EUR-Lex -  61999CC0400(01) - DE

SCHLUSSANTRÄGE DER FRAU GENERALANWALT
CHRISTINE STIX-HACKL
vom 10. Juni 2004(1)

Rechtssache C-400/99

Italienische Republik
gegen
Kommission der Europäischen Gemeinschaften

„Beihilfen für Fährunternehmen – Entscheidung über die Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens – Teilweise Erledigung in der Hauptsache – Eigenständige Aussetzungswirkung – Verordnung (EG) Nr. 659/1999 – Rechtliches Gehör“

I – Einleitung

1.       Diese Schlussanträge betreffen die Fortführung des Verfahrens in der Rechtssache C‑400/99 (Italien/Kommission). In diesem Verfahren beantragt die Italienische Republik, die ihr mit Schreiben der Kommission SG(99) D/6463 vom 6. August 1999 mitgeteilte Entscheidung der Kommission, das förmliche Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG über die staatliche Beihilfe/Maßnahme C 64/99 (ex NN 68/99) – Italien – zugunsten der Gruppe Tirrenia di Navigazione einzuleiten (2) (im Folgenden: die angefochtene Entscheidung), teilweise für nichtig zu erklären.

2.       Zum Sachverhalt, zum Verfahren vor der Kommission, zu den Klageanträgen der Parteien und zum maßgeblichen Gemeinschaftsrecht wird auf das Urteil des Gerichtshofes vom 9. Oktober 2001 in dieser Rechtssache (3) verwiesen (im Folgenden: Zwischenurteil), in dem der Gerichtshof über die von der Kommission gemäß Artikel 91 § 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofes erhobene Einrede der Unzulässigkeit der Klage entschieden hatte. Die Einrede wurde zurückgewiesen und die Fortsetzung des Verfahrens in der Hauptsache angeordnet.

II – Zum weiteren Verlauf

3.       Am 21. Juni 2001 hat die Kommission die „Entscheidung über eine staatliche Beihilfe Italiens zugunsten der Seeverkehrsgesellschaft Tirrenia di Navigazione“ (2001/851/EG) (4) erlassen (im Folgenden: erste Teilendentscheidung) (5) . Sie betraf nur das genannte Unternehmen, das innerhalb der Unternehmensgruppe Tirrenia „die tragende Rolle spielt“. Die erste Teilendentscheidung lautet auszugsweise wie folgt:

„DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN –

…

in Erwägung nachstehender Gründe:

…

6. SCHLUSSFOLGERUNG

(43) Die Kommission stellt aufgrund obiger Erwägungen fest, dass alle Zweifel an der Vereinbarkeit der gemäß der Vereinbarung von 1991 von Italien an Tirrenia di Navigazione gezahlten Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt ausgeräumt sind –

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

Die von Italien an Tirrenia di Navigazione vom 1. Januar 1990 bis zum 31. Dezember 2000 als Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Dienste gezahlten Beihilfen sind mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar. …“

4.       Am 16. März 2004 hat die Kommission die „Entscheidung über eine staatliche Beihilfe Italiens zugunsten der Seeverkehrsgesellschaften Adriatica, Caremar, Siremar, Saremar et Toremar (Unternehmensgruppe Tirrenia) erlassen (im Folgenden: zweite Teilendentscheidung) (6) . Sie betraf die restlichen, von der ersten Teilendentscheidung noch nicht erfassten Unternehmen der Gruppe Tirrenia. Die zweite Teilendentscheidung lautet auszugsweise wie folgt:

„DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN –

…

in Erwägung nachstehender Gründe:

…

6. SCHLUSSFOLGERUNG

(171) Die Kommission stellt aufgrund obiger Erwägungen fest, dass die Zweifel an der Vereinbarkeit der gemäß den Vereinbarungen von 1991 von Italien an die regionalen Unternehmen seit Januar 1992 gezahlten Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt ausgeräumt sind, außer jenen, welche die Beihilfen betreffen, die an das Unternehmen Adriatica im Zeitraum Januar 1992 bis Juli 1994 für die Verbindung Brindisi/Korfu/Igoumenitsa/Patras gezahlt worden sind, die aus folgenden drei Gründen mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar sind …

–

HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN:

Artikel 1

(1) Vorbehaltlich des Absatzes 2 sind die von Italien an Adriatica vom 1. Januar 1992 an als Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Dienste gezahlten Beihilfen gemäß Artikel 86 Absatz 2 EG mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.

…

Artikel 2

(1) Die von Italien an Siremar , Saremar und Toremar vom 1. Januar 1992 an als Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Dienste gezahlten Beihilfen sind gemäß Artikel 86 Absatz 2 EG mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.

…

Artikel 3

(1) Die von Italien an Caremar vom 1. Januar 1992 an als Ausgleich für gemeinwirtschaftliche Dienste gezahlten Beihilfen sind gemäß Artikel 86 Absatz 2 EG mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar.

…“

III – Zum Streitgegenstand

5.       Wie der Gerichtshof im Zwischenurteil festgestellt hat, richtet sich die Klage gegen die angefochtene Entscheidung nur „soweit darin über die Aussetzung der betreffenden Beihilfe entschieden wird“ (7) . Dazu werden vier Klagegründe vorgebracht:

1. Verletzung des Grundsatzes der Rechtssicherheit und der Transparenzregeln in Bezug auf die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrags (8) (im Folgenden: Verordnung Nr. 659/1999).

2. Verletzung der Garantien des kontradiktorischen Verfahrens und der Verteidigungsrechte sowie des Artikels 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999.

3. Ermessensmissbrauch bei Erlass der Anordnung der Aussetzung, da sie auf andere Gründe als den in Artikel 88 Absatz 3 EG (früher Artikel 93 Absatz 3 EG-Vertrag) vorgesehenen gestützt sei.

4. Verletzung von Artikel 87 Absatz 1 EG und Artikel 88 Absatz 1 und Absatz 3 EG, des Prinzips der Rechtssicherheit und der Verordnung Nr. 659/1999 im Hinblick auf die Feststellung des Vorliegens und der Rechtswidrigkeit der Beihilfen wegen Unklarheit und Fehlens einer Untersuchung, wegen mangelhafter Begründung sowie wegen Nichtvorliegens der tatsächlichen Voraussetzungen.

