EUR-Lex -  61999CC0400 - NL

Conclusie van de advocaat generaal
Conclusie van de advocaat generaal

I ─ Voorwerp van de procedure, feiten, precontentieuze procedure en argumenten van partijen

1. Deze procedure betreft het beroep van de Italiaanse Republiek van 18 oktober 1999 tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bij brief van 6 augustus 1999 meegedeelde beschikking van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG.(2) De Commissie nam op 15 november 1999 een akte houdende exceptie van niet-ontvankelijkheid overeenkomstig artikel 91, lid 1, van ' s Hofs Reglement voor de procesvoering. Deze werd ter terechtzitting van 9 januari 2001 behandeld. Het volgende exposé van de feiten, de argumenten van partijen en de precontentieuze procedure wordt daarom beperkt tot de elementen die voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring nodig zijn.

2. De procedure bij de Commissie heeft betrekking op het onderzoek van de steunmaatregelen van de Italiaanse regering ten gunste van tot de Italiaanse Gruppo Tirrenia di Navigazione (hierna: Gruppo Tirrenia

) behorende ondernemingen. Deze groep exploiteert veerdiensten in de Italiaanse territoriale wateren.

3. Het is in confesso dat tussen de Italiaanse Republiek en de Gruppo Tirrenia op basis van Italiaanse wettelijke regelingen enige contracten zijn gesloten, op grond waarvan jaarlijkse betalingen aan de Gruppo Tirrenia werden en worden gedaan, en dat daarmee ─ althans voor een deel ─ wordt beoogd openbare diensten in de zin van artikel 86, lid 2, EG (in casu: het gedurende het gehele jaar in stand houden van verbindingen tussen de Italiaanse eilanden en het vasteland) te verzekeren. Betwist is, of de financiële prestaties die op grond van het lopende contract worden verricht groter zijn dan noodzakelijk is. In dit verband staat ook ter discussie de betekenis van artikel 4, lid 3, van verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten (cabotage in het zeevervoer)(3), volgens hetwelk bestaande openbare-dienstcontracten van kracht mogen blijven tot hun looptijd verstreken is

. Ten slotte beroept de Italiaanse regering zich erop dat de contracten met de Gruppo Tirrenia op diverse wettelijke regelingen berusten, waarvan de oudste uit het jaar 1974 dateert. Zij voegt daaraan toe dat de wettelijke grondslagen van het laatste contract in diverse brieven uit de jaren 1991 tot en met 1997 aan de Commissie zijn meegedeeld en dat daartegen door haar geen bezwaar is gemaakt. Bovendien heeft de Commissie in een eerder geval na afloop van een steunprocedure voor een soortelijk contract op basis van dezelfde wettelijke grondslagen vastgesteld dat de steun geoorloofd was.

4. Bij brief van 12 maart 1999 heeft de Commissie enige vragen aan de Italiaanse regering voorgelegd, die bij brief van 11 mei 1999 werden beantwoord. Na een bijeenkomst van vertegenwoordigers van de Italiaanse regering en de Commissie op 3 juni 1999 deelde de Commissie bij brief van 6 augustus 1999 [SG (99) D 6463] mede dat zij besloten had de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden (hierna: inleiding van de formele procedure

). Deze brief bevat na de inleiding, de weergave van de argumenten in de precontentieuze procedure en een juridische beoordeling met het oog op het communautaire steunrecht, een passage die in de oorspronkelijke Italiaanse tekst het opschrift conclusioni

draagt. Daarin lijkt de Commissie zich het recht voor te behouden om van de Italiaanse autoriteiten te eisen dat zij de betaling van de genoemde steunmaatregelen opschorten. Voorts verzoekt zij de Italiaanse autoriteiten (in de oorspronkelijke Italiaanse versie invita

) om binnen tien dagen nadat zij van die brief hebben kennisgenomen, aan de Commissie te bevestigen dat zij de betalingen aan de Gruppo Tirrenia hebben opgeschort voorzover deze het bedrag dat nodig is om de openbare diensten te verzekeren, te boven gaan. Mocht de Italiaanse Republiek geen gevolg geven aan de beschikking waarbij de opschorting van de steun wordt gelast

, dan zou de Commissie zich rechtstreeks tot het Hof van Justitie kunnen wenden overeenkomstig artikel 88, lid 2, EG

en zo nodig om een voorlopige voorziening kunnen verzoeken

.(4) Vervolgens ontstond met de nota van de Italiaanse regering van 19 augustus 1999, door de Commissie beantwoord op 13 september 1999, een discussie over de inhoud en het rechtskarakter van de conclusioni

als onderdeel van de litigieuze beschikking.

5. Op 18 oktober 1999 heeft de Italiaanse Republiek beroep tot nietigverklaring van de bij brief van 6 augustus 1999 meegedeelde beschikking ingesteld, voorzover daarin de opschorting van de litigieuze steunmaatregelen werd bevolen. Tegen dit beroep richt zich op haar beurt de niet-ontvankelijkheidsexceptie van de Commissie.

6. De Commissie betoogt in wezen dat de litigieuze brief geen formeel opschortingsbevel(5) bevatte, doch alleen aangaf dat dit tot de mogelijkheden behoorde, dan wel een uitnodiging bevatte om gebruik te maken van het recht om te worden gehoord alvorens een dergelijk bevel zou worden gegeven. Derhalve is het beroep zonder voorwerp en niet-ontvankelijk.

7. De Italiaanse regering beroept zich op ' s Hofs arrest Spanje/Commissie(6), volgens hetwelk de inleiding van de formele procedure neerkomt op een beslissing van de Commissie over het bestaan van nieuwe

respectievelijk het niet bestaan van bestaande

steun, en in zoverre een beslissing inhoudt over de opschortende werking van artikel 93, lid 3, derde zin, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 3, derde zin, EG). In die zin betreft het een voor haar bezwarende handeling waarvan de rechtsgevolgen niet met dezelfde doeltreffendheid door betwisting van de eindbeslissing kunnen worden ongedaan gemaakt. Aangezien een wezenlijk onderdeel van het geschil de vraag betreft of de maatregelen bestaande

steun vormen, is die rechtspraak toepasselijk en het beroep ontvankelijk.

II ─ De ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring in het licht van de rechtssituatie vóór verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (7)

8. Volgens de argumenten van partijen gaat het bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring in de eerste plaats kennelijk met name daarom, wat het voorwerp van het onderhavige beroep tot nietigverklaring is: de conclusioni

of de inleiding van de formele procedure als zodanig. In het eerstgenoemde geval moet volgens de Commissie het beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat het niet gaat om een opschortingsbevel, doch hoogstens om een bedreiging daarmee.

9. Wanneer men ervan uitgaat dat het betoog van de Italiaanse regering aldus moet worden verstaan, dat zij alleen nietigverklaring vordert van dat deel van de brief van de Commissie van 6 augustus 1999 dat het opschrift conclusioni

draagt, moet worden opgemerkt dat de strekking van die passage niet terstond begrijpelijk is.

10. In de eerste plaats wordt daarin de Italiaanse Republiek verzocht

( invita

) om de maatregelen op te schorten, hetgeen wijst op het niet-verbindend karakter van dit deel van de beschikking. Tegelijkertijd wordt de Italiaanse Republiek gevraagd binnen een betrekkelijk korte termijn inlichtingen te verschaffen over de wijze waarop aan dit verzoek

gevolg is gegeven. Mocht de gestelde termijn niet worden in acht genomen, dan dreigt de Commissie ermee zich overeenkomstig artikel 88, lid 2, EG

rechtstreeks tot het Hof van Justitie te wenden en zo nodig

een opschortingsbevel te geven. Het blijft onduidelijk of de Commissie het opschortingsbevel in dit verband als voorwaarde voor dan wel als alternatief van het beroep bij het Hof beschouwt.

