Conclusie van de advocaat generaal
I Inleiding
1. Beide prejudiciële vragen van het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italië) betreffen in het kader van de aanbestedingsprocedure van de Milanese jaarbeursorganisatie Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano (hierna: Ente Fiera") de uitlegging van het begrip publiekrechtelijke instelling" in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (hierna: richtlijn 92/50). Met name twisten de betrokkenen over het vereiste van oprichting met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard".
II Rechtskader
A Richtlijn 92/50
2. De relevante bepalingen van artikel 1 van richtlijn 92/50 luiden:
In de zin van deze richtlijn:
[...]
b) worden als ,aanbestedende diensten beschouwd: de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen.
Onder ,publiekrechtelijke instelling wordt verstaan, iedere instelling die:
is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard, en
rechtspersoonlijkheid heeft en
waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.
De lijsten van de instellingen en van de categorieën van publiekrechtelijke instellingen die voldoen aan de in de tweede alinea van dit punt genoemde criteria, staan in bijlage I van richtlijn 71/305/EEG. Deze lijsten zijn zo volledig mogelijk en kunnen worden herzien volgens de procedure van artikel 30 ter van deze laatste richtlijn;
[...]"
B Italiaanse uitvoeringsregeling
3. Richtlijn 92/50 is bij decreto legislativo (wetsbesluit) nr. 157 van 17 maart 1995 (hierna: decreto legislativo nr. 157/95") in Italiaans recht omgezet. Het begrip publiekrechtelijke instelling" is uit richtlijn 92/50 overgenomen in artikel 2 van dit decreto legislativo.
C Statuten van de Ente Fiera
4. De Ente Fiera is in het begin van de twintigste eeuw opgericht in de vorm van een comité naar burgerlijk recht. Haar kapitaal werd in hoofdzaak door particuliere zakenlieden beschikbaar gesteld. Bij Regio Decreto (koninklijk besluit) nr. 919 van 1 juli 1922 is de Ente Fiera omgezet in een privaatrechtelijke rechtspersoon.
5. De Ente Fiera organiseert de internationale jaarbeurs van Milaan. Op het tijdstip waarop de prejudiciële vraag werd gesteld, luidden de voor onderhavige zaak relevante bepalingen van haar statuten:
Artikel 1 Doel
1. De Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano (hierna: ,Ente), gevestigd te Milaan, Largo Domodossola nr. 1, opgericht bij Regio Decreto nr. 919 van 1 juli 1922, tot Ente Fieristico Internazionale verklaard bij decreto del Presidente della Repubblica (presidentieel besluit) nr. 616 van 24 juli 1977, heeft tot doel het ontwikkelen en ondersteunen van alle activiteiten verband houdend met de organisatie van jaarbeurzen en tentoonstellingen, congressen en alle andere projecten die het handelsverkeer en de presentatie van de productie van goederen en diensten en uiteindelijk de afzet daarvan, bevorderen. De Ente heeft geen winstoogmerk en verricht activiteiten van openbaar belang. Zij handelt volgens de beginselen van het burgerlijk wetboek.
2. De Ente wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit.
3. De Ente kan alle handelingen verrichten die niet door de wet of door haar statuten zijn verboden, met inbegrip van financiële handelingen, het aangaan van leningen en het verstrekken van commerciële garanties op roerende en onroerende zaken, om haar doel te verwezenlijken; bovendien kan zij vennootschappen of organisaties oprichten die een soortgelijk, aanverwant of met haar eigen doel verbonden doel hebben, en kan zij belangen of deelnemingen in dergelijke vennootschappen of organisaties nemen.
[...]
Artikel 3 Middelen om het doel te verwezenlijken
1. De Ente verwezenlijkt het doel waarvoor zij is opgericht met de inkomsten uit haar activiteiten, uit haar beheersvoering met inbegrip van de buitengewone en uit het beheer van haar vermogen, en met de bijdragen van natuurlijke en rechtspersonen.
[...]"
Volgens artikel 5 van de statuten benoemt de president van de Republiek de voorzitter van de Ente Fiera, en de minister van Industrie de vice-voorzitters alsmede de secretaris-generaal (artikel 10 van de statuten).
De Consiglio Generale (algemene raad), die volgens artikel 7 van de statuten bevoegd is voor de fundamentele beslissingen, bestaat volgens artikel 6 voor meer dan de helft uit vertegenwoordigers van de staat, de regio Lombardije, de provincie Milaan en de stad Milaan; de overige leden vertegenwoordigen het bedrijfsleven en de werknemers.
Op grond van artikel 15 van de statuten staat de Ente Fiera onder toezicht van de minister van Industrie.
Volgens artikel 16, lid 1, kan de minister van Industrie de leiding van de Ente Fiera aan een commissaris overdragen indien normaal beheer niet meer mogelijk is of er ernstige onregelmatigheden zijn vastgesteld. Op grond van lid 2 kan de minister van Industrie de Ente Fiera opheffen indien de doelen van de Ente Fiera niet meer kunnen worden bereikt of om redenen van algemeen belang.
III De feiten in het hoofdgeding
A De feiten in zaak C-223/99
6. De vennootschap Agorà Srl (hierna: Agorà") diende op 24 december 1997 bij de Ente Fiera een verzoek overeenkomstig artikel 25 van de Italiaanse wet nr. 241 van 7 augustus 1990 in. Hierin vroeg Agorà de Ente Fiera om toezending van de stukken betreffende de aanbesteding van een opdracht voor de huur van elementen en onderdelen voor de aankleding van receptieruimten en informatiebalies, genoemd in een aanbestedingsbericht van 2 augustus 1997.
