EUR-Lex -  62000CC0017 - DA - Forslag til afgørelse fra generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer fremsat den 28

Generaladvokatens forslag til afgørelse

1. Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale (Belgien) har anmodet Domstolen om at fortolke artikel 49 EF ff. med henblik på at kunne afgøre, om bestemmelsen er til hinder for en kommunal bestemmelse om indførelse af en årlig afgift på parabolantenner.

I - De nationale retsregler og de faktiske omstændigheder i hovedsagen

2. Watermael-Boitsfort kommune vedtog på et møde den 24. juni 1997 et afgiftsregulativ (herefter »regulativet«), hvorved der pålagdes ejere af parabolantenner en årlig afgift for regnskabsårene 1997-2001, begge inklusive.

3. Det bestemmes i artikel 2 i regulativet, at afgiften var på 5 000 BEF pr. antenne, uanset størrelse. Afgiften skulle betales, så snart antennen var installeret, uanset hvornår antennen blev opsat i løbet af afgiftsåret.

4. I artikel 3 var det præciseret, at afgiften, som ejeren af antennen hæftede for , forfaldt til betaling den 1. januar hvert år for det pågældende afgiftsår.

5. Den 10. december 1998 indgav François De Coster en klage over den afgift, han var blevet pålagt for afgiftsåret 1998. Til støtte for klagen anførte han, at afgiftsregulativet var i strid med retten til fri modtagelse af fjernsynsprogrammer fra andre medlemsstater, jf. EF-traktatens artikel 59 (efter ændring nu artikel 49 EF), som omhandler den frie udveksling af tjenesteydelser, og Rådets direktiv 89/552/EØF af 3. oktober 1989 (herefter »direktivet«) .

II - De fællesskabsretlige bestemmelser

6. Artikel 49 EF bestemmer, at der er »forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse«.

7. Ifølge artikel 50, stk. 1, EF betragtes som tjenesteydelser i traktatens forstand de ydelser, der normalt udføres mod betaling, i det omfang de ikke omfattes af bestemmelserne vedrørende den frie bevægelighed for varer, kapital og personer.

8. I betragtningerne til direktivet anføres det, at tv-radiospredning under normale omstændigheder udgør en tjenesteydelse i traktatens betydning. Det er også anført, at den frie udveksling af tjenesteydelser, der normalt udføres mod betaling, er omfattet af fællesskabsretten, uanset om disse tjenesteydelser har et kulturelt indhold, og uden nogen begrænsninger med hensyn til EF-statsborgere, der er etableret i en anden medlemsstat end den, hvori modtageren af tjenesteydelsen er hjemmehørende.

I betragtningerne tilføjes det, at denne ret til fri udveksling (af tjenesteydelser) anvendt på fjernsynsspredning og -distribution er et specielt fællesskabsretligt udtryk for ytringsfriheden, som er nedfældet i artikel 10, stk. 1, i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, der er ratificeret af alle medlemsstaterne. I overensstemmelse hermed anføres det, at formålet med direktivet er at fjerne hindringer for den frie fjernsynsspredning indenfor Fællesskabet, således som det er pålagt i traktaten.

9. Medlemsstaterne skal i henhold til direktivets artikel 2 sikre modtagefrihed og må ikke hindre retransmission på deres område af fjernsynsudsendelser fra andre medlemsstater af grunde, der falder inden for de områder, der samordnes ved direktivet.

III - Det præjudicielle spørgsmål

10. Den 9. december 1999 forelagde Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er artikel 1, 2 og 3 i afgiftsregulativet om parabolantenner, som blev vedtaget af kommunalbestyrelsen i Watermael-Boitsfort i offentligt møde den 24. juni 1997, og hvorved der pålægges en afgift på parabolantenner, forenelige med bestemmelserne i artikel 59-66 i traktaten af 25. marts 1957 om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab?«

IV - Antagelse af det præjudicielle spørgsmål til realitetsbehandling. Begrebet »en ret i en af medlemsstaterne«

11. Kommissionen har rejst tvivl om, hvorvidt Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale er omfattet af begrebet »ret i en af medlemsstaterne« i artikel 234 EF, hvorfor jeg er nødsaget til at foretage en tilbundsgående undersøgelse af den nærmere karakter af den forelæggende ret. Det drejer sig om et organ, som både for så vidt angår sin oprettelse og sammensætning har meget særegne kendetegn, som gør det vanskeligt at klassificere det efter de kriterier, der indtil nu er fastlagt i Domstolens praksis.

12. Det fremgår af den nævnte bestemmelse, at Domstolen har kompetence til at afgøre præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af traktaten og de retsakter, der er udstedt af Fællesskabets institutioner. I stk. 2 tilføjes det, at såfremt et sådant spørgsmål rejses »ved en ret i en af medlemsstaterne, kan denne ret, hvis den skønner, at en afgørelse af dette spørgsmål er nødvendig, før den afsiger sin dom, anmode Domstolen om at afgøre spørgsmålet.«

13. Traktaten definerer imidlertid ikke begrebet »ret i en af medlemsstaterne«. Domstolen har heller ikke defineret det, men har i stedet fastlagt nogle vejledende kriterier som for eksempel, om organet er oprettet ved lov, om det har permanent karakter, er uafhængigt, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, om dets afgørelser har retslig karakter, og om det træffer afgørelse på grundlag af retsregler .

14. Resultatet heraf er en unødigt fleksibel retspraksis, der mangler den nødvendige sammenhæng og som indebærer en manglende retssikkerhed. De dybe modsætninger, der er mellem generaladvokaternes forslag til afgørelse og Domstolens efterfølgende domme, illustrerer billedligt talt den manglende skiltning på vejen med den deraf følgende risiko for vildfarelser. Der er tale om en kasuistisk retspraksis, som er meget elastisk, lidet videnskabelig og med nogle konturer, der er så diffuse, at et præjudicielt spørgsmål fra Sancho Panza som guvernør på øen Barataria ville være blevet antaget til realitetsbehandling.

15. I det følgende vil jeg redegøre for, hvordan retspraksis har været fra Vaasen-Göbbels-dommen til Österreichischer Gewerkschaftsbund-dommen og derefter foreslå, at Domstolen foretager et efter min opfattelse nødvendigt kursskifte. Jeg foreslår derfor, at afgørelsen i denne sag træffes af Domstolens plenum.

1. Domstolens praksis vedrørende begrebet »ret«

16. Det hele startede med den nævnte Vaasen-Göbbels-dom. Det præjudicielle spørgsmål var blevet forelagt af en voldgiftsret, som ikke var omfattet af domstolssystemet i Nederlandene, men som havde kompetence til at afgøre sager vedrørende en socialsikringsinstitutions afgørelser. Domstolen fastlagde for første gang fem af de kriterier, som et organ skulle opfylde for, at det kunne karakteriseres som en retsinstans: organet skal være oprettet ved lov, have permanent karakter, anvende en kontradiktorisk sagsbehandling, virke som obligatorisk retsinstans og træffe afgørelse på grundlag af retsregler .

17. Siden har Domstolen i hver enkelt sag efterprøvet, om de nævnte betingelser var opfyldt. Den har tydeliggjort og suppleret dem og har tilføjet andre betingelser, så som betingelsen om, at organet skal være uafhængigt, hvilket blev nævnt første gang i Pretore di Salò-dommen , og som uden videre blev lagt til grund i Corbiau-sagen . Det er betegnende, at det skulle vare indtil 1987, før kriteriet om uafhængighed, der er det vigtigste for et retsligt organ, blev opstillet i en af Domstolens afgørelser.

18. Retspraksis består uændret for så vidt angår nogle af betingelserne, nemlig betingelsen om, at organet skal være oprettet ved lov, at det skal have permanent karakter, og at det skal træffe afgørelse på grundlag af retsregler. Andre betingelser - og det er netop dem, der er mest afgørende for definitionen af et retsligt organ - nemlig den ufravigelige betingelse om organets uafhængighed, betingelsen om anvendelse af en kontradiktorisk sagsbehandling og betingelsen om, at afgørelsen skal have en retslig karakter, har imidlertid været genstand for skiftende og undertiden også uklare fortolkninger.

A - Den progressive udvanding af betingelsen om, at organet skal være uafhængigt

19. Selv om det allerede i Pretore di Salò-dommen blev fastslået, at kriteriet om uafhængighed er en af de betingelser, der skal være opfyldt for, at et organ kan betegnes som en ret i den betydning, det er anvendt i artikel 234 EF, var det først i Corbiau-dommen, at begrebet blev tillagt et egentligt indhold, idet Domstolen udtalte, at et organ, der forelægger et præjudicielt spørgsmål, skal være en udenforstående myndighed i forhold til den myndighed, der har truffet den afgørelse, der er genstand for sagsanlægget .

20. Domstolen udtrykte sig lige så kategorisk i straffesager mod X-dommen , hvor spørgsmålet var blevet forelagt af Procura della Repubblica (anklagemyndigheden i Italien). Domstolen erklærede sig inkompetent, da anklagemyndigheden ikke opfyldte uafhængighedsbetingelsen.