11. Artikel 88, lid 2, tweede alinea, EG betreft een bijzondere vorm van het beroep wegens niet-nakoming in afwijking

van de artikelen 226 en 227 EG(8), waarmee de uitvoering van een eindbeslissing van de Commissie in steunzaken wordt beoogd en die derhalve niet is voorzien voor een reeds lopende procedure. Kennelijk heeft de Commissie het oog op de voor het eerst in ' s Hofs-arrest Boussac(9) genoemde variant van het beroep wegens niet-nakoming

vóór de eindbeslissing; volgens dit arrest dient daaraan een opschortingsbevel vooraf te gaan, nadat aan de lidstaat de gelegenheid is gegeven zijn opmerkingen in te dienen. Een uitdrukkelijke aanwijzing in die zin ontbreekt in de brief van de Commissie van 6 augustus 1999. Het verzoek om de steunmaatregelen binnen tien dagen (gedeeltelijk) op te schorten, kan redelijkerwijs niet geacht worden een dergelijk bevel te zijn.

12. Evenmin verduidelijkt de Commissie tot welk bedrag de maatregelen moeten worden opgeschort. Zij laat het aan de lidstaat over het bedrag te berekenen dat mogelijkerwijs nodig is om de openbare diensten te verzekeren, en dat dus door artikel 86, lid 2, EG wordt gedekt.

13. Aldus opgevat, zou men in casu prima facie moeten vaststellen dat het deel van de beschikking met het opschrift conclusioni

bij gebreke van een duidelijke inhoud geen rechtsgevolgen kan teweegbrengen.(10) Wanneer men dus ervan uitgaat dat de Italiaanse regering zich alleen tegen dit deel van de beschikking keert, dan zou het middel derhalve zonder voorwerp zijn en het beroep niet-ontvankelijk.

14. Tegen de premisse dat de Italiaanse Republiek zich met haar beroep alleen tegen het deel van de beschikking met het opschrift conclusioni

─ in de zin van een opschortingsbevel ─ wil richten, pleit echter dat volgens de door de Italiaanse regering zelf aangehaalde rechtspraak een eventuele nietigverklaring van dit deel van de beschikking strikt genomen de inleiding van de formele procedure als zodanig niet zou raken.

15. De Italiaanse regering verwijst naar ' s Hofs arrest Spanje/Commissie.(11) Dit arrest houdt verband met het op dezelfde dag door het Hof gewezen arrest in de zaak Italië/Commissie.(12) In beide zaken ging het om beroepen tegen de inleiding van de formele procedure. In beide zaken was omstreden, of het om bestaande

steun ging en of de Commissie daarom terecht de formele procedure had ingeleid.

16. In de zaak Spanje/Commissie was het Koninkrijk Spanje van mening dat het om bestaande

steun ging, omdat aan de in het arrest Lorenz(13) gestelde voorwaarden was voldaan. In de zaak Italië/Commissie betoogde de Italiaanse Republiek dat de Commissie de steun als bestaand

had moeten behandelen, omdat hij op grond van een goedgekeurde steunregeling was toegekend. Voor de vraag of het beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure ontvankelijk was, ging het Hof in beide gevallen in wezen ervan uit dat de inleiding van de formele procedure rechtsgevolgen teweegbrengt die niet meer door de eindbeslissing kunnen worden ongedaan gemaakt.

17. Indien men derhalve aanneemt dat het beroep van de Italiaanse Republiek alleen is gericht tegen het deel van de beschikking met het opschrift conclusioni

, dan moet worden vastgesteld dat de opheffing van die opschortende werking ─ waarom het verzoekster kennelijk in de eerste plaats gaat ─ op grond van de door haar aangehaalde rechtspraak niet mogelijk is. Daarom zal moeten worden aangenomen dat het beroep tot nietigverklaring gericht is tegen de volledige beschikking tot inleiding van de formele procedure.

18. Of het beroep tot nietigverklaring ─ aldus opgevat ─ ontvankelijk is, lijkt te kunnen worden afgeleid uit de in casu door verzoekster aangehaalde rechtspraak, voorzover de vraag of het gaat om bestaande

steunmaatregelen, in ieder geval in de precontentieuze procedure door partijen verschillend werd beantwoord. De Commissie heeft hoe dan ook niet betwist dat de kwestie van bestaande

steunmaatregelen door de Italiaanse Republiek in de loop van de precontentieuze procedure aan de orde is gesteld. De beschikking tot inleiding van de formele procedure zwijgt daarover.

19. In dit verband zou men zich dus wat de ontvankelijkheid van een dergelijk beroep tot nietigverklaring betreft in het algemeen kunnen afvragen, of de aangehaalde rechtspraak aldus mag worden opgevat dat het beroep tot nietigverklaring alleen al ontvankelijk kan zijn op grond van de eenvoudige stelling dat de kwestie van de bestaande

steun het voorwerp van de precontentieuze procedure is geweest. Men zou dan namelijk tot de conclusie komen dat op die manier in beginsel ieder beroep tot nietigverklaring van een inleiding van een formele procedure ontvankelijk zou zijn, terwijl het daarentegen in de motivering van de aangehaalde arresten uitsluitend gaat om de kwestie of al in het stadium van de precontentieuze procedure een beroep is gedaan op bestaande

steun. De vraag naar de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring moet derhalve in zoverre ook de vraag omvatten naar de onderbouwing van de stellingen die in de precontentieuze procedure zijn geponeerd, omdat anders niet kan worden uitgesloten dat de lidstaten de kwestie van de bestaande

steun eventueel uit voorzorg

in de precontentieuze procedure aanroeren, teneinde zeker ervan te zijn dat het beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure ontvankelijk is.

20. In deze zaak geeft de Italiaanse Republiek in het verzoekschrift te kennen dat de Commissie de kwestie van de bestaande

steunmaatregelen niet naar behoren heeft onderzocht. Zij adstrueert de stelling dat die kwestie het voorwerp van de precontentieuze procedure is geweest, door de productie van diverse brieven aan de Commissie waaruit blijkt dat het lopende contract met de Gruppo Tirrenia op wettelijke regelingen berust die al in andere steunprocedures door de Commissie zijn onderzocht. Van die stelling kan derhalve niet al bij voorbaat worden gezegd dat zij van iedere grond is ontbloot.

21. Daarentegen komt het beroep van de Italiaanse Republiek op artikel 4, lid 3, van verordening nr. 3577/92 (cabotage in het zeevervoer) ongegrond voor. Een bepaling van een verordening in de zin van artikel 189, tweede alinea, EG-Verdrag (thans artikel 249, tweede alinea, EG) kan als secundair gemeenschapsrecht ─ zelfs wanneer zij zou moeten worden uitgelegd in de door de Italiaanse regering voorgestelde zin ─ de definitie van bestaande

steun, die tot het primaire gemeenschapsrecht behoort (artikel 88, lid 1, EG), niet uitbreiden.

22. Indien men derhalve ervan uitgaat dat het betoog van de Italiaanse Republiek gericht is tegen de inleiding van de formele procedure, dan moet het prima facie in zijn totaliteit voldoende onderbouwd worden geacht om het beroep tot nietigverklaring ontvankelijk te kunnen achten in het licht van de uitlegging in de aangehaalde rechtspraak.

23. Voorlopig behoeft hier echter niet verder te worden ingegaan op de gegrondheid van de beschikking van de Commissie, omdat dit voor de beantwoording van de vraag naar de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring niet nodig is.

24. Er moet worden vastgesteld dat partijen in casu verschillen van mening over de vraag of de litigieuze steun als nieuwe

dan wel als bestaande

steun moet worden gekwalificeerd.

III ─ De rechtssituatie na de inwerkingtreding van verordening (EG) nr. 659/1999

25. De litigieuze beschikking van de Commissie werd gegeven na de inwerkingtreding van verordening (EG) nr. 659/1999. Deze verordening en het feitencomplex dat aan de onderhavige zaak ten grondslag ligt, lijken zich ertoe te lenen de gedachten te laten gaan over de systematiek van de inleiding van de formele procedure, het opschortingsbevel en de respectieve opschortende werking ervan, waarbij in het bijzonder aandacht moet worden besteed aan de betekenis daarvan voor de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring.(14)

26. In de algemene systematiek van de regeling inzake staatssteun kan de opschortende werking om te beginnen wat het primaire recht betreft worden gebaseerd op artikel 88, lid 3, derde zin, EG. Voorts volgt de opschortende werking krachtens ' s Hofs arresten Spanje/Commissie en Italië/Commissie(15) uit de beschikking van de Commissie tot inleiding van de formele procedure. Ten slotte komt de opschortende werking voor in de vorm van het opschortingsbevel bij wijze van conservatoire maatregel

, zoals dat in het arrest van het Hof in de zaak Boussac(16) nader werd gedefinieerd en thans in artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 is vastgelegd.