7. Bij beslissing van 5 januari 1998 weigerde de Ente Fiera toezending van de betrokken stukken met als motivering, dat zij geen publiekrechtelijke rechtspersoon was en dus niet was gebonden aan de transparantievoorschriften van de regelgeving inzake openbare aanbestedingen.
8. Agorà ging bij de Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia tegen deze beslissing in beroep. Bij vonnis van 3 maart 1998 is dit beroep gegrond verklaard en werd de Ente Fiera gesommeerd, Agorà alle stukken betreffende het verloop van de aanbestedingsprocedure toe te zenden.
9. Tegen dit vonnis stelde de Ente Fiera hoger beroep in bij de Consiglio di Stato (Raad van State). In zijn arrest van 8 juli 1998 stelde de zesde kamer van deze instantie een vormfout vast die de gehele procedure in eerste aanleg betrof, en verwees zij de zaak daarom naar de verwijzende rechter terug.
10. Bij akte van heropening van de procedure van 19 oktober 1998 verzocht Agorà opnieuw om toewijzing van haar verzoek. Zij betoogde dat over de toepasselijkheid van het stelsel van overheidsopdrachten voor dienstverrichting een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie moest worden gesteld.
11. De verwijzende rechter is van mening dat de door Agorà gestelde verplichting voor de Ente Fiera om zich aan de transparantievoorschriften van de Italiaanse wet nr. 241 te houden, afhankelijk is van de vraag of dit lichaam een aanbestedende dienst" is. In dat verband verwijst hij naar de uiteenlopende uitleggingen van artikel 2 van decreto legislativo nr. 157/95 en van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 door de Italiaanse nationale rechters. In zijn arrest nr. 354 van 21 april 1995 heeft de Consiglio di Stato, net als de verwijzende rechter in zijn vonnis nr. 1365 van 17 november 1995, verklaard dat de Ente Fiera aan de vereisten van een publiekrechtelijke instelling" in de zin van richtlijn 92/50 voldoet. In zijn arrest nr. 1267 van 16 september 1998 is de Consiglio di Stato echter omgegaan en besliste hij, dat de Ente Fiera een economische activiteit uitoefent en daarom niet als publiekrechtelijke instelling" in de zin van richtlijn 92/50 kan worden beschouwd.
12. De Ente Fiera heeft dit arrest van de Consiglio di Stato als bijlage 3 aan zijn verzoekschrift van 5 november 1999 toegevoegd. De Consiglio di Stato motiveert zijn kwalificatie van de Ente Fiera met het argument, dat de indirecte bevordering van de economie die uit haar activiteit als organisator van jaarbeurzen voortvloeit, niet voldoende is om te kunnen spreken van het voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard". De activiteit van de Ente Fiera dient weliswaar het algemeen belang, zoals bijvoorbeeld ook bank- en telecommunicatiediensten in het algemeen belang worden aangeboden, maar het organiseren van jaarbeurzen is in wezen een commerciële activiteit die aansluit bij reclame voor en het op de markt brengen van producten en diensten, en een aanvulling op de productie van de ondernemingen vormt.
13. Inmiddels heeft de Corte di cassazione (Hof van Cassatie) in cassatie het arrest van de Consiglio di Stato bevestigd. Ook de Corte di cassazione is van oordeel, dat de Ente Fiera in behoeften van algemeen belang van economische aard voorziet. Door het organiseren van jaarbeurzen en tentoonstellingen bevordert zij de economische en commerciële activiteiten van de exposanten. Bovendien concurreert zij met andere organisatoren van jaarbeurzen. Dat de Ente geen winstoogmerk heeft, is niet met dit oordeel in tegenspraak. De Ente Fiera zal er ten minste in het algemeen naar streven, met zijn inkomsten de gemaakte kosten en eventuele verliezen te compenseren.
B De feiten in zaak C-260/99
14. Bij mededeling in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 29 juli 1997 maakte de Ente Fiera een besloten aanbesteding bekend voor het schoonmaken van haar jaarbeursterrein voor de periode van 1 januari tot en met 31 december 1998, met de mogelijkheid van verlenging met twee jaar.
15. De vennootschap Excelsior Snc (hierna: Excelsior") nam deel aan de aanbestedingsprocedure voor de kavels 2 tot en met 5. Op basis van deze procedure werd de derde kavel gegund aan het consortium Miles, dat op de derde plaats van de aanbestedingslijst stond; de eerste twee deelnemende bedrijven waren door de Ente Fiera uitgesloten. Excelsior stond als vijfde op de lijst.
16. Later trok de Ente Fiera de aan Miles gegunde opdracht in wegens een ernstige misdraging. Voor de periode van 13 februari tot en met 30 juni 1998 werd de betrokken kavel voorlopig gegund aan Ciftat, dat bij de voorafgaande procedure op de zevende plaats van de lijst was gekomen. Op 7 maart 1998 is voor de periode van 1 juli tot 31 december 1998 voor de betrokken kavel een nieuwe aanbesteding in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen bekendgemaakt, met de mogelijkheid van verlenging voor twee maal een jaar.
17. Bij beroepschriften van 10 en 11 april 1998 betwistte Excelsior voor de verwijzende rechter zowel de tijdelijke gunning van de betrokken reinigingsdiensten aan Ciftat als de nieuwe aanbesteding van deze diensten in het Publicatieblad van 7 maart 1998.
18. De Ente Fiera bracht hiertegen in, dat de administratieve rechter niet bevoegd was om zich over de betrokken vragen uit te spreken. Ter motivering voerde zij aan, dat zij geen publiekrechtelijke instelling" was en daarom niet aan de gemeenschapsrechtelijke en nationale bepalingen inzake de gunning van overheidsopdrachten was gebonden.