21. I Dorsch Consult-dommen så Domstolen bort fra betingelsen om, at det forelæggende organ skal være udenforstående i forhold til det organ, der har truffet den anfægtede afgørelse, idet den i stedet lagde vægt på, om organet udfører sit hverv »uafhængigt« og »på eget ansvar« . Herefter kunne Domstolen betragte den tyske forbundstilsynsmyndighed, som kontrollerer indgåelsen af offentlige kontrakter, som en ret, uanset at myndigheden var knyttet til den organisatoriske opbygning af forbundsmonopolmyndigheden (Bundeskartellamt) og det tyske økonomiministerium .

22. Det var afgørende for Domstolen, at de væsentligste bestemmelser i den tyske lov om dommeres forhold vedrørende ophævelse eller tilbagekaldelse af deres udnævnelse samt reglerne om deres uafhængighed og afsættelighed fandt analog anvendelse på medlemmerne af tilsynsmyndigheden .

23. I Köllensberger og Atzwanger-dommen nåede man til samme konklusion. Domstolen undersøgte, om Tiroler Landesvergabeamt, Østrig, (udbudsorganet for delstaten Tirol) kunne antages at have retslig karakter, og fastslog - på trods af, at den erkendte, at den lov, som organet var oprettet i henhold til, indeholdt alt for vage bestemmelser om afsættelse af dets medlemmer, og manglede udtrykkelige bestemmelser om, hvornår medlemmerne skal vige deres sæde eller ikke må deltage i behandlingen af en sag - , at organets uafhængighed var garanteret, idet den almindelige lov om forvaltningsvirksomhed indeholdt meget præcise bestemmelser for, under hvilke omstændigheder medlemmerne var forpligtet til ikke at deltage i behandlingen af en sag, og idet denne lov udtrykkeligt forbød, at der blev givet instrukser til medlemmerne af Tiroler Landesvergabeamt i forbindelse med udøvelsen af deres hverv .

24. I dommen opgav Domstolen ikke blot betingelsen om, at organet skal være udenforstående i forhold til den myndighed, der har truffet den afgørelse, der er genstand for sagsanlægget, men så tilmed bort fra, om der findes specifikke regler, der har til formål at sikre medlemmernes uafhængighed , og anså de generelle bestemmelser, der har til formål at sikre, at de, der beklæder retsorganerne, er upartiske eller i givet fald uafhængige, for at være tilstrækkelige.

25. Denne argumentation er efter min opfattelse svag. Et generelt princip om ikke at gribe ind i de statslige administrative organers virke i forbindelse med en forpligtelse til ikke at deltage i behandlingen af en sag er efter min opfattelse ikke tilstrækkeligt til at garantere, at de, der skal afgøre sagen, er uafhængige . Denne afgørende betingelse for, at et organ kan antages at have en domstolslignende karakter, må tværtimod være sikret ved bestemmelser, der klart og præcist angiver de tilfælde, hvor organets medlemmer ikke må deltage i behandlingen af en sag, hvor de har pligt til at vige deres sæde, samt de tilfælde, hvor de kan afsættes .

26. Den progressive udvanding af betingelsen om, at organet skal være uafhængigt, der kan udledes af Domstolens praksis, kulminerer i Gabalfrisa m.fl.-dommen , hvor Domstolen skulle bedømme den retslige karakter af »tribunales económico-administrativos« (de spanske forvaltningsdomstole), der ikke er en del af domstolssystemet, men organisatorisk hører under det spanske skatteministerium, dvs. den samme myndighed, der udsteder de retsakter, som retterne skal efterprøve.

27. Uanset generaladvokatens og litteraturens opfattelse anså Domstolen organerne for at være »retter i en medlemsstat«, idet den lagde afgørende vægt på den funktionelle adskillelse mellem de tjenestegrene, der varetager forvaltningen, ansættelsen og opkrævningen af skatterne, og disse »tribunales económicos-administrativos«, som træffer afgørelse i klagesagerne uden nogen form for instruks fra skatte-og afgiftsmyndighederne.

28. Som generaladvokat Saggio endnu en gang fremhævede, er det imidlertid ikke muligt af disse omstændigheder at udlede en tilstrækkelig garanti for, at medlemmerne af det pågældende organ er upartiske. Medlemmerne af en »tribunal económico-administrativo« er embedsmænd fra forvaltningen, der udnævnes af ministeren, som selv har kompetence til at afsætte dem i andre tilfælde end dem, der klart og udtømmende findes i lovgivningen. Det kan derfor ikke hævdes, at bestemmelserne vedrørende de nævnte organer garanterer medlemmernes upartiskhed, og det er følgelig tvivlsomt, om de er tilstrækkeligt uafhængige til, at de kan modstå eventuelle forsøg på indgreb og utilbørligt pres fra den udøvende magt.

Disse organers virksomhed kan ikke betegnes som »domstolslignende«. De sager, der forelægges for dem, udviser tværtimod de typiske kendetegn for klagesager, der er undergivet administrativ rekurs, dvs. en efterprøvelse, der foretages af forvaltningen selv på initiativ af en part. Dertil kommer, at deres afgørelser uden undtagelse kan påklages til »los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa« (hvilket modvirker en uensartet anvendelse af fællesskabsretten, idet disse retsinstanser har mulighed for at tage stilling til, om der eventuelt skal forelægges præjudicielle spørgsmål for Domstolen).

Den nævnte klageadgang udviser således de typiske træk, der kendetegner administrativ rekurs, idet den giver forvaltningen mulighed for - i forbindelse med en kontradiktorisk sagsbehandling - at fastlægge sin definitive retsopfattelse, før sagen kan overgå til behandling ved domstolene.

En anden omstændighed, der bekræfter, at organet er et administrativt organ, er, at dets passivitet sidestilles med forvaltningsretlig passivitet, et begreb, der netop er skabt af lovgiver for at undgå, at en administrativ lammelse forhindrer den berørte borger i at gå domstolsvejen. Hvis en tribunal económico-administrativo ikke afgør sagen inden et år efter, at klagen er indgivet, skal klageren betragte det som om, at han ikke har fået medhold i klagen, og han kan følgelig fra dette tidspunkt indbringe sagen for en jurisdicción contencioso-administrativa.

Hertil kan yderligere føjes, at »el Tribunal Económico-Administrativo Central« kan erklære sig inkompetent i sager, som den anser for at være vigtige, eller hvor det omtvistede beløb er specielt højt og overlade afgørelsen til skatteministeren. Man kan rejse det spørgsmål, om kompetencen til at forelægge præjudicielle spørgsmål efter Gabalfrisa m.fl.-dommen også ville tilkomme ministeren i tilfælde af, at han havde ret til selv at træffe afgørelse i sagen .

B - Det forhold, at kravet om en kontradiktorisk rettergangsmåde er blevet et relativt begreb

29. En ret skal ikke blot være uafhængig og virke som sådan. Afgørelsen skal derudover træffes, efter at der for retten har fundet en kontradiktorisk forhandling sted, under hvilken de berørte parter kan gøre deres krav og retligt beskyttede interesser gældende. Ikke desto mindre har det meget hurtigt vist sig, at rækkevidden af det krav om, at rettergangsmåden skal være kontradiktorisk, som fremgik første gang af Vaasen-Göbbels-dommen , er blevet et relativt begreb.

30. I Politi- og Birra Dreher-dommene slog Domstolen fast, at det ikke er en betingelse for at forelægge et præjudicielt spørgsmål efter artikel 234 EF, at der har fundet en kontradiktorisk retsforhandling sted, og at et præjudicielt spørgsmål derfor kan forelægges, selv om der ikke har været en retsforhandling. Det afgørende er, at det organ, der anmoder om Domstolens bistand, udøver en retslig funktion og finder, at det er nødvendigt at opnå en fortolkning af fællesskabsretten, før den træffer afgørelse i sagen, mens det er uden betydning, om den retsforhandling, hvor spørgsmålet opstod, har været kontradiktorisk .

31. Domstolen bemærkede ikke desto mindre i Simmenthal-dommen og i Ligur Carni m.fl.-dommen , at retsplejehensyn kan tilsige, at det præjudicielle spørgsmål først forelægges for Domstolen efter, at der har fundet en kontradiktorisk retsforhandling sted for den forelæggende ret. Denne præcisering gav dog ikke anledning til, at Domstolen tog afstand fra sit tidligere standpunkt, da det efter Domstolens opfattelse alene tilkommer den nationale ret at afgøre, hvad der er mest hensigtsmæssigt .

32. Den kontradiktoriske karakter af rettergangen i hovedsagen er efter Domstolens opfattelse følgelig ikke en forudsætning for en præjudiciel forelæggelse. Et spørgsmål, der rejses under en ikke-kontradiktorisk rettergang eller i den ikke-kontradiktoriske del af en kontradiktorisk rettergang, kan antages til realitetsbehandling. Som Domstolen allerede bemærkede i Politi-dommen, fremhævede den i Birra Dreher- og Simmenthal-dommene, at retten til at forelægge et præjudicielt spørgsmål tilkommer enhver ret i en af medlemsstaterne, uanset på hvilket stadium af proceduren i hovedsagen spørgsmålet er stillet.

33. Betingelsen om den kontradiktoriske karakter af rettergangen i hovedsagen har lidt efter lidt mistet sin profil. I Pretore di Cento-dommen og Pretura unificata de Torino-dommen gjorde Domstolen sig ikke engang overvejelser om, hvorvidt nogle præjudicielle spørgsmål, der var rejst under retssager, hvor der ikke var nogen modpart , kunne antages til realitetsbehandling. Pardini-dommen gav svar på nogle spørgsmål, som Pretore di Lucca havde stillet under en sag om foreløbige forholdsregler .

