Generaladvokatens forslag til afgørelse
1 Ved stævning af 3. november 1999 har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i medfør af artikel 226 EF anlagt sag med påstand om, at det fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i henhold til artikel 2, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 90/388/EØF (1), som ændret ved direktiv 96/19/EF (2).
2 Den Portugisiske Republik har nedlagt påstand om frifindelse.
I - Relevante retsregler
A - Fællesskabsretten
Direktiv 90/388 og 96/19
3 I artikel 1, stk. 1, syvende led, i direktiv 90/388 defineres »taletelefonitjeneste« på følgende måde:
»Kommerciel udnyttelse i almenhedens interesse af tidstro fremføring af tale samt opkobling heraf gennem det offentlige koblede net, hvorved brugeren har mulighed for ved hjælp af udstyr tilkoblet et nettermineringspunkt at kommunikere med et andet termineringspunkt.«
4 I henhold til artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 90/388, som ændret ved direktiv 96/19, drager medlemsstaterne omsorg for at afskaffe alle foranstaltninger, der tildeler eksklusive rettigheder til tilrådighedsstillelse af teletjenester, herunder oprettelse og tilrådighedsstillelse af telenet, der kræves for at stille sådanne tjenester til rådighed.
5 Artikel 2, stk. 2, i direktiv 90/388, som ændret ved direktiv 96/19, bestemmer følgende:
»Medlemsstaterne træffer de nødvendige forholdsregler for at sikre, at enhver virksomhed har ret til tilrådighedsstillelse af alle de i stk. 1 omhandlede teletjenester eller oprettelse eller tilrådighedsstillelse af de i stk. 1 omhandlede net.
Medlemsstaterne kan, uden at det berører artikel 3c og artikel 4, stk. 3, opretholde særlige eller eksklusive rettigheder indtil den 1. januar 1998 for taletelefoni og oprettelse og tilrådighedsstillelse af offentlige telenet.
Medlemsstaterne sikrer, at alle resterende restriktioner for tilrådighedsstillelse af andre teletjenester end taletelefoni via de af udbyderen af teletjenesten oprettede net, brug af tredjemands infrastrukturer og deling af net, andre faciliteter og arbejdssteder ophæves, og at de pågældende foranstaltninger meddeles Kommissionen senest den 1. juli 1996.
Hvad angår datoerne i andet og tredje afsnit og i artikel 3 og artikel 4a, stk. 2, vil medlemsstater med mindre udviklede net efter anmodning få forlænget gennemførelsesperioden med op til fem år, og medlemsstater med meget små net vil efter anmodning få forlænget gennemførelsesperioden med op til to år, hvis det er nødvendigt for at opnå den krævede strukturtilpasning [...].«
Beslutning 97/310/EF
6 Ved denne beslutning af 12. februar 1997 indrømmede Kommissionen yderligere frister til Den Portugisiske Republik til gennemførelse af bl.a. direktiv 90/388 om liberalisering af markedet for teletjenester (3).
7 I denne beslutnings artikel 3 hedder det: »Portugal kan indtil den 1. januar 2000 udskyde ophævelsen af de eksklusive rettigheder, der i øjeblikket er tillagt Portugal Telecom med hensyn til tilrådighedsstillelse af taletelefoni og etablering og tilrådighedsstillelse af offentlige telenetværker, forudsat at [visse betingelser] opfyldes i overensstemmelse med [en fastlagt tidsplan] [...].«
B - De nationale portugisiske bestemmelser
8 I henhold til artikel 47, stk. 1, litra a), i »Regulamento de Exploraçao do Serviço Fixo de Telefone« (bestemmelser om udnyttelse af faste teletjenester), stadfæstet ved lovdekret nr. 240/97 af 16. september 1997, er ikke-autoriserede virksomheders direkte eller indirekte kommercielle udbud af faste teletjenester, såfremt de udbudte tjenester omfatter tilrådighedsstillelse af internationale forbindelser med adgang til tilbagekaldstjenester (»call-back«), et brud på licenshaverens eksklusive rettigheder med hensyn til ydelse af faste teletjenester.