27. Aangezien in casu bij de kwestie van de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring de discussie inzake de inhoud en de strekking van de conclusioni

op de voorgrond stond, rijzen om te beginnen uiteraard vragen over de voorwaarden, het rechtskarakter en de gevolgen van een opschortingsbevel op grond van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999. In verband daarmee zal hierna ook getracht worden tot een beoordeling te komen van de aangehaalde rechtspraak, die met verwijzing naar de opschortende werking van de inleiding van de formele procedure in het onderhavige geval werd aangevoerd ter onderbouwing van de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring. Daarbij gaat het om het primairrechtelijke verbod van artikel 88, lid 3, derde zin, EG, om de voorgenomen steunmaatregelen uit te voeren.

A ─ Bestaande rechtspraak

28. De arresten Spanje/Commissie(17) en Italië/Commissie(18), die van fundamentele betekenis zijn voor de kwestie van de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure, zijn gebaseerd op de volgende overwegingen:

─ de inleiding van de formele procedure brengt rechtsgevolgen teweeg(19)

en

─ de daarvoor in aanmerking komende belangen van verzoeker kunnen niet op even doeltreffende wijze worden beschermd door betwisting van de eindbeslissing.(20)

1. Het weloverwogen genomen

besluit van de Commissie om steunmaatregelen als nieuwe maatregelen te behandelen

en de rechtsgevolgen van dat besluit

29. Handelingen van een gemeenschapsorgaan roepen rechtsgevolgen in het leven wanneer zij de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen

.(21)

30. De rechtsgevolgen van de inleiding van de formele procedure moeten volgens het arrest Italië/Commissie daarin worden gezocht, dat de beschikking van de Commissie een verbod inhield de voorgenomen steun [...] uit te betalen voordat die procedure tot een eindbeslissing had geleid

.(22) Dit verbod is een uitvloeisel van haar weloverwogen genomen besluit

(23) om de steunmaatregelen [...] als nieuwe maatregelen te behandelen

.(24)

31. Om te beginnen kan moeilijk worden aangenomen dat de kwestie van de nieuwe

steunmaatregelen, die immers slechts één van de vier bestanddelen van een met het gemeenschapsrecht in strijd zijnde steun is, niet meer in het kader van de contradictoire procedure aan de orde kan komen.

32. Volgens artikel 4, lid 4, van verordening nr. 659/1999 wordt overgegaan tot de inleiding van de formele procedure wanneer de bij de Commissie aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijk e markt

(25) en de Commissie krachtens artikel 6, lid 1, van verordening nr. 659/1999 onder meer een eerste beoordeling [...] omtrent de steunverlenende aard

(26) heeft gemaakt. Het onderzoek van de bestanddelen van nieuwe

steun en in voorkomend geval van de voorwaarden van artikel 86, lid 2, EG, wordt in de nieuwe verordening weliswaar niet genoemd, maar er is geen enkele reden waarom dit niet meer in de contradictoire procedure kan plaatsvinden. Die procedure leent zich immers tot een grondig onderzoek van alle voorwaarden voor de steunverlening, met name omdat de belanghebbenden

(artikel 1, sub h, van verordening nr. 659/1999) hierbij zijn betrokken.

33. Het Hof zet in de zaak Italië/Commissie uiteen dat de Commissie immers besloten [heeft] om steunmaatregelen die de regering als bestaande maatregelen beschouwde omdat zij waren toegekend overeenkomstig de Italiaanse wet nr. 64/86 die door de Commissie bij een beschikking was goedgekeurd, als nieuwe maatregelen te behandelen. Bijgevolg kan niet worden aangenomen, dat in dit geval de opschorting van de betaling van de steun automatisch uit het Verdrag voortvloeit. Nu het bestreden besluit tot inleiding van de procedure van artikel 93, lid 2, van het Verdrag een keuze voor de Commissie inhoudt ten aanzien van de toe te passen procedureregels, brengt het rechtsgevolgen teweeg.

(27)

34. In de zaak Spanje/Commissie zet het Hof uiteen dat in geval van een geschil over de kwalificatie nieuwe

dan wel bestaande

steunmaatregelen, niet [kan] worden aangenomen, dat de opschorting van de betaling van de steun in dit geval automatisch uit het Verdrag voortvloeit. Nu het bestreden besluit tot inleiding van de procedure van artikel 93, lid 2, duidelijk een keuze inhoudt ten aanzien van de kwalificatie van de steun en de desbetreffende procedureregels, brengt het rechtsgevolgen teweeg.

(28)

35. In beide gevallen ging het volgens de lidstaten ─ in een verschillende context ─ om een bestaande

steunmaatregel.(29) Aangezien moet worden uitgesloten dat de gevolgtrekking dat de betaling van de steun in dit geval [niet] automatisch uit het Verdrag voortvloeit

, aldus moet worden opgevat dat het primairrechtelijke uitvoeringsverbod in de genoemde gevallen niet van toepassing was, roept het teweegbrengen van rechtsgevolgen

in het kader van de inleiding van de formele procedure de volgende vragen op: resulteert die beschikking van de Commissie tot inleiding van de in artikel 88, lid 2, EG voorziene procedure in een uitvoeringsverbod, voorzover in de tekst van de beschikking de litigieuze maatregel geacht wordt nieuwe

steun te zijn en derhalve als zodanig wordt gekwalificeerd

? Is de beschikking daarom van constitutieve

aard? En hangt ─ omdat het in het primaire recht bepaalde uitvoeringsverbod van nieuwe

steunmaatregelen niet uit de beschikking van de Commissie kan voortvloeien ─ de doeltreffendheid van het uitvoeringsverbod dan nu af van de beschikking van deze laatste waarin de steun als nieuwe steunmaatregel

werd gekwalificeerd? Vloeit in zoverre bijgevolg

de opschorting niet automatisch uit het Verdrag voort

?

Wil van een dergelijk rechtsgevolg sprake zijn, dan zou moeten worden uitgegaan van de veronderstelling dat in dit geval de Commissie het recht heeft gekregen om, althans voorlopig, een steunmaatregel nieuw

te noemen, met de constitutieve gevolgen van dien. Daarvoor bevat het arrest echter geen aanwijzing. Het valt ook niet in te zien waarom een dergelijk gevolg voor het effet utile van de onderzoeksprocedure van steunmaatregelen noodzakelijk zou zijn. Voorts moet niet uit het oog worden verloren dat het uitvoeringsverbod van artikel 88, lid 3, derde zin, EG voor nieuwe

steunmaatregelen op grond van een redenering a contrario de veronderstelling wettigt dat bestaande

steunmaatregelen een bijzondere bescherming genieten.(30)

36. In artikel 88, lid 3, derde zin, EG en thans ook uitdrukkelijk voor aan te melden steun

in artikel 3 van verordening nr. 659/1999, is geregeld dat het uitvoeringsverbod rechtstreeks voortvloeit uit het bestaan van een nieuwe

steunmaatregel. Dit ligt kennelijk ook ten grondslag aan het arrest Lorenz.(31) Daarin formuleert het Hof het rechtstreeks werkende uitvoeringsverbod van artikel 93, lid 3, derde zin, EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 3, derde zin, EG) aldus: de rechtstreekse werking van het verbod [strekt] zich dan ook uit [...] tot iedere steunmaatregel die zonder kennisgeving tot uitvoering is gebracht en, wanneer zodanige kennisgeving wel heeft plaatsgehad, in stand blijft tijdens de inleidende fase, en wel ─ indien de Commissie de contradictoire procedure inleidt ─ tot aan de eindbeslissing

.

