Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα
I - Εισαγωγή
1. Το Consiglio di Stato (Ιταλία) (τέταρτο τμήμα), λειτουργώντας ως δικαιοδοτικό όργανο, προκειμένου να αποφανθεί επί των προσφυγών που ασκήθηκαν κατά δύο αποφάσεων του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, υπέβαλε στο Δικαστήριο πέντε προδικαστικά ερωτήματα που έχουν ως αντικείμενο την ερμηνεία του άρθρου 30, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων (στο εξής: οδηγία ή οδηγία 93/37).
2. Οι απαντήσεις που ζητεί το Consiglio di Stato στα ερωτήματά του από το Δικαστήριο αφορούν βασικές αρχές της κοινοτικής ρυθμίσεως στον τομέα των δημοσίων έργων, οι οποίες δεν μπορούν να αγνοηθούν σχετικά με τον καθορισμό αντικειμενικών κριτηρίων συμμετοχής στους διαγωνισμούς και αναθέσεως των δημοσίων έργων στο πλαίσιο μιας διαφανούς διαδικασίας στην οποία απαγορεύονται τα μέτρα και οι ρήτρες που ενδέχεται να δημιουργούν δυσμενείς διακρίσεις .
3. Σε μια τέτοια περίπτωση, ιδιαίτερη σημασία αποδίδεται στις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές σε σχέση με τη συμβατική παροχή· ειδικότερα, δίδεται ιδιαίτερη σημασία στη διαδικασία για τον αποκλεισμό τους ως μέσο άρσεως διευκολύνσεως της αναθέσεως του έργου διά της απορρίψεως των προσφορών που δεν παρουσιάζουν την αναγκαία φερεγγυότητα. ρόκειται για την τήρηση μιας άλλης αρχής του κοινοτικού δικαίου στον τομέα των δημοσίων έργων: της αρχής της αποτελεσματικότητας .
4. Όσον αφορά αυτό το είδος προσφορών, το Consiglio di Stato διατυπώνει τις επιφυλάξεις του ως προς το αν συμβιβάζεται με το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας:
1) ένας αυτόματος μηχανισμός για τον καθορισμό του κατωφλίου βάσει του οποίου μια προσφορά θεωρείται ως ασυνήθιστα χαμηλή ο οποίος δεν παρέχει τη δυνατότητα στους υποψηφίους να γνωρίζουν το κατώφλιο αυτό πριν από την υποβολή των προσφορών τους·
2) ο εξ αρχής αποκλεισμός των προσφορών οι οποίες δεν συνοδεύονται από δικαιολόγηση της τιμής για ποσό ίσο προς το 75 % τουλάχιστον της τιμής βάσεως του διαγωνισμού και το γεγονός ότι γίνονται δεκτά ορισμένες μόνο δικαιολογήσεις, απορριπτομένων των δικαιολογήσεων που αφορούν στοιχεία οι κατώτατες τιμές των οποίων μπορούν να προσδιοριστούν από επίσημα στοιχεία·
3) η πρόβλεψη μιας διαδικασίας στο πλαίσιο της οποίας οι επιχειρήσεις οι οποίες υπέβαλαν ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές δεν έχουν τη δυνατότητα να προβάλουν να επιχειρήματά τους και να διευκρινίσουν τις απόψεις τους μετά από το άνοιγμα των φακέλων και πριν από τη λήψη της αποφάσεως περί αποκλεισμού τους.
ΙΙ - Το νομικό πλαίσιο
1. Η κοινοτική ρύθμιση
5. Η οδηγία 71/305, με την οποία άρχισε η εναρμόνιση των νομοθεσιών των κρατών μελών στον τομέα των δημοσίων έργων, αφορούσε κυρίως την ταυτόχρονη πραγματοποίηση της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών όσον αφορά τις συμβάσεις δημοσίων έργων . Η οδηγία αυτή προέβλεπε ήδη το ενδεχόμενο της υποβολής ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών και, στο άρθρο της 29, παράγραφος 5, τη δυνατότητα αποκλεισμού τους.
6. Η οδηγία 71/305 αποτέλεσε αντικείμενο διαφόρων μεταγενέστερων τροποποιήσεων , γεγονός που επέβαλε την κωδικοποίησή της, η οποία πραγματοποιήθηκε με την οδηγία 93/37 . Η νέα διάταξη του άρθρου 30, παράγραφος 4, αρκείται στην επανάληψη, με ορισμένες μικρές τροποποιήσεις, του άρθρου 29, παράγραφος 5, της οδηγίας 71/305 ως είχε μετά την τροποποίηση του 1989. Αυτό το άρθρο 30, παράγραφος 4, προβλέπει:
«Εάν, για μια δεδομένη σύμβαση, οι προσφορές φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές σε σχέση με τις προβλεπόμενες εργασίες, η αναθέτουσα αρχή, πριν να απορρίψει τις προσφορές αυτές, ζητά εγγράφως τις διευκρινίσεις που κρίνει σκόπιμες για τα στοιχεία της προσφοράς και επαληθεύει τα στοιχεία της προσφοράς, λαμβάνοντας υπόψη την παρεχόμενη αιτιολόγηση.
Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να λαμβάνει υπόψη την αιτιολόγηση σχετικά με την οικονομία που επιτυγχάνεται χάρη στη μέθοδο κατασκευής ή τις τεχνικές λύσεις που έχουν επιλεγεί ή τις εξαιρετικά ευνοϊκές συνθήκες υπό τις οποίες ο προσφέρων εκτελεί τις εργασίες ή την πρωτοτυπία της μελέτης του.
Εάν τα έγγραφα στοιχεία της σύμβασης προβλέπουν την ανάθεση στον προσφέροντα τη χαμηλότερη τιμή, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να γνωστοποιήσει στην Επιτροπή την απόρριψη των προσφορών τις οποίες θεωρεί υπερβολικά χαμηλές.
[...]»
