EUR-Lex -  61999CC0340 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Alber van 1 februari 2001

Conclusie van de advocaat generaal

I Inleiding

1. De verwijzende rechter vraagt het Hof om uitlegging van de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag (thans de artikelen 82 EG en 86 EG) met het oog op de in 1997 ten tijde van het hoofdgeding in Italië geldende regels betreffende de relatie tussen de Italiaanse posterijen (hierna: Poste Italiane") als leverancier van een universele dienst en een particuliere onderneming die postdiensten verricht. Laatstgenoemde diende voor elke door haar per snelpostdienst bestelde brief in beginsel aan Poste Italiane een recht te betalen ter hoogte van de portokosten die voor de overeenkomstige gewone brievenpost moesten worden betaald. Dit gebeurde door middel van postzegels of frankeerstempels.

II De toepasselijke rechtsvoorschriften

A Gemeenschapsrecht

2. Ten tijde van de prejudiciële beslissing bestond er geen afgeleid gemeenschapsrecht dat op het hoofdgeding van toepassing was. Basisregels voor de universele postdienst en andere postdiensten zijn pas vastgesteld bij richtlijn 97/67/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende gemeenschappelijke regels voor de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten in de Gemeenschap en de verbetering van de kwaliteit van de dienst. Aangezien de feiten van het hoofdgeding zich in 1997 hebben voorgedaan, doch de richtlijn pas in februari 1999 diende te zijn omgezet, kan deze in casu niet rechtstreeks worden toegepast. Niettemin is het van belang op een aantal voorschriften van die richtlijn te wijzen. Er mag van worden uitgegaan dat die voorschriften algemene gemeenschapsrechtelijke beginselen bevatten.

3. Artikel 1 beschrijft de normatieve inhoud van richtlijn 97/67:

In deze richtlijn worden gemeenschappelijke regels vastgesteld inzake:

de levering van een universele postdienst binnen de Gemeenschap;

de criteria voor de afbakening van de diensten die voorbehouden kunnen worden aan de leveranciers van de universele dienst en de voorwaarden voor de levering van de diensten die niet zijn voorbehouden;

de tariefbeginselen en de doorzichtigheid van de rekeningen voor de levering van de universele dienst;

de vaststelling van kwaliteitsnormen voor de levering van de universele dienst en de invoering van een systeem om de naleving van deze normen te waarborgen;

de harmonisatie van technische normen;

het instellen van onafhankelijke nationale regelgevende instanties."

4. Ter afgrenzing van het monopolie van de onderneming die de universele dienst verricht en het gebied van de vrije mededinging bepaalt artikel 7 van richtlijn 97/67:

1. Voorzover nodig voor de handhaving van de universele dienst zijn de diensten die door elke lidstaat aan de leverancier(s) van de universele dienst kunnen worden voorbehouden, het ophalen, het sorteren, het vervoer, en het bestellen van binnenlandse brievenpost, al dan niet per spoedbestelling besteld, met een prijs van minder dan vijfmaal het openbare tarief van brievenpost van de laagste gewichtsklasse van de snelste standaardcategorie, indien deze bestaat, en een gewicht van minder dan 350 g [...].

2. Voorzover nodig voor de handhaving van de universele dienst, kunnen grensoverschrijdende post en direct mail voorbehouden blijven binnen de in lid 1 genoemde prijs- en gewichtsklassen.

3. [...]".

5. Artikel 9, lid 4, van richtlijn 97/67 regelt onder welke voorwaarden de lidstaten een fonds ter compensatie van de lasten van de universele dienst mogen instellen:

Met het oog op de vrijwaring van de universele dienst kan een lidstaat, wanneer hij vaststelt dat de verplichtingen betreffende de universele dienst als bepaald in deze richtlijn voor de leverancier van de universele dienst een onevenredige financiële last inhouden, daartoe een compensatiefonds instellen dat wordt beheerd door een van de begunstigde(n) onafhankelijke instantie. In dat geval kan deze lidstaat het verlenen van de vergunning onderwerpen aan de verplichting financieel aan dit fonds bij te dragen. De lidstaat ziet erop toe dat bij de instelling van dit compensatiefonds en de vaststelling van het niveau van de financiële bijdragen de beginselen van doorzichtigheid, non-discriminatie en proportionaliteit worden nageleefd. Alleen de in artikel 3 van deze richtlijn genoemde diensten mogen op deze wijze worden gefinancierd."

6. Deze financieringsmogelijkheid moet echter in samenhang met de voorschriften van artikel 14 van richtlijn 97/67 worden gelezen. Op grond van die bepaling moeten ondernemingen die met de universele dienst zijn belast in hun boekhouding onderscheid maken tussen voorbehouden en niet-voorbehouden diensten alsmede tussen universele en andere diensten.

7. De Commissie was reeds geruime tijd voorstander van een scheiding tussen een door een monopolie beschermde universele dienst en een gebied waar vrije mededinging heerst.

8. Kort voor de inwerkingtreding van richtlijn 97/67 stelde de Commissie in haar Mededeling over de toepassing van de mededingingsregels op de postsector en over de beoordeling van bepaalde overheidsmaatregelen met betrekking tot postdiensten vast, dat de markt voor exprespostdiensten op grond van haar toegevoegde waarde ten opzichte van de algemene postdienst als een afzonderlijke markt moest worden beschouwd.

9. In die Mededeling gaf zij voorts de volgende definitie:

,exprespostdienst: naast hogere snelheid en grotere betrouwbaarheid bij ophaling, distributie en bezorging van zendingen, biedt deze dienst alle of enkele van de navolgende bijkomende elementen: garantie van bezorging binnen een gestelde termijn, ophaling op het punt van oorsprong, bezorging bij de geadresseerde persoonlijk, de mogelijkheid om in de loop van het vervoer bestemming en geadresseerde te wijzigen, bevestiging van de ontvangst van de verstuurde zending aan de afzender, het volgen, traceren en lokaliseren van verzonden stukken, persoonlijke dienstverlening aan de cliënt en dienstverlening ,à la carte, wanneer en voorzover zulks wordt verzocht. Cliënten zijn in principe bereid om voor deze dienst een hogere prijs te betalen".

10. Op 30 mei 2000 diende de Commissie een voorstel in voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van richtlijn 97/67 met betrekking tot de verdere openstelling van de postmarkt in de Gemeenschap voor mededinging. Zij stelt onder meer een verdere beperking van de krachtens artikel 7 van richtlijn 97/67 voorbehouden gebieden voor en een uitdrukkelijk verbod van kruissubsidiëring ten behoeve van voor de vrije mededinging openstaande diensten.

B Italiaans recht

11. De basisvoorschriften voor de posterijen zijn opgenomen in decreet van de president van de Republiek nr. 156 van 29 maart 1973 (zogenoemde codice postale"; hierna: wet op de posterijen"). Artikel 1 van de wet op de posterijen, getiteld Exclusiviteit van de diensten op het gebied van het postverkeer en de telecommunicatie", luidt:

Binnen de in dit decreet aangegeven grenzen vallen onder de uitsluitende bevoegdheid van de staat:

de diensten op het gebied van de inzameling, het vervoer en de bestelling van de post;

[...]"

12. Artikel 7 van de wet op de posterijen bepaalt:

Onverminderd de bevoegdheid van de minister van Posterijen en Telecommunicatie in de door deze wet voorziene gevallen, worden de tarieven voor post-, postbank- en telecommunicatiediensten voor het binnenland op voorstel van voornoemde minister en in overleg met de minister van Financiën en de Raad van ministers gehoord, vastgesteld bij decreet van de president van de Republiek."

13. Artikel 39 van de wet op de posterijen (Miskenning van de exclusieve bevoegdheid") bevat een sanctieregeling ter bescherming van het uitsluitende recht en luidt:

Eenieder die, rechtstreeks of via derden, in strijd met artikel 1 van het onderhavige decreet poststukken inzamelt, vervoert of bestelt, wordt bestraft met een geldboete die gelijk is aan twintig maal het bedrag van de frankeerkosten, met een minimum van 800 ITL. [...]

Met dezelfde straf wordt bestraft eenieder die gewoonlijk derden belast met het vervoer en de bestelling van poststukken. [...]