A – Zur Frage der Erledigung in der Hauptsache

1. Parteivorbringen

6.       Die Kommission hat in der Gegenerwiderung – also noch vor Erlass der zweiten Teilendentscheidung – vorgebracht, dass die Klage in Bezug auf das von der ersten Teilendentscheidung erfasste Unternehmen in der Hauptsache erledigt sei. Die erste Teilendentscheidung sei innerhalb der vorgesehenen Frist nicht angefochten worden und daher bestandskräftig geworden. Es stehe daher endgültig fest, dass die Maßnahmen zugunsten des in der ersten Teilendentscheidung erfassten Unternehmens rechtswidrige Beihilfen darstellten, die jedoch mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar seien. Daher habe die angefochtene Entscheidung jede rechtliche Wirkung verloren.

2. Würdigung

7.       In Beihilfensachen tritt eine Erledigung in der Hauptsache ein, wenn und insoweit die Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung durch die Rechtswirkungen der Endentscheidung (9) keine eigenen Rechtswirkungen mehr entfaltet (10) .

8.       Bevor ich mich nun damit befasse, in welchem Verhältnis die Rechtswirkungen der angefochtenen Entscheidung und die der beiden Teilendentscheidungen zueinander stehen, möchte ich zunächst die Aussage des Zwischenurteils (11) über die eigenständige Aussetzungswirkung einer Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung in Erinnerung rufen.

Der Gerichtshof hat dort in Randnummer 62 auszugsweise festgestellt:

„Leitet … die Kommission das Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG über eine in der Durchführung begriffene Maßnahme ein, die sie als neue Beihilfe einstuft, … so erzeugt die von der Kommission getroffene Wahl insbesondere hinsichtlich der Aussetzung der fraglichen Maßnahme eigenständige Rechtswirkungen.“

9.       Es ist daher zu prüfen, ob und inwieweit durch den Erlass der beiden Teilendentscheidungen die bis dahin eigenständigen Rechtswirkungen der angefochtenen Entscheidung nunmehr beseitigt oder überlagert wurden.

10.     Im vorliegenden Fall haben wir es – wie sogleich gezeigt werden soll – in mehrfacher Hinsicht mit einer besonderen Situation zu tun: Nicht alle von der Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung betroffenen Maßnahmen wurden in den beiden Teilendentscheidungen einer abschließenden beihilfenrechtlichen Würdigung unterzogen (12) , eine der betroffenen Maßnahmen ist unmittelbar nach der angefochtenen Entscheidung aus Gründen des nationalen Rechts nicht mehr durchgeführt worden (13) und eine andere Maßnahme war schon zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung objektiv keine Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG (14) .

11.     Diese Situation macht es zunächst erforderlich, festzustellen, gegenüber welchen Maßnahmen der italienischen Behörden die angefochtene Entscheidung Aussetzungswirkung entfaltet. Danach ist zu prüfen, inwieweit diese Maßnahmen von den Rechtswirkungen der beiden Teilendentscheidungen jeweils erfasst sind und wenn ja, ob dadurch die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung beseitigt sein könnte. Sind sie nicht erfasst, ist schließlich zu prüfen, ob eine Erledigung in der Hauptsache aus anderen Gründen in Frage kommt.

12.     Nur insoweit die Prüfung ergibt, dass für bestimmte Maßnahmen die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung weiterhin besteht, ist keine Erledigung in der Hauptsache eingetreten und die Nichtigkeitsgründe wären für diese Maßnahmen zu prüfen.

a) Zur Frage, welche nationalen Maßnahmen gemäß der angefochtenen Entscheidung auszusetzen waren

13.     Die angefochtene Entscheidung ist im Hinblick auf die Darstellung jener Maßnahmen, über die das förmliche Prüfverfahren eröffnet wurde, nicht besonders klar. Hinzu kommt, dass sich die Kommission zum damaligen Zeitpunkt nicht sicher war, welchen genauen Inhalt die einzelnen Maßnahmen hatten und in welchem Verhältnis sie zueinander standen.

14.     Aus Kapitel II („Im Vorverfahren vorgebrachte Argumente“) und Kapitel III („Würdigung“) der angefochtene Entscheidung ergibt sich, dass die Kommission zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung folgende Maßnahmen als möglicherweise rechtswidrige Beihilfen identifizierte: die Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aus dem Jahre 1991, die im Wesentlichen jährliche Ausgleichszahlungen für den Betrieb bestimmter Fährdienste betreffen; die Finanzierung nicht näher bezeichneter Investitionen in die Flotten, bei denen die Kommission eine implizite staatliche Garantie für möglich hielt; die Betriebssubventionen nach dem Fünfjahresplan 1995–1999, die nach Ansicht der Kommission möglicherweise wiederum ergänzt wurden durch weitere Investitionen auf der Grundlage des Geschäftsplans 1999–2002; und schließlich steuerliche Begünstigungen bei der Versorgung mit Kraftstoffen und Schmiermitteln.

15.     Gemäß den Ausführungen in den beiden Teilendentscheidungen stellt sich das System der Maßnahmen zugunsten der Unternehmen der Gruppe Tirrenia aber insgesamt so dar, dass es sich offenbar nicht bei jeder der in der angefochtenen Entscheidung genannten Maßnahmen um eine jeweils eigenständige Maßnahme handelte (15) . Insgesamt ist so festzustellen, dass die angefochtene Entscheidung Aussetzungswirkung praktisch nur für folgende Maßnahmen entfaltet haben könnte:

– Die aus dem Jahre 1991 stammenden „Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen“ zwischen der Italienischen Republik und den Unternehmen der Gruppe Tirrenia (im Folgenden: Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen), in denen es im Wesentlichen um jährliche Ausgleichszahlungen und Investitionshilfen für den Betrieb von Fährdiensten ging.

– Der „Geschäftsplan“ für den Zeitraum 1999–2002 (im Folgenden: Geschäftsplan 1999–2002), in dem es um Investitionshilfen für die Anschaffung und Erhaltung der dazu benötigen Flotten ging (16) .