37. Het Hof gaat derhalve ervan uit dat de rechtstreekse werking van het verbod in ieder stadium van de procedure, derhalve ook vóór of eventueel zonder de formele inleiding van de procedure , geldt. Daaruit kan worden opgemaakt dat de opschortende werking alleen intreedt wanneer objectief is voldaan aan alle voorwaarden van artikel 88, lid 3, derde zin, EG (het steunverlenend karakter

van de maatregel, een situatie die niet onder artikel 86, lid 2, EG valt, het bestaan van een nieuwe

steun), zodat een rechtshandeling van de Commissie om dit verbod tot stand te brengen, niet nodig is.

38. Ook de door het Hof eerst recentelijk in zijn arrest in de zaak Frankrijk/Commissie(32) opnieuw beklemtoonde garantiefunctie van artikel 88, lid 3, derde zin, EG voor het verzekeren van een goed functionerende controleregeling van steunmaatregelen, lijkt niet te pleiten voor de stelling dat voor de verwezenlijking van de opschortende werking een rechtshandeling van de Commissie nodig is. Zou men zulks aannemen, dan zou men bijvoorbeeld tot de slotsom kunnen komen dat de lidstaten het uitvoeringsverbod van nieuwe

steunmaatregelen tot de inleiding van de formele procedure kunnen negeren. Die opvatting zou echter duidelijk erop neerkomen dat een wezenlijk onderdeel van de controleregeling van steunmaatregelen van zijn doelmatigheid wordt beroofd, omdat de lidstaten nauwelijks bereid zouden zijn maatregelen als nieuwe

maatregelen aan te melden, wanneer de uitvoering van die maatregelen wegens het ontbreken van opschortende werking althans tot de inleiding van de formele procedure rechtmatig

was.

39. Tegen de hypothese dat de inleiding van de formele procedure in beginsel rechtsgevolgen heeft wegens de daaraan verbonden opschortende werking in de in casu relevante gevallen, zou ook kunnen pleiten dat anders tegenstrijdigheden tussen de procedure voor de Commissie en een parallelle procedure voor de nationale rechterlijke instanties niet zouden kunnen worden uitgesloten.

40. Het Hof heeft in vaste rechtspraak de rol van de nationale rechterlijke instanties bij de controle op steunmaatregelen beklemtoond.(33) Wegens de rechtstreekse werking van artikel 88, lid 3, derde zin, EG, dienen [de nationale rechterlijke instanties] de justitiabelen die zich op een dergelijke miskenning kunnen beroepen, te waarborgen dat daaruit, overeenkomstig hun nationale recht, alle consequenties zullen worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de betrokken steunmaatregelen, als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling of eventuele voorlopige maatregelen verleende financiële steun

.(34) Daarbij kunnen de nationale rechterlijke instanties [...] zich genoodzaakt [...] zien de term steunmaatregel in de zin van artikel 92 uit te leggen en toe te passen [...]

.(35) Alleen de vraag van de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt

in de zin van artikel 87, lid 2, EG(36), die tot de beoordelingsvrijheid van de Commissie behoort, kan niet het voorwerp van dergelijke procedures zijn. Tot de dag van vandaag heeft het Hof kennelijk geen aanleiding gezien om zich bezig te houden met de vraag of de nationale rechterlijke instanties ook de kwestie van nieuwe

steunmaatregelen(37) dan wel een eventuele toepassing van artikel 86, lid 2, EG moeten onderzoeken. Op het eerste gezicht lijkt zich daartegen nauwelijks iets te verzetten, omdat objectief moet zijn gewaarborgd dat aan alle voorwaarden van artikel 88, lid 3, derde zin, EG is voldaan, alvorens de Commissie in het kader van haar beoordelingsvrijheid (bij wijze van uitzondering) de verenigbaarheid overeenkomstig artikel 87, lid 3, EG kan vaststellen.

41. Wanneer de voorwaarden voor de toepassing van artikel 88, lid 3, derde zin, EG zijn vervuld, moet een nationale rechterlijke instantie derhalve het uit het primaire recht voortvloeiende uitvoeringsverbod van nieuwe

steunmaatregelen toepassen en zulks ongeacht de stand van de procedure bij de Commissie. Nationale rechterlijke procedures die de handhaving van het uitvoeringsverbod tot doel hebben, zijn dus ook in de inleidende fase(38) mogelijk, en derhalve op een tijdstip waarop de Commissie nog niet heeft beslist over de inleiding van de formele procedure.

42. De tot nu toe bestaande opvatting van de rechtsgevolgen

, waarop de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure werd gebaseerd, vermag daarom bij nadere beschouwing en gezien de nieuwe rechtssituatie niet meer te overtuigen.

2. Het definitief karakter van de rechtsgevolgen van de inleiding van de formele procedure

43. De mogelijkheid van beroep tegen de inleiding van de formele procedure werd tot dusverre onder verwijzing naar het arrest Commerce extérieur(39) gemotiveerd met de overweging dat de rechtsgevolgen van de kwalificatie als nieuwe

steunmaatregelen voorts definitief

(40) zijn, omdat zij niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt door een andersluidende eindbeslissing van de Commissie.

44. In het genoemde arrest zet het Hof uiteen dat de eindbeslissing van de Commissie, te weten dat een (in casu kennelijk nieuwe

) steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is, niet tot gevolg heeft, dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen die in strijd met het in dit artikel neergelegde verbod zijn vastgesteld, achteraf wordt gedekt

.(41) Het Hof stelt derhalve vast dat de eindbeslissing waarbij een maatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt

wordt verklaard (materiële wettigheid), niet meer de onwettigheid kan dekken die het gevolg is van het feit dat de maatregel vóór de beëindiging van de contradictoire procedure in strijd met het verbod van artikel 88, lid 3, derde zin, EG is uitgevoerd (formele onwettigheid). Een dergelijke inbreuk op het primairrechtelijke uitvoeringsverbod kan derhalve niet meer worden geregulariseerd.

45. Ook wanneer men ervan uitgaat dat de inleiding van de formele procedure rechtsgevolgen heeft, dan zou daaruit niet zonder meer de gevolgtrekking kunnen worden gemaakt dat de overwegingen die aan het arrest Commerce extérieur ten grondslag liggen, in het algemeen toepasselijk zijn op alle gevallen waarin de Commissie een eindbeslissing neemt waarbij zij de materiële wettigheid van een maatregel constateert.

46. In dat arrest ging het om een voor de lidstaat gunstige eindbeslissing, genomen op grond van een gewijzigde dan wel eerst op dat moment definitief vastgelegde gedragslijn van de Commissie met betrekking tot de verenigbaarheid van de steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 3, EG. De onmogelijkheid om in dat geval de steunmaatregel te regulariseren, moet derhalve worden gezien in verbinding met die gevallen waarin de Commissie een discretionaire beslissing neemt.(42) In de voor de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring relevante gevallen zou het echter eerder om ─ gunstige ─ eindbeslissingen gaan die na correctie van een voorlopige juridische opvatting van de Commissie (kwalificatie als nieuwe

steunmaatregel) anders (kunnen) uitvallen dan ten tijde van de inleiding van de formele procedure.

47. In het eerstgenoemde geval pleiten overwegingen inzake het effet utile ervoor dat de onwettigheid van prematuur uitgevoerde maatregelen niet kan worden hersteld, omdat de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt

in de zin van artikel 87, lid 3, EG pas kan worden onderzocht wanneer objectief is voldaan aan alle andere voorwaarden, die buiten de beoordelingsvrijheid van de Commissie vallen. Wil namelijk sprake zijn van onherstelbare onwettigheid als bedoeld in het arrest Commerce extérieur, dan moet het logischerwijze gaan om een steunmaatregel die nieuw

was en niet binnen de werkingssfeer van artikel 86, lid 2, EG viel.

48. Indien men een dergelijk rechtsgevolg in verband met de inleiding van de formele procedure op grond van het arrest Commerce extérieur in het algemeen zou aannemen voor alle andere gevallen van voor de lidstaat gunstige eindbeslissingen, waardoor derhalve de regelmatige uitvoering van de steunmaatregel mogelijk wordt, dan zou men in laatste instantie tot het ─ ongetwijfeld moeilijk te verdedigen ─ resultaat komen dat een maatregel ook dan onherstelbaar onwettig zou zijn wanneer deze bijvoorbeeld van meet af aan niet voldeed aan de voorwaarden voor een steunmaatregel

.