19. Voor het bepalen van de bevoegde rechter is volgens de verwijzende rechter doorslaggevend, of de Ente Fiera als een publiekrechtelijke instelling" in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 moet worden beschouwd.
IV Prejudiciële vragen en procedure voor het Hof
20. Op grond van deze feiten heeft de verwijzende rechter het Hof de volgende vraag gesteld, die in beide zaken gelijk luidt:
Kan het begrip publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 van 18 juni 1992 van toepassing worden geacht op de Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano?"
21. Bij beschikking van de president van het Hof van 14 september 1999 zijn de twee zaken C-223/99 en C-260/99 overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en voor het arrest.
V Argumenten van partijen
22. Volgens verzoekster in het hoofdgeding in zaak C-233/99, Agorà, voorziet de Ente Fiera in behoeften van algemeen belang". Dit blijkt zowel uit haar statuten als uit de nationale wetgeving, waarin haar taken en werkzaamheden worden geregeld. Het organiseren van jaarbeurzen is van algemeen belang en is van nut voor een dermate grote groep personen, dat deze kan worden gelijkgesteld met de gehele bevolking.
23. Bovendien is de Ente Fiera ook opgericht met het specifieke doel" te voorzien in behoeften van algemeen belang. Daarvoor is het voldoende dat de Ente Fiera deze belangen stelselmatig nastreeft. Dat zij oorspronkelijk als privaatrechtelijk comité is opgericht, is irrelevant.
24. Agorà is ook van mening dat de Ente Fiera in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard" voorziet. Een activiteit van industriële of commerciële" aard moet als synoniem voor een louter private activiteit van de betrokken instelling worden beschouwd. Daarvoor is weer doorslaggevend, dat naar winstmaximalisatie wordt gestreefd.
25. Volgens artikel 1 van haar statuten heeft de Ente Fiera echter geen winstoogmerk. Daarom staat niet vast, dat zij haar beslissingen uitsluitend op economische criteria baseert.
26. Doordat de overheid bovendien bevoegd is, de activiteiten van de Ente Fiera te controleren, is het uitgesloten dat deze met louter economische motieven op de markt opereert. Door de controle over de organisatie van jaarbeurzen in het algemeen, is het bovendien mogelijk dat jaarbeursorganisaties ten opzichte van hun concurrenten worden bevoordeeld.
27. Dat de Ente Fiera aan de voorschriften van het burgerlijk wetboek is onderworpen, sluit volgens Agorà geenszins uit dat zij als publiekrechtelijke instelling" moet worden beschouwd.
28. Tot slot stelt Agorà dat de Ente Fiera zich tot aan de wijziging van de rechtspraak van de Consiglio di Stato in 1998 steeds aan de gemeenschapsrechtelijke regels inzake openbare aanbestedingen heeft gehouden.
29. Verzoekster in hoofdgeding nr. C-260/99, Excelsior, is van mening dat het begrip publiekrechtelijke instelling" moet worden bepaald aan de hand van het doel van de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake openbare aanbestedingen, namelijk het voorkomen van bevoordeling van nationale ondernemingen door de betrokken lidstaat ten opzichte van ondernemingen van andere lidstaten. Met het oog op dit doel is het begrip aanbestedende dienst", dat bepalend is voor de werkingssfeer van de betrokken voorschriften, niet uitputtend gedefinieerd; in plaats daarvan is juist het flexibele begrip publiekrechtelijke instelling" ingevoerd.
30. Excelsior betoogt dat het begrip andere dan die van industriële of commerciële aard" moet slaan op de behoeften van algemeen belang", maar niet op de instelling zelf. Aan deze voorwaarde wordt in de eerste plaats voldaan door instellingen die voorzien in behoeften van algemeen belang die geen betrekking hebben op de vraag naar goederen en diensten bij consumenten. Ook wordt hieraan voldaan door instellingen die voorzien in behoeften van algemeen belang die in concreto niet met een individueel belang gelijkstaan en waarvoor dan ook geen discriminatie op grond van prijs is toegestaan. De Ente Fiera voorziet in behoeften van andere dan industriële of commerciële aard, aangezien zij geen rechtstreekse diensten aan individuele consumenten verleent, maar tot taak heeft de economische activiteiten van anderen te bevorderen en te coördineren. Voorts zijn de activiteiten van de Ente Fiera niet op het maken van winst gericht.
31. De Ente Fiera betwist in de eerste plaats de ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek in zaak C-223/99. Het hoofdgeding betreft uitsluitend de toepasselijkheid van de Italiaanse transparantievoorschriften en niet die van de gemeenschapsrechtelijke voorschriften inzake openbare aanbestedingen. De mogelijke kwalificatie van de Ente Fiera als publiekrechtelijke instelling" in de zin van richtlijn 92/50 heeft daarom geen gevolgen voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde kwestie van het recht op toegang tot openbare stukken.
32. Wat de beantwoording van de prejudiciële vraag betreft, is de Ente Fiera van mening, dat slechts één voorwaarde om te voldoen aan het begrip publiekrechtelijke instelling" onbetwistbaar vervuld is, namelijk het hebben van rechtspersoonlijkheid". Zij is daarentegen van oordeel, dat zij niet aan het toezicht van de overheid is onderworpen. De volgens de nationale wet bestaande, zeer beperkte rechten van de staat om toezicht op de Ente Fiera te houden, zijn dezelfde als die welke ook met betrekking tot stichtingen en andere, uitsluitend particuliere, economische activiteiten bestaan. Voor de staat blijft slechts een restant aan algemene toezichts- en coördinatiebevoegdheden met betrekking tot de organisatie van jaarbeurzen over. Overigens is de organisatie van jaarbeurzen overgedragen aan verscheidene publiek- en privaatrechtelijke instellingen waaraan de staat niet meewerkt. Bovendien is de Fiera niet aan een financiële controle door de staat onderworpen en heeft de staat er geen financiële belangen in.