– Die Nichtbesteuerung von Treibstoffen und Schmiermitteln für Schiffe, insoweit deren Verwendung nicht nur auf See, sondern für die Unternehmen der Gruppe Tirrenia auch während des Aufenthalts der Schiffe in italienischen Häfen erfolgte (im Folgenden: die Steuererleichterungen).

b) Zum Inhalt der beiden Teilendentscheidungen und den möglichen Folgen für eine Erledigung in der Hauptsache

16.     Im Folgenden wird jede der soeben genannten Maßnahmen nacheinander daraufhin zu untersuchen sein, ob durch den Erlass der beiden Teilendentscheidungen eine Erledigung in der Hauptsache eingetreten sein kann.

i) Die Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen

17.     Die Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen sind – wie den Teilendentscheidungen zu entnehmen ist – neue (17) Beihilfen (18) , die aber größtenteils wegen Anwendbarkeit des Artikels 86 Absatz 2 EG mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar sind (19) .

18.     Mit Erlass der beiden Teilendentscheidungen steht also rechtswirksam fest, dass diese Maßnahmen wegen ihres Charakters als (neue) Beihilfen jedenfalls der Aussetzungswirkung des Artikels 88 Absatz 3 EG unterlagen.

19.     Damit bestand gegenüber den Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung eine primärrechtliche Aussetzungswirkung, die jene, welche die Kommission durch die Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung auszulösen vermag, überlagerte.

20.     Die Klage gegen die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen ist daher durch den Erlass der beiden Teilendentscheidungen in der Hauptsache erledigt.

ii) Der Geschäftsplan 1999–2002

21.     Zunächst ist festzustellen, dass diese Maßnahme im verfügenden Teil der jeweiligen Teilendentscheidung nicht ausdrücklich erwähnt ist. Der verfügende Teil bezieht sich nämlich nur auf die Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen (20) (Artikel 1 der ersten Teilendentscheidung und Artikel 1 bis 3 der zweiten Teilendentscheidung im Zusammenhang mit den „Schlussfolgerungen“ am Ende des jeweiligen Würdigungsteils der Entscheidungen).

22.     Im Hinblick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit fällt es mir daher schwer anzunehmen, dass die beiden Teilendentscheidungen eine beihilfenrechtliche Wirkung auch in Bezug auf solche Maßnahmen entfalten können, über die im verfügenden Teil keine Feststellung getroffen wurde. Man könnte jedoch unter Anwendung einer weiten Auslegung der Rechtsprechung des Gerichtshofes, wonach „nach dem Gebot der Rechtssicherheit … eine Regelung den Betroffenen … ermöglichen [muss], den Umfang der ihnen durch diese Regelung auferlegten Verpflichtungen genau zu erkennen“ (21) , den Gesamttext der jeweiligen Teilendentscheidung heranziehen, um zu ermitteln, ob die Kommission zumindest eine implizite beihilfenrechtliche Würdigung des Geschäftsplans 1999–2002 vorgenommen hat.

23.     Der Geschäftsplan 1999–2002 wird immerhin im jeweiligen Würdigungsteil der Teilendentscheidungen erwähnt. Allerdings findet sich dort jeweils nur die bloße Feststellung, dass seine Durchführung „infolge der Einleitung des Verfahrens ausgesetzt wurde“ (22) . Damit ist für den zur Frage der Erledigung in der Hauptsache maßgeblichen Zeitraum (Aussetzungswirkung vom Tag der Zustellung der angefochtenen Entscheidung bis zum Tag der Zustellung der jeweiligen Teilendentscheidung) lediglich gesagt, dass keine Durchführung der streitigen Maßnahme stattgefunden hat. Eine beihilfenrechtliche Bewertung hat die Kommission jedoch damit nicht vorgenommen (23) .

24.     Es kann daher nicht gesagt werden, ob die Durchführung des Geschäftsplans 1999–2002 nach Ansicht der Kommission eine Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG gewesen wäre. Daher kann auch nicht angenommen werden, dass die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf den Geschäftsplan 1999–2002 von der Aussetzungswirkung des Artikels 88 Absatz 3 EG überlagert wird. So gesehen kann hier keine Erledigung in der Hauptsache durch die Rechtswirkungen der Teilendentscheidungen eingetreten sein.

25.     Im vorliegenden Fall kommt allerdings hinzu, dass die Gewährung der geplanten Investitionshilfen gemäß dem Geschäftsplan 1999–2002 offenbar zunächst zwar aufgrund der angefochtenen Entscheidung, kurz darauf aber aus anderen Gründen, nämlich solchen des nationalen Rechts, nicht mehr erfolgte. In der ersten Teilendentscheidung führt die Kommission nämlich aus, dass die „Umsetzung dieses Plans infolge der Einleitung des Verfahrens ausgesetzt wurde. Die Kommission stellt fest, dass die von den italienischen Behörden für den Zeitraum 2000–2004 eingegangenen Verpflichtungen ausschließen, dass Tirrenia di Navigazione die zusätzlichen Investitionen … planmäßig vornimmt“ (24) .

26.     Wenn demnach die Aussetzung der Durchführung des Geschäftsplans 1999–2002 kurz nach Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht mehr wegen der darin enthaltenen Aussetzungswirkung, sondern aufgrund einer neuen innerstaatlichen Vereinbarung erfolgte, ist die Klage insoweit in der Hauptsache erledigt (25) .

27.     Meines Erachtens ist insoweit im vorliegenden Fall durch die ab 2000 geltenden nationalen Verpflichtungen auch in Bezug auf die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung gegenüber dem Geschäftsplan 1999–2002 eine Erledigung in der Hauptsache eingetreten.

iii) Die Steuerleichterungen

28.     Den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung (26) und dem jeweiligen beschreibenden Teil in den beiden Teilendentscheidungen (27) lässt sich entnehmen, dass die Kommission aufgrund der ihr zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung vorliegenden Informationen davon ausging, dass die Steuererleichterungen nur zugunsten der Unternehmen der Gruppe Tirrenia angewendet wurden: Diese waren – so gesehen – eine selektive Maßnahme und daher eine Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG.