II - Parternes anbringender og argumenter
9 Ud fra den betragtning, at tilbagekaldstjenesten er en værdiforøgende tjeneste og ikke en taletelefonitjeneste, og at den derfor ikke er omfattet af de til Den Portugisiske Republik indrømmede yderligere frister, fremsendte Kommissionen den 27. maj 1998 en åbningsskrivelse til den portugisiske regering.
10 I sit svar af 14. juli 1998 anførte den portugisiske regering, at tjenesten faktisk er en taletelefonitjeneste. Ifølge regeringen er tilbagekaldstjenesten et teknologisk system i telenettet, der gør det muligt at udnytte et nets transportkapacitet uden for installationsområdet og således muliggør tidstro talekommunikation.
11 De portugisiske myndigheder fastholdt dette argument i deres skrivelse af 18. juni 1999 som svar på Kommissionens begrundede udtalelse af 4. maj 1999.
12 I stævningen beskriver Kommissionen tilbagekaldstjenesten som en tjeneste, der har til formål at vende trafikken af opkald administreret af udbydere af koblede telefonnet på det offentlige telefonnet (4). Tjenesten består i at videresende opkald fra de offentlige koblede net, således at de omfattes af de lavest mulige takster. Ifølge Kommissionen er tilbagekaldstjenesten et forbindelses- og takstfastsættelsessystem, der tilbydes ud over taletelefonitjenesten. Tjenesten kan ikke betragtes som en substitut for denne tjeneste, fordi den ikke omfatter direkte fremføring af tale, som fortsat varetages af udbyderen af det offentlige net.
13 Kommissionen fastholder, at eftersom der ikke er tale om en taletelefonitjeneste i direktiv 90/388's forstand, skulle tilbagekaldstjenesten have været liberaliseret i Portugal med virkning fra direktivets ikrafttræden. Forbuddet mod tilbagekaldstjenesten i medfør af lovdekret nr. 240/97 er derfor i strid med direktiv 90/388.
14 I svarskriftet gør den portugisiske regering gældende, at den tilladelse til at opretholde eksklusive rettigheder, som for taletelefonis vedkommende var blevet forlænget til 1. januar 2000, også omfatter tilbagekaldstjenesten.
15 Den anfører, at i det tilfælde, hvor udbyderen af tilbagekaldstjenester reelt træder i stedet for udbyderen af taletelefonitjenester, er det i realiteten stadig sidstnævnte, som er ansvarlig for den direkte fremføring af tale.
16 Den portugisiske regering anfører, at dens holdning er baseret på ånden i og hensigten med den undtagelse, der gøres i beslutningen, som bygger på behovet for at operere med supplerende overgangsperioder for at undgå, at de offentlige telekommunikationsudbyderes økonomiske stabilitet sættes på spil, og for at muliggøre de nødvendige strukturtilpasninger inden liberaliseringen af telekommunikationstjenesterne, især med hensyn til fastsættelsen af takster.
17 I modsat fald ville det slet ikke være muligt at gennemføre disse tilpasninger, idet justeringer ville være helt afhængige af markedsmekanismerne. Tilbagekaldstjenesten ville indebære en række elementer, som ville fordreje vilkårene for anvendelse af taletelefonitjenester.
18 I replikken påpeger Kommissionen, at den yderligere gennemførelsesfrist, der indrømmes i direktiv 90/388, i overensstemmelse med punkt 26 i begrundelsen til beslutningen skal være strengt proportional med, hvad der er nødvendigt for at opnå den påkrævede strukturtilpasning. For så vidt angår Portugal består denne tilpasning imidlertid i at øge udbredelsen af taletelefonitjenesterne. Situationen ville være en ganske anden, hvis der var tale om en modernisering af telenettet, eftersom Portugal Telecom her stilles bedre end Fællesskabets andre telekommunikationsudbydere.
19 Kommissionen tilføjer, at sagens udfald afhænger af definitionen af begrebet »taletelefonitjeneste«. Eftersom begrebet er blevet harmoniseret ved direktiv 90/388, skal enhver retsakt, der er vedtaget efter dette direktiv, og som henviser hertil, fortolkes i overensstemmelse med den betydning, som begrebet har fået ved direktivet.