2. Η ιταλική νομοθεσία
7. Το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας μεταφέρθηκε στην ιταλική έννομη τάξη με το άρθρο 21, παράγραφος 1bis, του νόμου 109 της 11ης Φεβρουαρίου 1994, νόμου πλαισίου σχετικά με τις συμβάσεις δημοσίων έργων , που προστέθηκε στο αρχικό κείμενο του νόμου με το άρθρο 7 του νόμου 216, της 2ας Ιουνίου 1995 . Η διάταξη αυτή προβλέπει:
«Όταν πρόκειται για την ανάθεση εργασιών ύψους 5 εκατομμυρίων ECU και άνω με κριτήριο τη χαμηλότερη τιμή, βάσει της παραγράφου 1, η ενδιαφερομένη αρχή οφείλει να αξιολογήσει την ασυνήθη προσφορά περί της οποίας γίνεται λόγος στο άρθρο 30 της οδηγίας 93/37 του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, σε σχέση με όλες τις προσφορές που περιλαμβάνουν ποσοστό εκπτώσεως μεγαλύτερο του καθοριζομένου μέχρι 1ης Ιανουαρίου εκάστου έτους με απόφαση του Ministro dei lavori pubblici Υπουργού Δημοσίων Έργων, κατόπιν ακροάσεως του Osservatorio, με βάση τις προσφορές που έγιναν δεκτές στα πλαίσια των διαγωνισμών του προηγουμένου έτους.
ρος τον σκοπό αυτό, η δημόσια διοίκηση μπορεί να λάβει υπόψη αποκλειστικώς δικαιολογήσεις ως προς την οικονομία που επιτυγχάνεται χάρη στη μέθοδο κατασκευής ή τις τεχνικές λύσεις που έχουν επιλεγεί ή τις εξαιρετικά ευνοϊκές συνθήκες υπό τις οποίες εκτελεί τις εργασίες ο προσφέρων, αποκλειομένων εν πάση περιπτώσει των αιτιολογήσεων που αφορούν τα στοιχεία εκείνα, οι κατώτατες τιμές των οποίων καθορίζονται από νομοθετικές, κανονιστικές ή διοικητικές διατάξεις ή οι κατώτατες τιμές των οποίων μπορούν να προσδιοριστούν βάσει επισήμων στοιχείων. Οι προσφορές πρέπει να συνοδεύονται, από της υποβολής τους, από δικαιολογήσεις σχετικά με τις πλέον αντιπροσωπευτικές τιμές που αναφέρονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού ή στην πρόσκληση υποβολής προσφορών και που τείνουν προς ένα ποσό όχι κατώτερο του 75 % εκείνου που αποτελεί την τιμή βάσεως του διαγωνισμού [...].»
8. Με αποφάσεις της 28ης Απριλίου και της 18ης Δεκεμβρίου 1997 , που εκδόθηκαν κατ' εφαρμογήν του άρθρου 21, παράγραφος 1 bis, του νόμου 109/94 για το 1997 και το 1998, ο Ministro dei lavori pubblici όρισε ότι το ποσοστό άνω του οποίου η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να υποβάλει τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές σε διαδικασία ελέγχου «[...] ισούται προς τον μέσο αριθμητικό όρο των ποσοστιαίων εκπτώσεων όλων των προσφορών που έγιναν δεκτές, προσαυξημένο κατά τη μέση αριθμητική διαφορά των ποσοστιαίων εκπτώσεων που υπερβαίνουν τον προαναφερθένα μέσο όρο».
ΙΙΙ - Τα πραγματικά περιστατικά και οι υποθέσεις της κύριας δίκης
1. Υπόθεση C-285/99
9. Η Ente Nazionale per le Strade (στο εξής: ANAS) δημοσίευσε προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση, μέσω κλειστής διαδικασίας, έργων που φέρουν την ονομασία «RM 87/97 - αυτοκινητόδρομος του GRA - τμήμα 19, κατασκευή τριών λωρίδων κυκλοφορίας σε κάθε ρεύμα από το χιλιόμετρο 43,280 έως το χιλιόμετρο 46,500».
10. Η προσωρινή ένωση επιχειρήσεων που δημιουργήθηκε από την Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni (στο εξής: Lombardini), την Collini - Impresa di Costruzioni SpA και την Trevi SpA κλήθηκε να μετάσχει στον διαγωνισμό με το υπ' αριθ. 1723, της 15ης Οκτωβρίου 1997, έγγραφο. Στο μέτρο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για την παρούσα υπόθεση και σύμφωνα με το άρθρο 21, παράγραφος 1 bis, του νόμου 109/94, το έγγραφο της προσκλήσεως περιείχε τις ακόλουθες διευκρινίσεις:
Α. Την υποχρέωση των υποψηφίων να επισυνάψουν στις προσφορές τους δικαιολογήσεις σχετικά με τα σημαντικότερα στοιχεία που καθορίζουν την τιμή, ίσες προς το 75 % της τιμής βάσεως του έργου. Οι επεξηγήσεις έπρεπε να είναι διατυπωμένες σύμφωνα με τους κανόνες που ήταν συνημμένοι στην πρόσκληση για την υποβολή προσφορών και να τοποθετηθούν στον φάκελο που θα περιείχε τα διοικητικά έγγραφα που έπρεπε να υποβληθούν.
Β. Την υποχρέωση προσκομίσεως, σε χωριστό φάκελο των εγγράφων που ήσαν αναγκαία για τον έλεγχο των στοιχείων που παρετίθεντο για την εξέταση των δικαιολογητικών της προσφοράς. Ο φάκελος αυτός θα ανοιγόταν και το περιεχόμενό του θα εξεταζόταν μόνον εάν η προσφορά υπερέβαινε το αριθμητικό κατώφλιο της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς.
Γ. Την προειδοποίηση ότι η μη τήρηση οποιουδήποτε εκ των ανωτέρω υποχρεώσεων θα συνεπαγόταν την απόρριψη των προσφορών.
Δ. Τα κριτήρια βάσει των οποίων θα γινόταν ο έλεγχος των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών.
11. Δεδομένου ότι η προσφορά της Lombardini χαρακτηρίστηκε ως ασυνήθιστα χαμηλή , ανοίχθησαν οι φάκελοι που περιείχαν τα δικαιολογητικά. Κατόπιν εξετάσεώς τους, η προσφορά απορρίφθηκε και το έργο ανατέθηκε στη Società Italiana per Condotte d'Acqua.
12. Η Lombardini προσέβαλε αμέσως ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per il Lazio την προκήρυξη του διαγωνισμού, την πρόσκληση υποβολής προσφορών, τον αποκλεισμό της και την ανάθεση του έργου. Το ανωτέρω Tribunale απέρριψε τα αιτήματά της. Ως εκ τούτου, η Lombardini άσκησε έφεση, προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, «την εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 30 της οδηγίας 93/37» .
2. Υπόθεση C-286/99
13. ροκειμένου να εκτελέσει το δεύτερο μέρος των εργασιών κατασκευής του τμήματος Bergamo/Zanica του επαρχιακού δρόμου 115, η ANAS δημοσίευσε προκήρυξη διαγωνισμού για την ανάθεση, μέσω κλειστής διαδικασίας, του αντίστοιχου έργου.