29.     In beiden Teilendentscheidungen findet sich jedoch keine ausdrückliche abschließende Würdigung des Beihilfencharakters der Steuererleichterungen. Insbesondere findet sich keine Erwähnung der Maßnahme im verfügenden Teil der jeweiligen Teilendentscheidung. Lediglich im jeweiligen Teil „Bemerkungen der italienischen Behörden“ (28) findet sich ein kurzer Hinweis, dass sich aus Informationen, die der Kommission erst im förmlichen Prüfverfahren übermittelt worden seien, ergebe, dass die Steuererleichterungen von Anfang an allen vergleichbaren Unternehmen zur Verfügung standen.

30.     Dennoch hat die Kommission damit – zwar nicht ausdrücklich, aber für den Adressaten der Entscheidung zweifelsfrei erkennbar (29) – meines Erachtens abschließend klargestellt, dass die Maßnahme schon zum Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung keine Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG war.

31.     Wenn aber eine Maßnahme keine Beihilfe ist, kann mit der Endentscheidung auch keine Aussetzungswirkung des Artikels 88 Absatz 3 EG eingetreten sein, die ihrerseits – wie oben bereits ausgeführt (30) – die eigenständige Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung überlagern könnte (31) . So gesehen müsste die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Steuererleichterungen also weiterhin die Aussetzungswirkung entfalten – eine Erledigung in der Hauptsache wäre dann nicht eingetreten.

32.     Bevor ich dem Gerichtshof vorschlage, aus den dargestellten Gründen im vorliegenden Fall in Bezug auf die Steuererleichterungen keine Erledigung in der Hauptsache anzunehmen, möchte ich – wegen der grundsätzlichen Bedeutung, die diese Frage hat –, kurz darauf eingehen, welche Folgen die – diesem Vorschlag zugrunde gelegte – Annahme der Aussetzungswirkung einer Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung gegenüber sämtlichen von ihr erfassten Maßnahmen haben kann:

Gilt die eigenständige Aussetzungswirkung nämlich auch bei Nicht-Beihilfen, so bedeutet dies nichts anderes, als dass die Kommission in der Lage wäre, durch eine Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung auch eine zeitweise Aussetzung nationaler Maßnahmen zu erzwingen, die beihilfenrechtlich legal sind. Dies kann, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, dazu führen, dass der bloße Verdacht auf Selektivität einer Maßnahmen genügt, um scheinbar begünstigte Unternehmen von einer völlig legalen Maßnahme auszuschließen, während die Wettbewerber von dieser Maßnahme weiterhin profitieren können – und zwar so lange, bis die Kommission das förmliche Verfahren abschließt, was durchaus einige Jahre32  –Die zweite Teilendentscheidung im vorliegenden Verfahren wurde z. B. erst knapp fünf Jahre nach der Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung erlassen. dauern kann.

Dies muss zudem vor dem Hintergrund gesehen werden, dass die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung nach der Verordnung Nr. 659/1999 (Artikel 13 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 4 Absatz 4) verhältnismäßig gering sind33  –Da im vorliegenden Fall andere Nichtigkeitsgründe geltend gemacht wurden, ist eine Befassung mit der Frage, auf welche materiellen Gründe die Klage gegen die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Steuererleichterungen überhaupt hätte gestützt werden können, nicht erforderlich. Die Kommission hatte die angefochtene Entscheidung nämlich jedenfalls auf der Basis der ihr zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Informationen erlassen und diese ließen das Vorliegen einer Beihilfe durchaus möglich erscheinen. und es kann wohl auch nicht angenommen werden, dass es für die Einleitung des förmlichen Verfahrens über die in der Verordnung Nr. 659/1999 genannten Anforderungen hinaus erforderlich wäre, das Vorliegen einer Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG schon zu diesem Zeitpunkt abschließend festzustellen34  –Dies dürfte sonst gegebenenfalls zu einer beträchtlichen Vorlaufzeit bis zur Verfahrenseröffnung führen, die erst im förmlichen Verfahren zu beteiligenden Dritten (z. B. Wettbewerber) von den Ermittlungen über eine zentrale Frage der Beihilfenentscheidung ausschließen und schließlich das förmliche Verfahren praktisch auf die Frage der Rechtfertigungsmöglichkeiten gemäß Artikel 87 Absätze 2 und 3 EG, Artikel 86 Absatz 2 EG reduzieren..

33.     Meiner Ansicht nach ergibt sich jedoch aus dem Zwischenurteil, dass eine eigenständige Aussetzungswirkung von Entscheidungen über die förmliche Verfahrenseröffnung zwangsläufig auch gegenüber Maßnahmen eintritt, die objektiv keine Beihilfen sind. Der Gerichtshof (und ihm folgend in zwei jüngeren Entscheidungen auch das Gericht (35) ) hat nämlich in Randnummer 69 des Zwischenurteils festgestellt: „Hinsichtlich der anderen die Tirrenia-Gruppe begünstigenden Maßnahmen, die von der Entscheidung über die Einleitung des Verfahrens nach Artikel 88 Absatz 2 EG betroffen sind, macht die italienische Regierung im Wesentlichen geltend, es handle sich nicht um Beihilfen im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG. In Analogie zu den oben in den Randnummern 59 und 60 dargestellten Gründen ist die Klage daher auch zulässig, soweit sie sich gegen den Teil der angefochtenen Entscheidung richtet, in dem es um die Aussetzung dieser anderen (36) Maßnahmen geht.“ Die Zulässigkeit der Klage wurde in den genannten Randnummern des Zwischenurteils schwerpunktmäßig (37) auf das Vorhandensein von eigenständigen Rechtswirkungen einer Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung gestützt, die somit wohl auch gegenüber Maßnahmen eintreten, die gar keine Beihilfen im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG sind.

34.     Wenn es demnach so ist, dass eine Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung eine eigenständige Aussetzungswirkung auch gegenüber Maßnahmen entfalten kann, die nie eine Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG waren, scheint es aber umso wichtiger, eine Klage gegen diese Entscheidung auch nach Erlass einer entsprechenden Endentscheidung fortführen zu können. Eine Erledigung in der Hauptsache kommt daher meines Erachtens schon aus grundsätzlichen Erwägungen hier nicht in Betracht (38) .