De in strijd met deze bepalingen vervoerde poststukken worden in beslag genomen en onmiddellijk naar een postkantoor overgebracht, waar ook het proces-verbaal van de overtreding wordt opgemaakt."

14. De Italiaanse wetgever heeft met artikel 41 van de wet op de posterijen een uitzondering op de regel ingevoerd, waardoor bepaalde nauwkeurig omschreven situaties en activiteiten niet onder de sanctieregeling van artikel 39 vallen.

Het bepaalde in artikel 39 is niet van toepassing op:

a) [...]

b) de inzameling, het vervoer en de bestelling van poststukken waarvoor het postrecht is voldaan door middel van een frankeermachine of door middel van postzegels die in een postkantoor naar behoren zijn afgestempeld of waarop de afzender met onuitwisbare inkt de begindatum van het vervoer rechtstreeks heeft aangebracht;

c) e) [...]"

15. De Commissie wijst voorts op circulaire nr. 4 DCSP1/1/35466/100/89 van de Italiaanse minister van Posterijen en Telecommunicatie van 4 maart 1989. Deze luidt:

Ter uitvoering van de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag, goedgekeurd bij wet nr. 1203 van 14 oktober 1957, vallen diensten op het gebied van de inzameling, het vervoer en de bestelling van de post door particuliere internationale postdiensten met ingang van de datum van bekendmaking van deze circulaire in het GURI niet meer onder de uitsluitende regeling van artikel 1 van decreet nr. 156 van de president van de Republiek van 29 maart 1973, voorzover:

de handelingen worden uitgevoerd door organisaties die op internationaal niveau opereren;

de handelingen zendingen betreffen waarvoor een sneldienst wordt verzekerd."

16. Op grond van de circulaire van 4 maart 1989 worden, aldus de informatie die Poste Italiane ter terechtzitting heeft verstrekt, internationale snelpostzendingen en binnenlandse snelpostzendingen, die slechts een etappe van een grensoverschrijdende verzending vormen, niet meer aan het postrecht onderworpen.

17. De Italiaanse Republiek heeft richtlijn 97/67 omgezet bij wetgevend decreet nr. 261 van 22 juli 1999, dat op de feiten van het hoofdgeding niet van toepassing is, en heeft in het kader daarvan artikel 41 van de wet op de posterijen ingetrokken.

18. De Italiaanse posterijen waren aanvankelijk een onderdeel van het openbaar bestuur, werden vervolgens bij een wet van 1994 omgezet in een publiekrechtelijk lichaam, genaamd Ente ,Poste Italiane", en ten slotte, na de gebeurtenissen die tot het hoofdgeding leidden, met ingang van 28 februari 1998 in een vennootschap op aandelen genaamd Poste Italiane SpA".

III De feiten

19. Verzoekster, TNT Traco SpA, biedt in Italië postdiensten aan. Zij verricht op het gehele nationale grondgebied snelpostdiensten. In de verwijzingsbeschikking wordt uiteengezet dat deze zich ten tijde van het hoofdgeding van de gewone besteldienst door Poste Italiane onderscheidden door snelheid, veiligheid en persoonlijke bezorging aan de geadresseerde.

20. Verzoekster preciseert een en ander. In een groot gedeelte van het land (6 000 gemeenten) bezorgt zij binnen 24 uur, in moeilijk bereikbare gebieden (met name op de Italiaanse eilanden) uiterlijk binnen 72 uur. Haar prijzen zijn duidelijk hoger dan de tarieven van Poste Italiane en liggen ten dele ook duidelijk boven de grenzen van de vijfvoudige prijs van de basispostdienst, die richtlijn 97/67 ter afgrenzing van het voorbehouden gebied heeft gegeven. Daarnaast voorziet verzoekster in een verzekering, de levering onder rembours, de opslag van niet-afgehaalde post en, op verzoek en tegen een meerprijs, in het afhalen van de post bij de afzender.

21. Verzoekster stelt voorts dat ook Poste Italiane een snelpostdienst aanbiedt en zodoende rechtstreeks met haar en andere particuliere snelpostdiensten concurreert. Poste Italiane geeft slechts toe dat zij op basis van decreet nr. 564 van 28 juli 1987 een binnenlandse expresdienst (Postacelere interna") heeft, doch deze voldoet volgens haar slechts aan een paar criteria van de snelpostdienst. Ik wijs erop dat bij een ander decreet van diezelfde dag ook een stedelijke expresdienst (Postacelere urbana") is ingevoerd.

22. Op 27 februari 1997 voerden drie werknemers van Poste Italiane bij een filiaal van verzoekster in Genua een controle uit van de door die onderneming ingezamelde, vervoerde en bestelde brievenpost. Zij stelden vast dat een aantal van de poststukken in strijd met de wet op de posterijen was ingezameld, vervoerd en besteld, en legden haar daarom een geldboete van 46 331 000 ITL op.

23. Die geldboete heeft tot de procedure in het hoofdgeding geleid. In die procedure vorderde verzoekster naast intrekking van de geldboete onder meer een schadevergoeding van 500 miljoen ITL, alsmede vaststelling dat de artikelen 1, 39 en 41 van de wet op de posterijen in strijd waren met het EG-Verdrag, met name met de artikelen 86 en 90.

IV Beoordeling door de verwijzende rechter en de prejudiciële vraag

24. De verwijzende rechter uit allereerst zijn bedenkingen over het feit dat op poststukken een recht wordt geheven dat rechtstreeks aan Poste Italiane moet worden betaald, ofschoon deze in vrije mededinging op de markt werkzaam is.

25. Voorts twijfelt hij eraan of die heffing of althans de toewijzing ervan verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Het is juist dat een recht op postzendingen ter hoogte van de portokosten een geschikt middel kan vormen om de verrichting van de universele dienst te waarborgen. Onder verwijzing naar het Groenboek over de ontwikkeling van de interne markt voor postdiensten en richtlijn 97/67 merkt de verwijzende rechter echter op, dat kruissubsidies tussen verschillen postdiensten slechts binnen beperkte grenzen zijn toegestaan en dat ook een universele dienst in beginsel kostendekkend moet zijn.

26. Naast de betrokken rechten verleent de Italiaanse overheid Poste Italiane ook nog rechtstreekse subsidies ter dekking van de kosten van de universele dienst. Bovendien mag Poste Italiane zelf uitmaken hoe zij de inkomsten uit de betrokken rechten besteedt. Er bestaat geen enkele waarborg dat die inkomsten ter dekking van de kosten van de universele dienst worden gebruikt en niet dienen voor de kruislingse subsidiëring van diensten waarvoor zij met particuliere leveranciers concurreert.

27. Zijns inziens zijn de relevante voorschriften van richtlijn 97/67 weliswaar nog niet op de onderhavige zaak van toepassing, doch volgen de overeenkomstige verplichtingen rechtstreeks uit de verdragen.

28. Het Tribunale civile di Genova heeft het Hof bij beschikking van 21 juni 1999 daarom de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

Staan de bepalingen van het Verdrag, in het bijzonder de artikelen 86 en 90, eraan in de weg dat een lidstaat bij de organisatie van zijn postdienst een wettelijke regeling handhaaft die weliswaar onderscheid maakt tussen zogenoemde ,universele diensten, die bij uitsluiting aan een privaatrechtelijk rechtssubject worden opgedragen, en ,niet-universele diensten, die onder de regeling van vrije mededinging worden verricht, doch die

a) ook voor de verrichting van ,niet-universele diensten of diensten waaraan een waarde wordt toegevoegd door andere marktdeelnemers dan die waaraan de ,universele dienst bij uitsluiting is opgedragen, betaling oplegt van de postrechten die verschuldigd zijn voor de gewone basispostdienst, die de facto niet door de bij uitsluiting met de ,universele dienst belaste instantie wordt verricht;

b) de opbrengsten van die postrechten rechtstreeks toewijst aan de met de ,universele dienst belaste onderneming, zonder dat er een compensatie- en controlemechanisme bestaat om te verhinderen dat kruissubsidiëring ten gunste van de ,niet-universele diensten plaatsvindt?"