14. Η Mantovani SpA (στο εξής: Mantovani), ενωθείσα προσωρινώς με μια άλλη εταιρία, κλήθηκε να μετάσχει στον διαγωνισμό με έγγραφο το οποίο τόνιζε ότι η ανάθεση θα γινόταν σύμφωνα με το άρθρο 21, παράγραφος 1 bis, του νόμου 109/94, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 7 του νόμου 216/95, και ότι η ύπαρξη ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς θα κρινόταν, κατά την έννοια του άρθρου 30, παράγραφος 4, της οδηγίας, σύμφωνα με τα κριτήρια της υπουργικής αποφάσεως της 28ης Απριλίου 1997. Η πρόσκληση περιείχε τις ίδιες υποχρεώσεις για τους υποψηφίους και τις ίδιες προειδοποιήσεις αποκλεισμού με αυτούς που αναφέρθηκαν ανωτέρω κατά την έκθεση των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως C-285/99.
15. Δεδομένου ότι η Mantovani προσέφερε ποσοστό εκπτώσεως μεγαλύτερο του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς , η προσφορά της χαρακτηρίστηκε ασυνήθιστα χαμηλή. Μετά από την αξιολόγηση της προσφοράς καθώς και των συναφών δικαιολογητικών και των δεδομένων που παρασχέθηκαν για την εξέταση, η Mantovani δεν έγινε δεκτή στον διαγωνισμό. Το έργο ανατέθηκε στην προσωρινή ένωση των επιχειρήσεων Bregoli/Roda.
16. Βάλλοντας κατά της απορρίψεως της προσφοράς της, η Mantovani άσκησε προσφυγή κατά της προκηρύξεως του διαγωνισμού, της γραπτής προσκλήσεως, της αποφάσεως αποκλεισμού της από τον διαγωνισμό και της καθαυτό αναθέσεως του έργου. Το Tribunale amministrativo regionale per il Lazio απέρριψε την προσφυγή με την 1498 απόφασή του της 26ης Ιουνίου 1998.
17. Η Mantovani άσκησε έφεση, υποστηρίζοντας ότι υπήρξε παράβαση του άρθρου 30, παράγραφος 4, της οδηγίας «στον βαθμό κατά τον οποίο ο μηχανισμός ελέγχου του παραδεκτού των προσφορών [...] αντιβαίνει στις κοινοτικές αρχές οι οποίες απαγορεύουν τον αυτόματο αποκλεισμο» και λόγω «της παραλείψεως να προβλεφθεί διάλογος με ανταλλαγή απόψεων μετά τη διαπίστωση ότι η προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή» .
IV - Τα προδικαστικά ερωτήματα
18. Το Consiglio di Stato φρονεί ότι, προκειμένου να αποφανθεί επί των δύο εφέσεων, πρέπει να καθοριστεί το ακριβές περιεχόμενο του άρθρου 30, παράγραφος 4, της οδηγίας, στο μέτρο που αναφέρεται στη διαδικασία ελέγχου των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών. Κατά συνέπεια, υποβάλλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα ερωτήματα:
«1) Ερωτάται αν αποτελεί εμπόδιο στην εφαρμογή του άρθρου 30, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, η πρόβλεψη ρητρών στα πλαίσια προκηρύξεως διαγωνισμών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων που απαγορεύουν τη συμμετοχή των επιχειρήσεων εκείνων που δεν συνοδεύουν τις προσφορές τους με την αιτιολόγηση της προτεινόμενης τιμής, τουλάχιστον ως προς το 75 % της τιμής βάσεως του διαγωνισμού·
2) ερωτάται αν αποτελεί εμπόδιο στην εφαρμογή του άρθρου 30, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37 η πρόβλεψη μηχανισμού αυτόματου υπολογισμού του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς που πρέπει να υπόκειται σε έλεγχο ορθότητας, μηχανισμού στηριζομένου σε ένα στατιστικό κριτήριο και έναν αριθμητικό μέσο όρο, που δεν επιτρέπουν στους επιχειρηματίες να γνωρίζουν εκ των προτέρων το κατώφλιο αυτό·
3) ερωτάται αν αποτελεί εμπόδιο στην εφαρμογή του άρθρου 30, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37 η πρόβλεψη εκ των προτέρων ανταλλαγής απόψεως με τους ενδιαφερομένους, χωρίς να παρέχεται η ευχέρεια στην επιχείρηση που φέρεται ότι υπέβαλε ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά να αναπτύξει τα επιχειρήματά της, μετά από το άνοιγμα των φακέλων και πριν από τη λήψη της αποφάσεως περί αποκλεισμού·
4) ερωτάται αν αποτελεί εμπόδιο στην εφαρμογή του άρθρου 30, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37 η πρόβλεψη ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να λαμβάνει υπόψη της μόνον δικαιολογήσεις σχετικά με την οικονομία που επιτυγχάνεται χάρη στη μέθοδο κατασκευής ή τις τεχνικές λύσεις που έχουν επιλεγεί ή τις εξαιρετικά ευνοϊκές συνθήκες που ισχύουν για τον υποβάλλοντα την προσφορά·
5) ερωτάται αν αποτελεί εμπόδιο στην εφαρμογή του άρθρου 30, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37 ο αποκλεισμός δικαιολογήσεων σχετικά με στοιχεία, οι κατώτατες τιμές των οποίων μπορούν να προσδιοριστούν βάσει επίσημων δεδομένων.»
V - Η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου
19. Με διάταξη της 14ης Σεπτεμβρίου 1999, ο ρόεδρος του Δικαστηρίου αποφάσισε τη συνεκδίκαση των δύο υποθέσεων λόγω συνάφειας.
20. Η Επιτροπή, η Ιταλική και η Αυστριακή Κυβέρνηση, οι προσφεύγουσες της κύριας δίκης Lombardini και Mantovani καθώς και η Coopsette, παρεμβαίνουσα στο πλαίσο της δίκης που κίνησε η δεύτερη από τις προαναφερθείσες εταιρίες, υπέβαλαν γραπτές παρατηρήσεις εντός της προθεσμίας που τάσσει το άρθρο 20 του Οργανισμού ΕΚ του Δικαστηρίου.
21. Κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση της 3ης Μα_ου 2001, όλα τα μέρη, πλην της Αυστριακής Κυβερνήσεως, παραστάθηκαν προκειμένου να υποβάλουν προφορικώς τους ισχυρισμούς τους.
VI - Η εξέταση των προδικαστικών ερωτημάτων
22. Τα πέντε ερωτήματα που υπέβαλε το Consiglio di Stato μπορούν να συστηματοποιηθούν με τον τρόπο που υποδεικνύω στο σημείο 4 των προτάσεών μου και να συνενωθούν σε τρεις κατηγορίες:
1) ο αυτόματος καθορισμός του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς. ρόκειται για το δεύτερο ερώτημα·
2) οι δικαιολογήσεις για την προσφερόμενη τιμή και η φύση τους. ρόκειται για το πρώτο, το τέταρτο και το πέμπτο ερώτημα·
3) η μη πρόβλεψη διαδικασίας ακροάσεως των επιχειρήσεων πριν απο τον αποκλεισμό τους οι προσφορές των οποίων είναι ασυνήθιστα χαμηλές. ρόκειται για το τρίτο ερώτημα των διατάξεων περί παραπομπής.
23. Η ανάπτυξή μου θα ακολουθήσει το προαναφερθέν σχήμα, αλλά προηγουμένως, δεν είναι περιττό να εξεταστούν, έστω και ακροθιγώς, οι αρχές του κοινοτικού δικαίου που διέπουν την επιλογή του υποψηφίου κατά την ανάθεση δημοσίων έργων, προκειμένου να κατανοηθεί καλύτερα ο κανόνας του άρθρου 30, παράγραφος 4, της οδηγίας.
1. Οι αρχές που διέπουν την επιλογή του επιχειρηματία
24. Οι οδηγίες σχετικά με τα δημόσια έργα, εκάστη στον συγκεκριμένο τομέα της, αποσκοπούν στην ανάπτυξη του πραγματικού ανταγωνισμού στον τομέα των δημοσίων έργων , με την υλοποίηση των τριών θεμελιωδών ελευθεριών για την ευρωπαϊκή ολοκλήρωση (της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών) . Με τις οδηγίες αυτές επιχειρείται η συμμόρφωση προς την επιταγή την οποία ο συντακτικός κοινοτικός νομοθέτης κωδικοποίησε στα άρθρα 9, 52 και 59 της Συνθήκης ΕΚ (νυν, κατόπιν τροποποιήσεως, άρθρα 23 ΕΚ, 43 ΕΚ και 49 ΕΚ).
25. Η πραγματοποίηση της επιταγής αυτής και η εκπλήρωση του σκοπού αυτού δεν μπορούν να είναι αποτελεσματικές παρά μόνον εάν όσοι επιθυμούν να αναλάβουν ένα δημόσιο έργο αντιμετωπίζονται βάσει της αρχής της ισότητας χωρίς οποιαδήποτε υπόνοια δυσμενούς διακρίσεως . Κατά συνέπεια, απαιτείται ένα σύστημα το οποίο να διέπεται από αντικειμενικά κριτήρια σε όλα τα επίπεδα, κύριο και δευτερεύον. Στο πρώτο επίπεδο, μέσω του καθορισμού αντικειμενικών κριτηρίων συμμετοχής στις προσκλήσεις για την υποβολή προσφορών και αναθέσεως των έργων . Στο δεύτερο επίπεδο, μέσω της προβλέψεως διαφανών διαδικασιών στο πλαίσιο των οποίων η αρχή της δημοσιότητας πρέπει να αποτελεί τον κανόνα .
26. Τα κριτήρια συμμετοχής ή ποιοτικής επιλογής αφορούν την καταλληλότητα των υποψηφίων, τα προσόντα τους και την εμπειρία τους, τόσο από επαγγελματικής όσο και από οικονομικής και τεχνικής απόψεως. Η απαγόρευση οποιασδήποτε δυσμενούς διακρίσεως επιτυγχάνεται με τον προκαθορισμό σε κάθε περίπτωση, στο πλαίσιο που προσδιορίζει ο κανόνας, των κριτηρίων που πρέπει να διέπουν τη διαδικασία και το επίπεδο των απαιτουμένων προσόντων και της εμπειρίας .
27. Άπαξ οι υποψήφιοι που μπορούν να ζητήσουν την ανάθεση του έργου επιλεγούν, κατ' εφαρμογήν των οικείων κανόνων συμμετοχής, η ανάθεση αυτή πραγματοποιείται επίσης βάσει αντικειμενικών παραμέτρων, όπως είναι η χαμηλότερη τιμή ή η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή πρέπει να καθορίζει εκ των προτέρων τα κριτήρια επιλογής στη συγγραφή υποχρεώσεων ή στην προκήρυξη του διαγωνισμού διευκρινίζοντας την αντίστοιχη σημασία τους .
28. Έτσι, σκοπός του συστήματος είναι να μην αφήσει τίποτα στην τύχη και στην καλή θέληση εκείνου που πρέπει να λάβει την απόφαση για την ανάθεση του έργου. Η αρχή της ισότητας που πρέπει να διέπει τις συμβάσεις για την ανάθεση δημοσίων έργων απαιτεί όπως γνωρίζουν εκ των προτέρων όσοι επιθυμούν να αναλάβουν την εκτέλεση ενός τέτοιου έργου τις υποχρεώσεις τους ούτως ώστε η αναθέτουσα αρχή να περιορίζεται, διαθέτοντας το περιθώριο εκτιμήσεως που συνεπάγεται η τεχνική διακριτική εξουσία, στην εφαρμογή των παραμέτρων που καθορίζει ο κανόνας, είτε ο κανόνας που ρυθμίζει τις συμβάσεις δημοσίων έργων εν γένει είτε ο κανόνας που διέπει μια συγκεκριμένη σύμβαση, ήτοι η συγγραφή υποχρεώσεων ή η προκήρυξη του διαγωνισμού .
29. ροκειμένου η ισότητα αυτή να είναι πραγματική και να μην υπάρχει πράγματι περιθώριο για δυσμενείς διακρίσεις στην ανάθεση δημοσίων έργων, δεν αρκεί ο καθορισμός αντικειμενικών κριτηρίων συμμετοχής και αναθέσεως, αλλά πρέπει επίσης η εφαρμογή τους να διέπεται από την αρχή της δημοσιότητας, από της προκηρύξεως του διαγωνισμού έως την καθαυτό διαδικασία επιλογής διαμέσου της συγγραφής υποχρεώσεων , τόσο στις ανοικτές όσο και στις κλειστές διαδικασίες.