20 Kommissionen anfører, at en udbyder af tilbagekaldstjenester aldrig vil kunne træde i stedet for en udbyder af taletelefonitjenester. Sidstnævnte sørger for tidstro fremføring af tale samt opkobling heraf mellem to nettermineringspunkter, hvilket er en forudsætning for, at tilbagekaldstjenesten kan fungere tilfredsstillende.
21 Ifølge Kommissionen har beslutningen ikke kommerciel udnyttelse af taletelefonitjenester til formål. Den yderligere frist, som blev indrømmet Den Portugisiske Republik, kan kun retfærdiggøres med behovet for at øge udbredelsen af telefonnettet i Portugal. Portugal Telecom's eneret skulle have været begrænset til taletelefonitjenester. Bestemmelsen er en undtagelse fra et af fællesskabsprincipperne om fri bevægelighed, og den bør derfor fortolkes meget snævert.
22 Endelig præciserer Kommissionen, at tilbagekaldstjenesten kun er anvendelig til internationale opkald. Liberaliseringen af denne tjeneste vil derfor reelt kun have ringe effekt, eftersom den selv i denne kategori af opkald indtager en meget beskeden plads.
23 I duplikken påpeger den portugisiske regering, at den ikke bestrider, at begrebet »taletelefonitjeneste« i alt væsentligt svarer til definitionen i artikel 1 i direktiv 90/388. Det skal derfor fortolkes og anvendes i henhold til denne definition.
24 Ifølge regeringen vedrører tvisten ikke definitionen af dette begreb, men derimod indholdet af de eksklusive rettigheder, som Portugal Telecom besidder med hensyn til taletelefoni samt etablering og tilrådighedsstillelse af offentlige telenet. Disse rettigheder omfatter ikke kun taletelefonitjenester i snæver betydning, men indebærer et forbud mod fri udveksling af tilbagekaldstjenester.
25 Spørgsmålet er, om de midlertidige eksklusive rettigheder med hensyn til kommerciel udnyttelse af taletelefonitjenester, som er blevet indrømmet Portugal Telecom, ud fra et økonomisk synspunkt og i lyset af gældende lovgivning kan siges at omfatte tilbagekaldstjenesten.
26 Den portugisiske regering anfører, at tilbagekald er en metode til at ændre den direkte forbindelsesretning af tale, som fortsat fremføres ad det offentlige koblede net. Der er således tale om en tjeneste, som ydes ved hjælp af udstyr, som er forbundet med dette nets termineringspunkter. Den gør det muligt for udbyderen at ændre vilkårene for kommerciel udnyttelse af den fremføring af tale, som udbyderen af de offentlige net tilbyder. I det omfang tjenesten fungerer i kraft af de takstmæssige forskelle mellem de forskellige leverandører af taletelefoni og forudsætter, at konkurrencen mellem dem er lovlig, er konkurrence på området for tilbagekaldstjenesten ikke forenelig med de eksklusive rettigheder, som gælder for taletelefonitjenester.
27 Den portugisiske regering gør gældende, at beslutningen skal fortolkes i overensstemmelse med sit formål, som er at åbne for konkurrencen i sektoren for taletelefonitjenester med henblik på at øge udbredelsen af telefoner, samtidig med at taksterne justeres. Tilbagekaldstjenesten ville imidlertid i praksis resultere i, at taletelefonitjenester ville blive ydet på andre betingelser end dem, der tilbydes af indehaveren af eksklusive rettigheder til udnyttelse af taletelefoni.
28 En sådan fortolkning er ikke uforenelig med proportionalitetsprincippet, da beslutningen ikke indeholder noget om, i hvilket omfang Portugal Telecom vil kunne udsættes for konkurrence.
29 Den portugisiske regering afviser Kommissionens argument om, at tilbagekaldstjenesten kun indtager en meget beskeden plads blandt internationale opkald.
30 Betydningen af denne tjeneste vil variere afhængigt af omfanget af konkurrencen mellem udbyderne. Tjenesten er ikke tilladt i henhold til den nationale lovgivning, og der findes derfor ikke tal for, hvilken betydning den reelt ville have haft, hvis den havde været tilladt. Det er betegnende, at der efter udløbet af den frist, som blev indrømmet Den Portugisiske Republik, ikke er indgivet en eneste ansøgning om licens til tilbagekaldstjenester, hvilket kan tolkes som et resultat af Portugal Telecom's justering af taksterne på konkurrencemæssigt grundlag og som et bevis på den opportunistiske interesse for tilbagekaldssystemet, som blev udvist i den beskyttelsesperiode, der blev indrømmet Portugal Telecom.