33. De Ente Fiera oefent uitsluitend economische activiteiten uit. Dit blijkt uit het feit dat zij niet gratis werkt, maar wordt betaald door de ondernemingen die van haar diensten gebruikmaken. Dat haar activiteiten geen winstoogmerk hebben, betekent alleen dat de overschotten niet over de belanghebbenden worden verdeeld, maar aan het vermogen van de Ente Fiera worden toegevoegd. Daardoor kan zij haar activiteiten op voordelige wijze zelf financieren. In dit verband is irrelevant dat de Ente Fiera voorziet in behoeften van algemeen belang, aangezien die in ieder geval van commerciële aard zijn.
34. Bovendien staat de Ente Fiera met steeds meer andere marktdeelnemers in concurrentie. Dit is volgens de rechtspraak een andere aanwijzing dat het hier niet gaat om het voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard". Indien de Ente Fiera haar activiteiten niet volgens economische criteria zou uitvoeren, zouden haar bedrijfsresultaten, gezien de bestaande concurrentie, alleen negatief kunnen zijn. De balans van de Ente Fiera geeft echter steeds positieve financiële resultaten te zien.
35. Ook de interpretatieve mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels van de interne markt op de sector (jaar)beurzen en tentoonstellingen" (hierna: interpretatieve mededeling") bevestigt, dat het organiseren van jaarbeurzen een economische activiteit is.
36. Tot slot wijst de Ente Fiera er nog op, dat uit het feit dat zij zich vrijwillig aan de gemeenschapsrechtelijke voorschriften voor het plaatsen van overheidsopdrachten heeft gehouden, geen conclusies over de algemene toepasselijkheid van deze bepalingen op haar activiteit kunnen worden getrokken.
37. De Commissie betwijfelt in haar opmerkingen, of de Ente Fiera werkelijk in behoeften van algemeen belang voorziet. Haar specifieke taak is, de belangen van een bepaalde groep personen, namelijk die van de marktdeelnemers, te behartigen. De belangen van deze weliswaar grote, maar beperkte categorie kunnen moeilijk met het algemeen belang worden gelijkgesteld.
38. De Commissie is van mening, dat de Ente Fiera volgens haar doelstelling louter economische belangen nastreeft. Uit artikel 1 van de statuten volgt, dat de behoeften waarin de Ente Fiera met name moet voorzien, onscheidbaar met de presentatie en het eventuele in de handel brengen van de door de marktdeelnemers op de jaarbeurs aangeboden goederen of diensten zijn verbonden. De opvatting dat het bevorderen en stimuleren van bepaalde economische en productiesectoren en van de activiteiten van andere marktdeelnemers alleen een industrieel of commercieel belang is wanneer er sprake is van het rechtstreeks voorzien in de vraag naar goederen en diensten van individuele consumenten, is veel te eng en niet in overeenstemming met de richtlijn.
39. Voorts is de Ente Fiera ook opgericht met het bijzondere doel, in de hierboven omschreven industriële of commerciële behoeften te voorzien. Zij is in het begin van de twintigste eeuw in het leven geroepen om traditionele en nieuwe belangen van de marktdeelnemers te behartigen.
40. Ook op grond van de bijzondere kenmerken van de activiteiten en het functioneren van de Ente Fiera komt de Commissie tot de slotsom, dat deze een industriële of commerciële activiteit uitoefent. Weliswaar heeft de Ente Fiera geen winstoogmerk, maar dit betekent alleen dat winsten niet worden uitgekeerd maar binnen de instelling blijven. Voorts wordt de Ente Fiera bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit en financiert zij zichzelf uit de opbrengst van haar activiteiten. De Ente Fiera streeft dan ook naar winst en investeert deze weer om zichzelf te financieren.
41. Bovendien concurreert de Ente Fiera bij het organiseren en beheren van jaarbeurzen met andere particuliere organisatoren en instellingen en geniet zij in dat verband ook geen voorrechten. Dit is volgens de rechtspraak een aanwijzing voor het voorzien in behoeften van industriële of commerciële aard. Het bestaan van concurrentie is op zichzelf weliswaar niet voldoende om uit te sluiten dat de betrokken instelling op basis van andere dan economische overwegingen wordt bestuurd, maar volgens artikel 1 van haar statuten dient de Ente Fiera haar activiteiten op rendement, doelmatigheid en rentabiliteit te baseren. In combinatie met het bestaan van concurrentie op de betrokken markt leidt dit tot de slotsom, dat hier sprake is van het voorzien in behoeften van industriële of commerciële aard.
42. Ook de Commissie verwijst naar haar reeds aangehaalde interpretatieve mededeling, die bevestigt dat de Ente Fiera in een omgeving die door concurrentie wordt gekenmerkt, een activiteit tegen betaling aanbiedt.
VI Beoordeling
A Ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag in zaak C-223/99
43. Tegen de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag in zaak C-260/99 worden geen bedenkingen geuit. De Ente Fiera beroept zich echter op niet-ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag in zaak C-223/99, aangezien deze vraag niet de uitlegging van het gemeenschapsrecht, maar die van het Italiaanse recht betreft.