30. Οι αρχές αυτές πρέπει να εφαρμόζονται χωρίς να αγνοείται ότι η διαδικασία για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων αποτελεί έναν τρόπο διαχειρίσεως των δημοσίων συμφερόντων σύμφωνα με τον οποίο οι διοικήσεις καλούν τους ιδιώτες - είτε είναι φυσικά είτε είναι νομικά πρόσωπα -, να συνεργαστούν για την πραγματοποίηση των σκοπών που τους έχουν ανατεθεί οι οποίοι εν πάση περιπτώσει απαιτούν μια αποτελεσματική απάντηση. Η αποτελεσματικότητα αυτή είναι ενίοτε ασυμβίβαστη με τον ρυθμό που επιβάλλει μια διαδικασία επιλογής πλήρης εγγυήσεων. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο η οδηγία αποκλείει ορισμένες συμβάσεις από το πεδίο εφαρμογής της, εξαιρεί την εφαρμογή των συνήθων διαδικασιών αναθέσεως σε ορισμένες περιπτώσεις και συντέμνει ενίοτε τις προθεσμίες .
2. Το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας
31. Η διάταξη αυτή περιλαμβάνεται μεταξύ των κανόνων αναθέσεως του έργου και, προκειμένου να άρει τα εμπόδια, επιτρέπει την απόρριψη των προσφορών που θεωρούνται ασυνήθιστα χαμηλές σε σχέση με την παροχή. Εντούτοις, η απόρριψη δεν είναι δυνατόν να είναι αυτόματη, δεδομένου ότι η κοινοτική διάταξη απαιτεί από την αναθέτουσα αρχή: 1) πριν από τη λήψη της αποφάσεώς της να παρέχει στον υποψήφιο τη δυνατότητα να προσκομίσει τις διευκρινίσεις σχετικά με τα στοιχεία που αποτελούν την προσφορά του τις οποίες η αναθέτουσα αρχή θεωρεί κρίσιμες και 2) προς τούτο η αναθέτουσα αρχή πρέπει να λαμβάνει υπόψη της τις παρασχεθείσες δικαιολογήσεις, ιδίως εκείνες που αναφέρονται στην οικονομία που επιτυγχάνεται χάρη στη μέθοδο κατασκευής, στις τεχνικές λύσεις που έχουν επιλεγεί, στις εξαιρετικά ευνοϊκές συνθήκες που διαθέτει ο υποψήφιος για την εκτέλεση των έργων και στην πρωτοτυπία της μελέτης.
32. Από τα ανωτέρω προκύπτουν τρεις συνέπειες:
1α. Η έννοια της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς δεν είναι μια αφηρημένη έννοια· αντιθέτως, προσδιορίζεται βάσει του έργου που πρέπει να ανατεθεί και της σχετικής παροχής.
2α. Η αναθέτουσα αρχή έχει την υποχρέωση να ελέγχει τις προσφορές που κρίνει ασυνήθιστα χαμηλές , προκειμένου να τις απορρίπτει.
3α. Η απόφαση αποκλεισμού δεν μπορεί να ληφθει παρά μόνον αφού δοθεί η δυνατότητα στον υποψήφιο να παράσχει διευκρινίσεις για την προσφορά του, ήτοι στο πλαίσιο διαδικασίας ελέγχου κατόπιν ακροάσεως των ενδιαφερομένων .
3. Ο αυτόματος καθορισμός του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς
33. Όπως είδαμε, η ιταλική νομοθεσία προβλέπει ένα μαθηματικό και κατά συνέπεια αυτόματο μηχανισμό καθορισμού του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς. Ο μηχανισμός αυτός συνίσταται σε ένα ποσοστό το οποίο καθορίζει ο Υπουργός Δημοσίων Έργων την 1η Ιανουαρίου του εκάστοτε έτους. Για τα έτη 1997 και 1998, αναγνωρίζοντας την αδυναμία καθορισμού ενός ενιαίου κατωφλίου για το σύνολο του εθνικού εδάφους, ο υπουργός προσέτρεξε σε ένα περιπτωσιολογικό κριτήριο, μεταβλητό για κάθε προκήρυξη διαγωνισμού, το οποίο ισούτο «[...] προς τον αριθμητικό μέσο όρο των ποσοστιαίων εκπτώσεων όλων των προσφορών που γίνονται δεκτές, προσαυξημένο κατά τη μέση αριθμητική διαφορά των ποσοστιαίων εκπτώσεων που υπερβαίνουν τον προαναφερθένα μέσο όρο». Η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να υποβάλει σε έλεγχο όλες τις προσφορές που υπερβαίνουν το κατώφλιο αυτό .
34. Ο ανωτέρω μηχανισμός είναι σύμφωνος με τις απαιτήσεις που επιβάλλει το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας και με τις αρχές που διέπουν την επιλογή του υποψηφίου.
35. Τόνισα ότι, σύμφωνα με την προαναφερθείσα διάταξη, η έννοια της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς είναι μια πολύ συγκεκριμένη έννοια, η οποία πρέπει να καθορίζεται για κάθε σύμβαση σε σχέση με το συγκεκριμένο αντικείμενο που αποτελεί το περιεχόμενό της. Φρονώ ότι ένα κατώφλιο ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς στηριζόμενο σε έναν υπολογισμό βάσει των προσφορών που υποβλήθηκαν στο πλαίσιο ενός διαγωνισμού, προσφορών οι οποίες, εξ ορισμού, υποβάλλονται σε σχέση με το αντικείμενο της συμβάσεως, είναι απολύτως σύμφωνο με τον σκοπό της οδηγίας. Το σύστημα παρέχει τη δυνατότητα, όπως τόνισε ο εκπρόσωπος της Mantovani κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση, να είναι το ίδιο το έργο που καθορίζει για κάθε πρόσκληση για την υποβολή προσφορών το κατώφλιο άνω του οποίου μια προσφορά μπορεί να θεωρηθεί ως ασυνήθιστα χαμηλή. Επιπλέον, δεδομένης της αντικειμενικότητας του κριτηρίου, όλοι οι υποψήφιοι αντιμετωπίζονται ακριβώς με τον ίδιο τρόπο. Ουδείς έχει ένα πλεονέκτημα έναντι των λοιπών σχετικά με την προσφορά του.