49. Ditzelfde zou voor het onderhavige geval opgaan, vooropgesteld dat de maatregel inderdaad van meet af aan objectief een bestaande

steunmaatregel zou zijn, of voor gevallen waarin daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 86, lid 2, EG, zou worden voldaan.

50. Anders dan de discretionaire beslissing van de Commissie inzake de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt

overeenkomstig artikel 87, lid 3, EG, zijn de kwalificaties van een maatregel als steunmaatregel

respectievelijk als nieuwe

steunmaatregel en de vaststelling dat niet aan de voorwaarden van artikel 86, lid 2, EG, is voldaan, beslissingen die berusten op een gebonden bevoegdheid. In ieder geval valt op het eerste gezicht niet in te zien waarom het effet utile van een doelmatige controle van steunmaatregelen zou vereisen, dat ook in al deze gevallen in het algemeen zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een onherstelbare onwettigheid.

51. Men zou bijgevolg kunnen staande houden dat de inleiding van een formele procedure op basis van ten onrechte aangenomen nieuwe

steunmaatregelen, ook al zouden daaruit rechtsgevolgen voortvloeien, in het algemeen geen definitieve rechtsgevolgen heeft. Maar zo gezien zou in zulke gevallen het argument van de aan dit definitief karakter verbonden rechtsgevolgen als noodzakelijke voorwaarde voor de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring, niet opgaan.

52. Wanneer men betwijfelt dat de inleiding van een formele procedure in het algemeen rechtsgevolgen teweegbrengt wat de opschortende werking betreft en wanneer men betwist dat de rechtsgevolgen van de inleiding van de formele procedure in het algemeen definitief zijn, dan zou een beroep tot nietigverklaring in beginsel gericht zijn tegen een procedurele maatregel waarvan de eventuele onwettigheid in voorkomend geval door betwisting van de eindbeslissing zou kunnen worden opgeheven. Een dergelijk beroep zou echter niet-ontvankelijk zijn.

53. Hieraan moet nog worden toegevoegd dat het recentelijk gewezen arrest van het Hof in de zaak Oostenrijk/Commissie(43) aanleiding geeft om te beamen dat in de bijzondere feitencomplexen waarin wordt voldaan aan de in het arrest Lorenz(44) bedoelde voorwaarden, die thans, enigszins gewijzigd, zijn geregeld bij artikel 4, leden 5 en 6, van verordening nr. 659/1999, een beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure hoe dan ook ontvankelijk is.(45) Aangezien de Italiaanse regering in de onderhavige zaak niets heeft aangevoerd dat erop zou kunnen wijzen dat aan de vereiste voorwaarden is voldaan, behoeft op deze kwestie niet verder te worden ingegaan.

B ─ Mogelijkheden en grenzen van communautaire rechtsbescherming vóór de beëindiging van de contradictoire procedure

54. Het staat vast dat onzekerheid over de wettigheid van voorgenomen stimulerende dan wel steunmaatregelen gedurende een soms lange procedure van onderzoek van de steunmaatregelen het nemen van economisch belangrijke beslissingen kan vertragen. Naast twijfel over de algemene juridische grondslag zou ook twijfel over de doelmatigheid en noodzaak van een eventueel beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure aanleiding kunnen geven tot de vraag of alleen door middel van de mogelijkheid van beroep tegen de inleiding van de formele procedure anticiperende rechtsbescherming kan worden gewaarborgd, dan wel of er ook andere mogelijkheden bestaan die in sommige gevallen doelmatig kunnen zijn.

55. Er mag worden aangenomen dat de lidstaten een dergelijke anticiperende rechtsbescherming wensen te verkrijgen, tot dusverre door middel van een beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure. In het thans geldende systeem van de procedure van onderzoek van de steunmaatregelen wordt rechtszekerheid echter in beginsel eerst na afloop van de contradictoire procedure(46) met de eindbeslissing bereikt. Geconcludeerd moet worden dat de communautaire wetgever een dergelijk stelsel van anticiperende rechtsbescherming ook met de nieuwe procedureregeling kennelijk niet heeft verschaft.

56. Niettemin stel ik mij voor hierna een overzicht te geven van de mogelijkheden en de grenzen van een dergelijke anticiperende rechtsbescherming, zulks door middel van vergelijking van de tot dusverre bestaande mogelijkheid van een beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele onderzoeksprocedure, van een eventueel beroep tot nietigverklaring van een opschortingsbevel ─ dat tot dusverre nog niet tot een rechterlijke uitspraak heeft geleid ─ en van de variant van het beroep wegens niet-nakoming als alternatieve mogelijkheid.

1. De mogelijkheid van beroep tegen de inleiding van de formele procedure als middel om anticiperende rechtsbescherming te verkrijgen, in het bijzonder gelet op de nieuwe rechtssituatie na verordening nr. 659/1999

57. Gaat men ervan uit dat een beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure ontvankelijk is, dan kan het beroep nochtans alleen dan slagen wanneer de lidstaat kan aantonen dat de Commissie niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor inleiding van de formele procedure. Deze voorwaarden worden thans in verordening nr. 659/1999, zij het slechts gedeeltelijk met zoveel woorden, opgesomd.

58. Overeenkomstig artikel 4, lid 4, van verordening nr. 659/1999 is voor de inleiding van de formele procedure vereist dat bij de Commissie twijfel

is gerezen over de verenigbaarheid [van een maatregel] met de gemeenschappelijke markt

. Het is niet geheel duidelijk of daarmee bedoeld is twijfel

over de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt

in de zin van de discretionaire beslissing van de Commissie van artikel 87, lid 3, EG, dan wel het vermoeden

dat de maatregel onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt

kan zijn in de zin van de basisvoorwaarde van artikel 87, lid 1, EG. In het laatstgenoemde geval zou de Commissie hoe dan ook de bestanddelen steunverlenende aard

, nieuwe

steun en eventueel het voldaan zijn aan de voorwaarden van artikel 86, lid 2, EG aan een eerste onderzoek moeten onderwerpen alvorens zij de formele procedure inleidt. Zij moet althans overeenkomstig artikel 6, lid 1, van verordening nr. 659/1999 met betrekking tot de steunverlenende aard

van de maatregel een eerste beoordeling

hebben gemaakt.

59. Tegen deze achtergrond blijkt de Commissie, op grond van de kennelijk op e en ruime beoordelingsvrijheid van de Commissie afgestemde voorwaarden, relatief gemakkelijk aan de voorwaarden voor de inleiding van een formele procedure te kunnen voldoen.(47) Daaruit volgt echter dat het Hof in geval van ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring in dat stadium niet zou kunnen overgaan tot een volledig onderzoek of is voldaan aan alle bestanddelen van een met het gemeenschapsrecht in strijd zijnde steun, doch zich ertoe zou moeten beperken na te gaan of de Commissie een eerste beoordeling

heeft gemaakt en twijfel

mocht hebben over de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt. Daarbij mag ongetwijfeld niet uit het oog worden verloren dat de Commissie in beginsel gehouden is om overeenkomstig artikel 4, lid 5, eerste zin, van verordening nr. 659/1999 een beschikking te geven binnen twee maanden na de dag waarop zij een volledige aanmelding heeft ontvangen, en dat zij zich wegens de eventuele toepasselijkheid van de voorwaarden van het arrest Lorenz in een spanningsveld bevindt in die zin dat zij enerzijds verplicht is om de formele procedure krachtens artikel 4, lid 5, eerste zin, juncto artikel 4, lid 6, van verordening nr. 659/1999 zo spoedig mogelijk in te leiden, en anderzijds moet voldoen aan de voorwaarden voor de inleiding van de formele procedure overeenkomstig artikel 4, lid 4, van verordening nr. 659/1999.