34. Indtil nu har Domstolen ikke afvist, at kontradiktionsbetingelsen har betydning, men den tillægger den mindre betydning. Men hvis man omhyggeligt analyserer de faktiske omstændigheder, kan man se, at dette princip ikke var opgivet, men kun bøjet . Under alle omstændigheder blev den manglende kontradiktoriske karakter opvejet af rettens totale upartiskhed og dens uafhængighed med hensyn til hovedsagen og dennes parter .

35. Domstolen har imidlertid i flere efterfølgende domme tilsyneladende forladt denne kurs og beklageligvis antaget præjudicielle spørgsmål til realitetsbehandling og besvaret dem i sager, hvor den manglende kontradiktion ikke var opvejet af, at det organ, der havde forelagt spørgsmålet, var totalt uafhængigt.

36. I Dorsch Consult-dommen antog Domstolen da også de præjudicielle spørgsmål til realitetsbehandling, der var forelagt af et administrativt organ inden for rammerne af en procedure, som ikke var kontradiktorisk .

37. Domstolen fastslog i Gabalfrisa m.fl.-dommen , at de spanske tribunales económico-administrativos anvender en kontradiktorisk rettergang, eftersom parterne kan indgive skriftlige indlæg og fremlægge beviser til støtte for deres påstande og anmode om, at der afholdes et offentligt retsmøde. En tribunal económico-administrativo, der vil tage stilling til spørgsmål, som ikke er blevet rejst af klagerne, skal desuden give de klagere, som har givet møde, meddelelse herom og give dem en frist på femten dage til at fremsætte deres eventuelle bemærkninger.

38. Men som generaladvokat Saggio klart og tydeligt påviste i sit forslag til afgørelse, kan rettergangsformen i forhold til de berørte kun betegnes som delvis kontradiktorisk på grund af begrænsningerne med hensyn til adgangen til at fremkomme med bemærkninger og fremlægge beviser, samt fordi en eventuel beslutning om, at der ikke skal afholdes et offentligt retsmøde, træffes af myndigheden selv på grundlag af et skøn og ikke kan påklages til en højere instans .

C - Den uklarhed, der er forbundet med kravet om, at afgørelsen skal have retslig karakter

39. Selv om der med tiden er blevet slækket på kravene om uafhængighed og kontradiktorisk rettergangsform, har kravet om, at den afgørelse, som den forelæggende ret skal træffe, skal være af retslig karakter, fra starten været

uklart. Det kan ikke være anderledes: Det at sige, at den, der afsiger en retsafgørelse, er en ret, er det samme som ikke at sige noget. Denne egenskab kan ikke føres tilbage til anvendelsen af retsregler, for det har de organer, der udøver domsmyndighed, ikke eneret på. Offentlige myndigheder administrerer efter legalitetsprincippet og anvender derfor også retsregler .

40. For at kunne tage stilling til, om en afgørelse er af retslig karakter, har Domstolen følgelig indirekte måttet fokusere på andre kendetegn ved en ret, nogle gange - de fleste - på at den procedure, hvorunder afgørelsen træffes, er »konfliktpræget«, og andre gange på det forelæggende organs placering i domstolssystemet.

41. I Borker-dommen anerkendte Domstolen således ikke Conseil de l'Ordre des Avocats à la Cour de Paris (Advokatrådet i Paris) som en ret, da organet ikke skulle træffe afgørelse i en sag, men derimod skulle afgive en erklæring vedrørende en uoverensstemmelse, der var opstået mellem en advokat og en ret i en anden medlemsstat . Lignende grunde fik Domstolen til i Greis Unterweger-kendelsen at afvise, at et rådgivende udvalg, der har til opgave at afgive udtalelser på det skatteretlige område som led i en forvaltningssag, kunne betegnes som en ret i en af medlemsstaterne , og i Victoria Film-dommen blev Skatterättsnämnden (Sverige) heller ikke anerkendt som en ret, idet organets virksomhed var begrænset til at afgive forhåndsbeskeder på skatte- og afgiftsområdet .

42. I straffesager mod X-dommen udtalte Domstolen, at la Procura della Repubblica italiana ikke var en ret, bl.a. fordi den ikke havde til opgave at afgøre en retssag, men i givet fald at rejse tiltale ved den kompetente strafferet . Ikke desto mindre anerkendte Domstolen denne myndighed (der som allerede nævnt forener funktionen som undersøgelsesdommer med funktionen som anklagemyndighed) som en ret i Pretore di Salò-dommen , på trods af, at Domstolen erkendte, at mange af dens funktioner strengt taget ikke var af retslig karakter og dens opgave navnlig ikke var at afgøre en retlig tvist.

43. I Garofalo m.fl.-dommen anså Domstolen derimod et organ, der afgav udtalelse i en sag, hvor det tilkom en politisk instans at træffe afgørelse i sagen, for at være en ret. Det drejede sig om Consiglio di Stato (Italien), når det afgiver en udtalelse under ekstraordinær rekurs; men afgørelsen i sagen ligger reelt i dens hænder. Udtalelsen, der vedrører anvendelsen af retsregler, har form af et udkast til en afgørelse, som formelt træffes af præsidenten for den Italienske Republik, som ikke kan træffe afgørelse i modstrid med denne udtalelse uden forudgående drøftelse heraf i regeringen, og afgørelsen skal være behørigt begrundet.

44. Domstolen fandt, idet den henviste til Nederlandse Spoorwegen-dommen , at Consiglio di Stato i Italien var en »ret« i traktatens betydning . I modsætning hertil kan nævnes ANAS- og RAI-kendelsen , hvori Domstolen afviste, at Corte dei Conti kunne betragtes som en »ret«, da den i hovedsagerne udøvede en efterfølgende revisionsfunktion, der i det væsentlige bestod i evaluering og efterprøvelse af resultaterne af forvaltningsvirksomhed, hvoraf Domstolen sluttede, at organet i den sammenhæng, der havde givet anledning til den præjudicielle anmodning, ikke udøvede en retslig funktion.

45. Indtil Job Centre I-dommen fremgik det tilsyneladende af Domstolens praksis, at et præjudicielt spørgsmål, der forelægges af et organ, der indgik i det nationale domstolssystem, kan antages til realitetsbehandling, selv om organet ikke har til opgave at træffe afgørelse i en sag . Siden har situationen ikke været så klar.

46. I denne sag havde Tribunale civile e penale di Milano forelagt to præjudicielle spørgsmål inden for rammerne af den frivillige retspleje , og Domstolen havde anlagt et restriktivt kriterium. Domstolen fastslog, at de nationale retsorganer kun kan anmode Domstolen om at afgøre et præjudicielt spørgsmål, hvis der verserer en sag for retten, der skal løses med »en afgørelse af retslig karakter«.

47. For Domstolen er det således ikke tilstrækkeligt, at det forelæggende organ indgår i en medlemsstats nationale domstolssystem. Det er desuden en betingelse, at organet skal afgøre en tvist , og der foreligger en tvist, når en person befinder sig i juridisk konflikt med en anden, selv hvis denne anden er et retsligt organ, hvis afgørelse personen vil påklage . I Job Center I-dommen udtalte Domstolen således, at der udøves en retslig funktion, når personen anlægger sag til prøvelse af en afgørelse, der er truffet inden for rammerne af den frivillige retspleje , således som det var tilfældet i Haaga-sagen .

D - De problemer, der opstår ved at betragte en voldgiftsret som »en ret«

48. Et af de momenter, der siden Vaasen-Göbbels-dommen har karakteriseret en ret som omhandlet i artikel 234 EF, er den obligatoriske karakter af organets virksomhed.

49. Denne betingelse opfyldes ikke af voldgiftsretter. I Nordsee-dommen erklærede Domstolen sig inkompetent med hensyn til besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål, der var stillet af en tysk voldgiftsret, som parterne ikke havde nogen forpligtelse til at involvere i bilæggelsen af deres tvister , og præciserede, at såfremt der under en sædvanlig voldgiftssag opstår spørgsmål om fortolkning af fællesskabsretten, tilkommer det de ordinære retter at forelægge et præjudicielle spørgsmål herom, hvis de finder det nødvendigt, enten inden for rammerne af den bistand, som de almindeligvis yder voldgiftsretterne, eller i forbindelse med påklage af voldgiftskendelsen .

50. Efter Nordsee-dommen forholdt det sig tilsyneladende sådan, at svaret var givet på forhånd, hvis det var obligatorisk at indbringe sagen for voldgiftsretten, og denne traf afgørelse i sagen som sidste instans. Dette var da også tilfældet i Danfoss-sagen , hvor de præjudicielle spørgsmål blev forelagt af en faglig voldgiftsret i Danmark, som i henhold til den danske lovgivning havde kompetence til som sidste instans at afgøre de tvister vedrørende kollektive overenskomster, der opstod mellem lønmodtagerorganisationerne og arbejdsgiverne. Voldgiftsrettens kompetence afhang ikke af en aftale mellem parterne, da hver af parterne kunne indbringe en sag for retten, uanset den anden parts eventuelle modstand herimod, og afgørelsen var bindende for begge parter.

51. Domstolen har på dette punkt fulgt en sammenhængende linje og fastslog da også i Almelo-dommen , at den var kompetent til at besvare præjudicielle spørgsmål, der var forelagt af et organ, som traf afgørelser efter billighed, og som skulle afgøre en klage, der var indgivet over en voldgiftskendelse, fordi organet var forpligtet til at overholde de fællesskabsretlige bestemmelser .