35.     Es kann daher, wie ich meine, nicht davon ausgegangen werden, dass die Klage in der Hauptsache erledigt ist, insoweit sie sich gegen die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die Steuererleichterungen richtet.

3. Ergebnis

36.     Die Klage ist in der Hauptsache erledigt, soweit sie sich gegen die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung gegenüber den Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen und gegenüber dem Geschäftsplan 1999–2002 richtet. In Bezug auf die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung gegenüber den Steuererleichterungen sind die vorgebrachten Nichtigkeitsgründe zu prüfen.

B – Zu den Nichtigkeitsgründen

1. Verletzung des Grundsatzes der Rechtssicherheit und der Transparenzregeln in Bezug auf die Verordnung Nr. 659/1999

a) Parteienvorbringen

37.     Die Italienische Republik ist der Ansicht, dass die Kommission sich in der angefochtenen Entscheidung auf die Bestimmungen der Verordnung Nr. 659/1999 hätte stützen müssen, da diese zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung bereits anwendbar waren. Damit habe die Kommission gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit und gegen die Transparenzregeln verstoßen.

38.     Die Kommission hält dem entgegen, dass die angefochtene Entscheidung unmittelbar auf Artikel 88 EG gestützt sei und die Verordnung Nr. 659/1999 daher nicht ausdrücklich erwähnt werden müsse. Im Zwischenurteil habe der Gerichtshof festgestellt, dass die angefochtene Entscheidung keine Aussetzungsanordnung gemäß Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 enthalte.

b) Würdigung

39.     Der Rechtsauffassung der Kommission ist zuzustimmen. Die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung ergibt sich nicht aus einer Aussetzungsanordnung gemäß Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999, da eine solche Aussetzungsanordnung in der angefochtenen Entscheidung nicht enthalten ist (39) .

40.     Die Aussetzungswirkung ist nach dem Zwischenurteil als eigenständig anzusehen und ergibt sich im vorliegenden Fall vielmehr unmittelbar daraus, dass die Kommission das förmliche Verfahren nach Artikel 88 Absatz 2 EG eröffnet hat (40) . Es bedurfte daher keiner expliziten Erwähnung der Verordnung Nr. 659/1999. Die Kommission hat die Rechtsgrundlage für die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung zutreffend genannt.

41.     Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit und der Transparenzregeln in Bezug auf die Nennung der Rechtsgrundlage der angefochtenen Entscheidung liegt daher nicht vor.

2. Verletzung der Garantien des kontradiktorischen Verfahrens und der Verteidigungsrechte sowie des Artikels 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999

a) Parteienvorbringen

42.     Die Italienische Republik ist der Ansicht, die Kommission hätte ihr vor dem Erlass einer Entscheidung, die eine Aussetzungswirkung entfaltet, Gelegenheit geben müssen, ihre Ansichten zu äußern. Der Verstoß gegen den Grundsatz auf rechtliches Gehör sei besonders in Bezug auf den Geschäftsplan 1999–2002 und die Steuererleichterungen bedenklich, da diese Maßnahmen vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung gegenüber den italienischen Behörden niemals erwähnt worden seien.

43.     Die Kommission stützt sich darauf, dass die angefochtene Entscheidung keine Aussetzungsanordnung gemäß Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 enthalte und daher auch die in dieser Bestimmung genannte Anhörung nicht erforderlich sei. Artikel 10 Absatz 2 der Verordnung Nr. 659/1999 sei ebenfalls nicht einschlägig. Dort sei für nicht notifizierte Beihilfen ein Recht der Kommission niedergelegt, den betroffenen Mitgliedstaat um Auskunft zu ersuchen. Eine Verpflichtung der Kommission, den Mitgliedstaat gesondert zur Einleitung des förmlichen Verfahrens anzuhören, könne daraus aber nicht hergeleitet werden. Auch Artikel 88 Absatz 2 EG enthalte keinen Hinweis darauf, dass die Kommission im Falle nicht notifizierter Beihilfen das förmliche Verfahren nur eröffnen könne, nachdem sie den betroffenen Mitgliedstaat angehört habe.

b) Würdigung

44.     Das Vorbringen der Kommission ist zurückzuweisen. Wie der Gerichtshof bereits wiederholt festgestellt hat, „ist die Gewährung rechtlichen Gehörs in allen Verfahren, die zu einer den Betroffenen beschwerenden Maßnahme führen können, ein fundamentaler Grundsatz des Gemeinschaftsrechts und muss auch dann sichergestellt werden, wenn eine besondere Regelung fehlt“ (41) .

45.     Die Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG erzeugt – wie der Gerichtshof festgestellt hat (42) – eine eigenständige, von Artikel 88 Absatz 3 EG unabhängige, Aussetzungswirkung für alle in einer solchen Entscheidung erfassten Maßnahmen und ist damit zweifellos eine beschwerende Maßnahme. Vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung hätte also eine Anhörung zur Aussetzungswirkung aller in ihr als beihilfenrechtlich bedenklich eingeschätzten Maßnahmen stattfinden müssen.

46.     Der vorliegende Fall zeigt die Bedeutung dieses besonderen Anhörungsrechts zur Einleitung des förmlichen Verfahrens. Wie es scheint, waren nämlich gerade auch die Steuererleichterungen nicht Gegenstand jener Erörterungen, die die Kommission mit den italienischen Behörden vor Erlass der angefochtenen Entscheidung durchgeführt hatte. Die mangelnde Selektivität der Steuererleichterungen wäre mit einer entsprechenden Anhörung möglicherweise aber schon vor der Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung erkennbar gewesen und hätte die Kommission veranlassen können, diese Maßnahme von der angefochtenen Entscheidung auszunehmen (43) .

47.     Dieses Anhörungsrecht ist von dem in Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 geregelten Anhörungsrecht zu unterscheiden. Das Anhörungsrecht nach Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 bezieht sich auf den geplanten Erlass einer Aussetzungsanordnung, deren rechtliche Wirkung von der hier ausgelösten Aussetzungswirkung der Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung verschieden ist. Auch ein Auskunftsersuchen der Kommission gemäß Artikel 10 Absatz 2 der Verordnung Nr. 659/1999 (44) könnte daher eine Anhörung zum vollständigen Inhalt einer geplanten Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung nicht ersetzen.

