvloeden, is het kennelijk verstandig en van wezenlijk belang, elk netwerk van overeenkomsten in zijn totale economische en juridische samenhang te beoordelen.

27. Steun voor deze opvatting meen ik te kunnen vinden in de arresten van het Gerecht van eerste aanleg in de zaken Langnese-Iglo/Commissie en Schöller/Commissie. Een van de argumenten die de verzoeksters in die twee zaken aanvoerden, was dat hun exclusieve-afnameovereenkomsten met hun gewone (kleine) wederverkopers konden worden onderscheiden van de consumptie-ijsverkoop in tankstations. Eerder had de president van het Gerecht die opvatting aanvaard in een kort geding in 1992, waarin om opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking van de Commissie in die zaak was verzocht. Als overgangsregeling" in het kader van het kort geding schortte de president van het Gerecht de toepassing van de bestreden beschikking op, behalve ten aanzien van de wederverkoop in tankstations. Hij probeerde aldus de concurrerende economische belangen van de verzoekers in evenwicht te brengen met de belangen van de Commissie als regelgever, door hun concurrent, Mars, toe te staan met de tankstations te onderhandelen over de verkoopvoorwaarden voor haar vier consumptie-ijsartikelen". In de beroepen in de hoofdzaken tegen de in 1993 gegeven definitieve beschikking van de Commissie, weigerde het Gerecht evenwel de individuele overeenkomsten afzonderlijk te beoordelen. Onder verwijzing naar het arrest Delimitis overwoog het, dat in het geval van een netwerk van soortgelijke overeenkomsten gesloten door één enkele producent, de beoordeling van de gevolgen van dit netwerk voor de mededinging ook geldt voor de afzonderlijke overeenkomsten waaruit dit netwerk bestaat". En in overeenstemming met de Commissie verklaarde het, dat het opsplitsen van de omstreden overeenkomsten in verschillende hypothetische categorieën willekeur zou opleveren".

28. Bij zijn onderzoek van de stelling van de verzoeksters, dat de Commissie hun niet op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 kon verbieden in de toekomst exclusieve-afnameovereenkomsten te sluiten van hetzelfde type als onverenigbaar met artikel 81, lid 1, EG was verklaard, overwoog het Gerecht niettemin, dat wanneer bij onderzoek van alle op de relevante markt gesloten soortgelijke overeenkomsten en van de overige elementen van de economische en juridische context blijkt, dat de relevante markt moeilijk toegankelijk is, [vallen] de door een leverancier gesloten exclusieve-afnameovereenkomsten waarvan de bijdrage tot het cumulatief effect onbeduidend is, niet onder het verbod van artikel 85, lid 1, (...)" (cursivering van mij). Vervolgens merkt het op, dat artikel 85, lid 1, in de regel niet in de weg [staat] aan het sluiten van exclusieve-afnameovereenkomsten, mits dit niet op aanzienlijke wijze bijdraagt tot het afschermen van de markt". Het Gerecht was dus van oordeel, dat de verenigbaarheid van die overeenkomsten steeds in hun algemene context moest worden beoordeeld.

29. De rechtspraak verlangt dus, dat de nationale rechter alle soortgelijke" overeenkomsten van een bepaalde leverancier in aanmerking neemt. In de regel zullen de verschillende exclusieve-afnameovereenkomsten die tezamen het netwerk van een leverancier vormen, soortgelijk", zo niet nagenoeg identiek zijn. Mijns inziens betekent dat echter niet, dat individuele overeenkomsten die specifieke clausules met kennelijk verschillende economische gevolgen behelzen, voor de toepassing van het Delimitis-criterium noodzakelijkerwijze als soortgelijk" moeten worden beschouwd. Ik ben het met Neste eens, dat dit niet onverenigbaar is met de rechtspraak Langnese-Iglo/Commissie en Schöller/Commissie, want in die zaken werden enkel de kenmerken van bepaalde verkooppunten (tankstations) aangevoerd als argument om de met hen gesloten overeenkomsten anders te behandelen dan de overeenkomsten met andere consumptie-ijsverkopers. Wil een onderscheid ter zake doen, dan moet het significant zijn en gebaseerd op de wezenlijke inhoud van de betrokken overeenkomsten en hun materieel verschillende economische gevolgen.