52. Ved at fokusere så meget på, at det skal være obligatorisk at indbringe sagen for et sådant organ, overså Domstolen imidlertid de øvrige kriterier, som efter retspraksis er afgørende for, om et givet organ kan betragtes som en »ret i en af medlemsstaterne« i den forstand, begrebet er anvendt i artikel 234 EF, og i Danfoss-sagen lagde Domstolen til grund, at den forelæggende voldgiftsret var en »ret«, selv om rettens sammensætning og virkemåde ikke var detaljeret reguleret i lovgivningen. Rettens sammensætning afgøres i den konkrete sag, og rettergangsformen er fastsat i en aftale mellem parterne inden for lovgivningens rammer .

E - Udstrækningen af begrebet »ret« til også at omfatte oversøiske retter, organer, som ikke er en del af en medlemsstats domstolssystem, samt internationale retter

53. I Kaefer og Proacci-dommen og i Leplat-dommen anerkendte Domstolen, at retterne i de oversøiske departementer og territorier, der er en del af det franske domstolssystem, kunne forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen.

54. I Barr og Montrose Holdings-dommen anerkendte Domstolen desuden, at retterne på Isle of Man kunne forelægge præjudicielle spørgsmål, selv om de ikke er en del af det britiske domstolssystem . Domstolen besvarede efterfølgende i Pereira Roque-dommen et spørgsmål, der var forelagt af et organ på Jersey, der heller ikke er en del af domstolssystemet i Det Forenede Kongerige .

55. Selv om der i artikel 234 EF henvises til retterne i en medlemsstat, fastslog Domstolen i Parfums Christian Dior-dommen , at Benelux-Domstolen ikke alene havde kompetence til at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen. Den var forpligtet til det, idet dens afgørelser ikke kunne appelleres ifølge de nationale retsregler. Den omstændighed, at rettens afgørelser ikke kan appelleres til en højere retsinstans, som definitivt fastlægger en ensartet fortolkning af fællesskabsretten i Benelux-landene, førte til, at Domstolen antog spørgsmålet til realitetsbehandling.

56. I alle disse domme, hvor betingelsen om, at det forelæggende organ skal være »en ret i en af medlemsstaterne«, udvides til også at omfatte organer, som utvivlsomt ikke er det, gør nødvendigheden af at sikre en ensartet fortolkning af fællesskabsretten sig gældende, således at alle de retslige organer, der træffer afgørelser i sager, hvor »la norma decidendi« er af fællesskabsretlig karakter, kan benytte sig af det redskab, der er til rådighed i henhold til artikel 234 EF.

57. Omvendt forholder det sig sådan, at medlemsstaterne med samme begrundelse bør undlade at fastsætte bestemmelser, der forbyder et organ at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen. I Rheinmühlen-dommen bemærkede Domstolen, at den omstændighed, at der fandtes en statsretlig bestemmelse i den pågældende medlemsstat, i henhold til hvilken retterne var bundet af den fortolkning, som en højere instans havde fastlagt, ikke af denne ene grund kunne afskære dem fra at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen.

2. Nødvendigheden af, at retspraksis må ændres

A - Den manglende retssikkerhed, der følger af, at der ikke findes en definition af begrebet »ret«, og af, at retspraksis er svingende

58. Det er ikke meningen, at det foran anførte skal opfattes som ren opremsning af praksis. Hensigten er at påvise, at Domstolens praksis på dette bestemte område ikke blot, som tidligere nævnt, i for høj grad er kasuistisk, men også, at den savner de klare og præcise elementer, som et fællesskabsretligt begreb skal indeholde. Dommene, der langt fra udgør et sikkert referencegrundlag, tegner et uklart og usammenhængende billede af retspraksis, hvilket medfører en generel usikkerhed . Den hyppige uoverensstemmelse mellem generaladvokaternes forslag og Domstolens domme illustrerer den retlige usikkerhed, der er knyttet til begrebet »en ret i en af medlemsstaterne«.

59. Det første offer for situationen har været Domstolen selv, der har givet udtryk for skiftende vurderinger af den retslige karakter af mange organer, der har forelagt præjudicielle spørgsmål, undertiden uden at angive de grunde, der fik den til at hælde i den ene eller anden retning .

60. Det kan konstateres, at i de sager, hvor Domstolen har været i tvivl, har det som allerede nævnt været på de punkter, der adskiller en »ret« fra et organ, der ikke er det, eftersom det forhold, at organet er oprettet ved lov, at det har permanent karakter, og at det træffer afgørelse i henhold til retsregler, også gør sig gældende for organer, der er en del af det administrative system.

B - Den retslige karakter af det nationale organ som et grundlæggende retsprincip, der er afgørende for Domstolens kompetence

61. Er usikkerhed forstyrrende i retsforhold, er problemet så meget desto større, når det berører et begreb, der, som det er tilfældet for så vidt angår begrebet i artikel 234 EF, vedrører den offentlige interesse. Begrebet »en ret i en af medlemsstaterne« bestemmer Domstolens kompetence til at fremme en proces, der, som den præjudicielle forelæggelse, har vist sig at være afgørende for den progressive konstruktion og konsolidering af Fællesskabets retsorden. Domstolen kan ikke fastsætte sin egen kompetence. Spillereglerne skal være præcise i et retsfællesskab. De nationale domstole og borgerne i Fællesskabet har ret til på forhånd at vide, hvilke organer der kan anses for at være »retter i en medlemsstat« i henhold til artikel 234 EF.

62. Den større eller mindre fasthed, der har gjort sig gældende i forbindelse med behandlingen af begrebet, bestemmer bredden af den vifte af eventuelle samarbejdspartnere, som Domstolen kan få, og følgelig antallet af præjudicielle domme. Og dette forhold er relevant i forbindelse med den harmoniserende funktion, som fortolkningen og anvendelsen af fællesskabsretten har. Når det drejer sig om at vise vejen for andre ved hjælp af domme, der er bestemt til at skulle følges af alle, bør der handles med påpasselighed og forsigtighed. Én dom, der er velovervejet og velunderbygget, løser flere problemer end en række forhastede domme, der ikke går i dybden med præmisserne og ikke gør op med de spørgsmål, der er blevet forelagt.

63. Med det formål at fremme den ensartede udbredelse og anvendelse af fællesskabsretten tilskyndede Domstolen i sine første leveår de nationale retter til at forelægge præjudicielle spørgsmål, idet den anlagde en bred definition af, hvilke organer der havde kompetence til at sætte den præjudicielle procedure i gang. Men det, der tidligere havde en klar berettigelse, er i dag, hvor fællesskabets retsorden er en realitet, der er accepteret af de retslige instanser i medlemsstaterne, forstyrrende og kan i vidt omfang vanskeliggøre Domstolens opgave.

64. På fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin er det nødvendigt at nå frem til en mere restriktiv definition af begrebet »ret i en af medlemsstaterne«, idet begrebets forskellige komponenter må beskrives med henblik på at tilvejebringe et præcist referencegrundlag, således at det undgås, at usikkerheden definitivt breder sig over dette område. Domstolens oprindelig synspunkt om, at de nationale retter skulle tilskyndes til at forelægge præjudicielle spørgsmål, hvilket måtte betegnes som pædagogisk, bør vige pladsen til fordel for en anden samarbejdsform, hvor den formynderiske indstilling over for de nationale domstole opgives, og de får mulighed for at påtage sig deres ansvar som almindelige fællesskabsretlige retsinstanser.

C - De ændringer, der er indført i forbindelse med vedtagelsen af Amsterdam-traktaten vedrørende den generelle behandling af præjudicielle spørgsmål, navnlig for så vidt angår de nationale organer, der er kompetente til at forelægge præjudicielle spørgsmål

65. Der kan argumenteres for, at selve Amsterdam-traktaten indeholder en implicit appel til Domstolen om, at den præciserer begrebet »ret« for så vidt angår forelæggelsen af præjudicielle spørgsmål. Traktaten bryder med princippet om, at der kun er én ordning. Ved siden af »generelle« præjudicielle spørgsmål i henhold til artikel 234 EF, tilføjes yderligere to »specifikke« spørgsmål med usædvanlige kendetegn, det ene i henhold til artikel 35, stk. 1, EU, og det andet i henhold til artikel 68, stk. 1, EF.

66. Traktaten om den Europæiske Union har udvidet Domstolens jurisdiktion til den tredje søjle ved hjælp af tre bestemmelser. En af disse, der vedrører præjudiciel forelæggelse, gør det muligt for Domstolen at afgøre spørgsmål om gyldigheden og fortolkningen af rammeafgørelser og andre afgørelser, og spørgsmål om gennemførelsesforanstaltningerne til de aftaler, der indgås inden for rammerne af politisamarbejdet og det retlige samarbejde i kriminalsager, samt om fortolkningen af konventioner (artikel 35, stk. 1, EU). Domstolens jurisdiktion er på dette punkt betinget, idet Domstolens kompetence skal godkendes af medlemsstaterne for at kunne træde i kraft.

67. Ved artikel 68 EF tildeles Domstolen en præjudiciel kompetence for så vidt angår den frie bevægelighed for personer bortset fra foranstaltninger eller afgørelser, der træffes vedrørende opretholdelse af lov og orden og beskyttelse af den indre sikkerhed.