44. Zoals in het hoofdstuk Rechtskader" is uiteengezet, is het communautaire begrip publiekrechtelijke instelling" bij de uitvoering van richtlijn 92/50 in het Italiaanse recht overgenomen. Volgens de verwijzende rechter is de uitlegging van dit begrip voor de toepassing van de voorschriften inzake de openbaarheid van bestuur, wet nr. 241 van 7 augustus 1990, doorslaggevend. De vraag betreft dan ook de uitlegging van het begrip publiekrechtelijke instelling" in de zin van richtlijn 92/50. Het gaat derhalve om de uitlegging van secundair gemeenschapsrecht, die op grond van artikel 234 EG het voorwerp van een prejudiciële vraag kan zijn.
45. In hoeverre de prejudiciële vraag noodzakelijk is voor een beslissing in het hoofdgeding, staat in beginsel uitsluitend ter beoordeling van de verwijzende rechter en wordt door het Hof niet gecontroleerd. Een uitzondering op dit beginsel is mogelijk indien er kennelijk geen verband bestaat tussen de gestelde vraag en het hoofdgeding of indien er algemene en hypothetische vragen worden gesteld. Het is echter niet aannemelijk dat de prejudiciële vraag in zaak C-223/99 niet-ontvankelijk is. De verwijzende rechter heeft in zijn verwijzingsbeschikking verklaard, dat de vraag of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Italiaanse transparantiebepalingen op de Ente Fiera van toepassing zijn, afhankelijk is van haar mogelijke kwalificatie als publiekrechtelijke instelling" in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50. De prejudiciële vraag in zaak C-223/99 is dan ook ontvankelijk.
B Uitlegging van artikel 1 van richtlijn 92/50
46. Om de Ente Fiera als aanbestedende dienst aan te merken, moet zij op grond van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50 aan de volgende drie voorwaarden voldoen: zij moet rechtspersoonlijkheid hebben, onderworpen zijn aan toezicht van de staat en zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard. Volgens de rechtspraak moet cumulatief aan deze voorwaarden worden voldaan.
1. Rechtspersoonlijkheid van de Ente Fiera
47. De Ente Fiera is bij Regio Decreto van 1 juli 1922 van een initiatief (iniziativa") in een rechtspersoon (ente morale") omgezet. Op grond van de regelingen in artikel 1, lid 1, derde zin en derde alinea, en artikel 3 van haar statuten in samenhang met het Regio Decreto heeft zij rechtspersoonlijkheid. Hiermee is aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede gedachtestreepje, van richtlijn 92/50 voldaan.
2. Invloed van de staat en andere territoriale lichamen op de Ente Fiera
48. De raad van bestuur van de Ente Fiera bestaat voor meer dan de helft uit vertegenwoordigers van nationale ministeries en regionale en plaatselijke overheden (artikel 6 van de statuten); de voorzitter wordt door de president van de Republiek benoemd (artikel 5, lid 1, van de statuten). Voor de benoeming van de vice-voorzitters is de minister van Industrie bevoegd (artikel 5, lid 3, van de statuten). De leidinggevende organen worden dus door de staat en andere overheden benoemd. Bovendien is de Ente Fiera op grond van artikel 15 van de statuten aan het toezicht van de minister van Industrie onderworpen en kan zij ingevolge artikel 16 zelfs door hem worden opgeheven. In die zin oefent de staat ook toezicht over de leiding ervan uit. Dit staat met name buiten twijfel gezien de rechtspraak in de zaak Connemara Machine Turf, volgens welke zelfs een mogelijkheid tot indirect toezicht door de staat voldoende is. Weliswaar zijn de bevoegdheden van de nationale regering ten aanzien van de Ente Fiera bij decreet van de ministerraad van 7 juli 1999 aan de regering van de regio Lombardije overgedragen, maar dit is ook een territoriaal lichaam, zodat de leidinggevende organen van de Ente Fiera nog steeds door territoriale lichamen worden benoemd en haar activiteiten onder hun toezicht staan in de zin van artikel 1, sub b, derde gedachtestreepje, van richtlijn 92/50.
3. Oprichting met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard
49. Op grond hiervan moet, zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, voor de vraag in hoeverre de Ente Fiera een publiekrechtelijke instelling" in de zin van artikel 1, van richtlijn 92/50 is, alleen worden onderzocht of de Ente Fiera een instelling is die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard (artikel 1, sub b, eerste gedachtestreepje, van richtlijn 92/50).
a) Oprichting met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang
50. In de eerste plaats moet worden onderzocht, of de Ente Fiera is opgericht met het bijzondere doel te voorzien in behoeften van algemeen belang" in de zin van artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50.
51. Op grond van artikel 1 van de statuten heeft de Ente Fiera tot doel het ontwikkelen en ondersteunen van alle activiteiten verband houdend met de organisatie van jaarbeurzen en tentoonstellingen, congressen en alle andere projecten die het handelsverkeer en de presentatie van de productie van goederen en diensten en uiteindelijk de afzet daarvan, bevorderen." De Ente Fiera is dus opgericht met als doel, jaarbeurzen en congressen te organiseren. De vraag is, of het hier om een behoefte van algemeen belang gaat.
52. Vóór de stelling dat het een behoefte van algemeen belang betreft, pleit in de eerste plaats de formulering van artikel 1, lid 1, tweede zin, van de statuten van de Ente Fiera. Op grond daarvan heeft zij geen winstoogmerk en verricht zij activiteiten van openbaar belang.