V Standpuntbepaling

A De ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag

Argumenten van partijen

29. Volgens de Italiaanse regering is de prejudiciële vraag om twee redenen niet-ontvankelijk. In de eerste plaats worden in de verwijzingsbeschikking niet de feiten genoemd die volgens de rechtspraak van het Hof nodig zijn om na te kunnen gaan of er inderdaad sprake is van schending van de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag. Voorts is de noodzaak van de prejudiciële vraag onduidelijk, aangezien de verwijzende rechter Poste Italiane reeds tot terugbetaling van de geldboete heeft veroordeeld.

30. Ook Poste Italiane acht de prejudiciële vraag niet-ontvankelijk. Het geding is op de vraag van de toepasselijkheid van artikel 41 van de wet op de posterijen na reeds beslecht, en ook die vraag is met de tussentijdse omzetting van richtlijn 97/67 opgehelderd. Volgens artikel 92, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof (hierna: Reglement voor de procesvoering") kan het Hof, nadat het partijen heeft gehoord, vaststellen dat het beroep zonder voorwerp is geraakt.

31. Met een beroep op de leer van de zogenoemde acte clair" stelt Poste Italiane voorts dat een prejudiciële verwijzing niet nodig is. Het gemeenschapsrecht is na het arrest Corbeau voldoende duidelijk om een prejudiciële verwijzing overbodig te maken. Volgens dat arrest is een postmonopolie voor basisdiensten toegestaan. Ook is het mogelijk voor bijzondere postdiensten de mededinging te beperken of uit te sluiten, wanneer dit nodig is voor het economische evenwicht van de onderneming die voor de basisdienst zorgt. Evenals in het arrest Corbeau dient de nationale rechter te bepalen of die noodzaak aanwezig is. Voor het overige dient een nieuw arrest zich te beperken tot een herhaling van de vaststellingen in het arrest Corbeau.

32. Ook verzoekster erkent dat een beslissing op de prejudiciële vraag na de omzetting van richtlijn 97/76 door de Italiaanse Republiek niet langer nodig is.

Beoordeling

1) De afdoening zonder beslissing van het verzoek om een prejudiciële beslissing

33. Volgens vaste rechtspraak van het Hof staat het aan de verwijzende rechter, de noodzaak van een prejudiciële beslissing te beoordelen. Acht die rechter een prejudiciële beslissing nodig, dan staat het in de regel niet aan het Hof die noodzaak te onderzoeken. Dit is in beginsel slechts anders, wanneer het duidelijk om hypothetische vragen gaat.

34. De in de prejudiciële procedure verankerde geest van samenwerking met de nationale rechterlijke instanties berust op een arbeidsverdeling die slechts in uitzonderingsgevallen toestaat dat een prejudiciële vraag niet beantwoord hoeft te worden door het Hof. Dit kan het geval zijn wanneer de gemeenschapsrechtelijke vraag in de tussentijd is opgelost of de verwijzende rechter, niettegenstaande het feit dat de kwestie in de tussentijd kennelijk is opgelost, door de nationale procesregels het verzoek om een prejudiciële beslissing niet kan intrekken.

35. Volgens de uiteenzettingen in de prejudiciële beschikking en het oordeel van de verwijzende rechter kan het geding nog niet als beëindigd worden aangemerkt. Poste Italiane werd bij tussenvonnis weliswaar veroordeeld tot terugbetaling van de geïnde geldboete, maar er is nog geen eindvonnis gewezen. Volgens de verwijzingsbeschikking moet onder meer nog uitspraak worden gedaan over verzoeksters vordering tot schadevergoeding van ten minste 500 miljoen ITL.

36. Door de inmiddels tot stand gekomen wijziging van de Italiaanse regels is het algemeen belang bij de beantwoording van de prejudiciële vraag weliswaar afgenomen, doch het hoofdgeding is daardoor nog niet zonder voorwerp geraakt.

37. Ten slotte kan ook de leer van de acte clair" niet tot niet-ontvankelijkheid van het beroep leiden. Die leer kan de verwijzende rechter behulpzaam zijn bij de beoordeling van de noodzaak van een prejudiciële verwijzing. Hij is gemeenschapsrechtelijk gezien niet verplicht een vraag voor te leggen waarvan de beantwoording duidelijk blijkt uit de rechtsvoorschriften of de rechtspraak. Heeft de nationale rechter echter twijfel over de uitlegging van het gemeenschapsrecht, dan mag hij van het Hof hulp verwachten bij de beantwoording van zijn vragen. Het betaamt het Hof niet, de verwijzende rechter de les te lezen door te stellen dat het gemeenschapsrecht duidelijk zou zijn.

38. Deze conclusie wordt noch door de vroegere noch door de huidige versie van artikel 104, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering in twijfel getrokken, maar wordt juist daardoor bevestigd. Deze bepaling leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag bij vragen waarvan de beantwoording zonder enige twijfel uit de rechtspraak of uit de tekst van de betrokken voorschriften blijkt, maar biedt slechts de mogelijkheid van een vereenvoudigde beantwoording door middel van een beschikking. Uit de hiernavolgende opmerkingen over de beantwoording van de prejudiciële vraag blijkt echter, dat er wel degelijk gerede twijfel bestaat over de uitlegging van het gemeenschapsrecht.

2) De aangevoerde feiten

39. Het Hof heeft in zijn arrest Telemarsicabruzzo e.a. vastgesteld, dat het slechts dan tot een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht kan komen, wanneer deze rechter een omschrijving geeft van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten uiteenzet waarop die vragen zijn gebaseerd". Aan vragen op het gebied van het mededingingsrecht moeten bijzonder hoge eisen worden gesteld. De mogelijkheid dat het Hof de relevante informatie later uit de ingediende stukken, de schriftelijke opmerkingen of de opmerkingen van partijen ter terechtzitting kan afleiden, ontslaat de verwijzende rechter daarom niet van de verplichting, reeds in de prejudiciële verwijzing de voor het Hof noodzakelijke gegevens te verstrekken, zodat dit met voldoende kennis van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten een zinvol antwoord kan geven op de gestelde vragen.

40. In de beschikking in de zaak Saddik heeft het Hof voorts beklemtoond, dat de in de verwijzingsbeschikking verstrekte gegevens niet enkel dienen om het Hof in staat te stellen een bruikbaar antwoord te geven, doch ook om de regeringen der lidstaten en de andere belanghebbende partijen de mogelijkheid te bieden, overeenkomstig artikel 20 van 's Hofs Statuut-EEG opmerkingen te maken. De lidstaten ontvangen volgens die bepaling namelijk alleen de verwijzingsbeschikking.

41. Het Hof heeft deze vaststelling inmiddels in zoverre ingeperkt, dat het ook voldoende kan zijn wanneer uit de opmerkingen van partijen en de weergave daarvan in het rapport ter terechtzitting voldoende informatie blijkt, opdat alle betrokkenen althans ter terechtzitting een standpunt kunnen innemen over alle relevante punten.

42. In de verwijzingsbeschikking werd slechts oppervlakkig ingegaan op de door verzoekster geleverde diensten en op de vraag of Poste Italiane ook snelpostdiensten aanbiedt. Die informatie bleek echter uit de opmerkingen van verzoekster en werd daarom ook in het rapport ter terechtzitting opgenomen. Partijen hebben de gelegenheid gehad in de mondelinge behandeling hierop in te gaan en werd zelfs uitdrukkelijk gevraagd, een standpunt in te nemen over de mogelijke diensten van Poste Italiane op de markt voor de snelpost. De definitieve vaststelling van de feiten kan aan de verwijzende rechterlijke instantie worden overgelaten. De prejudiciële vraag is dus ontvankelijk.

B De prejudiciële vraag

43. De verwijzende rechter twijfelt om twee redenen aan de verenigbaarheid van het Italiaanse postrecht voor particuliere snelpostdiensten met de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag. In de eerste plaats kan de heffing ervan reeds onverenigbaar met die bepalingen zijn. In de tweede plaats kan de wijze van inning en gebruik ervan, namelijk dat het recht in de vorm van inkomsten uit de verkoop van postzegels of het gebruik van frankeerstempels rechtstreeks ten goede komt aan Poste Italiane, in strijd zijn met de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag.