36. Από την άλλη πλευρά, πλήττεται η αρχή της διαφάνειας. Αυτοί που επιθυμούν να υποβάλουν προσφορά για την ανάθεση του έργου δεν γνωρίζουν, κατά τον χρόνο υποβολής της προσφοράς τους, το κατώφλιο άνω του οποίου η προσφορά τους είναι δυνατόν να χαρακτηριστεί ασυνήθιστα χαμηλή. Και η ίδια η αναθέτουσα αρχή αγνοεί ποιο είναι το κατώφλιο αυτό. Εντούτοις, η συνέπεια αυτή είναι το αναγκαίο τίμημα προκειμένου ο ασυνήθιστα χαμηλός χαρακτήρας των προσφορών να είναι μια εκ των προτέρων αόριστη νομική έννοια, απολύτως όμως οριστή σε σχέση με κάθε συγκεκριμένη σύμβαση, όπως επιτάσσει το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας.
37. Είναι αληθές ότι ο αυτόματος καθορισμός του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς, σε συνδυασμό με την υποχρέωση υποβολής των δικαιολογήσεων για την τιμή μαζί με τις προσφορές και αποκλειομένων, μετά από τον έλεγχο και άνευ ακροάσεως των ενδιαφερομένων, των προσφορών εκείνων που είναι ασυνήθιστα χαμηλές, ενδέχεται να αντιβαίνει στις απαιτήσεις της οδηγίας. Η συνέπεια όμως αυτή δεν είναι καταλογιστέα καθεαυτή στον μηχανισμό καθορισμού του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς, αλλά στην επιβολή της υποχρεώσεως αυτής ή στην εφαρμογή του αποκλεισμού αυτού.
38. Βεβαίως, το Δικαστήριο έκρινε με την απόφαση Fratelli Costanzo ότι η οδηγία απαγορεύει τους αυτόματους μηχανισμούς αποκλεισμού, ωστόσο το Δικαστήριο απέρριψε μόνον εκείνους τους αυτόματους μηχανισμούς αποκλεισμού στους οποίους δεν προβλέπεται διαδικασία ελέγχου κατόπιν ακροάσεως των ενδιαφερομένων, όχι όμως και τον υπολογισμό του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς βάσει μαθηματικών κριτηρίων .
39. Ενόψει των ανωτέρω προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο δεύτερο ερώτημα του Consiglio di Stato ότι το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας δεν απαγορεύει ένα μαθηματικό μηχανισμό καθορισμού του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς ο οποίος δεν παρέχει τη δυνατότητα στους υποψηφίους να γνωρίζουν το κατώφλιο αυτό πριν από την υποβολή των προσφορών τους.
4. Η δικαιολόγηση για την προσφερόμενη τιμή
Α - Οι δικαιολογήσεις που πρέπει να συνυποβάλλονται με την προσφορά
40. Από τις αρχές τις οποίες πρέπει να τηρεί η επιλογή στον τομέα της συνάψεως συμβάσεων για δημόσια έργα, τις οποίες εξέθεσα ανωτέρω κατά τρόπο αμιγώς περιγραφικό, προκύπτει ότι κανένα στοιχείο στην οδηγία εν γένει, ούτε στο άρθρο της 30, παράγραφος 4, ειδικότερα, εμποδίζει να απαιτείται, επί ποινή αποκλεισμού, η συνυποβολή μαζί με την προσφορά δικαιολογήσεων για το 75 % τουλάχιστον της τιμής βάσεως του διαγωνισμού. ρόκειται για μια αντικειμενική προϋπόθεση την οποία πρέπει να τηρούν όλοι οι υποψήφιοι.
41. Η προαναφερθείσα διάταξη δεν απαιτεί όπως εκείνοι που απαιτούν να αναλάβουν το έργο επεξηγούν εκ των προτέρων τα στοιχεία και το περιεχόμενο της προσφοράς τους ούτε όμως το απαγορεύει. Μια πρόβλεψη αυτού του είδους δεν παραβιάζει τους ίσους όρους που πρέπει να ισχύουν για όσους συμμετέχουν στον διαγωνισμό. Άπαντες, άνευ εξαιρέσεων, υποχρεούνται να συνοδεύουν την προσφορά τους από επεξηγήσεις επί των πλέον σημαντικών στοιχείων που αποτελούν την τιμή, για το 75 % της τιμής βάσεως του διαγωνισμού και να επισυνάπτουν, σε χωριστό και σφραγισμένο φάκελο, τα αναγκαία δικαιολογητικά για τον έλεγχο των στοιχείων που τεκμηριώνουν τις επεξηγήσεις τους.
42. Με τον τρόπο αυτό, η διαδικασία επιλογής καθίσταται πιο ελαστική και, κατά συνέπεια, η αποτελεσματικότητα, η οποία αποτελεί, όπως υπογράμμισα, επιταγή που απορρέει επίσης από την κοινοτική ρύθμιση σχετικά με τα δημόσια έργα, αυξάνει. Αφ' ής στιγμής, κατ' εφαρμογήν του ως άνω περιγραφομένου συστήματος, μια προσφορά θεωρείται ασυνήθιστα χαμηλή, η αναθέτουσα αρχή δύναται, άνευ περαιτέρω αναμονής, να προβεί στον έλεγχο του περιεχομένου της και στην εξέταση των υποβληθεισών δικαιολογήσεων, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να αναμένει να της προσκομιστούν από τον υποψήφιο, ο οποίος θα έχει τη δυνατότητα να παράσχει συμπληρωματικές διευκρινίσεις στο πλαίσιο της αναγκαίας ακροάσεώς του η οποία επιβάλλεται να πραγματοποιηθεί πριν από την απόρριψη της προσφοράς του.
ράγματι, βάσει των δικαιολογητικών που έχουν επισυναφθεί στην προσφορά και τις διευκρινίσεις που παρασχέθηκαν στο πλαίσιο της ακροάσεως, ενδέχεται η αναθέτουσα αρχή να αποφασίσει να δεχθεί την προσφορά . Η διαδικασία για την ανάθεση του έργου μπορεί να εξακολουθήσει χωρίς την καθυστέρηση που θα επερχόταν εάν, στην περίπτωση κατά την οποία δεν είχε υποβληθεί εξ αρχής κανένα δικαιολογητικό, ήταν αναγκαία η ακρόαση του υποψηφίου προκειμένου να το προσκομίσει τότε.