III - Påstanden om traktatbrud
31 I henhold til artikel 3 i beslutningen kan Portugal indtil den 1. januar 2000 udskyde ophævelsen af de eksklusive rettigheder, der i øjeblikket er tillagt Portugal Telecom med hensyn til tilrådighedsstillelse af taletelefoni og etablering og tilrådighedsstillelse af offentlige telenetværker.
32 Sagens udfald afhænger af, om disse eksklusive rettigheder er uforenelige med en liberalisering af tilbagekaldstjenesten, således som den portugisiske regering hævder.
33 Jeg skal allerede nu præcisere, at tilbagekaldstjenesten ifølge parterne er en tjeneste, der tilbydes offentligheden som et supplement til den blotte direkte, tidstro fremføring af tale samt opkobling heraf.
34 Den portugisiske regering ligesom Kommissionen bestrider ikke, at tilbagekaldstjenesten i egentlig forstand ikke er en taletelefonitjeneste i henhold til artikel 1 i direktiv 90/388. Den portugisiske regering anfører, at den ikke ønsker at udvide begrebet, således at det også omfatter »call back-tjenester« (5). Hvis udbyderen af tilbagekaldstjenester reelt erstatter udbyderen af taletelefonitjenester, vil sidstnævnte ifølge regeringen fortsat være ansvarlig for den direkte fremføring af tale. Udbyderen af tilbagekaldstjenesten fastsætter betingelserne for fremføringen, og leveringen af tjenesten sker ud fra et kommercielt synspunkt (6).
35 Ifølge regeringen er de midlertidige eksklusive rettigheder med hensyn til kommerciel udnyttelse af taletelefonitjeneste imidlertid ikke forenelige med en tilbagekaldstjeneste, der er udsat for konkurrence, så vidt som en sådan liberalisering vil kunne bringe den offentlige udbyders økonomiske ligevægt i fare og vil kunne udgøre en hindring for takstjusteringer.
36 Ud over, at der ikke findes noget grundlag herfor i ordlyden af beslutningen, der begrænser udskydelsen af ophævelsen af de eksklusive rettigheder, som Portugal Telecom er tillagt, til taletelefoni og etablering og tilrådighedsstillelse af offentlige telenet, er argumentet i modstrid med princippet om, at undtagelser fra principperne i fællesskabsretten skal fortolkes snævert.
37 Opmærksomheden skal henledes på, at der, som det fremgår af præamblen til direktiv 96/19, i 1990 blev gjort en undtagelse fra EF-traktatens artikel 90 (nu artikel 86 EF), sammenholdt med EF-traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF) og EF-traktatens artiklen 86 (nu artikel 82 EF) i medfør af traktatens artikel 90, stk. 2, for så vidt angår taletelefoni (7).
38 Denne undtagelse fra principperne om fri konkurrence og frihed til at yde tjenesteydelser blev bragt til ophør ved direktiv 96/19, undtagen for medlemsstater med mindre udviklede eller meget små net, som under visse betingelser kan indrømmes en midlertidig fritagelse (8). Den beslutning, hvormed Kommissionen indrømmede yderligere gennemførelsesfrister til Portugal, forlænger således i overensstemmelse med disse bestemmelser den undtagelse, som Portugal oprindelig blev indrømmet.
39 Efter fast retspraksis skal enhver fravigelse af de regler, der skal sikre gennemslagskraften af de rettigheder, som er foreskrevet i traktaten, fortolkes snævert (9). Det synes således berettiget, at Portugal Telecom's eksklusive rettigheder begrænses til det område, der er nævnt i beslutningens artikel 3 - ud over de offentlige telenetværker - dvs. taletelefoni.
40 Denne fortolkning af beslutningens artikel 3 synes ikke at være uforenelig med målene i direktiv 90/388, som beskrives i præamblen til direktiv 96/19 og i selve beslutningen.