68. Hvad angår den første bestemmelse vil jeg gerne fremhæve, at de medlemsstater, der godkender Domstolens nye kompetence, kan vælge mellem at give et hvilket som helst nationalt organ mulighed for - og altså ikke pligt til - at forelægge præjudicielle spørgsmål, eller kun at tildele kompetencen til dem, der afgør sager som sidste instans, dvs. de retter, hvis afgørelser »ikke kan appelleres« (artikel 35, stk. 3, EU). Forelæggelsen af den anden type præjudicielle spørgsmål, - som retterne er forpligtet til - er fortsat begrænset til de organer, hvis afgørelser »ikke kan appelleres« (artikel 68, stk. 1, EF).

69. Efter min opfattelse afspejler denne ændring af den generelle ordning med forelæggelse af præjudicielle spørgsmål med den deraf følgende begrænsning af, hvilke organer der har kompetence til at forelægge præjudicielle spørgsmål, et mere eller mindre udtrykkeligt ønske om at begrænse Domstolens vide definition af begrebet »ret«. Det ser ud til, at traktatens forfattere anser begrebet - sådan som det er blevet fortolket - for ikke at være anvendeligt inden for de nye kompetenceområder, og at de anser det for at være nødvendigt, at det afgrænses eller omgås, idet der indføres undtagelser for så vidt angår de områder, der er mere følsomme som politisamarbejdet og det retlige samarbejde i kriminalsager, og området frihed, sikkerhed og retfærdighed.

D - Den reform, som ratifikationen af Nice-traktaten kan medføre, og tildelingen af kompetence til Retten i Første Instans til at afgøre præjudicielle spørgsmål

70. Nødvendigheden af at nå frem til en klar definition af begrebet »ret« haster endnu mere, når henses til resultaterne af den nyligt afholdte regeringskonference. Nice-traktaten, undertegnet den 26. februar 2001 , indeholder hjemmel til, at Retten i Første Instans kan afgøre præjudicielle spørgsmål, der forelægges i medfør af artikel 234 EF på bestemte områder, der er fastlagt i statutten. Jeg mener, at Domstolen bør afklare, hvad den forstår ved en ret i en af medlemsstaterne med henblik på at give Retten i Første Instans nogle relevante retninglinjer. I modsat fald er der risiko for, at der til et organs tvivlrådighed i forbindelse med dette begreb føjes et andet organs tvivlrådighed i takt med, at den nye bestemmelse udvikler sig og træder i kraft.

71. Bestemmelsen om, at Rettens afgørelser kan efterprøves af Domstolen i medfør af det nye afsnit tre i artikel 225, stk. 3, EF, vil efter min opfattelse ikke være tilstrækkelig til, at den forstyrrende virkning af en eventuel divergerende opfattelse af spørgsmålet mellem Fællesskabets to retsinstanser kan undgås, idet Rettens afgørelser kun undtagelsesvis kan appelleres, og en eventuel appel formentlig kun kommer til at omfatte realiteten og ikke forudsætningerne for antagelse af præjudicielle spørgsmål til realitetsbehandling , herunder betingelsen om, at det forelæggende organ skal være »en ret«. Det ville være mere effektivt at afstikke vejen på forhånd fremfor at gøre det efterfølgende via appel af Rettens afgørelser.

72. Men Nice-konferencen har ikke blot gjort det muligt at øge antallet af organer i Fællesskabet, der har til opgave at fastlægge en ensartet fortolkning af fællesskabsretten. Den har også skabt forudsætningerne for, at antallet af organer, der kan forelægge præjudicielle spørgsmål, kan vokse betydeligt som følge af udsigten til, at Unionen kan udvides fra 15 til 27 medlemmer. Den Europæiske Unions fremtid udviser et panorama, hvor 12 nye stater med forskellige juridiske traditioner og forskelligartede retssystemer skal inkorporeres i et retsfællesskab, hvis effektive virkeliggørelse - som Domstolen gentagne gange har understreget - forudsætter en ensartet fortolkning og anvendelse af dens bestemmelser. Det er absolut nødvendigt præcist at afgrænse begrebet »ret« i artikel 234 EF, hvis man ikke ønsker, at Domstolen og til sin tid Retten i Første Instans bliver mødt med en lavine af præjudicielle spørgsmål, der forelægges af organer, hvis nærmere karakter vanskeligt kan fastlægges, og hvis spørgsmål skal besvares uagtet den begrænsede nytte , dette vil have på grund af den uklarhed, som omgiver begrebet i retspraksis. Der vil opstå tvivl, og den træghed, der er indbygget i enhver institution, vil føre til, at præjudicielle spørgsmål, der forelægges af rent administrative organer, vil blive antaget til realitetsbehandling.

E - Fordelene ved, at hele anvendelsen af fællesskabsretten forbliver omfattet af Domstolens kompetence

73. Også Retten i Første Instans skal således deltage i den præjudicielle procedure. Efter min opfattelse vil Retten imidlertid ikke komme til at udføre sin opgave under optimale forhold, uanset den almindelige anerkendelse, den nyder. Det er ikke nemt at forene den præjudicielle kompetence, der gentagne gange er blevet kvalificeret som »forfatningsretlig«, med, at den skal udøves under kontrol . Retten i Første Instans har heller ikke den struktur, der skal til for at kunne løfte en opgave, der kræver en høj grad af funktionel uafhængighed, en vilje til at gøre retsanvendelsen ensartet, samt en evne til fornyelse og til at samarbejde. »Den vil ikke kunne flyve med den frihed, der er nødvendig for at udvikle den førende rolle og lede alles indsats henimod en fælles forståelse af fællesskabsretten« .

74. Den ensartede fortolkning af fællesskabsretten bør uden undtagelse forblive underlagt Domstolens præjudicielle kompetence. Det drejer sig om en kompetence, der ikke kan deles , hvilket indebærer, at Retten i Første Instans ikke kan medvirke på dette område. Nøglen til den præjudicielle kompetences succes ligger i en centralisering af den fortolkende funktion, som letter den ensartede fortolkning. Hvis man lader andre organer deltage, opstår der en risiko for, at enheden brydes. Når der vedrørende det samme juridiske begreb inden for fællesskabsretten opstår to forskellige fortolkninger fra de to fællesskabsretlige retsinstanser, er den præjudicielle forelæggelse dødsmærket. Risikoen for forvirring undgås ikke ved, at artikel 225 EF bestemmer, at Retten i Første Instans kun skal tildeles præjudiciel kompetence i »bestemte arter af sager«, da enhver jurist ved, at forskellige sager indeholder fælles kategorier, begreber, og juridiske principper, hvorfor risikoen for uoverensstemmelser ikke forsvinder. Den opgave, der varetages i forbindelse med den præjudicielle procedure, svarer til en retsbeskyttende funktion, der har kassatorisk karakter, og der bør derfor kun være én kassationsret inden for hver retsorden.

F - Den forstyrrende virkning af et administrativt organs indblanding i en dialog mellem retsinstanser

75. Som jeg allerede har nævnt, var der et tidspunkt, hvor Domstolens accept af at besvare spørgsmål, der blev forelagt af organer, der utvivlsomt ikke kunne betegnes som »retter«, var berettiget, idet det var nødvendigt at give den nødvendige tilskyndelse til at tilvejebringe et juridisk enhedsområde inden for Fællesskabets rammer. Når nu marchhastigheden er nået, og retsfællesskabet er en almindelig anerkendt realitet, kan det være forstyrrende, at adgangen til at forelægge præjudicielle spørgsmål består for de organer, som ikke har dømmende myndighed.

76. Der er ved artikel 234 EF indført en ordning med et retligt samarbejde, der har karakter af en teknisk dialog mellem retsinstanser. Domstolen har aldrig sået tvivl om denne definition. Formålet med det præjudicielle spørgsmål er altså ikke at bistå et organ, der henhører under den udøvende magt.

77. De administrative organer, der ved at anvende gældende ret afgør sager ud fra legalitetsprincippet, er ikke nødvendigvis sammensat af jurister . Denne omstændighed kan medføre, at det præjudicielle spørgsmål ikke formuleres på den mest hensigtsmæssige måde, at spørgsmålet ikke er præcist nok og mangler den nødvendige tekniske nøjagtighed.

78. Det retslige organ, der efterprøver den administrative afgørelse, der er udformet på grundlag af Domstolens svar, kan anse den præjudicielle forelæggelse for at have været være unødvendig eller være af den opfattelse, at der skulle have været lagt vægt på andre aspekter i forbindelse med forelæggelsen. Hvis retsinstansen når frem til, at den konkrete sag hverken vedrører fortolkningen eller anvendelsen af fællesskabsretten, vil den præjudicielle forelæggelse have været nytteløs, og de ressourcer, der har været brugt på at besvare spørgsmålet, være spildte, med det deraf følgende tab af legitimitet, som for Domstolens vedkommende indebærer, at der ikke bliver taget hensyn til dens domme, fordi de forekommer unødvendige.