1) De vraag of het postrecht misbruik van machtspositie vormt

44. In de eerste plaats moet worden nagegaan of er sprake is van een machtspositie. Hiertoe moet eerst de betrokken markt worden bepaald.

a) Marktafbakening

45. Met betrekking tot marktafbakening heeft het Hof vastgesteld:

Volgens vaste rechtspraak is, voor de toepassing van artikel 86 van het Verdrag, de markt van het betrokken product of de betrokken dienst de markt van alle producten of diensten die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien, en die slechts in geringe mate door andere producten of diensten kunnen worden vervangen."

46. Aangezien de wet op de posterijen Poste Italiane het uitsluitende recht van bestelling van de brievenpost verleent, kan voor de beoordeling van de uitzonderingsregeling inzake het postrecht van een uniforme markt voor brievenpost worden uitgegaan. Daarvoor pleit ook dat de verschillende postdiensten slechts verschillende kwaliteitsniveaus van een in beginsel uniforme dienst vormen, namelijk het vervoer van brieven. Daarom kunnen de door verzoekster aangeboden diensten althans ten dele door algemene postdiensten worden vervangen. Ook moet ervan worden uitgegaan dat het overgrote deel van verzoeksters klanten zal terugvallen op diensten van Poste Italiane, wanneer geen enkele onderneming diensten van een hoger kwaliteitsniveau zou aanbieden.

47. De Commissie ging in 1989 echter reeds ervan uit dat de algemene brievenpostdienst en de markt voor snelpostdiensten afzonderlijke productmarkten zijn en zij stelt zich nog steeds op dit standpunt. Het Hof heeft zich nog niet uitdrukkelijk uitgesproken over de afbakening van de productmarkt bij postdiensten, doch uit het arrest Corbeau blijkt in elk geval dat snelpostdiensten van de algemene postdienst dissocieerbare diensten zijn, die beantwoorden aan bijzondere behoeften van de marktdeelnemers en een aantal bijkomende prestaties vergen, die de traditionele post niet aanbiedt, zoals inzameling ten huize, grotere snelheid of betrouwbaarheid bij het bestellen of de mogelijkheid de bestemming onderweg te wijzigen".

48. Daarom moet, ondanks het feit dat de wet op de posterijen een uniforme regeling van de post- en de snelpostdienst bevat, ervan worden uitgegaan dat de algemene brievenpost- en de snelpostdienst voldoende van elkaar verschillen om van twee afzonderlijke productmarkten te kunnen spreken. Dit onderscheid geldt ook met betrekking tot de hier ter discussie staande brievenpostdienst, aangezien deze een onderdeel van de algemene postdienst respectievelijk de snelpostdienst is.

b) De machtspositie van Poste Italiane

49. Het staat vast dat Poste Italiane op de Italiaanse markt voor de algemene brievenpostdienst en daarmee op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt een machtspositie heeft. Deze positie berust althans ten dele op het postrecht op brievenpostdiensten, waardoor wordt gewaarborgd dat geen enkele andere onderneming wat de gewone bestelling van brieven betreft met Poste Italiane kan concurreren.

50. Verzoekster was daarentegen niet op de markt voor algemene brievenpostdienst werkzaam, maar wel op de markt voor snelpostdiensten. Alleen op de markt voor postdiensten van hogere kwaliteit zijn de klanten bereid voor die diensten een hogere prijs te betalen.

51. Geen der partijen heeft aangevoerd dat Poste Italiane de markt voor snelpostdiensten zou hebben beheerst. Partijen zijn het er zelfs niet over eens of zij überhaupt op de markt voor snelpostdiensten werkzaam was. De nationale rechter dient zo nodig te beslissen of de door Poste Italiane aangeboden snelpostdienst onder de markt voor snelpostdiensten, de algemene brievenpostdienst of zelfs een bijzondere derde markt moet worden gerangschikt.

c) Misbruik van machtspositie

52. Het is vaste rechtspraak dat ofschoon het enkele feit dat een lidstaat door het verlenen van alleenrechten een machtspositie creëert, als zodanig niet onverenigbaar is met artikel 86, het Verdrag toch ook de lidstaten verbiedt maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepaling haar nuttig effect kunnen ontnemen".

53. Daarom moet worden nagegaan of de verplichting voor particuliere snelpostdiensten om voor de bestelling van brieven een postrecht aan Poste Italiane te moeten betalen ter hoogte van de frankeerkosten die voor de overeenkomstige basispostdienst moeten worden betaald, als misbruik van de machtspositie van Poste Italiane op de markt voor de algemene brievenpostdienst kan worden aangemerkt.

Argumenten van partijen

54. Verzoekster is van mening dat Poste Italiane misbruik van haar machtspositie maakt. Het feit dat de klanten van snelpostdiensten, naast de kosten voor die diensten, ook nog het postrecht moeten betalen, beïnvloedt hun beslissing om voor die diensten te kiezen, hetgeen tot een vervalsing van de mededinging leidt. De heffing van een recht voor niet-geleverde diensten levert bovendien een geval als bedoeld in artikel 86, sub c, EG-Verdrag op. Het Hof heeft in het arrest Merci convenzionali porto di Genova reeds geoordeeld, dat nationale regelingen die betaling verlangen voor diensten waarom niet is gevraagd, niet verenigbaar zijn met de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag.

55. Ook de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA is van mening dat de inning van een recht voor niet-verleende diensten in de regel misbruik oplevert. In casu is geen sprake van een uitzondering op die regel. Daarom maakt Poste Italiane met de heffing van het recht misbruik van haar machtspositie.

56. De Italiaanse regering en Poste Italiane zijn van mening dat de heffing slechts een compensatie vormt voor de lasten die de universele dienst met zich brengt. De Italiaanse regering kan zich niet voorstellen dat de prestatie van een snelpostdienst in twee diensten moet worden verdeeld, waarbij de basisdienst tegen betaling van het postrecht moet worden verleend door degene die met de universele dienst is belast en de andere dienst tegen nog een betaling door de particuliere dienstverlener.

57. De Commissie acht het mogelijk dat het op particuliere snelpostdiensten geheven recht Poste Italiane ertoe brengt, haar machtspositie op de markt van de universele postdienst uit te breiden tot de verwante markt voor snelpostdiensten. Dit vormt volgens de rechtspraak van het Hof misbruik van een machtspositie op de markt.

Beoordeling

58. Misbruik wordt door het Hof zeer algemeen omschreven als:

Waar artikel 86 misbruik van een machtspositie op de markt verbiedt, [...] heeft het niet slechts gedragingen op het oog welke de verbruikers rechtstreeks nadeel kunnen berokkenen, doch ook gedragingen welke hen door aantasting van een structuur van daadwerkelijke mededinging, als bedoeld in artikel 3, letter f, van het Verdrag indirect benadelen."

59. Er zijn dus twee soorten misbruik. Het eerste soort betreft de gevallen waarin een machtspositie wordt gebruikt om een resultaat te bereiken dat bij vrije mededinging niet mogelijk zou zijn. Die gevallen worden met name in de voorbeelden van artikel 86, lid 2, EG-Verdrag bedoeld. In de regel gebruikt een onderneming met een machtspositie daarbij haar sterke positie op de markt om verbruikers of klanten die op andere markten werkzaam zijn, ongepaste handelsvoorwaarden (prijzen, koppeltransacties) op te leggen.

60. Het andere soort betreft gevallen waarin een machtspositie wordt gebruikt om de mededinging verder te beperken. De onderneming met de machtspositie gebruikt daarbij haar positie niet om haar handelspartners, maar om haar concurrenten die op dezelfde of op een verwante markt werkzaam zijn schade te berokkenen. Een voorbeeld hiervan is de verkoop tegen kostprijs of exclusieve overeenkomsten met klanten, die verhinderen dat zaken worden gedaan met concurrenten. Een dergelijk misbruik vooronderstelt daarom dat er sprake is van beïnvloeding van een mededingingssituatie. In een dergelijk geval neemt de onderneming met de machtspositie niet haar bijzondere verantwoordelijkheid voor de mededinging.