53. Dat het organiseren van jaarbeurzen en tentoonstellingen een behoefte van algemeen belang is, wordt door de partijen in het hoofdgeding niet betwist. Ook de Consiglio di Stato en de Corte di cassazione komen in de hierboven aangehaalde recente rechtspraak tot de conclusie, dat de Ente Fiera in behoeften van algemeen belang voorziet. Alleen de Commissie bestrijdt dat aan deze voorwaarde is voldaan, en beroept zich op de beperkte kring die belang heeft bij de activiteiten van de Ente Fiera.
54. Voorzover bekend, heeft het Hof in zijn rechtspraak over openbare aanbestedingen nog nooit de vraag beantwoord, in hoeverre het organiseren van jaarbeurzen een behoefte van algemeen belang is. De volgende taken zijn tot nu toe erkend als zijnde van algemeen belang: het vervaardigen van administratieve documenten zoals paspoorten, rijbewijzen en identiteitskaarten, het ophalen en de verwerking van huishoudelijk afval, het beheer van de nationale bossen en de opbouw van een bosbouwnijverheid en het beheren van een universiteit. Advocaat-generaal Fennelly heeft bovendien het exploiteren van openbare telecommunicatienetwerken en het aanbieden van openbare communicatiediensten als het voorzien in behoeften van algemeen belang gekwalificeerd en advocaat-generaal Mischo ging ervan uit, dat de taken van de Offices publics d'aménagement et de construction" en een Société anonyme d'habitations à loyer modéré" eveneens in het algemeen belang zijn.
55. De genoemde voorbeelden betreffen inderdaad voorzieningen die in beginsel voor eenieder toegankelijk zijn. Toch kan van bepaalde voorzieningen, zoals een universiteit, alleen worden gebruikgemaakt door bepaalde personen, namelijk degenen die aan de toelatingseisen voldoen, en komen voor woningen van de sociale woningbouw alleen minvermogenden in aanmerking. Bij een vergelijking van deze activiteiten met het organiseren van jaarbeurzen kan worden vastgesteld, dat ook sommige jaarbeurzen, zoals vakbeurzen, slechts voor een bepaald publiek toegankelijk zijn. Deelname als exposant is echter mogelijk voor eenieder die aan de voorwaarden van de organisator voldoet, dus bijvoorbeeld tot de economische sector behoort waaraan de jaarbeurs is gewijd. In tegenstelling tot hetgeen de Commissie stelt, acht ik het niet gerechtvaardigd, uit deze beperking van de kring van rechtstreekse gebruikers van de jaarbeursactiviteit de conclusie te trekken dat het organiseren van jaarbeurzen niet in het algemeen belang is. Zoals de hele maatschappij van het onderzoek door een universiteit en haar bijdrage aan de algemene wetenschap profiteert, draagt ook een jaarbeurs door het bijeenbrengen van producenten en handelaars bij aan het belang van de consument, die bijvoorbeeld via de op de jaarbeurs geïnformeerde groot- en detailhandel de producten bij de detailhandel kan kopen. Zoals de Commissie in haar interpretatieve mededeling over de jaarbeurzensector verklaarde, zijn jaarbeurzen en tentoonstellingen een instrument voor de verkoopbevordering", dat tegemoetkomt aan de toenemende behoefte aan een communicatie- en informatieproces" in de economie en de mogelijkheid biedt de keuzemogelijkheden van de consument te optimaliseren". De beperkte kring van deelnemers is dan ook niet in tegenspraak met de stelling dat een jaarbeurs een algemeen belang nastreeft.
56. De voorlopige uitkomst is, dat de Ente Fiera in behoeften van algemeen belang voorziet.
b) Aard van de behoeften waarin wordt voorzien
57. Wil de Ente Fiera als een publiekrechtelijke instelling worden gekwalificeerd, moet zij tot slot voorzien in behoeften andere dan die van industriële of commerciële aard". Het eigenlijke geschil van de partijen in het hoofdgeding betreft de uitlegging en toepassing van dit criterium. Verzoekers zijn van mening, dat de Ente Fiera geen industriële of commerciële activiteit verricht, terwijl de Ente Fiera zelf en de Commissie van mening zijn dat het organiseren van jaarbeurzen een activiteit van zuiver commerciële aard is. Het laatstgenoemde standpunt wordt door de Consiglio di Stato en de Corte di cassazione gedeeld.
58. Voorzover bekend, heeft het Hof zich tot nu toe alleen in de zaak BFI Holding over het criterium van behoeften andere dan die van industriële of commerciële aard" uitgesproken. Het verklaarde dat uit de formulering van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50 in zijn verschillende taalversies blijkt, dat ,van andere dan industriële of commerciële aard een criterium is, dat het begrip behoeften van algemeen belang in de zin van deze bepaling nader preciseert". Ter staving heeft het vooral op praktische werking van de bepaling gewezen. Want [i]ndien de gemeenschapswetgever van oordeel was geweest, dat alle behoeften van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard zijn, had hij geen nadere precisering aangebracht, daar in die optiek dit tweede bestanddeel van de definitie geen enkel nut zou hebben".
59. Met de Commissie ben ik dan ook van mening, dat het kenmerk van behoeften andere dan die van industriële of commerciële aard" een nadere beperking van het begrip van behoeften van algemeen belang is. Het is echter de vraag, hoe de industriële of commerciële" van de andere dan de industriële of commerciële" behoeften van algemeen belang kunnen worden onderscheiden, en of de door de Ente Fiera vervulde behoefte aan het organiseren van jaarbeurzen een industriële of commerciële" of een andere dan industriële of commerciële" behoefte is.