2. De mogelijkheid van beroep tegen een opschortingsbevel overeenkomstig artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 als middel om anticiperende rechtsbescherming te bekomen

60. Voor het geval de Italiaanse Republiek de bedoeling had, in haar verzoekschrift het deel conclusioni

van de beschikking tot inleiding van de formele procedure van artikel 88, lid 2, EG apart te betwisten, zou het de vraag zijn ─ aangenomen dat de voor dit deel van de beschikking geldende voorwaarden waren vervuld ─ of een dergelijk beroep tot nietigverklaring ontvankelijk had kunnen worden verklaard.

61. Volgens ' s Hofs arrest Boussac(48) en volgens artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 kan de Commissie in geval van onrechtmatige

steun een zogenoemd opschortingsbevel

uitvaardigen. Ook hier is weer aan de orde hoe dit opschortingsbevel

zich verhoudt tot de primairrechtelijk opschortende werking bij maatregelen die aan alle voorwaarden van artikel 88, lid 3, derde zin, EG voldoen. De overwegingen die supra zijn aangevoerd in het kader van de vraag naar de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure, gelden derhalve overeenkomstig ook hier.

62. Derhalve lijkt evenmin overtuigend naar analogie te kunnen worden beargumenteerd dat een beroep tot nietigverklaring van een opschortingsbevel

ontvankelijk is; tegen deze achtergrond moet in het algemeen de rol worden besproken die het thans in artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 neergelegde opschortingsbevel

speelt.

63. In dit verband dient hierna nader te worden ingegaan op de bij het arrest Boussac ingevoerde variant van het beroep wegens niet-nakoming

.

3.

De variant van het beroep wegens niet-nakoming

64. Naast het algemene beroep wegens niet-nakoming overeenkomstig de artikelen 226 en 227 EG bestaan er in het kader van de controleregeling van steunmaatregelen nog twee varianten van het beroep wegens niet-nakoming. Volgens artikel 88, lid 2, tweede alinea, EG kan de Commissie in afwijking van de artikelen 226 en 227

EG een beroep wegens niet-nakoming instellen wanneer een lidstaat een eindbeslissing, waarin de Commissie de opheffing of wijziging van een steunmaatregel beveelt, niet binnen een bepaalde termijn nakomt. Deze variant komt overeen met een verkort beroep wegens niet-nakoming.

65. Sedert het arrest Boussac kan de Commissie ook al voor de eindbeslissing (en zulks in ieder stadium van de procedure) ─ nadat de lidstaat in de gelegenheid is gesteld zijn opmerkingen kenbaar te maken en nadat zij een opschortingsbevel heeft uitgevaardigd ─ zoals in geval van de in artikel 93, lid 2, tweede alinea, EEG-Verdrag voorziene beroepsgang

, de in dat arrest voor het eerst genoemde variant van het beroep wegens niet-nakoming

(49) instellen, wanneer een lidstaat een steunmaatregel in strijd met artikel 88, lid 3, derde zin, EG na de aanmelding, maar voor de beëindiging van de contradictoire procedure invoert, of zonder aanmelding heeft ingevoerd. Een dergelijke beroepsmogelijkheid is thans ook met betrekking tot onrechtmatige steunmaatregelen

neergelegd in artikel 12 van verordening nr. 659/1999 voor het geval dat een lidstaat aan het opschortingsbevel van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 geen gevolg geeft en een maatregel uitvoert.(50)

66. Alle bovenstaande overwegingen in aanmerking nemende, zou men zich kunnen afvragen of de variant van het beroep wegens niet-nakoming zich niet eveneens ertoe zou lenen om omgekeerd de lidstaat die mogelijkheid van anticiperende rechtsbescherming te verschaffen die hij, zelfs wanneer het beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure ontvankelijk werd geacht, niet kan verwezenlijken, omdat het het Hof niet mogelijk is alle bestanddelen van een in strijd met het gemeenschapsrecht zijnde steunmaatregel uitputtend te onderzoeken.

67. Om te beginnen zou die variant van het beroep wegens niet-nakoming in het algemeen meer anticiperende rechtsbescherming kunnen bieden dan een succesvol beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure. In het kader van een beroep wegens niet-nakoming dient het Hof namelijk een onderzoek in te stellen naar de voorwaarden (steunkarakter van een maatregel, niet voldaan zijn aan de voorwaarde van artikel 86, lid 2, EG, nieuwe

steun) van artikel 88, lid 3, derde zin, EG. Na afloop van de variant van het beroep wegens niet-nakoming zou ten aanzien van de genoemde bestanddelen ─ in ieder geval op grond van de tot dan toe door de Commissie aangetoonde feiten ─ derhalve die anticiperende rechtsbescherming zijn verkregen die door middel van het beroep tegen de inleiding van de formele procedure kennelijk wordt nagestreefd, maar op die wijze niet kan worden bekomen. Het punt van de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt

overeenkomstig artikel 87, lid 3, EG zou dan niet aan de orde komen. Dit is echter volgens de rechtspraak van het Hof een kwestie die tot de beoordelingsvrijheid van de Commissie behoort(51) en waarover de Commissie in het algemeen eerst na de beëindiging van de contradictoire procedure, waaraan de betrokken partijen deelnemen, definitief kan beslissen. Rechterlijke toetsing van een op beoordelingsvrijheid berustende beslissing kan daarom alleen plaatsvinden in het kader van een eventueel beroep tot nietigverklaring van de eindbeslissing.

68. Artikel 12 van verordening nr. 659/1999 bepaalt woordelijk: Indien de betrokken lidstaat geen gevolg geeft aan een opschortingsbevel [...] [krachtens artikel 11, lid 1], kan de Commissie, terwijl zij het materiële onderzoek aan de hand van de beschikbare informatie voortzet, zich rechtstreeks tot het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen wenden teneinde te doen vaststellen dat het verzuim een inbreuk op het Verdrag vormt.

(52)

69. Aangezien niet kan worden aangenomen dat artikel 12 van verordening nr. 659/1999 een eventuele vierde vorm van het beroep wegens niet-nakoming regelt, en het niet naleven van een voorschrift van een verordening in beginsel een schending van het Verdrag overeenkomstig de artikelen 226 en 227 EG zou opleveren, sterkt dit het vermoeden dat de communautaire wetgever door middel van artikel 12 van verordening nr. 659/1999 het arrest Boussac in een bepaling van secundair recht wilde vastleggen.(53)

70. Transponeert men nu het arrest Boussac aldus naar de nieuwe rechtssituatie, dan krijgt het opschortingsbevel het rechtskarakter van een procedurele voorwaarde voor de ontvankelijkheid van een beroep wegens niet-nakoming van de Commissie. De Commissie zou derhalve deze variant van het beroep wegens niet-nakoming eerst kunnen instellen na de betrokken lidstaat de gelegenheid te hebben gegeven zijn opmerkingen in te dienen

en nadat zij een beschikking heeft gegeven(54) (artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999).(55) .

71. Wanneer de variant van het beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 12 van verordening nr. 659/1999 als middel om anticiperende rechtsbescherming te verkrijgen, zou worden toegepast, zouden de Commissie en de lidstaat ertoe worden genoopt hun respectieve handelingen aan een nauwkeurig onderzoek te onderwerpen met betrekking tot de vraag of, en zo ja, met welke argumenten zij verder zouden willen ageren.

72. Dit zou overigens beide partijen nog een buitengerechtelijke gelegenheid bieden om gericht ─ en zulks zonder acht te slaan op alle argumenten die met de in dit kader niet relevante vraag naar de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt

overeenkomstig artikel 87, lid 3, EG, verband houden ─ van gedachten te wisselen over de rechtsvragen die in een eventuele procedure aan de orde zouden komen (steunkarakter, niet voldaan zijn aan de voorwaarden van artikel 86, lid 2, EG, bestaande

of nieuwe

steun) en de voor de bewijsvoering relevante feiten.