61. Een misbruik van het eerste soort zou er in casu in kunnen bestaan, dat de verleners van snelpostdiensten portokosten moeten betalen, zonder daarvoor van Poste Italiane een overeenkomstige dienst te ontvangen (i). Het zou echter ook een misbruik van het tweede soort kunnen opleveren, wanneer de snelpostdiensten naast hun eigen kosten ook nog portokosten moesten betalen, terwijl dit voor de diensten van Poste Italiane niet geldt (ii).

i) Misbruik in de vorm van een recht voor niet-verleende diensten

62. Verzoekster en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA zijn van mening dat de betaling van het postrecht misbruik oplevert, omdat het een vergoeding voor niet-verleende diensten is.

63. Die opvatting komt neer op het verwijt dat het postrecht tot een resultaat leidt dat bij vrije mededinging onmogelijk zou zijn. Zij kan gebaseerd worden op artikel 86, lid 2, sub d, EG-Verdrag. Volgens die bepaling kan misbruik met name erin bestaan, dat een onderneming met een machtspositie het sluiten van overeenkomsten afhankelijk stelt van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende voorwaarden, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. Dit soort gevallen zijn typische gevallen van koppeltransacties. Een onderneming levert de benodigde dienst die elders niet verkrijgbaar is, alleen in één pakket met de diensten die niet benodigd worden en waarom dus ook niet is gevraagd. Zo ging het in het arrest Merci covenzionali porto di Genova om het verwijt dat een havenonderneming waaraan uitsluitende rechten waren verleend naast de concreet gevraagde diensten ook niet-gevraagde diensten in rekening bracht. Indien het opdringen van niet-gevraagde diensten al misbruik vormt, moet dit a fortiori gelden voor de inning van rechten voor diensten die niet eens zijn verleend.

64. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om koppeltransacties. Een onderneming had, zelfs in een andere vorm, niet tot dit resultaat kunnen komen door het gebruik van een machtspositie op de markt voor de algemene brievenpostdienst. Poste Italiane kon geen maatregelen treffen die particuliere snelpostdiensten tot betaling van het recht hadden kunnen brengen. Het dwangmiddel dat tot betaling van het recht leidde, was veeleer de uitoefening van overheidsgezag. Het valt te betwijfelen of die overheidsmaatregel alleen gelijk kan worden gesteld aan misbruik van een machtspositie.

65. Een gezamenlijke lezing van de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag leidt tot de conclusie dat de onderneming met de machtspositie niet zelf aan alle toepassingsvoorwaarden van artikel 86 EG-Verdrag behoeft te voldoen. Er is namelijk ook sprake van misbruik wanneer een overheidsmaatregel met name de verlening van uitsluitende rechten tot een mededingingssituatie leidt waarvan de structuur misbruik oplevert. Een dergelijke structuur kan er bijvoorbeeld in bestaan dat een arbeidsbemiddelingsbureau dat op grond van een uitsluitend recht een machtspositie heeft, klaarblijkelijk niet in staat [...] [is] voor alle soorten activiteiten aan de vraag op de arbeidsmarkt te voldoen."

66. De betrokken overheidsmaatregel kan daarom een vervanging vormen voor het feit dat de onderneming met de machtspositie niet zelf aan alle voorwaarden voor misbruik voldoet. Daarom moet ook van misbruik worden uitgegaan wanneer de overheidsmaatregel tot een resultaat leidt dat bij vrije mededinging niet mogelijk zou zijn. Hierbij dient men er echter rekening mee te houden dat dwingende overheidsmaatregelen van nature tot resultaten kunnen leiden die bij vrije mededinging niet mogelijk zijn. Zo kunnen ondernemingen er bij vrije mededinging bijvoorbeeld niet toe worden gebracht directe belastingen aan de staat af te dragen. Maar ook een onderneming met een machtspositie zou dit resultaat niet kunnen bereiken door een willekeurig misbruik van haar machtspositie. Daarom moeten alleen als misbruik worden aangemerkt die onder de regeling van vrije mededinging niet bereikbare resultaten, die ook door de gedraging van een onderneming met een machtspositie hadden kunnen worden bereikt.

67. Aangezien de heffing van een postrecht niet door een onderneming met een machtspositie had kunnen worden opgelegd, moet deze heffing niet gelijk worden gesteld aan misbruik in de vorm van het afdwingen van een vergoeding voor niet-verleende diensten.

ii) Misbruik door vervalsing van de mededinging ten gunste van de werkzaamheden van Poste Italiane

68. Het postrecht op snelpostdiensten van andere ondernemingen zou een misbruik van het tweede soort in de vorm van een vervalsing van de mededinging ten gunste van Poste Italiane kunnen zijn.

69. Vaststaat dat Poste Italiane ten tijde van de feiten naast de gewone brievenpostdienst ook een snelpostdienst aanbood. Aangezien alle ondernemingen het postrecht aan Poste Italiane dienden af te dragen wanneer zij brieven vervoerden, ondervonden hun diensten een nadeel voorzover zij met de diensten van Poste Italiane concurreerden. Er is met name sprake van een mededingingsverhouding ten opzichte van de expresdienst van Poste Italiane.

70. Partijen zijn het er niet over eens of die expresdienst tot de markt voor snelpostdiensten behoort. Indien dit het geval is, dan concurreert die dienst rechtstreeks met de snelpostdiensten waarop het postrecht geheven wordt. Het postrecht zou dan een directe verstoring van de mededinging op de markt voor snelpostdiensten tot gevolg hebben. Tegelijkertijd zou het de uitbreiding van de machtspositie van Poste Italiane van de markt voor de gewone brievenpostdienst tot de verwante markt voor snelpostdiensten hebben begunstigd. Een dergelijke uitbreiding van een machtspositie is volgens het arrest GB-Inno-BM onverenigbaar met de artikelen 86 en 90, lid 1, EG-Verdrag.

71. Behoort de expresdienst echter tot de markt voor de algemene brievenpostdienst of tot een andere markt, dan is een rechtstreekse mededingingsverhouding per definitie uitgesloten.

72. De vaststelling van misbruik wordt in dit geval bemoeilijkt door het feit dat het om twee weliswaar dicht bij elkaar liggende, doch uiteindelijk toch afzonderlijke markten gaat. Het postrecht gold in beginsel weliswaar zowel op de gedomineerde markt voor de algemene brievenpostdienst als voor de verwante markt voor snelpostdiensten, doch het gaat hier alleen om het postrecht op snelpostdiensten. Daarom kan alleen op grond van de effecten van het postrecht op de markt voor snelpostdiensten worden vastgesteld, of er al dan niet sprake is van misbruik. Aan misbruik op een andere dan de gedomineerde markt moeten in beginsel zeer hoge eisen worden gesteld.

73. In het arrest Tetra Pak/Commissie heeft het Hof in dat verband geoordeeld: Het is juist dat voor de toepassing van artikel 86 een verband tussen de machtspositie en het beweerde misbruik moet bestaan, dat normaliter niet aanwezig is, wanneer een gedraging op een andere markt dan de gedomineerde markt effecten heeft op deze markt zelf. Bij onderscheiden, doch met elkaar in verband staande markten [...] kunnen slechts bijzondere omstandigheden rechtvaardigen dat artikel 86 wordt toegepast op een gedraging die is vastgesteld op de verbonden, niet gedomineerde markt, die effecten heeft op deze markt zelf."

74. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn het gevolg van de nauwe band tussen de beide markten, die ten minste tot een gedeeltelijke uitwisselbaarheid van de betrokken diensten leidt. Het is immers niet realistisch, elke mededinging tussen de expresdienst en de diensten van de markt voor snelpostdiensten uit te sluiten. In de praktijk zal ten minste een deel van de potentiële klanten van de ene dienst op grond van een prijsvoordeel voor de andere dienst kiezen, wanneer beide diensten kwalitatief gezien niet al te zeer van elkaar verschillen. De snelpostdienst is geen standaardproduct met vaste kenmerken, maar een product dat zich onderscheidt door een flexibele samenstelling van de verschillende dienstverrichtingen. In de meer eenvoudige versie, dat wil zeggen met name wanneer wordt afgezien van de aanvullende dienst van het afhalen bij de afzender of de wijziging van de bestemming van de zending tijdens het vervoer, is de dienst in grote mate vergelijkbaar met een standaardexpresdienst. Ook wanneer de expresdienst van Poste Italiane niet onder de snelpostdienst moet worden gerangschikt, leidt het postrecht daarom toch tot een vergroting van het marktaandeel van de expresdienst ten nadele van de snelpostdiensten, die ook nog eens het postrecht moeten betalen. Ook in dat opzicht zou daarom van een uitbreiding van de machtspositie van Poste Italiane moeten worden uitgegaan, hetzij door de uitbreiding van de markt voor de algemene brievenpostdienst, hetzij door een uitbreiding van een bijzondere markt voor de expresdienst van Poste Italiane, die zij noodzakelijkerwijze zou domineren. De uitbreiding van machtsposities ten nadele van de mededingingssector is bovendien in strijd met het beginsel van vrije mededinging. Daarnaast lijkt ook de marktafbakening tussen de algemene brievenpostdienst en de snelpostdienst sterk ingegeven door de zorg, de mededingingssector te beschermen tegen een monopolie dat alle perken te buiten gaat. Daarom moet ook deze vorm van uitbreiding van een machtspositie als misbruik worden aangemerkt.

75. Derhalve moet worden vastgesteld dat het postrecht op snelpostdiensten misbruik van een machtspositie in de zin van de artikelen 86 en 90, lid 1, EG-Verdrag vormt.

d) De ongunstige beïnvloeding van de handel

Argumenten van partijen

76. Poste Italiane en de Italiaanse regering zijn van mening dat op grond van de circulaire van 4 maart 1989 uitgesloten is dat de handel tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed.

77. De Commissie beklemtoont dat haar uiteenzetting over misbruik berust op de hypothese dat de handel ongunstig kan worden beïnvloed, doch dat die hypothese door de nationale rechter nog moet worden getoetst.

Beoordeling

78. De artikelen 86 en 90, lid 1, EG-Verdrag kunnen evenwel slechts worden toegepast, wanneer een beperking van de mededinging ertoe kan leiden dat de handel tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Het begrip handel moet niet tot het goederenverkeer worden beperkt, maar moet ruim worden uitgelegd. Het omvat met name ook grensoverschrijdende diensten. Daar staat tegenover dat een beperking van de vrijheid van vestiging in de regel niet tot gevolg heeft dat de handel ongunstig wordt beïnvloed.

79. Heeft de circulaire van 4 maart 1989 inderdaad de toepassing van het postrecht op internationale zendingen en eventueel aansluitend vervoer uitgesloten, dan leidt het postrecht oppervlakkig gezien slechts tot een beperking van de vrijheid van vestiging van postdiensten.

80. De markten voor internationale postzendingen onderscheiden zich echter in zoverre van de meeste andere handelsmarkten, dat de grensoverschrijdende levering van grote hoeveelheden postdiensten de oprichting van een net van vestigingen in de staat van verzending en in die van ontvangst vooronderstelt. Daarom raken beperkingen van de vrijheid van vestiging ook het dienstenverkeer.

81. Aangezien Poste Italiane wegens het door het postrecht ontstane prijsvoordeel voor de verzending van brieven zorgt die anders door andere ondernemingen zouden worden vervoerd, worden de vaste kosten van die ondernemingen over minder zendingen verdeeld, zodat het vervoer van die zendingen duurder wordt. Dit raakt internationale zendingen zelfs dan, wanneer zij niet met het postrecht worden belast. Ook moet ervan worden uitgegaan dat dit effect merkbaar is.

82. Mitsdien kan het postrecht de handel ongunstig beïnvloeden.

e) Rechtvaardiging

83. De artikelen 86 en 90, lid 1, EG-Verdrag verbieden de lidstaten weliswaar met betrekking tot de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel [te] nemen of [te] handhaven welke in strijd is met onder meer de mededingingsregels van het Verdrag". Dit verbod moet echter worden gelezen in samenhang met lid 2 van datzelfde artikel, volgens hetwelk de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang onder de mededingingsregels vallen, voorzover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert".

84. Op basis van het arrest Corbeau en richtlijn 97/67 staat vast dat de gewone postdienst de zogenoemde universele dienst een taak van algemeen economisch belang is. Op grond van die taak is het gerechtvaardigd, de onderneming die met de universele dienst is belast bepaalde diensten bij uitsluiting toe te wijzen, om op die manier een compensatie tussen de rendabele en minder rendabele sectoren mogelijk te maken.

85. Het is evenwel nog niet duidelijk of de ongunstige beïnvloeding van de mededinging door het postrecht krachtens artikel 90, lid 2, EG-Verdrag gerechtvaardigd kan worden.

Argumenten van partijen

86. Verzoekster beroept zich op het arrest Corbeau, op grond waarvan het gemeenschapsrecht van toepassing is, wanneer de door de particuliere ondernemer aangeboden dienst duidelijk dissocieerbaar is van de universele postdienst en de toepassing van het mededingingsrecht het economische evenwicht van de universele dienst niet in gevaar brengt.

87. De door haar aangeboden diensten zijn dissocieerbaar van de universele dienst. Voorts kan de toepassing van het mededingingsrecht het economische evenwicht van de universele dienst niet in gevaar brengen. Om te beginnen is het postrecht op snelpostzendingen niet nodig om de tekorten van de universele dienst te dekken, aangezien die reeds door rechtstreekse subsidies van 150 miljard ITL in 1997 en telkens 210 miljard ITL in de daarop volgende jaren tot 2002 worden gedekt. Verder is het postrecht ook geen evenredig middel om het tekort te dekken, aangezien de opbrengsten uit dat recht in geen verhouding tot het tekort staan, doch alleen het resultaat zijn van de handelsomvang van de particuliere snelpostdiensten. Het evenredigheidsbeginsel ligt ook ten grondslag aan de instelling van een compensatiefonds bij artikel 9, lid 4, van richtlijn 97/67.

88. Volgens de Italiaanse regering vormt het postrecht slechts een compensatie voor de verrichting van de universele dienst, zoals ook in richtlijn 97/67 is voorzien. Dat particuliere postdiensten zich op de winstgevende diensten concentreren, mag niet van invloed zijn op de levering van de universele dienst.

89. Poste Italiane sluit zich bij die opvatting aan. Om verschillende redenen, waarop hier niet in detail zal worden ingegaan, is de Italiaanse postmarkt haars inziens voor de leverancier van de universele dienst een moeilijke markt in vergelijking met andere Europese markten. In veel regio's is door lokale gewoonten of door een geringe bevolkingsdichtheid een zeer geringe vraag naar postdiensten, terwijl andere regio's veel winstgevender zijn. De reikwijdte van het postmonopolie is op grond van de definitie van post en als gevolg van de in artikel 41 van de wet op de posterijen voorziene uitzonderingen in feite aanzienlijk beperkt. Zij schat de kosten van de universele dienst op ongeveer 2 500 miljard ITL per jaar. Die kosten absorberen de door de verwijzende rechter genoemde subsidies volledig en kunnen evenmin worden gecompenseerd door het postrecht op het vervoer van postzendingen door particuliere ondernemingen.

90. Naast compensatie beoogt de heffing echter ook te verhinderen, dat particuliere aanbieders diensten kunnen aanbieden tegen tarieven die onder die van Poste Italiane liggen. Daar staat tegenover dat de heffing zeer laag is, zo deze al niet een louter theoretische betekenis heeft.

91. Het postrecht vormt dus een integrerend bestanddeel van de middelen die de leverancier van de universele dienst zijn toegewezen en die de wetgever noodzakelijk acht om de betrokken onderneming in staat te stellen haar verplichtingen als openbare dienstverrichter in economisch evenwichtige omstandigheden te vervullen".

92. Het postrecht kan daarom voor derde ondernemingen niet tot een verstoring van de mededinging leiden en is gerechtvaardigd op grond van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag en het bij het Verdrag van Amsterdam nieuw ingevoerde artikel 16 EG.

93. De Commissie is van mening dat de nationale rechter dient vast te stellen, of het postrecht de verliezen van de universele dienst compenseert. Zij beschikt niet over de gegevens om die vraag te beantwoorden. Stelt de nationale rechter vast dat het postrecht niet noodzakelijk is om de universele dienst te kunnen waarborgen, dan is er geen rechtvaardiging mogelijk.