30. De duidelijkste steun voor deze opvatting is te vinden in het arrest Delimitis zelf. Het Hof overwoog, dat een clausule die een caféhouder toestaat bier in andere lidstaten in te kopen, van invloed kan zijn op de beoordeling van een exclusieve-afnameovereenkomst in het licht van artikel 81, lid 1, EG, mits die caféhouder zich dan ook werkelijk bij andere leveranciers kan bevoorraden. Daarbij ging het Hof er kennelijk van uit, dat de mededingingseffecten van elk der door een leverancier gesloten overeenkomsten niet per se hetzelfde zijn. Het overwoog (cursiveringen van mij):

Blijkt bij uitlegging van de formulering van de openingsclausule of bij onderzoek van de concrete werking van alle contractuele clausules tezamen in hun economische en juridische context, dat de beperking van de werking van het concurrentieverbod zuiver hypothetisch is en zonder economische betekenis, dan moet deze overeenkomst worden gelijkgesteld met een klassiek bierleveringscontract. Voor de toetsing aan artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag moet zij dan worden behandeld als bierleveringscontracten in het algemeen.

Dit ligt anders wanneer de openingsclausule een binnenlandse of buitenlandse leverancier van bier uit andere lidstaten een reële mogelijkheid biedt het betrokken verkooppunt te bevoorraden. De overeenkomst die een dergelijke clausule bevat, kan de handel tussen lidstaten in beginsel niet ongunstig beïnvloeden in de zin van artikel 85, lid 1, zodat zij niet onder het in deze bepaling neergelegde verbod valt."

31. Terecht dus wijst Neste op het belang van duurclausules in exclusieve-afnameovereenkomsten voor tankstations. Het is duidelijk, dat clausules betreffende de duur van overeenkomsten die deel uitmaken van een netwerk van exclusieve-afnameovereenkomsten, mede bepalend zijn voor de mededingingseffecten van die overeenkomsten en dat kortere perioden in zoverre minder beperkend zijn. Het gaat hier om graduele verschillen. In het arrest Delimitis merkte het Hof op, dat de bijdrage van individuele brouwerijcontracten tot de afscherming van de markt van hun duur afhangt: Indien deze, vergeleken met de gemiddelde duur van de op de relevante markt in het algemeen gesloten bierleveringscontracten, klaarblijkelijk buitensporig is, valt de individuele overeenkomst onder het verbod van artikel 85, lid 1." Het omgekeerde is mijns inziens ook waar: indien de duur van bepaalde individuele overeenkomsten, die op korte termijn kunnen worden opgezegd, veel korter is dan die van een netwerk van overeenkomsten, kan hun bijdrage tot de afscherming van de betrokken markt zo onbetekenend zijn, dat zij niet onder artikel 81, lid 1, EG vallen. De gevolgen van aldus gedifferentieerde overeenkomsten moeten derhalve door de nationale rechter afzonderlijk kunnen worden beoordeeld. Ik zie geen reden, waarom een beperkt aantal overeenkomsten van een leverancier van aardolieproducten, die veelal tal van verkooppunten heeft, en die de betrokken verkooppunten niet voor een langere periode bindt dan op de betrokken markt als alleszins redelijk kan worden beschouwd, zowel om die verkooppunten in staat te stellen van leverancier te wisselen als om de bestaande leverancier een reële kans te geven zich op een eventuele wisseling in te stellen, niet afzonderlijk zou kunnen worden beoordeeld.

32. Ik kan het niet eens zijn met de Commissie, dat het altijd willekeurig is om binnen een netwerk van exclusieve-afnameovereenkomsten een onderscheid te maken. Integendeel, ik geloof dat de nationale rechter het te maken onderscheid juist heeft getroffen met zijn opmerking, dat men er in principe van mag uitgaan, dat overeenkomsten met een looptijd van verscheidene jaren de toegang tot de markt aanzienlijk meer beperken dan overeenkomsten die op elk moment met een korte opzegtermijn kunnen worden beëindigd", en dat het niet willekeurig is om een op het cumulatieve effect van een overeenkomstennetwerk gebaseerd verbod enkel toe te passen op overeenkomsten van de eerste en niet op die van de tweede categorie, indien die van de eerste categorie de meerderheid en die van de tweede categorie slechts een klein gedeelte vormen van de overeenkomsten van een enkele leverancier, die in merkelijke mate tot het cumulatieve effect bijdragen". De Commissie geeft zelf toe, dat het voornaamste probleem van exclusieve-afnameovereenkomsten en in de sector motorbrandstoffen, waar mededinging tussen merken op de verkooppunten niet mogelijk is, bestaat in de afscherming van de markt, welk probleem, ook volgens de Commissie, het best kan worden opgelost door beperking van de effectieve contractduur". Ter terechtzitting heeft de Commissie op een vraag van het Hof geantwoord, dat zij weliswaar nog steeds bedenkingen had met betrekking tot de gevolgen van stilzwijgend verlengbare overeenkomsten, maar dat zij moest erkennen, dat de opneming van een korte opzegtermijn in een tankstationovereenkomst voor de nationale rechter verschil kon maken bij de beoordeling van de vraag, of een overeenkomst met een dergelijke clausule bijdraagt tot het cumulatieve effect van het overeenkomstennetwerk van de betrokken leverancier op de toegang tot de markt.