48.     Es liegt daher ein Verstoß gegen die Verfahrensrechte vor und die angefochtene Entscheidung ist in Bezug auf die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung betreffend die Steuererleichterungen für nichtig zu erklären.

3. Ermessensmissbrauch bei Erlass der Anordnung der Aussetzung

a) Parteienvorbringen

49.     Die Italienische Republik ist der Ansicht, die Kommission habe sich beim Erlass der Aussetzungsanordnung, statt die Maßnahmen als Beihilfen im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG zu qualifizieren und darzutun, ob es sich um neue oder geänderte Beihilfen im Sinne des Artikels 88 Absatz 3 EG handle, allein darauf gestützt, dass den konkurrierenden Unternehmen aus der Durchführung der Maßnahmen ein Schaden entstehen könnte. Die Kommission habe die angefochtene Entscheidung daher rein vorsorglich für den Fall erlassen, dass sich später herausstellen sollte, es habe sich um neue oder rechtswidrig geänderte bestehende Beihilfen gehandelt.

50.     Die Kommission stützt sich zum einen darauf, dass die angefochtene Entscheidung keine Aussetzungsanordnung enthalte. Die Angaben hinsichtlich der vorsorglichen Aussetzung zur Vermeidung von Schäden für die konkurrierenden Unternehmen seien lediglich für den Fall aufgenommen, dass die angefochtene Entscheidung auch eine Aussetzungsanordnung enthielte. Da es sich jedoch nur um eine Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung gehandelt habe, sei es zu diesem Zeitpunkt noch nicht notwendig gewesen aufzuzeigen, dass rechtswidrige Beihilfen tatsächlich vorgelegen hätten. Die angefochtene Entscheidung enthalte demgemäß die Aussage, dass die Kommission Bedenken hinsichtlich des Vorliegens rechtswidriger Beihilfen und ihrer Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt gehabt habe, womit sie den Erfordernissen für eine Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG genügt habe.

b) Würdigung

51.     Das Vorbringen der Italienischen Republik ist zurückzuweisen. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Entscheidung der Kommission nur dann ermessensmissbräuchlich, wenn aufgrund objektiver, schlüssiger und übereinstimmender Indizien anzunehmen ist, dass die Entscheidung ausschließlich oder zumindest vorwiegend zu anderen als den angegebenen Zwecken erlassen worden ist (45) .

52.     Die Kommission hat sich jedoch nicht auf solche Gründe gestützt. Insoweit sie den Schutz der konkurrierenden Unternehmen anführt (46) , beziehen sich diese Aussagen auf den angekündigten Erlass einer Aussetzungsanordnung gemäß Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999.

53.     Wie der Gerichtshof im Zwischenurteil festgestellt hat, enthält die angefochtene Entscheidung jedoch keine solche Aussetzungsanordnung (47) . Die Aussetzungswirkung ergibt sich vielmehr unmittelbar aus der förmlichen Verfahrenseröffnung (48) . Die Verfahrenseröffnung selbst wird von der Kommission jedoch nicht mit dem Schutz der konkurrierenden Unternehmen begründet. Die Kommission stützt sich vielmehr darauf, dass sie den Verdacht habe, es handle sich um nicht notifizierte neue Beihilfen, die mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar seien.

54.     Die Kommission hat daher bei Erlass der angefochtenen Entscheidung keinen Ermessensmissbrauch begangen.

4. Verletzung von Artikel 87 Absatz 1 EG und Artikel 88 Absätze 1 und 3 EG, des Prinzips der Rechtssicherheit und der Verordnung Nr. 659/1999

a) Wesentliche Parteienvorbringen

55.     Die Italienische Republik ist der Auffassung, die Kommission habe rechtsfehlerhaft angenommen, die Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen seien neue Beihilfen im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG. Die Kommission habe verkannt, dass diese Vereinbarungen durch Artikel 4 Absatz 3 der Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates vom 7. Dezember 1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr in den Mitgliedstaaten (Seekabotage) (49) als „bestehende Verträge über Verkehrsdienste aufgrund von Verpflichtungen des öffentlichen Dienstes … bis zum jeweiligen Ablaufdatum gültig bleiben [können]“, da sie im Jahre 1991, also vor Inkrafttreten dieser Verordnung, geschlossen worden seien. Außerdem seien der Kommission in den Jahren 1991 bis 1997 Informationen über diese Vereinbarungen übermittelt worden. Dennoch habe die Kommission niemals Bedenken in beihilfenrechtlicher Hinsicht erhoben. Es sei daher anzunehmen, dass diese Maßnahmen zumindest stillschweigend genehmigt worden seien und dass sie daher allenfalls „bestehende“ Beihilfen im Sinne des Artikels 88 Absatz 1 EG sein könnten.

56.     Die Kommission ist der Ansicht, dass die von der Italienischen Republik angeführte Seekabotage-Verordnung nicht geeignet sei, die Anwendung des Beihilfenrechts auszuschließen, da sie allein auf Artikel 84 Absatz 2 EG-Vertrag (Verkehrspolitik) gestützt sei. Die italienischen Behörden hätten außerdem im Vorverfahren vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung nicht geltend gemacht, dass es sich um bestehende Beihilfen im Sinne des Artikels 88 Absatz 1 EG handle. Zu den ihr angeblich schon früher übermittelten Informationen macht die Kommission geltend, dass es sich keinesfalls um eine Notifizierung im Sinne des Urteils in der Rechtssache Lorenz (50) gehandelt habe. Die fehlende Reaktion der Kommission allein habe die Maßnahmen daher nicht zu bestehenden Beihilfen werden lassen.

b) Würdigung

57.     Aus den Parteienvorbringen geht hervor, dass die behauptete Verletzung von Artikel 87 Absatz 1 EG und Artikel 88 Absätze 1 und 3 EG, des Prinzips der Rechtssicherheit und der Verordnung Nr. 659/1999 nur in Bezug auf die Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen geltend gemacht wird.