79. Hvis det retslige organ finder, at spørgsmålet skulle have været formuleret anderledes, er den ikke desto mindre bundet af det præjudicielle spørgsmål, der har været forelagt og det svar, der er modtaget, og det vil af procesøkonomiske årsager ikke være tilbøjelig til på ny at sætte den præjudicielle procedure i gang for at rette op på, hvad efter dets opfattelse startede skævt på grund af den mangelfulde forelæggelse. Det er alvorligt, at det retlige samarbejde i medfør af artikel 234 EF, bliver forstyrret, fordi der i det direkte forhold mellem Domstolen og den nationale ret indskydes et administrativt organ, hvis handlinger er velmente, men som med sin manglende uafhængighed og sine manglende retsvidenskabelige forudsætninger vanskeliggør hele processen. Det er før set, at den måde, hvorpå det præjudicielle spørgsmål er formuleret, kan bestemme Domstolens svar , hvorfor det er vigtigt at fastholde, at de organer, der deltager i den præjudicielle forelæggelse, skal være retsinstanser. Hvis spørgsmålet forelægges af et administrativt organ, kan behandlingen af den sag, der efterfølgende anlægges til prøvelse af afgørelsen, blive afhængig af den måde, forelæggelsen skete på, eller det tidspunkt, forelæggelsen fandt sted, således at det »rigtige« retslige organ i vidt omfang er berøvet muligheden for at benytte sig af en præjudiciel forelæggelse. Selv om det i teorien kunne forelægge et nyt spørgsmål, vil en sådan fornyet forelæggelse nemlig medføre en yderligere forsinkelse i behandlingen af hovedsagen, hvilket ville være uacceptabelt set i lyset af, at sagsbehandlingen i forvejen er ret langsommelig.

Sagt i al korthed: Ved at antage præjudicielle spørgsmål, der forelægges af administrative organer, til realitetsbehandling vanskeliggøres den dialog mellem retsinstanser, der er forudsat i traktaten, betydeligt, traktatens formål fordrejes, og borgernes domstolsbeskyttelse forvanskes.

3. Forslag til en ny definition af begrebet »ret i en af medlemsstaterne« som omhandlet i artikel 234 EF

A - Den fælleskabsretlige karakter af begrebet

80. Set i lyset af mine betragtninger ovenfor er det nødvendigt, at Domstolen udarbejder en ny definition af begrebet »ret i en af medlemsstaterne« som omhandlet i artikel 234 EF.

81. Det er en forudsætning for den ensartede anvendelse af fællesskabsretten, at definitionen af begrebet »ret i en af medlemsstaterne« fastlægges i fællesskabsretligt regi. Det er på baggrund af fællesskabsretten og med udgangspunkt i Unionens egne strukturelle behov, at opgaven bør gribes an. Med andre ord bør begrebet ikke kun fastlægges ud fra national rets egne begreber , men hovedsageligt på baggrund af den præjudicielle forelæggelses formål, som er at sikre, at fællesskabsretten får samme gennemslagskraft overalt i Fællesskabet, selv om de fælles forfatningsretlige traditioner bør spille en afgørende rolle i forbindelse med fortolkningen af et så relevant begreb.

82. En »ret« er ikke kun det organ, der betegnes som sådan i henhold til national ret, men også det organ, som burde være en »ret« , således at der ikke er nogen del af fællesskabsretten, som kan unddrage sig harmonisering. Dette er årsagen til, at Domstolen har tillagt spørgsmålet om, hvorvidt det forelæggende organs afgørelse kan appelleres inden for det nationale retssystems rammer, stor betydning. Hvis det forelæggende organ træffer afgørelse i sagen som sidste instans, fraviger Domstolen de betingelser, den har opstillet for, at et organ kan betragtes som en »ret«, og udstrækker begrebet »ret« til også at omfatte administrative organer. Dette er efter min opfattelse tilfældet for så vidt angår Danfoss- og Broekmeulen-dommen . Det var også hensynet til den effektive virkning af fællesskabsretten, således at anvendelsen af denne altid sker i overensstemmelse med de af Domstolen opstillede kriterier, der var afgørende for, at de præjudicielle spørgsmål i Barr og Montrose Holdings-sagen og i Pereira Roque-sagen blev antaget til realitetsbehandling.

B - Generel regel: Alle organer, der indgår i det nationale domstolssystem, skal være omfattet af begrebet

83. I dette forslag har jeg beskrevet de omstændigheder, hvorunder Domstolen har angivet de kriterier, der definerer begrebet. Udøvelsen af den dømmende magt tilkommer organer, der er oprettet ved lov, og hvis medlemmer er underlagt loven, og som i forbindelse med afgørelsen af de tvister, der indbringes for organet, optræder fuldstændig uafhængigt og overholder kontradiktionsprincippet. Det retslige enhedsprincip og princippet om retternes enekompetence har imidlertid ikke været genstand for tilstrækkelig opmærksomhed.

84. I medfør af sidstnævnte princip overdrages udøvelsen af den dømmende magt, dvs. kompetencen til at dømme og til at lade dommen fuldbyrde, udelukkende til instanser, der er indgår i domstolshierarkiet. Det er et område, som andre offentligt ansatte ikke har adgang til. Dets grundlag er det samme som det, der legitimerer selve den dømmende myndighed: Uafhængighed og det at være underlagt lovgivningen. I princippet kan det derfor kun være retslige organer, der forelægger præjudicielle spørgsmål, dvs. de organer, der udtrykkeligt er tillagt eneret til at udøve dømmende myndighed.

85. Min gennemgang af Domstolens praksis viser, at organer, der indgår i det nationale domstolssystem, altid er »retter i en medlemsstat« som omhandlet i artikel 234 EF , hvilket imidlertid ikke indebærer, at ethvert spørgsmål, der forelægges af et sådant organ, automatisk bør fremmes til afgørelse af realiteten. Det forelæggende organ skal desuden optræde i sin egenskab af ret, ligesom der skal versere en sag for retten, dvs. en tvist mellem to eller flere (juridiske) personer, som retten skal afgøre, idet den fortolker og anvender gældende ret. Den skal kort sagt udøve dømmende myndighed . Under disse omstændigheder må et organ, der indgår i en medlemsstats domstolssystem, og som uafhængigt træffer afgørelse i tvister på grundlag af retsregler og inden for rammerne af en kontradiktorisk rettergang, altid betegnes som en »ret« som omhandlet i artikel 234 EF. Dette bør Domstolen klart give udtryk for, og den kan ikke afvise at anse et organ for at være en »ret«, såfremt organet har denne status i medfør af national ret.

Denne definition tager højde for de krav, der stilles til begrebet »domstol« i den europæiske menneskerettighedskonvention, navnlig i artikel 6, stk. 1, således som bestemmelsen er blevet fortolket af institutionerne i Strasbourg. Ved hjælp af denne fælles referenceramme - konventionen er blevet ratificeret af alle medlemsstaterne - kan man overvinde de vanskeligheder, der ellers kunne opstå som følge af de forskellige opfattelser af domstolsfunktionen, der gør sig gældende for de forskellige retsordener.

86. Modsat må det være sådan, at organer, som ikke er en del af det nationale domstolssystem, dvs. organer, som ikke har fået tillagt kompetence til at afgøre, »hvad der er gældende ret«, ved at fortolke og anvende retsregler under retssager, ikke bør anses for at være »retter«. Som jeg allerede har nævnt, er et præjudicielt spørgsmål udtryk for en dialog mellem retsinstanser.

C - Undtagelse: Begrebet omfatter organer, der - uden at de indgår i det nationale domstolssystem - i henhold til den nationale retsorden har det sidste ord

87. Kun undtagelsesvis bør Domstolen antage præjudicielle spørgsmål, der forelægges af organer, der ikke er en del af det nationale domstolssystem, til realitetsbehandling, nemlig når det forelæggende organ, uanset at det står uden for det almindelige domstolshierarki, i henhold til den nationale retsorden har det sidste ord, idet dets afgørelser ikke kan appelleres. Under disse omstændigheder tilsiger formålet med og eksistensberettigelsen af den præjudicielle forelæggelse, at Domstolen besvarer de spørgsmål, som forelægges af sådanne organer . Uanset at den præjudicielle procedure på nuværende tidspunkt er konsolideret, er det fortsat nødvendigt, at Domstolen sikrer sig, at situationer, der er reguleret af fællesskabsretten, ikke udelukkes fra Domstolens kompetence, og de relevante fællesskabsretlige regler på den måde bliver genstand for en ensartet fortolkning.

88. Disse situationer er imidlertid ikke blot undtagelser. De eksisterer praktisk talt ikke, på grund af anerkendelsen af borgernes ret til at nyde godt af en effektiv domstolsbeskyttelse, hvilket kræver, at der ikke må findes områder, der er undtaget fra retslig kontrol.

Retten til at anlægge sag ved en domstol (accès à un tribunal) er omfattet af den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 6, stk. 1. Selv om det er klart, at denne bestemmelse kun udtrykkeligt vedrører de garantier, der skal være til stede i forbindelse med en retfærdig rettergang, er det dog klart, at disse garantier ville være ineffektive, hvis man ikke anerkendte den forudsætningsvise ret til en domstolsbeskyttelse. Princippet om rettens forrang kan ikke gennemføres i praksis, hvis borgerne ikke har adgang til at få deres ret fastslået under en retssag. »Retfærdighed, offentlighed og omhu i forbindelse med rettergangen tjener intet formål, hvis der ikke er en retssag« . Omvendt er der heller ikke tale om en effektiv domstolsbeskyttelse, hvis retssagen ikke er forbundet med disse processuelle garantier. »Adgangen til at forelægge sin sag for en dommer« og »processuelle garantier« udgør således et uadskilleligt hele, hvilket gør det muligt at hævde, at der ikke er tale om en effektiv domstolsbeskyttelse, hvis disse garantier ikke er til stede, herunder det dømmende organs uafhængighed og den kontradiktoriske rettergangsform.