41 Opretholdelsen af eksklusive rettigheder begrundes med behovet for, at telekommunikationsudbyderne foretager strukturtilpasninger, som især skal omfatte en gradvis ændring af taksterne og en øget udbredelse af taletelefoninettet.
42 Den portugisiske regering har imidlertid ikke påvist, på hvilken måde udelukkelsen af tilbagekaldstjenesten fra det område, hvorpå Den Portugisiske Republik har fået tillagt eksklusive rettigheder, ville kunne være til skade for ovennævnte mål.
43 Det fremgår af Kommissionens bemærkninger, som ikke er blevet bestridt på dette punkt, at tilbagekaldstjenesten kun omfatter internationale opkald (10). Endvidere er de eksklusive rettigheder for så vidt angår taletelefoni kun blevet forlænget med højst to år.
44 Der er ikke ført bevis for, at liberaliseringen af tilbagekaldstjenesten to år før liberaliseringen af taletelefonitjenesten ville have været tilstrækkelig til eller blot have medvirket til at hindre opfyldelsen af de mål, der er fastsat i direktiv 90/388 med hensyn til taletelefoni. Først og fremmest har den portugisiske regering ikke tilvejebragt nogen vurdering af, hvor stor en andel af samtlige telekommunikationstjenester tilbagekaldstjenesten ville kunne udgøre, hvis den blev liberaliseret, eller af, i hvilket omfang en sådan tjeneste ville kunne frembyde konkurrence for taletelefonitjenesterne i en periode på to år.
45 Uden disse elementer er det tvivlsomt, om Domstolen vil kunne vurdere værdien af de af den portugisiske regering fremførte argumenter om, at der med Kommissionens fortolkning er risiko for, at der lægges hindringer i vejen for opfyldelse af målene i direktiv 90/388 på området taletelefoni i visse medlemsstater.
46 Der er følgelig grundlag for at give Kommissionen medhold.
Forslag til afgørelse
47 Sammenfattende foreslår jeg følgende afgørelse:
»1) Den Portugisiske Republik har tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i henhold til artikel 2, stk. 2, fjerde afsnit, i Kommissionens direktiv 90/388/EØF af 28. juni 1990 om liberalisering af markedet for teletjenester, som ændret ved Kommissionens direktiv 96/19/EF af 13. marts 1996 om ændring af direktiv 90/388 for så vidt angår gennemførelse af liberaliseringen af markederne for teletjenester, og i henhold til artikel 3 i Kommissionens beslutning 97/310/EF af 12. februar 1997 om indrømmelse af yderligere gennemførelsesfrister til Portugal til gennemførelse af direktiv 90/388 og 96/2/EF om liberalisering af markedet for teletjenester, idet den har udsat datoen for afskaffelse af de eksklusive rettigheder, som Portugal Telecom besidder med hensyn til tilbagekaldstjenester, indtil den 1. januar 2000.
2) Den Portugisiske Republik betaler sagens omkostninger.«
(1) - Kommissionens direktiv af 28.6.1990 om liberalisering af markedet for teletjenester (EFT L 192, s. 10).
(2) - Kommissionens direktiv af 13.3.1996 om ændring af direktiv 90/388 for så vidt angår gennemførelsen af liberaliseringen af markederne for teletjenester (EFT L 74, s. 13).
(3) - EFT L 133, s. 19, herefter »beslutningen«.
(4) - Ifølge Kommissionen omfatter kredsløbskobling sammenkobling, håndtering af opkald og styring. Håndtering af opkald består i etablering og afbrydelse af forbindelser på grundlag af oplysninger fra abonnenten.
(5) - Punkt 4 i duplikken.
(6) - Punkt 14 i svarskriftet.
(7) - Tredje og fjerde betragtning.
(8) - Femte betragtning i direktiv 96/19 og artikel 2, stk. 2, i direktiv 90/388.
(9) - Jf. f.eks. dom af 1.6.1995, Kommissionen mod Italien (sag C-40/93, Sml. I, s. 1319, præmis 23).
(10) - Punkt 11 i stævningen og punkt 21 i replikken.
Full & Egal Universal Law Academy