60. Agorà leidt de andere dan industriële of commerciële" aard van de activiteit van de Ente Fiera vooral af uit artikel 1, lid 1, tweede zin, van de statuten, op grond waarvan de Ente Fiera geen winstoogmerk heeft (L'Ente non ha fini di lucro [...]"). Dit argument is ten minste in zoverre juist, dat een industriële of commerciële activiteit in beginsel op het maken van een bedrijfswinst is gericht.
61. De uit deze regeling afgeleide conclusie wordt gestaafd door de bepaling van artikel 16 van de statuten van de Ente Fiera. Op grond van lid 1 ervan kan de minister van Industrie de leiding van de Ente Fiera aan een commissaris overdragen indien normaal beheer niet meer mogelijk is of ernstige onregelmatigheden zijn vastgesteld. Bovendien kan de minister van Industrie de Ente Fiera op grond van lid 2 zelfs opheffen indien de doelen van de Ente Fiera niet meer kunnen worden bereikt of om redenen van algemeen belang. De mogelijkheid van opheffing om redenen van algemeen belang is echter moeilijk verenigbaar met de veronderstelling dat de Ente is opgericht om te voorzien in behoeften van industriële of commerciële aard. Een onderneming die industriële of commerciële activiteiten verricht, wordt opgeheven hetzij wegens insolventie, hetzij omdat de eigenaar geen belang meer heeft bij het voortbestaan van de onderneming. Het eerste geval komt voort uit louter economische overwegingen, het tweede uit de beschikkingsbevoegdheid van de particuliere eigenaar. De bepaling van artikel 16, lid 2, van de statuten kan er dus op wijzen, dat de Ente in de eerste plaats in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard" voorziet.
62. De Commissie en de Ente Fiera wijzen daarentegen tot staving van de commerciële aard van de activiteiten van de Ente Fiera in de eerste plaats op de interpretatieve mededeling van de Commissie inzake de jaarbeurzensector. Hieruit volgt, dat het organiseren van jaarbeurzen een industriële of commerciële activiteit is. Tot dezelfde uitkomst leidt de argumentatie van de Consiglio di Stato, dat het organiseren van jaarbeurzen gepaard gaat met reclame voor en het op de markt brengen van producten en diensten en een aanvulling op de productieactiviteiten van ondernemingen vormt. Ook de Corte di cassazione beschouwt het organiseren van jaarbeurzen als een ondersteuning van de economische en commerciële activiteiten van de exposanten en kwalificeert het organiseren van jaarbeurzen op basis hiervan als industriële of commerciële" activiteit.
63. Volgens de interpretatieve mededeling van de Commissie hebben jaarbeurzen een commercieel oogmerk". Hierbij moet echter worden opgemerkt, dat uit de commerciële aard van de activiteit van de exposanten op een jaarbeurs niet noodzakelijkerwijze volgt dat het organiseren van jaarbeurzen zelf commercieel van aard is. Het is ook zeer wel mogelijk dat de organisator met de jaarbeurs andere dan commerciële oogmerken heeft, bijvoorbeeld de ontwikkeling van een regio als standplaats van een jaarbeurs, of de bevordering van de afzet van regionale en plaatselijke producten door hiervoor een gunstige presentatieruimte aan te bieden.
64. De interpretatieve mededeling van de Commissie beschrijft de activiteit van het organiseren van jaarbeurzen in algemene termen en stelt vast, dat zij het begrip markt" concretiseren. Verder worden jaarbeurzen een instrument voor de verkoopbevordering genoemd, dat complementair is aan reclame omdat zij vraag en aanbod van producten en diensten die in een voor de marktdeelnemers gunstige omgeving zijn tentoongesteld, tot elkaar brengen. Zij bieden de deelnemers de gelegenheid om hun kennis van de markt te verbeteren, nieuwe tendensen te onderkennen, de toestand van de concurrenten te beoordelen of contacten te leggen. Nergens wordt echter beweerd, dat het organiseren van jaarbeurzen als zodanig altijd een commerciële" activiteit is. Integendeel, de mededeling maakt een uitdrukkelijke uitzondering voor maatregelen van louter particuliere aard die zijn genomen door de marktdeelnemers of hun verenigingen die in de sector jaarbeurzen en tentoonstellingen een rol spelen. Het is dan ook de vraag, of en in hoeverre deze mededeling op commercieel georganiseerde jaarbeurzen van toepassing is. Dit is des te twijfelachtiger omdat de mededeling er uitsluitend toe moet bijdragen dat nationale maatregelen die het organiseren van jaarbeurzen regelen, met de beginselen van het gemeenschapsrecht, meer bepaald met die inzake de werking van de interne markt, verenigbaar zijn. Dat maatregelen van louter particuliere aard uitdrukkelijk van de werkingssfeer van de mededeling zijn uitgesloten, is eerder een aanwijzing dat er jaarbeurzen bestaan die uit andere dan zuiver commerciële motieven worden georganiseerd. Om deze redenen is uit de mededeling dan ook niets af te leiden waarmee de industriële of commerciële aard van het organiseren van jaarbeurzen door de Ente Fiera kan worden aangetoond.