Domstolen har også i sin praksis fastslået, at »adgangen til domstolsprøvelse« , forstået som privates ret til at anlægge sag ved den kompetente domstol for at få anerkendt de rettigheder, de har i medfør af fællesskabsretten, er en forudsætning for deres effektive håndhævelse.

I Johnston-dommen og i Heylens-dommen blev konturerne af den nævnte ret skitseret. Det er som nævnt en forudsætning for udnyttelsen af denne ret, at der findes en mulighed for at anfægte en hvilken som helst afgørelse, der træffes af en national myndighed, som afskærer borgeren fra at udnytte en rettighed, han er blevet tillagt i medfør af fællesskabsretten. Enhver borger i en medlemsstat har således ret til at anlægge sag med henblik på at få gennemtvunget sine rettigheder i medfør af fællesskabsretten . Det bør være en anekdote i medlemsstaternes retsordener, at der findes administrative afgørelser, der ikke kan prøves af en domstol.

89. Som betingelse for at besvare et præjudicielt spørgsmål, der forelægges af et organ, der i henhold til den nationale lovgivning ikke er del af medlemsstatens domstolssystem, bør Domstolen sikre sig, at organet fuldt ud opfylder de kriterier, som fremgår af dens egen praksis og Menneskerettighedsdomstolens praksis af de grunde, der er angivet ovenfor, specielt de kriterier, der vedrører organets uafhængighed og den kontradiktoriske rettergangsform.

90. Hvad angår det sidste krav bør Domstolen se bort fra de begrænsninger, den har opstillet i sine domme . Indtil de nyeste uheldige domme blev afsagt, var det efter praksis kun i situationer, hvor rettergangens manglende kontradiktoriske karakter blev opvejet af, at dommeren var neutral i forhold til tvistens parter, at der kunne slækkes på dette princip.

91. For så vidt angår kravet om, at det organ, der skal træffe afgørelse i sagen, og som forelægger det præjudicielle spørgsmål, skal være uafhængigt, er det endnu mere nødvendigt, at Domstolen ikke slækker på kriterierne . I enkelte tilfælde er Domstolen gået meget langt i sin fortolkning af dette afgørende princip, der ligger til grund for den retslige funktion, og har derved forvansket det .

92. Uafhængighed er ikke en tilfældig egenskab, men en egenskab, der er snævert forbundet med den dømmende funktion. Den omfatter to aspekter, et personelt og et funktionelt. Det første aspekt retter sig direkte mod den person, som skal træffe afgørelse i sagen, og indebærer, at udøvelsen af den dømmende myndighed skal være forbundet med visse garantier, såsom en garanti for, at dommeren ikke kan afsættes. Det funktionelle aspekt indebærer, at der ikke må være hierarkiske bånd mellem det retslige organ og andre myndigheder, bortset fra dem, der følger af adgangen til at appellere afgørelsen til en højere instans. Uafhængigheden skal ikke blot gøre sig gældende udadtil, dvs. over for påvirkning fra elementer, der står uden for den dømmende myndighed og retssagen, den skal også gøre sig gældende internt i forhold til de modstående interesser. Her er uafhængighed lig med upartiskhed. Når alt kommer til alt, kan man ikke være både dommer og part på én gang, og det er ikke muligt at tale om en retslig funktion, hvis der ikke findes et upartisk og uafhængigt organ.

93. Sidestillingen af princippet om uafhængighed med betingelsen om, at den, der skal afgøre sagen, skal være udenforstående i forhold til de stridende parter, er en forenkling af begreberne. Denne betingelse er som allerede anført nødvendig, men ikke tilstrækkelig til at garantere uafhængigheden. Uafhængighed omfatter meget mere; den omfatter det, at være neutral i forhold til sagens parter og genstanden for tvisten, dvs. udelukkelse af enhver interesse i sagens udfald, der ikke er legitimeret af lovgivningen , hvilket understreger nødvendigheden af at regulere de tilfælde, hvor dommere ikke må deltage i behandlingen af en sag, og de omstændigheder, hvorunder de kan afsættes. Men det er også frihed i forhold til de organer, der befinder sig på et højere trin i hierarkiet, i forhold til regeringsorganerne, i forhold til de øvrige dele af statsmagten samt i forhold til pression, der udøves af forskellige samfundsgrupper. Princippet om dommeres uafsættelighed er årsag til og en følge af den retlige uafhængighed og består i, at de ikke kan opsiges, suspenderes, forflyttes eller pensioneres ud over i de tilfælde og med de garantier, der er angivet i lovgivningen . Endelig må det anføres, at uafhængigheden udadtil er dommerens personlige ansvarlighed, som desuden udgør modstykket til, at dommeren kun er bundet af én ting, nemlig lovgivningen.

Upartiskhed og uafhængighed er skrøbelige størrelser, og de bør beskyttes mest muligt. De organer, hvis afgørelser delvis eller teoretisk kan ændres eller tilbagekaldes af en ikke-retlig myndighed, er ikke fuldstændig uafhængige og kan derfor ikke yde borgerne en fuldgyldig retsbeskyttelse .

94. For at kunne vurdere, om det organ, der forelægger et præjudicielt spørgsmål, er en »ret«, er Domstolen således nødsaget til at sikre sig, at det opfylder kriteriet om uafhængighed i alle dets afskygninger samt betingelsen om, at det ikke er bundet af andet end lovgivningen, ved hjælp af klare regler om udnævnelse og forbliven i embedet, om de tilfælde, hvor dommere ikke må deltage i behandlingen af en sag og skal vige deres sæde, og om afsættelse af organets medlemmer. Sådanne regler garanterer, at organet er neutralt i forhold til de stridende parter og er immunt overfor enhver form for uvedkommende forslag og instruktioner samt åbenlyse eller skjulte forsøg på pression.

95. Sammenfattende kan det anføres, at præjudicielle spørgsmål som hovedregel kun kan forelægges af organer i forbindelse med retssager, hvor de skal afgøre en tvist, hvorved de udøver dømmende myndighed. Spørgsmål, der forelægges af andre organer, kan - som en undtagelse fra hovedreglen - kun antages til realitetsbehandling, hvis deres afgørelser ikke kan indbringes for nogen højere national retsinstans og under den forudsætning, at organerne er uafhængige og anvender en kontradiktorisk rettergangsform.

D - De fordele, der er forbundet med dette forslag

96. Med den nye indfaldsvinkel til begrebet »en ret i en af medlemsstaterne«, som jeg foreslår, bliver Domstolens arbejde mere enkelt, og mit forslag vil have den positive virkning, at der opnås resultater, der er langt klarere, end hvad der er tilfældet i dag. Når der forelægges præjudicielle spørgsmål af et organ, der henhører under en medlemsstats domstolssystem, skal Domstolen kun efterprøve, at organet forelægger spørgsmålet i sin egenskab af dømmende myndighed. Hvis spørgsmålet forelægges af et organ, der ikke en del af dette domstolssystem, vil Domstolen i første omgang skulle tage stilling til, om organets afgørelser kan indbringes for et organ inden for det nationale domstolssystem og efterfølgende anlægge en restriktiv vurdering af spørgsmålet om, hvorvidt organet opfylder de kriterier, der er afgørende for, at organet kan anses for at udøve en judiciel funktion.

97. Det må desuden forventes, at der vil ske en reduktion af antallet af præjudicielle spørgsmål, hvis de foreslåede kriterier lægges til grund.

Jeg har allerede anført i punkt 41 i mit forslag til afgørelse i Kofisa-sagen , at en væsentlig stigning i antallet af de spørgsmål, som Domstolen skal besvare, indirekte vil kunne true den ensartede fortolkning af fællesskabsretten, som er selve formålet med den præjudicielle procedure. Ved at antage præjudicielle spørgsmål, der forelægges af organer, der ikke er en del af det nationale domstolssystem, til realitetsbehandling forøges Domstolens arbejdsbyrde, og sagsbehandlingstiden forlænges tilsvarende. Den forhaling af sagsbehandlingstiden, der følger af forelæggelsen af unødvendige præjudicielle spørgsmål, kan afholde de egentlige retter i medlemsstaterne fra at forelægge spørgsmål, der er nødvendige for den ensartede anvendelse af fællesskabsretten, hvorved det retlige samarbejde, der er forudsat i artikel 234 EF, bliver påvirket i negativ retning.

98. Endelig bør man ikke negligere de konsekvenser, som den kompetence, Domstolen har tillagt retterne i medlemsstaterne, har på retskildesystemet. I overensstemmelse med Simmenthal-dommen er de retsinstanser i medlemsstaterne, der har kompetence til at bringe fællsskabsretten i anvendelse, forpligtet til at garantere disse reglers fulde effektivitet, idet de om nødvendigt skal undlade at anvende modstridende bestemmelser i den nationale lovgivning, uanset om disse bestemmelser er indført efterfølgende, ligesom retsinstanserne ikke er forpligtet til at anmode om eller afvente, at lovgivningsmagten ophæver disse regler eller, at de ophæves i forbindelse med en speciel forfatningsmæssig procedure.