58.     Die Parteienvorbringen bis einschließlich der Erwiderung der Italienischen Republik ergingen allerdings vor Erlass der ersten Teilendentscheidung. Durch die mittlerweile mit dem Erlass und der Zustellung der beiden Teilendentscheidungen an die Italienische Republik eingetretenen Erledigung in der Hauptsache in Bezug auf die Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung gegenüber den Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen bedarf es nunmehr jedoch keiner weiteren Auseinandersetzung mit den hiezu vorgetragenen Gründen.

C – Ergebnis

59.     Die Klage gegen die Entscheidung der Kommission über die förmliche Verfahrenseröffnung ist, soweit sie sich gegen deren Aussetzungswirkung gegenüber den Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen und gegenüber dem Geschäftsplan 1999–2002 richtet, in der Hauptsache erledigt.

60.     Der Klage ist insoweit stattzugeben und die angefochtene Entscheidung insoweit für nichtig zu erklären, als die Kommission bei Erlass der angefochtenen Entscheidung betreffend die Steuererleichterungen die Verteidigungsrechte der Klägerin verletzt hat.

IV – Entscheidungsvorschlag

61.     Nach alledem wird dem Gerichtshof vorgeschlagen, wie folgt zu entscheiden:

1. Die Klage gegen die Entscheidung SG(99) D/6463 der Kommission über die förmliche Verfahrenseröffnung nach Artikel 88 Absatz 2 EG ist, soweit sie sich gegen die darin enthaltene Aussetzung der zwischen der Italienischen Republik und den Unternehmen der Gruppe Tirrenia di Navigazione geschlossenen Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen aus dem Jahre 1991 und die Aussetzung des Geschäftsplans 1999–2002 richtet, in der Hauptsache erledigt.

2. Der Klage gegen die Entscheidung der Kommission SG(99) D/6463 wird, soweit sie sich gegen die Aussetzung der Steuererleichterungen richtet, stattgegeben und die angeführte Entscheidung insoweit für nichtig erklärt.

3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

1 – Originalsprache: Deutsch.

2 – ABl. C 306, S. 2.

3 – Rechtssache C‑400/99 (Italien/Kommission, Slg. 2001, I‑7303).

4 – ABl. L 318, S. 9.

5 – Der Gerichtshof wurde von keiner der Parteien über den Erlass der ersten Teilendentscheidung informiert und diese wurde erst im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 4. Dezember 2001 veröffentlicht. Das Zwischenurteil vom 9. Oktober 2001 erging, ohne auf die mögliche Bedeutung der Teilendentscheidung für das vorliegende Verfahren eingehen zu können.

6 – Noch nicht im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht.

7 – Randnr. 1 des Zwischenurteils (zitiert in Fußnote 3).

8 – ABl. L 83, S. 1.

9 – Die beiden Teilendentscheidungen sind mittlerweile in Bezug auf die Republik Italien durch Ablauf der jeweiligen Anfechtungsfrist des Artikels 230 Absatz 5 EG bestandkräftig geworden.

10 – Beschluss des Gerichts vom 4. November 2002 in der Rechtssache T‑90/99 (Salzgitter/Kommission, Slg. 2002, II‑4535, Randnr. 16).

11 – Zitiert in Fußnote 3.

12 – Siehe unten, Nrn. 21 ff. und 28 ff.

13 – Siehe unten, Nr. 25.

14 – Siehe unten, Nrn. 29 f.

15 – Siehe insbesondere Randnr. 41 der ersten Teilendentscheidung und Randnr. 164 der zweiten Teilendentscheidung in Bezug auf den „integralen“ Zusammenhang zwischen den Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen mit einerseits den Betriebssubventionen gemäß dem Fünfjahresplan für den Zeitraum 1995–1999 und mit andererseits den nicht näher präzisierten sonstigen Investitionshilfen, bei denen die Kommission in der angefochtenen Entscheidung eine implizite Garantie noch für möglich hielt.

16 – In Randnr. 42 der ersten Teilendentscheidung finden sich noch Bemerkungen über die Förderung der Anschaffung von zwei Schiffen, die jedenfalls keine eigene Maßnahme darstellten, da sie offenbar entweder Teil des Geschäftsplans 1999–2002 oder aber, da „deren Abschreibung vollständig in die Berechnung der jährlichen Ausgleichszahlung einfließen“, Teil der Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen gewesen wären.

17 – Randnrn. 20 f. der ersten Teilendentscheidung, Randnrn. 73 f. der zweiten Teilendentscheidung.

18 – Artikel 1, Randnr. 43 der ersten Teilendentscheidung, Artikel 1, Randnr. 171 der zweiten Teilendentscheidung.

19 – Randnrn. 26 ff. der ersten Teilendentscheidung, Randnrn. 84 ff. der zweiten Teilendentscheidung.

20 – Siehe oben, Nr. 15.

21 – Siehe etwa die Urteile vom 14. Dezember 2000 in der Rechtssache C‑245/97 (Deutschland/Kommission, Slg. 2000, I‑11261, Randnr. 72) und vom 16. Oktober 1997 in der Rechtssache C‑177/96 (Belgien/Banque Indosuez u. a. und Europäische Gemeinschaft, Slg. 1997, I‑5659, Randnr. 27).

22 – Randnr. 42 der ersten Teilendentscheidung, Randnr. 166 der zweiten Teilendentscheidung.

23 – In Randnr. 42 der ersten Teilendentscheidung finden sich zwar noch Ansätze einer Würdigung, allerdings nur in Bezug auf die Investitionshilfe für zwei gesondert erwähnte Schiffe des Hauptunternehmens der Gruppe Tirrenia. Die Kommission stellt dazu jedoch fest, dass „deren Abschreibung vollständig in die Berechnung der jährlichen Ausgleichzahlungen einfließen [kann]“. Diese Investitionshilfen waren daher wohl eher Teil der Vereinbarungen über gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen (siehe dazu oben, Nr. 15), als Teil des Geschäftsplans 1999–2002.

24 – Randnr. 42 der ersten Teilendentscheidung.

25 – Die mit der vorliegenden Klage angestrebte Nichtigerklärung der Aussetzungswirkung der angefochtenen Entscheidung wäre hier mithin, selbst wenn die Klage erfolgreich wäre, praktisch sinnentleert.