43. Κατά συνέπεια, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο πρώτο ερώτημα που υπέβαλε το Consiglio di Stato ότι το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας δεν απαγορεύει να περιλαμβάνεται στην προκήρυξη του διαγωνισμού ρήτρα η οποία εμποδίζει τη συμμετοχή επιχειρήσεων οι οποίες δεν επισυνάπτουν στις προσφορές τους τις δικαιολογήσεις για την τιμή που προτείνουν για το 75 % τουλάχιστον της τιμής βάσεως του διαγωνισμού .
Β - Το είδος των αιτιολογήσεων
44. Το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας προβλέπει, στο δεύτερο εδάφιό του, ότι για την εξέταση των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών η αναθέτουσα αρχή μπορεί να λαμβάνει υπόψη της την δικαιολόγηση σχετικά με την οικονομία που επιτυγχάνεται χάρη στη μέθοδο κατασκευής, τις τεχνικές λύσεις που έχουν επιλεγεί στο προτεινόμενο σχέδιο, την πρωτοτυπία του σχεδίου αυτού ή, τέλος, τις εξαιρετικά ευνοϊκές συνθήκες υπό τις οποίες ο υποψήφιος εκτελεί τις εργασίες.
45. Ο κανόνας αυτός απλώς διευκρινίζει τον κανόνα του πρώτου εδαφίου της διατάξεως, βάσει της οποίας η αναθέτουσα αρχή ζητεί από τον υποψήφιο τις διευκρινίσεις που κρίνει σκόπιμες και ελέγχει τα στοιχεία της προσφοράς λαμβάνοντας υπόψη την παρεχόμενη δικαιολόγηση.
46. Από την από κοινού ερμηνεία των δύο αυτών εδαφίων προκύπτει ότι η αναθέτουσα αρχή, πριν απορρίψει μια προσφορά με το αιτιολογικό ότι είναι ασυνήθιστα χαμηλή, είναι υποχρεωμένη να ζητεί από τον υποψήφιο τις διευκρινίσεις και τις επεξηγήσεις που κρίνει σκόπιμες. Απαντώντας στο αίτημα αυτό και υπεραμυνόμενος της προτάσεώς του, ο υποψήφιος έχει τη δυνατότητα να υποβάλει τις δικαιολογήσεις που κρίνει πρόσφορες, άνευ ουδενός περιορισμού, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και αυτές που προβλεπει το δεύτερο εδάφιο.
Η αναθέτουσα αρχή είναι υποχρεωμένη να λάβει υπόψη της όλες αυτές τις δικαιολογήσεις, καθώς επίσης και τις δικαιολογήσεις που μνημονεύονται στο δεύτερο εδάφιο, προκειμένου να αποφασίσει εάν, στο τέλος, θα δεχθεί ή θα απορρίψει την προσφορά. Η διάταξη αυτή δεν αποτελεί κανόνα αποκλεισμού, δεν περιλαμβάνει έναν εξαντλητικό κατάλογο των λόγων και των επεξηγήσεων που είναι δυνατόν να υποβληθούν, αλλά, αντιθέτως, διευκρινίζει απλώς τον γενικό κανόνα τον οποίο προβλέπει το πρώτο εδάφιο.
47. Κατά συνέπεια, μια διάταξη που περιορίζει το είδος των δικαιολογήσεων τις οποίες μπορεί να υποβάλει ο υποψήφιος που κάνει μια ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά στις δικαιολογήσεις και μόνον που προβλέπει το άρθρο 30, παράγραφος 4, δεύτερο εδάφιο, θα αντέκειτο στο πνεύμα και το γράμμα της οδηγίας, σκοπός της οποίας είναι να παρέχεται η δυνατότητα στον υποψήφιο, πριν από την απόρριψη της προσφοράς του ως υπερβολικά χαμηλής, να προβάλλει τα επιχειρήματά του, άνευ ουδενός περιορισμού. άντως, το άρθρο 7 του ιταλικού νόμου 216/95 περιλαμβάνει μια τέτοια διάταξη .
48. Ο υποψήφιος που υποβάλλει προσφορά υπερβαίνουσα το κατώφλιο ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς πρέπει να έχει τη δυνατότητα να προβάλλει τα επιχειρήματά του καθώς και όλες τις δικαιολογήσεις που κρίνει σκόπιμες προκειμένου να αποδείξει τη σοβαρότητα της προτάσεώς του. Ωστόσο, η δυνατότητα προσκομίσεως διευκρινίσεων υπάρχει μόνον όταν ο επιχειρηματίας διαθέτει ένα περιθώριο ελιγμών προκειμένου να προσφέρει, στο πλαίσιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, τιμές κατώτερες εκείνων των ανταγωνιστών του προτείνοντας έτσι την πλέον συμφέρουσα για τα δημόσια συμφέροντα προσφορά. Κατά συνέπεια, στην περίπτωση που δεν υπάρχει το περιθώριο αυτό, είναι περιττή κάθε είδους δικαιολόγηση.
49. Κατ' αρχήν, αυτό θα συνέβαινε στην περίπτωση που οι τιμές καθορίζονται επισήμως. Στην περίπτωση αυτή, ουδεμία επεξήγηση απαιτείται διότι δίδεται από τον κανόνα. Εάν ο υποψήφιος προσέφερε διαφορετικές τιμές, η πρότασή του θα είναι αδικαιολόγητη ως προς το σημείο αυτό. Στην περίπτωση αυτή, ο αποκλεισμος των διευκρινίσεων δεν θα αντέβαινε στην οδηγία.
50. άντως, φρονώ ότι η ως άνω σκέψη δεν λαμβάνει υπόψη της δύο σημαντικά σημεία: πρώτον ότι σταθερή τιμή δεν σημαίνει αμετάβλητη τιμή και δεύτερον ότι σκοπός της οδηγίας είναι η διευκόλυνση του ελεύθερου ανταγωνισμού μεταξύ των επιχερηματιών.
51. Τίποτα δεν εμποδίζει μια επιχείρηση να προσφέρει για ορισμένα στοιχεία του έργου μια διαφορετική τιμή - κατώτερη - εκείνης που υποδεικνύεται ως κατώτατη τιμή από τα επίσημα στοιχεία. Η πρόταση που υποβάλλει ένας υποψήφιος έχει ένα περίπλοκο περιεχόμενο, δεν είναι μονολιθική, γεγονός που επιτρέπει στον υποψήφιο αυτό να συνδυάσει τα διάφορα στοιχεία της προσφοράς προκειμένου να προτείνει μια τιμή καθώς και όρους εκτελέσεως που θα καθιστούν την προσφορά του όσο το δυνατόν συμφέρουσα για το δημόσιο συμφέρον. Το να στερείται ο υποψήφιος που επιθυμεί να αναλάβει το έργο από τη δυνατότητα να εξηγήσει τους λόγους για τους οποίους η τιμή που προτείνει είναι κατώτερη από αυτή που καθορίζουν τα επίσημα στοιχεία ισοδυναμεί με άρνηση των ευεργετικών συνεπειών που απορρέουν από τον θεμιτό ανταγωνισμό και με καταδίκη του υποψηφίου στον αυτόματο αποκλεισμό της προσφοράς του.