33. Ik geef toe, dat een nationale rechter, wanneer een partij zich tegen een rechtsvordering uit wanprestatie verweert met een beroep op het gemeenschapsrecht, meer bepaald op onverenigbaarheid van een exclusieve-afnameovereenkomst met artikel 81, lid 1, EG, in de meeste gevallen maar hoeft te kijken naar het cumulatieve effect, in termen van marktafscherming, van het overeenkomstennetwerk van een bepaalde leverancier. Wanneer echter een klein aantal van die overeenkomsten zich duidelijk blijkt te onderscheiden van de grote meerderheid van de overeenkomsten van dat netwerk, dient men de nationale rechter niet te beletten het effect van dat kleine aantal overeenkomsten afzonderlijk te beschouwen. Bezorgdheid om de rechtszekerheid mag voor de nationale rechter geen reden zijn om oogkleppen op te zetten bij het beoordelen van de effecten van een netwerk van exclusieve-afnameovereenkomsten.

34. Het enkele feit dat bepaalde overeenkomsten wegens hun bijzondere kenmerken soms een afzonderlijke beoordeling verdienen, ontslaat de nationale rechter niet van de verplichting te onderzoeken, of zij gevolgen kunnen hebben die de mededinging beperken, en, bijgevolg, onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG vallen. In bepaalde kleinhandelsmarkten, zoals die van consumptie-ijs en bier, waar een veel grotere productdiversiteit bestaat dan in de kleinhandelsmarkt van aardolieproducten, zou ook een betrekkelijk korte opzegtermijn nog in niet onaanzienlijke mate tot het cumulatieve blokkeringseffect van het overeenkomstennetwerk van een grote leverancier kunnen bijdragen. Indien echter op het moment waarop zich een geschil voordoet, de betrokken overeenkomsten de kleinhandelaar een praktisch onbeperkte vrijheid geven om van leverancier te veranderen zonder te worden gehinderd door boetebedingen in verband met lopende leningen of door andere regelingen die opzegging van de overeenkomst moeten ontmoedigen, kan men zich moeilijk voorstellen, dat zij een negatief effect op de mededinging op de relevante markt zouden hebben. En dit zou zeker het geval zijn, wanneer de nationale rechter zich zou aansluiten bij Neste's stelling, dat er geen belangrijke hinderpalen voor de toegang tot de Finse kleinhandelsmarkt van aardolieproducten bestaan.

35. Om mijn betoog samen te vatten: voor mij staat vast dat, althans met betrekking tot de exclusieve-afnameovereenkomsten in de sector tankstations, waar, naar algemeen bekend is, de mededinging tussen de merken zich in de praktijk tot prijsconcurrentie beperkt en, anders dan bijvoorbeeld in het geval van bier en consumptie-ijs, bij de consument nauwelijks merktrouw bestaat, een met een leverancier gesloten overeenkomst die de kleinhandelaar op elk moment met een opzegtermijn van een jaar kan beëindigen, geen gelijkheid vertoont met andere overeenkomsten voor onbepaalde duur, die de kleinhandelaar voor veel langere perioden aan de leverancier binden. De nationale rechter zal dergelijke overeenkomsten afzonderlijk moeten beoordelen, wanneer zij in het overeenkomstennetwerk van de leverancier een kleine minderheid vormen en de kleinhandelaar een echte mogelijkheid bieden om snel van leverancier te veranderen.

IV - Conclusie

36. Mitsdien geef ik het Hof in overweging de vraag van het Tampereen käräjäoikeus te beantwoorden als volgt:

Artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) is niet van toepassing op een door een bepaalde leverancier gesloten exclusieve-afnameovereenkomst die wegens haar korte opzegtermijn zich op het punt van haar mededingingseffecten economisch onderscheidt van de meerderheid van de andere exclusieve-afnameovereenkomsten van dezelfde leverancier, mits de betrokken overeenkomst slechts onbetekenende gevolgen heeft voor de toegang tot de markt. Dit geldt ook, indien alle door die leverancier gesloten exclusieve-afnameovereenkomsten, als geheel beschouwd dan wel tezamen met de parallelle netwerken van soortgelijke overeenkomsten van de andere leveranciers op de betrokken markt, een merkelijke invloed op de afscherming van die markt hebben."

Full & Egal Universal Law Academy