26 – Kapitel II d und III a der angefochtenen Entscheidung.

27 – Randnr. 13 der ersten Teilendentscheidung, Randnr. 47 der zweiten Teilendentscheidung.

28 – Randnr. 18 der ersten Teilendentscheidung, Randnr. 56 der zweiten Teilendentscheidung.

29 – Siehe auch oben, Nr. 22.

30 – Vgl. oben, Nr. 19.

31 – Eine Erledigung in der Hauptsache durch praktische Bedeutungslosigkeit, wie sie oben in Nrn. 25 f. zu der Aussetzungswirkung in Bezug auf den Geschäftsplan 1999–2002 erörtert wurde, kommt hier ebenfalls nicht in Frage. Es wäre nämlich denkbar, dass die aufgrund der angefochtenen Entscheidung vorübergehend nicht gewährten Steuererleichterungen nach dem rückwirkenden Entfall der Aussetzungswirkung infolge einer erfolgreichen Nichtigkeitsklage nachträglich gewährt werden könnten.

32 – Die zweite Teilendentscheidung im vorliegenden Verfahren wurde z. B. erst knapp fünf Jahre nach der Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung erlassen.

33 – Da im vorliegenden Fall andere Nichtigkeitsgründe geltend gemacht wurden, ist eine Befassung mit der Frage, auf welche materiellen Gründe die Klage gegen die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Steuererleichterungen überhaupt hätte gestützt werden können, nicht erforderlich. Die Kommission hatte die angefochtene Entscheidung nämlich jedenfalls auf der Basis der ihr zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Informationen erlassen und diese ließen das Vorliegen einer Beihilfe durchaus möglich erscheinen.

34 – Dies dürfte sonst gegebenenfalls zu einer beträchtlichen Vorlaufzeit bis zur Verfahrenseröffnung führen, die erst im förmlichen Verfahren zu beteiligenden Dritten (z. B. Wettbewerber) von den Ermittlungen über eine zentrale Frage der Beihilfenentscheidung ausschließen und schließlich das förmliche Verfahren praktisch auf die Frage der Rechtfertigungsmöglichkeiten gemäß Artikel 87 Absätze 2 und 3 EG, Artikel 86 Absatz 2 EG reduzieren.

35 – Urteile des Gerichts vom 23. Oktober 2002 in den verbundenen Rechtssachen T‑269/99, T‑271/99 und T‑272/99 (Diputación Foral de Guipúzcoa u. a./Kommission, Slg. 2002, II‑4217, Randnr. 37) und in den verbundenen Rechtssachen T‑346/99, T‑347/99 und T‑348/99 (Diputación Foral de Álava u. a./Kommission, Slg. 2002, II‑4259, Randnr. 33).

36 – Hervorhebung nicht im Original.

37 – Die in Randnr. 59 des Zwischenurteils (zitiert in Fußnote 3) zur Begründung der Zulässigkeit der Klage angeführten Änderungen der „Rechtslage“ sind allerdings auch durch eine erfolgreiche Nichtigkeitsklage wohl kaum mehr rückwirkend zu beseitigen.

38 – So würde es sich allerdings in praktisch jedem Fall, in dem der Beihilfencharakter einer Maßnahme im Vorverfahren bestritten wird, empfehlen, eine vorsorgliche Nichtigkeitsklage gegen eine entsprechende Entscheidung über die förmliche Verfahrenseröffnung anzustreben, um die Anfechtungsfrist des Artikels 230 Absatz 5 EG einzuhalten. Anzunehmenderweise würden – im Gegensatz zu bisher – solche Klagen jedenfalls dann auch nicht mehr zurückgezogen werden, wenn die Endentscheidung das Nichtvorliegen einer Beihilfe feststellt. Dies könnte zu einer beträchtlichen Zunahme von Verfahren führen.

39 – Randnr. 52 des Zwischenurteils (zitiert in Fußnote 3).

40 – Randnr. 62 des Zwischenurteils (zitiert in Fußnote 3).

41 – Siehe etwa die Urteile vom 5. Oktober 2000 in der Rechtssache C‑288/96 (Deutschland/Kommission, Slg. 2000, I‑8237, Randnr. 99), vom 14. Februar 1990 in der Rechtssache C‑301/87 (Frankreich/Kommission, „Boussac“, Slg. 1990, I‑307, Randnr. 29), vom 10. Juli 1986 in der Rechtssache 40/85 (Belgien/Kommission, Slg. 1986, 2321, Randnr. 28) und vom 23. Oktober 1974 in der Rechtssache 17/74 (Transocean, Slg. 1974, 1063, Randnr. 15).

42 – Randnrn. 55 ff. des Zwischenurteils (zitiert in Fußnote 3).

43 – Dies wird allerdings nicht unbedingt in allen Fällen, in denen sich erst im Laufe des förmlichen Verfahrens herausstellt, dass es sich bei den im Einzelfall beanstandeten Maßnahmen niemals um eine Beihilfe gehandelt hat, der Fall sein.

44 – Aus der Einleitung der angefochtenen Entscheidung, und zwar an deren Ende, ergibt sich, dass ein solches Auskunftsersuchen an die italienischen Behörden vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangen ist. Über den Inhalt ist nichts Näheres bekannt.

45 – Ständige Rechtsprechung, siehe z. B. die Urteile vom 13. November 1990 in der Rechtssache C‑331/88 (Fedesa u. a., Slg. 1990, I‑4023, Randnr. 24) und vom 21. Februar 1984 in den verbundenen Rechtssachen 140/82, 146/82, 221/82 und 226/82 (Walzstahl-Vereinigung und Thyssen/Kommission, Slg. 1984, 951, Randnr. 27).

46 – Kapitel „Schlussfolgerungen“ der angefochtenen Entscheidung.

47 – Randnr. 52 des Zwischenurteils (zitiert in Fußnote 3).

48 – Randnr. 62 des Zwischenurteils (zitiert in Fußnote 3).

49 – ABl. L 364, S. 7.

50 – Urteil vom 11. Dezember 1973 in der Rechtssache 120/73 (Lorenz, Slg. 1973, 1471).

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