52. Ενόψει των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο, ως απάντηση στο τέταρτο και στο πέμπτο ερώτημα που υπέβαλε το Consiglio di Stato, να αποφανθεί ότι το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας απαγορεύει διάταξη του εθνικού δικαίου η οποία επιβάλλει στην αναθέτουσα αρχή να μη λαμβάνει υπόψη της παρά μόνον ορισμένες δικαιολογήσεις στο πλαίσιο ελέγχου των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών και η οποία αποκλείει τις δικαιολογήσεις που αφορούν στοιχεία οι κατώτατες τιμές των οποίων είναι δυνατόν να προσδιοριστούν βάσει επίσημων στοιχείων.
5. Η διαδικασία ελέγχου των προσφορών κατόπιν ακροάσεων των ενδιαφερομένων
53. Επανειλημμένως και ποικιλοτρόπως τόνισα καθ' όλη την έκταση των προτάσεών μου ότι το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας απαγορεύει τον αυτόματο αποκλεισμό των προσφορών που θεωρούνται ασυνήθιστα χαμηλές. ριν από τη λήψη της αποφάσεως αυτής, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να ζητεί εγγράφως τις διευκρινίσεις που κρίνει σκόπιμες σχετικά με τα στοιχεία που αποτελούν την προσφορά. ρόθεση του κοινοτικού νομοθέτη ήταν να μην απορρίπτεται καμία προσφορά χωρίς να έχει παρασχεθεί η δυνατότητα στον υποψήφιο να προβάλει εν εκτάσει τα επιχειρήματά του. Η διαδικασία ελέγχου κατόπιν ακροάσεως των ενδιαφερομένων είναι υποχρεωτική όπως έκρινε το Δικαστήριο με τις αποφάσεις του Transporoute, Fratelli Costanzo και Donà Alfonso .
54. Διαδικασία κατόπιν ακροάσεων των ενδιαφερομένων σημαίνει διάλογος, συζήτηση και ανταλλαγή απόψεων. Δεν υπάρχει μονόλογος παρά μόνον όταν εκείνος τον οποίο θα επηρεάσει η απόφαση δεν έχει τη δυνατότητα να προβάλει τα επιχειρήματά του. Αυτό συμβαίνει με το σύστημα που προβλέπει η ιταλική νομοθεσία, στο πλαίσιο του οποίου η απόφαση αποκλεισμού λαμβάνεται αφού ληφθούν υπόψη μόνον οι δικαιολογήσεις που συνυποβλήθηκαν με την προσφορά, χωρίς να έχει τη δυνατότητα η αναθέτουσα αρχή να ζητήσει διευκρινίσεις και χωρίς να παρέχεται η δυνατότητα στον θιγόμενο υποψήφιο να συμπληρώσει τις επεξηγήσεις που έδωσε κατά το πρώτο στάδιο της διαδικασίας .
55. Αφ' ης στιγμής μια προσφορά θεωρείται ασυνήθιστα χαμηλή, μετά από το άνοιγμα του φακέλου που περιέχει τα έγγραφα με τα στοιχεία που τεκμηριώνουν τις αρχικώς παρασχεθείσες αιτιολογήσεις και πριν από την απόφαση για την τύχη της προσφοράς, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να ζητήσει τις δικαιολογήσεις που κρίνει αναγκαίες. Μόνον αφού λάβει υπόψη της τις δικαιολογήσεις αυτές καθώς και τις αρχικώς παρασχεθείσες δικαιολογήσεις και τα έγγραφα που υποβλήθηκαν προς στήριξη των μεν και των δε, η αναθέτουσα αρχή πρέπει να λάβει την απόφασή της: να αποκλείσει ή να κάνει δεκτή την προσφορά.
56. Εν συνόψει, η απάντηση που πρέπει να δοθεί στο τρίτο προδικαστικό ερώτημα είναι ότι το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας απαγορεύει μια διαδικασία αποκλεισμού των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών στο πλαίσιο της οποίας οι υποψήφιες επιχειρήσεις δεν έχουν τη δυνατότητα να προβάλουν τα επιχειρήματά τους μετά από το άνοιγμα των φακέλων και πριν από τη λήψη της αποφάσεως περί αποκλεισμού τους.
VII - ρόταση
57. Ενόψει των ανωτέρω, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα που υπέβαλε το Consiglio di Stato (Ιταλία) ότι το άρθρο 30, παράγραφος 4, της οδηγίας 93/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 1993, περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων:
1) δεν απαγορεύει ένα μαθηματικό μηχανισμό καθορισμού του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς ο οποίος δεν παρέχει τη δυνατότητα στους υποψήφιους να γνωρίζουν το κατώφλιο αυτό πριν από την υποβολή των προσφορών τους·
2) δεν απαγορεύει να περιλαμβάνεται στην προκήρυξη του διαγωνισμού ρήτρα που αποκλείει τη συμμετοχή επιχειρήσεων που δεν επισυνάπτουν στις προσφορές τους δικαιολογήσεις σχετικά με την τιμή που προτείνουν ίσες προς το 75 % τουλάχιστον της τιμής βάσεως του διαγωνισμού·
3) απαγορεύει διάταξη του εθνικού δικαίου που επιβάλλει στην αναθέτουσα αρχή να λαμβάνει υπόψη της ορισμένες μόνον δικαιολογήσεις στο πλαίσιο του ελέγχου των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών και η οποία αποκλείει τις δικαιολογήσεις αυτές που αφορούν στοιχεία οι κατώτατες τιμές των οποίων είναι δυνατόν να προσδιοριστούν από επίσημα στοιχεία και
4) δεν επιτρέπει μια διαδικασία αποκλεισμού των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών στο πλαίσιο της οποίας οι υποψήφιες επιχειρήσεις δεν έχουν τη δυνατότητα να προβάλουν τα επιχειρήματά τους μετά από το άνοιγμα των φακέλων και πριν από τη λήψη της αποφάσεως περί αποκλεισμού τους.
Full & Egal Universal Law Academy