73. Voor de toepassing van de variant van het beroep wegens niet-nakoming zou evenwel de in- of uitvoering van de litigieuze steunmaatregel, eventueel in strijd met artikel 88, lid 3, derde zin, EG, bewust

moeten hebben plaatsgevonden met het doel om anticiperende rechtsbescherming te verkrijgen.(56) Evenzeer zou de Commissie voor de toepassing van de variant van het beroep wegens niet-nakoming overtuigd moeten zijn van de juistheid van haar juridische beoordeling, omdat het voorwerp van de procedure niet haar voorlopig

onderzoek van de voorwaarden is, maar de vraag of daaraan objectief is voldaan, hetgeen door de Commissie zou moeten worden aangetoond.(57) Ten slotte zou de Commissie geenszins verplicht zijn de variant van het beroep wegens niet-nakoming te benutten, aangezien artikel 12 van verordening nr. 659/1999 een facultatieve bepaling is. In zoverre kan geen van beide partijen ertoe worden genoopt zich tegen haar wil aan een rechterlijke toetsing te onderwerpen.

74. Niet onvermeld mag blijven dat het rechtssubject, voor de toepassing van de variant van het beroep wegens niet-nakoming ter verkrijging van anticiperende rechtsbescherming, een procedure tegen zichzelf zou moeten uitlokken

. Een dergelijke situatie is in het kader van de toepassing van rechtstreeks werkend en voor uitlegging vatbaar gemeenschapsrecht in beginsel niets bijzonders(58), en de procedure van controle van steunmaatregelen is als zodanig al erop gericht rechtszekerheid te waarborgen vóór de gang naar de rechter.

75. Evenwel kan niet worden uitgesloten dat bij een lidstaat in verband met de toepassing van de variant van het beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 12 van verordening nr. 659/1999, onzekerheid ontstaat over de verhouding tussen een door het Hof op de variant van het beroep wegens niet-nakoming gewezen arrest en een eventuele andersluidende eindbeslissing van de Commissie na de beëindiging van de contradictoire procedure.(59) Dit is echter een vraag die zich in het algemeen voordoet in de loop van een dergelijke procedure na het arrest Boussac.(60)

IV ─ Slotopmerkingen

76. Gaat men in casu uit van het kennelijke doel van het beroep, gelet op de arresten Spanje/Commissie en Italië/Commissie, dan moet het beroep van de Italiaanse regering aldus worden verstaan, dat dit niet enkel is gericht tegen het deel van de beschikking met het opschrift conclusioni

, maar ook tegen de inleiding van de formele procedure als zodanig.

77. Bij nader inzien komt de motivering waarmee een beroep tot nietigverklaring van de inleiding van de formele procedure tot nu toe ontvankelijk werd geacht, na de inwerkingtreding van verordening nr. 659/1999 niet meer overtuigend voor, omdat een dergelijk beroep zich richt tegen een procedurele voorbereidende maatregel, waarvan de onwettigheid eventueel zou kunnen worden bezworen door de betwisting van de eindbeslissing.

78. Anticiperende rechtsbescherming vóór afloop van de contradictoire procedure zou in het kader van de variant van het beroep wegens niet-nakoming, thans krachtens artikel 12 van verordening nr. 659/1999 met inbegrip van de daarvoor noodzakelijke voorafgaande procedure van artikel 11, lid 1, van verordening nr. 659/1999 (gelegenheid om opmerkingen in te dienen en opschortingsbevel), denkbaar zijn. Zo gezien, zou het een procedure zijn waarin met name een uitgebreidere controle van staatssteun zou worden geïntegreerd, die zou worden voorafgegaan door een precontentieuze procedure die aan de vereisten van een rechtsstaat, met inbegrip van hoor en wederhoor, voldoet en waarbij ten slotte de lidstaat niet onder druk zou kunnen worden gezet.(61)

V ─ Kosten

79. Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, onder meer wegens bijzondere redenen. Indien het Hof mijn conclusie mocht volgen, dient deze bepaling in casu te worden toegepast.

VI ─ Conclusie

80. Mitsdien geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:

1) Verklaart het beroep van de Italiaanse Republiek niet-ontvankelijk.

2) Verstaat dat beide partijen ieder hun eigen kosten dragen.

(1) .

(2) PB 1999, C 306, blz. 2.

(3) PB L 364, blz. 7.

(4) In de oorspronkelijke Italiaanse tekst van de brief van 6 augustus 1999 [...] e richiedere, se neccessario, un provvedimento di sospensione provvisoria

.

(5) Bedoeld zal zijn het bevel tot voorlopige

opschorting tot de eindbeslissing (hierna: opschortingsbevel

).

(6) Arrest van 30 juni 1992 (C-312/90, Jurispr. blz. I-4117).

(7) PB L 83, blz. 1 (hierna: verordening nr. 659/1999

).

(8) Zie arrest van 12 juli 1973, Commissie/Duitsland (70/72, Jurispr. blz. 813).

(9) Arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, Boussac

(C-301/87, Jurispr. blz. I-307). De twaalfde overweging van de considerans van verordening nr. 659/1999, waarop de Commissie zich mogelijkerwijs in de tekst van de beschikking baseert, kan aanleiding geven tot misverstand, voorzover de vorm van het opschortingsbevel krachtens artikel 11, lid 1, in combinatie met de consequenties overeenkomstig artikel 12 van verordening nr. 659/1999, precies beantwoordt aan die variant van het beroep wegens niet-nakoming

(zie bijvoorbeeld Mederer in Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hrsg.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, deel 2/II, artikelen 88-102 EG, ad artikel 93/verordening (EG) nr. 659/1999, punt 17), en het Hof in het arrest Boussac duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de variant van het beroep wegens niet-nakoming

bij steunmaatregelen verleend vóór het einde van het hoofdgeding en het beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 88, lid 2, tweede alinea, EG.

(10) Zie al in deze zin arrest van 5 december 1963, Usines Émile Henricot e.a./Hoge Autoriteit (23/63, 24/63 en 52/63, Jurispr. blz. 459).

(11) Aangehaald in voetnoot 6.

(12) Arrest van 30 juni 1992 (C-47/91, Jurispr. blz. I-4145).

(13) Arrest van 11 december 1973 (120/73, Jurispr. blz. 1471, punt 8).

(14) Te meer daar dit de eerste zaak is die binnen de werkingssfeer van verordening nr. 659/1999 valt.

(15) Aangehaald in voetnoten 6 en 12.

(16) Aangehaald in voetnoot 9.

(17) Aangehaald in voetnoot 6.

(18) Aangehaald in voetnoot 12.

(19) Arrest van 31 maart 1971, Commissie/Raad (22/70, Jurispr. blz. 263).

(20) Arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie (60/81, Jurispr. blz. 2639), en 24 juni 1986, AKZO Chemie/Commissie (53/85, Jurispr. blz. 1965).

(21) Arrest IBM/Commissie, aangehaald in voetnoot 20, punt 9.

(22) Aangehaald in voetnoot 12, punt 20.

(23) Aangehaald in voetnoot 12, punt 21.

(24) Aangehaald in voetnoot 12, punt 26.

(25) Het is niet duidelijk of hiermee twijfel

over de onverenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt

in de zin van het vervuld zijn van alle criteria van een steunmaatregel

overeenkomstig artikel 87, lid 1, EG, is bedoeld, dan wel twijfel

over de eventuele verenigbaarheid

in de zin van artikel 87, lid 2, EG.

(26) Zie het feitencomplex in het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 28 januari 1999, BAI/Commissie (T-14/96, Jurispr. blz. II-139).

(27) Aangehaald in voetnoot 12, punt 26.

(28) Aangehaald in voetnoot 6, punt 20.

(29) Zie voor die context punt 16 supra.

(30) Zie bijvoorbeeld arrest van 15 maart 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Jurispr. blz. I-877).

(31) Aangehaald in voetnoot 13.

(32) Arrest van 22 juni 2000 (C-332/98, Jurispr. blz. I-4833). In deze zaak oordeelde het Hof dat het niet mogelijk is de toepassing van artikel 93, lid 3, derde zin, van het Verdrag (thans artikel 88, lid 3, derde zin, EG) terzijde te stellen, zelfs niet wanneer de lidstaat die de steun heeft verleend ervan uitgaat dat de uitzonderingsbepaling voor maatregelen die ertoe strekken algemene diensten te verzekeren [artikel 90, lid 2, EG-Verdrag (thans artikel 86, lid 2, EG)] van toepassing is.