Beoordeling

94. Volgens artikel 90, lid 2, EG-Verdrag gelden de verdragsbepalingen voor ondernemingen die met het beheer van diensten van algemeen economisch belang zijn belast slechts voorzover daardoor de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet wordt verhinderd. Het nieuwe artikel 16 EG en artikel 36 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie onderstrepen de betekenis van die uitzondering als uitdrukking van een fundamentele keuze van het gemeenschapsrecht voor bepaalde waarden.

95. In het arrest Corbeau heeft het Hof dienaangaande geoordeeld dat een beperking van de mededinging bij een specifieke, van de dienst van algemeen belang dissocieerbare dienst is toegestaan, wanneer die mededinging het economisch evenwicht van de universele dienst in gevaar zou brengen. Op een dergelijk gevaar doelt Poste Italiane wanneer zij erop wijst, dat de inkomsten uit het postrecht noodzakelijk zijn om het tekort van de universele dienst te dekken.

96. Nagegaan moet worden of het dreigende verlies van die inkomsten volstaat om te kunnen spreken van het in gevaar brengen van het economische evenwicht van de universele dienst, zoals in het arrest Corbeau bedoeld. Uit laatstgenoemd arrest blijkt niet duidelijk hoe dit kan worden vastgesteld. Houdt men echter rekening met de feiten die aan dat arrest ten grondslag lagen, dan wordt duidelijk dat dit gevaar moet schuilen in het feit dat de betrokken dienst in het verlengde van de universele dienst ligt. Corbeau vervoerde namelijk post in de stad Luik en aangrenzende gebieden tegen tarieven die iets onder die van de Belgische posterijen lagen. Bij dit soort handelsactiviteit bestond al heel snel het gevaar dat het niet om een echte snelpostdienst ging die ten opzichte van de universele dienst een meerwaarde vertegenwoordigde, maar om een regionaal begrensde concurrentie voor de universele dienst die slechts mogelijk was omdat een zeer winstgevend distributiegebied was uitgezocht. Dergelijke diensten kunnen het economisch evenwicht van de universele dienst in gevaar brengen. Dit evenwicht berust volgens het arrest Corbeau namelijk op de mogelijkheid van compensatie tussen rendabele en minder rendabele sectoren van bedrijvigheid".

97. Een dienst die een echte meerwaarde heeft en tegen een overeenkomstig hogere prijs wordt verleend, concurreert in de regel echter niet met de universele dienst, tenzij laatstgenoemde dienst zo ruim wordt gedefinieerd, dat deze versnelde transportwijzen zou omvatten die in de buurt komen van de eenvoudigere vormen van de snelpostdienst. De heffing van het postrecht voor de gewone briefbestelling beoogt kennelijk niet de concurrentie van snelpostdiensten met universele diensten van een hoger niveau uit te sluiten. Het is daarom niet zeker of het vóór de inwerkingtreding van richtlijn 97/67 was toegestaan, dergelijke diensten te integreren in de voorbehouden sector van de onderneming die de universele dienst verricht. Voorzover Poste Italiane dus van mening is dat het postrecht nodig is om de concurrentie van niet-universele diensten in rendabele gebieden te verhinderen, moet haar betoog althans wat de belasting met een recht van snelpostdiensten betreft niet worden gevolgd.

98. In het arrest Corbeau werd echter niet ingegaan op de vraag of snelpostdiensten met een deel van de kosten van de universele dienst mogen worden belast. In beginsel moet een dienst van algemeen belang ook uit de algemene middelen worden gefinancierd. Uit het arrest Corbeau kan slechts worden afgeleid dat binnen een bepaalde voorbehouden sector het belasten van bepaalde groepen klanten met een gunstige kostenstructuur is toegestaan om de dienstverlening aan klanten met een ongunstige kostenstructuur te bevorderen. In het bijzonder moeten ook de prijzen van de universele dienst in beginsel op de kosten zijn gebaseerd.

99. De gemeenschapswetgever gaat eveneens ervan uit dat verwante markten in beginsel ook kunnen worden belast teneinde de universele dienst te kunnen financieren. Het model van een door niet-universele postdiensten gefinancierd compensatiefonds in de zin van artikel 9, lid 4, van richtlijn 97/67 is op dat uitgangspunt gebaseerd.

100. Er behoeft niet te worden onderzocht of de richtlijn op dit punt verenigbaar is met de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag. Er moet echter wel worden vastgesteld dat de regeling van het compensatiefonds berust op een rechtsgedachte die veralgemeend kan worden en die daarom naar analogie dus met het oog op een financiële compensatie ook kan worden toegepast op gevallen van vóór de inwerkingtreding van de richtlijn. Snelpostdiensten en soortgelijke kwalitatief hoogwaardige postdiensten dragen namelijk een bijzondere verantwoordelijkheid voor de financiering van de universele postdienst. Totdat het tegendeel is bewezen, moet men namelijk ervan uitgaan dat bij gebreke van een snelpostdienst (nagenoeg) alle snelpostzendingen door de universele dienst worden vervoerd.

101. Artikel 9, lid 4, van richtlijn 97/67 schrijft echter terecht voor dat de bijdragen van andere diensten aan de financiering van de universele dienst evenredig moet zijn. Het evenredigheidsbeginsel is een algemeen gemeenschapsrechtelijk beginsel, dat bij iedere beperking van gemeenschapsrechtelijke rechtsposities in aanmerking moet worden genomen. Derhalve dient iedere bijdrage aan de financiering van de universele dienst geschikt, noodzakelijk en gepast te zijn. Om die reden is de hoogte van die bijdrage in drie opzichten begrensd.

102. In de eerste plaats volgt uit het doel, de financiering van de universele dienst te waarborgen, dat elke bijdrage begrensd wordt door de hoogte van het te financieren tekort van de universele dienst. Elke hogere bijdrage is niet noodzakelijk en dus onevenredig. De nationale rechter dient uit te maken of die voorwaarde in casu is vervuld.

103. Voorts kan de bijdrage van de snelpostdienst niet hoger liggen dan hetgeen de leverancier van de universele dienst zou ontvangen, wanneer hij de zendingen van de snelpostdienst zelf als universele dienst verrichtte. De collectieve verantwoordelijkheid van de snelpostdiensten gaat namelijk niet verder dan dit bedrag. Elke verdergaande belasting zou ongepast zijn. In casu ontvangt Poste Italiane weliswaar slechts de porto voor de normale brievendienst, doch men mag ervan uitgaan dat die bijdrage van de snelpostdiensten hoger is dan de netto-inkomsten die zij misloopt. Een gepaste bijdrage vooronderstelt dat eerst de kosten in mindering worden gebracht die de leverancier van de universele dienst bespaart, aangezien hij de zending niet vervoert. Het is hier niet mogelijk te bepalen, hoe die kostenbesparing moet worden berekend. Dit moet eventueel door de nationale rechter geschieden. Het lijkt echter duidelijk dat het totaalbedrag van het postrecht niet als winst kan worden aangemerkt, die Poste Italiane zou behalen wanneer zij de met het recht belaste zending zou hebben vervoerd.

104. Ten slotte geldt dezelfde verantwoordelijkheid in beginsel ook voor die diensten van Poste Italiane die niet onder de universele dienst vallen. Die diensten moeten dezelfde bijdrage leveren als de snelpostdiensten. In elk geval zou dan het bedrag dat de snelpostdiensten wegens de ontbrekende bijdrage van diensten van Poste Italiane aan de financiering van de universele dienst meer moeten betalen, niet meer noodzakelijk zijn. Of de expresdienst van Poste Italiane ten tijde van de feiten van het hoofdgeding onder de universele dienst viel, kan hier niet worden beoordeeld. Dit staat eveneens ter beoordeling van de nationale rechter.