65. De Consiglo di Stato baseert zijn opvatting dat de Ente Fiera niet als een openbare instelling kan worden aangemerkt voorts op het feit, dat de Ente Fiera haar doelstelling uit een privaatrechtelijke oprichtingsakte ontleent en haar kapitaal van de in het comité verenigde marktdeelnemers afkomstig was. Ook dit argument is echter niet overtuigend. Uit het feit dat de Ente Fiera op een privaatrechtelijke oprichtingsakte berust, kan niet worden geconcludeerd dat zij in behoeften van industriële of commerciële aard voorziet. Volgens de rechtspraak moet het begrip aanbestedende dienst, om volle werking te geven aan het beginsel van het vrije verkeer, een functionele uitlegging [...] krijgen. Dit vereiste staat eraan in de weg dat onderscheid wordt gemaakt naargelang de rechtsvorm van de bepalingen waarbij de instelling wordt opgericht en de behoeften worden gespecificeerd waarin zij moet voorzien". De privaatrechtelijke oprichtingsakte van de Ente Fiera is dan ook geen reden om te concluderen dat haar activiteiten van commerciële aard zijn.
66. Volgens de Commissie en de Ente Fiera zegt de bovengenoemde regeling over het ontbreken van een winstoogmerk uitsluitend, dat de winsten niet aan de aandeelhouders worden uitbetaald, maar moeten worden geherinvesteerd. Bovendien moet er in dit verband op worden gewezen, dat de Ente Fiera volgens artikel 1, lid 2, van de statuten moet worden bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit" en dat de Ente Fiera volgens artikel 3, lid 1, van de statuten het doel waarvoor zij is opgericht, met de inkomsten uit haar activiteiten" moet verwezenlijken.
67. Dat de winsten die de Ente Fiera onbetwist realiseert, niet worden uitgekeerd maar in de onderneming worden geherinvesteerd, en de Ente Fiera haar activiteiten volgens artikel 3 van haar statuten met haar inkomsten moet financieren, pleit tot slot voor de veronderstelling dat er een commerciële activiteit wordt verricht. De statuten bevatten geen bepaling dat eventuele verliezen uit openbare middelen kunnen worden gecompenseerd. De Ente Fiera draagt dus zelf de economische en financiële gevolgen van haar activiteiten. Indien er op grond van de statuten geen mogelijkheid voor de financiering van verliezen uit openbare middelen bestaat, wijst dit erop, dat sprake is van een commerciële activiteit. Een van de kenmerken hiervan is, dat de ondernemer het economische risico van zijn activiteiten draagt.
68. Hier komt nog bij, dat de Ente Fiera met andere organisatoren van jaarbeurzen concurreert, zoals de Commissie en de Ente Fiera stellen. Op dat argument is ook de beslissing van de Corte di cassazione gebaseerd.
69. In dit verband moet worden opgemerkt, dat het bestaan van concurrentie voor de betrokken activiteit volgens de rechtspraak van het Hof een aanwijzing voor een industriële of commerciële activiteit is. Weliswaar sluit deze omstandigheid op zichzelf niet uit dat er sprake is van een andere dan industriële of commerciële" activiteit, maar in samenhang met het feit dat de Ente Fiera alleen het financiële risico van haar verrichtingen draagt, is er toch reden om haar activiteit als een commerciële activiteit te beschouwen. Door de druk van de concurrentie lijkt het onwaarschijnlijk dat de Ente Fiera zich bij haar beslissingen door andere dan economische motieven laat leiden.
70. Gezien het doel van richtlijn 92/50 om het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden", lijkt het ook niet nodig, de Ente Fiera te rekenen tot de kring van publiekrechtelijke instellingen" die aan de voorschriften over de openbare aanbestedingen zijn gebonden. Om dit doel daadwerkelijk te bereiken, moet het begrip publiekrechtelijke instelling" functioneel worden opgevat. Bij de beoordeling of een bepaalde instelling aan de voorwaarden van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50 voldoet, moet dan ook steeds de vraag worden gesteld, of bij de door haar gegeven opdrachten een concreet gevaar voor discriminatie van inschrijvers op grond van hun nationaliteit bestaat.
71. Op grond van de in de statuten voorgeschreven financieringsregeling is de Ente Fiera genoodzaakt, zich in beginsel door economische overwegingen te laten leiden. Dit financiële risico is kenmerkend voor activiteiten van ondernemers. Bij ondernemingen die voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard" zal met het oog op de continuïteit hiervan wel steeds de mogelijkheid bestaan, eventuele verliezen met openbare middelen te compenseren, zodat het vervullen van de hun toevertrouwde taken andere dan van industriële of commerciële aard" niet onmogelijk wordt.
72. Ondanks het gestelde ontbreken van een winstoogmerk en de nauwe verbondenheid met de staat, bestaat door het alleen door de Ente Fiera te dragen economische en financiële risico niet het gevaar, dat zij bij de gunning van opdrachten geneigd is nationale dienstverrichters te bevoordelen.
73. Concluderend moet dan ook worden vastgesteld, dat de Ente Fiera volgens haar statuten is opgericht met het bijzondere doel te voorzien in behoeften van algemeen belang van industriële of commerciële aard. Een instelling zoals de Ente Fiera voldoet dan ook niet aan de voorwaarden om onder het begrip publiekrechtelijke instelling" in de zin van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50 te vallen.
VII Conclusie
74. Gezien het een en ander stel geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vraag als volgt te beantwoorden:
Het begrip publiekrechtelijke instelling in artikel 1, sub b, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening omvat geen instellingen die zoals de Ente Fiera als kenmerk hebben, dat zij weliswaar voorzien in behoeften van algemeen belang en geen winstoogmerk hebben en ook nauw met regionale en plaatselijke overheden verbonden zijn, maar die uitsluitend uit hun vermogen en hun eigen inkomsten worden gefinancierd en het economische en financiële risico van hun activiteit alleen moeten dragen, zonder dat er een mogelijkheid bestaat om eventuele verliezen met openbare middelen te laten compenseren."
Full & Egal Universal Law Academy