(33) Het principiële arrest is dat van 15 juli 1964, Costa (6/64, Jurispr. blz. 1199); zie eveneens arresten van 22 maart 1977, Steinike en Weinlig (78/76, Jurispr. blz. 595), en 21 november 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires en Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (C-354/90, Jurispr. blz. I-5505; hierna: arrest Commerce extérieur

).

(34) Arrest Commerce extérieur, aangehaald in voetnoot 33, punt 12.

(35) Arrest Commerce extérieur, aangehaald in voetnoot 33; punt 10.

(36) Arrest Commerce extérieur, aangehaald in voetnoot 33; arrest van 22 maart 1977, Iannelli & Volpi (74/76, Jurispr. blz. 557).

(37) Zie echter bekendmaking 95/C 312/07 van de Commissie betreffende samenwerking tussen nationale rechterlijke instanties en de Commissie op het gebied van steunmaatregelen van de Staten (PB 1995, C 312, blz. 8, punt 16).

(38) Aldus uitdrukkelijk het Hof in het arrest Lorenz, aangehaald in voetnoot 13, punt 8.

(39) Aangehaald in voetnoot 33.

(40) Zie arrest Spanje/Commissie, aangehaald in voetnoot 6, punt 23; zie eveneens arrest Italië/Commissie, aangehaald in voetnoot 12, punt 29.

(41) Aangehaald in voetnoot 33, punt 16.

(42) Aangehaald in voetnoot 33.

(43) Arrest van 15 februari 2001 (C-99/98, Jurispr. blz. I-1101).

(44) Aangehaald in voetnoot 13; overigens ging het ook bij één van de twee voor de kwestie van de ontvankelijkheid van het beroep tot nietigverklaring fundamentele arresten (Spanje/Commissie, aangehaald in voetnoot 6) voornamelijk om de vraag of ten tijde van de inleiding van de formele procedure aan de voorwaarden van het arrest Lorenz was voldaan. Was aan de voorwaarden voldaan, dan zou het beroep daarom ook volgens het thans geldende recht uiteindelijk ontvankelijk zijn.

(45) Volgens de duidelijke tekst van artikel 4, lid 6, eerste zin, van verordening nr. 659/1999 wordt de steun geacht door de Commissie te zijn goedgekeurd

wanneer aan alle noodzakelijke voorwaarden is voldaan. Met name moet voor ogen worden gehouden dat aan de feitelijke voorwaarden van de situatie in de zaak Lorenz ─ anders dan de echte

gevallen van bestaande

steun ─ reeds ten tijde van de inleiding van de formele procedure volledig moet zijn voldaan. Wanneer derhalve vanaf een bepaald moment sprake zou zijn van virtueel bestaande

steunmaatregelen, zou door de inleiding van de formele procedure in dit bijzondere geval bovendien het risico ontstaan dat daarin onvoldoende het accent wordt gelegd op de kwestie van de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt

in de zin van artikel 87, lid 3, EG. Terwijl in de genoemde zaak op grond van het toenmalige recht nog andere rechtsvragen aan de orde waren, zou de vraag of beroep kan worden ingesteld tegen de inleiding van de formele procedure, overigens thans waarschijnlijk gericht zijn op het onderzoek of en wanneer de termijn van artikel 4, lid 5, tweede zin, van verordening nr. 659/1999 een aanvang had genomen (ontvangst van de volledige

aanmelding).

(46) De beschikkingen krachtens artikel 4, leden 2 en 3, van verordening nr. 659/1999 vormen in dit opzicht een uitzondering.

(47) Heel duidelijk in deze context is het recentelijk (nog op grond van de oude rechtssituatie) gewezen arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 15 maart 2001, Prayon Rupel/Commissie (T-73/98, Jurispr. blz. II-867).

(48) Aangehaald in voetnoot 9.

(49) Aangehaald in voetnoot 9, punt 23.

(50) Verordening nr. 659/1999 introduceert in artikel 11, lid 2, bovendien de mogelijkheid van een terugvorderingsbevel

van de Commissie.

(51) Arrest Commerce extérieur, aangehaald in voetnoot 33.

(52) Zie punt 23 van het arrest Boussac, aangehaald in voetnoot 9: [...] is de Commissie gerechtigd deze verdragsschending, hangende het onderzoek ten gronde, rechtstreeks aan het Hof van Justitie voor te leggen

.

(53) Zie voetnoot 9 supra.

(54) Voor de vraag of beroep kan worden ingesteld tegen een opschortingsbevel van zuiver procedurele aard zoals hier beschreven, zij verwezen naar het in artikel 226 EG genoemde met redenen omklede advies als procedurele voorwaarde voor het algemene beroep wegens niet-nakoming; zie arrest van 1 maart 1966, Lütticke/Commissie (48/65, Jurispr. blz. 27).

(55) In deze zin moeten ongetwijfeld ook de overwegingen van het Hof in het arrest Boussac (aangehaald in voetnoot 9) worden begrepen. Het Hof introduceerde daarmee, in aansluiting aan de algemene niet-nakomingsprocedure van artikel 226 EG, een precontentieuze procedure die beantwoordt aan de vereisten van een rechtsstaat.

(56) Zie supra punt 66 van deze conclusie.

(57) Zie bijvoorbeeld arresten van 17 november 1992, Commissie/Nederland (C-157/91, Jurispr. blz. I-5899); 25 april 1989, Commissie/Italië (141/87, Jurispr. blz. 943), en 27 april 1993, Commissie/Griekenland (C-375/90, Jurispr. blz. I-2055).

(58) Zie bijvoorbeeld de situatie die ten grondslag lag aan de ─ weliswaar in het kader van prejudiciële procedures gewezen ─ arresten van 21 maart 1996, Mrozek en Jäger (C-335/94, Jurispr. blz. I-1573), en Goupil (C-39/95, Jurispr. blz. I-1601). Daarbij ging het om de uitlegging van een uitzonderingsbepaling van verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad van 20 december 1985 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer (PB L 370, blz. 1) met betrekking tot de rijtijden (het privilege van vuilnisophaling

, dat eveneens gold voor vervoerders van bijzonder afval van industriële aard). Vrachtautochauffeurs en de ondernemingen die hen in dienst hebben, kunnen ─ aangezien zij zich alleen kunnen bedienen van het middel van de prejudiciële procedure ─ daarom in zoverre kennelijk eveneens genoopt

worden om ter verkrijging van rechtszekerheid geldboetes wegens overschrijding van de rijtijden op de koop toe te nemen.

(59) Hierbij zijn verschillende situaties denkbaar, die meestal het gevolg zullen zijn van het feit dat na de beëindiging van de contradictoire procedure, waaraan derden deelnemen, een ander feitencomplex aan het licht kan komen, dat in voorkomend geval tot een nieuwe beoordeling ten aanzien van de (niet-) ontvankelijkheid van een steunmaatregel kan leiden. Hiervoor kan worden verwezen naar het arrest van 16 mei 2000, België/Spanje (C-388/95, Jurispr. blz. I-3123), volgens hetwelk op grond van verschillende procedures (in casu: variant van het beroep wegens niet-nakoming en, eventueel, beroep tot nietigverklaring van de eindbeslissing) verschillende weergaven van de feitelijke situaties de basis voor de respectieve arresten van het Hof kunnen vormen.

(60) Aangehaald in voetnoot 9.

(61) In deze opvatting zouden ondernemingen die steun ontvangen of zouden ontvangen, en die volgens de huidige stand van het recht, met verwijzing naar de arresten Italië/Commissie (aangehaald in voetnoot 12) en Spanje/Commissie (reeds aangehaald in voetnoot 6), in beginsel bij het Gerecht van eerste aanleg een beroep tot nietigverklaring kunnen instellen, minder rechtsbescherming genieten; zie bijvoorbeeld de met de onderhavige zaak parallel lopende zaak T-246/99 die voor het Gerecht van eerste aanleg aanhangig is. Deze mogelijkheid zou wegvallen, wanneer de variant van het beroep wegens niet-nakoming niet zou kunnen worden toegepast. Gezien het voorwerp van de onderhavige zaak kan daarop in deze conclusie echter niet nader worden ingegaan.

Full & Egal Universal Law Academy