105. Er zou in geen geval een rechtvaardiging voor het postrecht bestaan, wanneer Poste Italiane een eigen snelpostdienst exploiteerde, die op zijn beurt niet aan het postrecht was onderworpen. Kruissubsidiëring van de universele dienst door de eigen snelpostdienst kan op grond van het financieringsmodel weliswaar noodzakelijk zijn om de verliezen van de universele dienst te compenseren, doch het valt niet in te zien waarom Poste Italiane daardoor een concurrentievoorsprong op de markt voor snelpostdiensten zou moeten krijgen. Een dergelijk resultaat zou niet door geoorloofde belastingformules kunnen worden bereikt en evenmin kunnen worden gerechtvaardigd door een eventuele collectieve verantwoordelijkheid van particuliere snelpostdiensten. Praktisch gezien zouden die diensten dan dubbel worden belast, namelijk eerst door de heffing en vervolgens doordat de concurrentie mededingingsvoordelen geniet. Ook financieringsregelingen moeten het communautaire mededingingsrecht eerbiedigen. Of de expresdienst tot de markt voor snelpostdiensten of tot de universele dienst behoort, is echter ook een vraag die alleen de nationale rechter kan beantwoorden.

106. Een bijdrage van snelpostdiensten die specifieke, van de universele postdienst dissocieerbare diensten verrichten aan de financiering van die universele dienst in de vorm van een heffing op individuele zendingen is daarom alleen verenigbaar met de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag, indien:

de totale opbrengsten van de heffing niet hoger zijn dan het tekort van de universele dienst,

die heffing niet hoger is dan de opbrengst die zou worden behaald uit de verzending via de universele dienst, na aftrek van de specifieke kosten van de verzending, en

ook de niet onder de universele dienst vallende postdiensten van de onderneming die de universele dienst verricht, aan de heffing worden onderworpen.

De nationale rechter dient na te gaan of in elk concreet geval aan die voorwaarden is voldaan.

2) Het ontbreken van een controlemechanisme

107. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de toewijzing van de inkomsten uit het postrecht aan Poste Italiane in strijd is met de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag, omdat er geen compensatie- of controlemechanisme bestaat om te verhinderen dat die middelen voor niet-universele diensten worden gebruikt.

108. Ofschoon de verwijzende rechter in beginsel het geding op basis van hetgeen tot nu toe is gezegd lijkt te kunnen beslechten, meen ik toch nog een aantal opmerkingen over die vraag te moeten maken.

Argumenten van partijen

109. Verzoekster wijst er met name op dat het huidige model van toewijzing van de inkomsten niet de kenmerken bezit die de compensatieregeling volgens artikel 9, lid 4, van richtlijn 97/67 moet hebben.

110. Poste Italiane en de Italiaanse regering betwisten de vaststelling van de verwijzende rechter dat er geen compensatie- of controlemechanisme bestaat om te verhinderen dat er kruissubsidiëring ten behoeve van niet-universele diensten plaatsvindt. Overeenkomstig de nationale voorschriften heeft Poste Italiane vanaf 1997 een gescheiden boekhouding gevoerd voor de universele dienst en de overige diensten.

111. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA stelt om te beginnen vast dat kruissubsidiëring tussen de universele dienst en niet-voorbehouden diensten die door Poste Italiane worden verricht, vooronderstelt dat de universele dienst een overschot oplevert. Zou er sprake zijn van dergelijke kruissubsidies, [rekening houdend met de inkomsten uit het postrecht] dat wil zeggen dat de universele dienst winst maakt, dan zou dit recht dus niet in zijn volle omvang noodzakelijk zijn, aangezien het enkel het bestaan van de universele dienst moet waarborgen, maar geen overschotten hoeft te genereren. Dergelijke kruissubsidies zouden onverenigbaar zijn met de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag, wanneer de overige voorwaarden waren vervuld, hetgeen in casu moet worden aangenomen. Zolang Poste Italiane met de universele dienst echter enkel verliezen boekt, kan er praktisch geen sprake van zijn dat er op basis van het postrecht in de praktijk kruissubsidies plaatsvinden tussen de universele dienst en de mededingingssector. Theoretisch zou deze conclusie echter kunnen worden betwist, wanneer de tekorten het gevolg zijn van inefficiëntie.

112. Het probleem is echter de praktische toepassing van die vaststelling, aangezien hiervoor vereist is dat de bestemming van de inkomsten en het ontstaan van de kosten tot in detail bekend zijn. Weliswaar zou uit de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag ook een verplichting tot het voeren van een overeenkomstige boekhouding kunnen worden afgeleid, maar de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA wijst dit af. In de eerste plaats is het de taak van de lidstaten, aan de hand van de door hen gekozen middelen te bewijzen dat een maatregel door artikel 90, lid 2, EG-Verdrag gerechtvaardigd wordt. Voorts dient de nationale rechter de noodzakelijke feitelijke vragen te beantwoorden. Ten slotte is het aan de wetgever, dergelijke verplichtingen in te voeren ten aanzien van de bij te houden documenten.

113. De Commissie is van mening dat de nationale rechter dient na te gaan, of het postrecht op particuliere snelpostdiensten nodig is ter dekking van de verliezen die Poste Italiane door de universele dienst lijdt. Zij stelt vast dat zij noch op de hoogte is van de geleden verliezen noch van de inkomsten uit het postrecht.

Beoordeling

114. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat partijen het niet eens zijn over de wijze waarop Poste Italiane ten tijde van de feiten haar boekhouding voerde. Het is dus een taak van de nationale rechter, de nodige vaststellingen ter zake te doen. Het Hof kan slechts aangeven welke eisen aan Poste Italiane moeten worden gesteld waar het gaat om het bijhouden in de rekeningen van het gebruik van de middelen die voortvloeien uit het postrecht voor particuliere snelpostdiensten.

115. Voorts bestonden er vóór de inwerkingtreding van richtlijn 97/67 geen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen tot het invoeren van compensatie- of controlemechanismen, op grond waarvan had kunnen worden gewaarborgd dat bijdragen aan de financiering van de universele dienst evenredig bleven.

116. In elk geval moeten de betrokken ondernemingen de mogelijkheid hebben om zich te verzetten tegen een heffing die niet aan de bovengenoemde eisen voldoet. De volgens vaste rechtspraak in dat opzicht bestaande gemeenschapsrechtelijke voorschriften voor de nationale rechtsbescherming zijn door het Hof recentelijk samengevat als volgt:

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen. Deze regels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en mogen de uitoefening van door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken." Die beginselen gelden ook wanneer een beroep wordt gedaan op de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag.

117. Op grond van die rechtspraak is het in beginsel de onderneming die het recht ontvangt of de lidstaat die het recht heeft vastgesteld, die moet bewijzen dat het recht volledig volgens bovengenoemde criteria gerechtvaardigd wordt. De onderneming die zich tegen de heffing verzet, dient echter te bewijzen dat er sprake is van misbruik. Hoe dit bewijs moet worden geleverd moet volgens de huidige stand van het gemeenschapsrecht door het nationale procesrecht worden bepaald.

118. De vorm van heffing van het postrecht zou evenwel een precieze verdeling van verliezen uit de universele dienst en inkomsten uit het postrecht op zijn minst kunnen bemoeilijken, aangezien die inkomsten zonder bijzondere vermelding in de algemene inkomsten uit de universele dienst waren opgenomen.

VI Conclusie

119. Ik geef het Hof daarom in overweging, de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

1) Een bijdrage van leveranciers van specifieke, van de universele postdienst dissocieerbare postdiensten aan de financiering van die universele dienst in de vorm van een heffing op individuele zendingen, is uitsluitend verenigbaar met de artikelen 86 en 90 EG-Verdrag (thans de artikelen 82 EG en 86 EG), indien:

de totale opbrengsten van dat recht niet hoger zijn dan het tekort van de universele dienst,

het recht niet meer bedraagt dan de opbrengst die zou worden behaald uit de verzending via de universele dienst, na aftrek van de specifieke kosten van de verzending, en

ook de niet onder de universele dienst vallende postdiensten van de onderneming die de universele dienst verricht, aan de heffing worden onderworpen.

2) Of het in het hoofdgeding aan de orde zijnde postrecht aan die vereisten voldeed, dient, bij gebreke van toepasselijke communautaire voorschriften, door de nationale rechter in het kader van het nationale procesrecht te worden bepaald. Die procesregels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en mogen de uitoefening van door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken."

Full & Egal Universal Law Academy