99. I Factortame-dommen tilføjede Domstolen, at fællesskabsrettens fulde virkning ligeledes ville blive begrænset, hvis en national retsregel kunne forhindre en ret, der skal træffe afgørelse i en sag, hvor fællesskabsretten finder anvendelse, i at træffe foreløbige forholdsregler med henblik på at sikre den fulde virkning af den afgørelse, den skal træffe. I den situation er den berettiget til at se bort fra den nationale regel .

100. Under alle omstændigheder giver Domstolens vide fortolkning af begrebet »ret i en af medlemsstaterne« i artikel 234 EF anledning til alvorlige problemer, i det omfang Domstolen efter gældende praksis betragter organer som retter, som ikke har denne status efter den nationale lovgivning, idet den identitet, der bør være mellem dem, der forelægger spørgsmålet, og dem, der modtager svaret, derved fordrejes. Selv om man til nød kan have forståelse for, at Domstolen udstrækker begrebet, som den desværre har gjort, til også at omfatte administrative organer, er det særdeles vanskeligt at forstå, hvorfor den i sit svar tildeler organets medlemmer en kompetence, de ikke har efter den nationale lovgivning, og således griber ind i det pågældende forfatningsretlige system. Når Domstolen tillægger de nationale domstole en omfattende kompetence som fælleskabsretlige retsinstanser - i hvilken forbindelse der blot kan henvises til den kategoriske ordlyd af Simmenthal-dommen, som jeg lige har omtalt - er det uforståeligt, at denne kompetence tillægges organer, som i henhold til det lands lovgivning, der gælder for disse organer, ikke er en del af den dømmende magt og blot betragtes som administrative organer. Det er endnu mere vanskeligt at forstå, at Domstolen, når den besvarer et spørgsmål fra et organ, som den betragter som en »ret«, på trods af, at organet ikke betegnes som sådan i den stat, det tilhører, udelukkende henvender sig til de organer, der indgår i det nationale domstolssystem .

101. Jeg tror ikke, at det er nødvendigt at påpege det uhensigtmæssige i at udstrække kompetencen til at undlade at anvende nationale retsregler til også at omfatte administrative organer. Der er kort sagt tale om endnu et forhold, der tilsiger, at kompetencen til at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen bør begrænses til egentlige retsorganer, bortset fra de ovenfor beskrevne undtagelsestilfælde.

4. Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale

102. Som det vil fremgå af det følgende, må jeg indrømme, at Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale er et grænsetilfælde, idet det er meget tvivlsomt, om dette organ kan anses for at være en »ret« i henhold til artikel 234 EF, set i lyset af Domstolens praksis. Men som jeg også vil påvise, illustrerer dette ekstreme tilfælde til perfektion, hvorfor en kursændring som den, jeg foreslår, er ønskelig.

Spørgsmålet er blevet forelagt af et kollegialt organ, der udadtil fremstår som et retsligt organ, men som rent faktisk ikke er det. For at kunne foretage en analyse af dette organs nærmere karakter er det nødvendigt at foretage en gennemgang af de belgiske regler om klageadgangen inden for skatte- og afgiftsområdet på provinsniveau og på kommunalt niveau.

103. Ved lov af 23. december 1986 fik provinsrådenes permanente organ af deputerede , når de fungerer i deres egenskab af retslige organer, kompetence til at afgøre borgernes klager over deres skatteansættelser.

104. Dette organ er et kollegialt organ, der består af syv personer, hvoraf de seks vælges af provinsrådet blandt dets medlemmer og den syvende er provinsguvernøren, der er organets formand . Mandatet er bundet til provinsrådets mandat, og varigheden heraf er derfor for tiden seks år . Udnævnelsen kan ikke trækkes tilbage, og udvalgets medlemmer kan ikke være genstand for disciplinærforfølgning . Personer, der tilhører den dømmende magt, præster, embedsmænd og medarbejdere i provinsadministrationen og den kommunale administration kan ikke udnævnes til medlemmer af organet, hvilket også gælder for borgmestre og de folkevalgte rådmænd .

105. Det permanente organ er det udøvende organ i provinsen og forener administrative, lovgivningsmæssige og judicielle funktioner . Når det optræder som judicielt organ, sker det i forbindelse med en kontradiktorisk rettergangsform . Hvis tvisten vedrører mindst 10 000 BEF, kan afgørelsen indbringes for Cour d'appel. Cour d'appel's afgørelse eller det permanente organs afgørelse, hvis Cour d'appel ikke er kompetent, kan indbringes for kassationsretten .

106. I overensstemmelse med artikel 83d, stk. 2 , i lov af 12. januar 1989 om institutionerne i Bruxelles tilkommer de retslige funktioner, der i provinserne udøves af ovennævnte permanente organ, i hovedstadsregionen Bruxelles et organ bestående af ni medlemmer, der udpeges for en ubegrænset periode af Regionsrådet efter forslag fra regeringen . Dette organ er Collège juridictionnel.

107. Selv om der ikke findes nærmere regler om dette organ, kan dets medlemmer ikke være genstand for disciplinær forfølgning, deres udnævnelse kan ikke trækkes tilbage, og de er underlagt de samme inhablilitetsregler som dem, der gælder for de tilsvarende organer i provinserne . Reglerne om rettergangsmåden er identiske med dem, der gælder for de nævnte organer, når de udøver en judiciel funktion , og betingelserne for retslig prøvelse af dets afgørelser er ligeledes identiske .

108. Artikel 9 i loven af 24. december 1996 bestemte, at de permanente organer behandler klagerne i deres egenskab af administrative organer. Af bestemmelsens stk. 2 fremgik det derimod, at Collège juridictionnel fortsat havde kompetencen for så vidt angår hovedstadsregionen Bruxelles.

109. Denne ændring gav anledning til, at der for Cour d'arbitrage blev anlagt en sag med påstand om, at den nævnte regel var i strid med artikel 10 og 11 i den belgiske forfatning. I dommen fastsloges det, at artikel 9 i loven af 24. december 1996 faktisk var i strid med ligebehandlingsprincippet, idet der ved bestemmelsen var indført en ordning, hvor indbyggerne i Bruxelles blev behandlet anderledes end borgerne i resten af landet. De førstnævnte havde mulighed for at indbringe deres klage for et egentligt retsligt organ, mens de andre måtte stille sig tilfreds med en administrativ behandling af deres klage. Som konsekvens heraf ophævede Cour d'arbitrage bestemmelsen, og man vendte tilbage til den tidligere gældende ordning med virkning fra ikrafttrædelsesdatoen .

110. Ved en ny lov af 15. marts 1999 om klageadgangen på skatte- og afgiftsområdet blev de permanente organer frataget den omhandlede kompetence, og den blev i stedet tillagt provinsguvernøren eller et kollegialt organ bestående af kommunale repræsentanter (som administrative organer), alt afhængig af, om klagen vedrører provinsskatter eller kommunale skatter og afgifter. Disse organers afgørelser kan påklages til den stedligt kompetente ret i første instans .

111. Efter reformen i 1999 er der opstået tvivl om, hvorvidt Collège juridictionnel fortsat har kompetence til at afgøre klager over hovedstadsregionen Bruxelles' egne skatteansættelser. Artikel 9 i loven af 1996 bestemte, at skatteyderen i provinserne kunne indgive klage til det permanente organ, der fungerede som administrativ myndighed, hvorimod den kompetente myndighed i hovedstadsregionen var Collège juridictionnel. Bestemmelsen blev uden videre ophævet i sin helhed af Cour d'arbitrage. Ved loven af 15. marts 1999 genindførtes bestemmelsen, dog uden henvisning til Collège juridictionnel. Der er imidlertid ikke noget, der tyder på, at artikel 83d i loven af 1989, der omhandler institutionerne i hovedstadsregionen Bruxelles, er blevet ophævet, hvorfor jeg i første omgang mener at kunne udlede, at klager over denne regions skatteansættelser skal indgives til dette specifikke organ.

Hvis jeg imidlertid går et skridt videre i analysen, må jeg konstatere, at Collège juridictionnel ved den førnævnte artikel 83d fik tillagt kompetencen til at udøve de judicielle funktioner, som i provinserne tilkom det permanente organ. Man ønskede, at den sidstnævnte myndighed under alle omstændigheder ikke længere skulle spille nogen rolle i de kommunale skattesager, og heller ikke Collège juridictionnel. Men der er en mere tungtvejende grund, der cementerer denne antagelse: Det drejer sig om ratio decidendi i Cour d'arbitrage's dom nr. 30/98, hvorved førnævnte artikel 9 i udgaven af 1996 blev ophævet, fordi der ved bestemmelsen var indført en retlig procedure for så vidt angår hovedstadsregionen Bruxelles og en administrativ procedure for provinserne. Det forhold, at man i loven fra 1999 fastholdt Collège juridictionnel's kompetence, medførte således, at den ulige behandling af borgerne, der blev underkendt af forfatningsdomstolen i dommen af 1998, blev genindført .

112. Den juridiske litteratur i Belgien har uden forbehold karakteriseret de nævnte permanente organer som politiske organer . Efter min opfattelse kan man ikke sige det samme om Collège juridictionnel. Det er rigtigt, at begge organer udøver de samme funktioner i kraft af, at de anvender samme procedure i forbindelse med behandlingen af klagesagerne, men organets sammensætning og dets enekompetence giver det en selvstændig profil.

113. De permanente organer henhører, uanset de uforenelighedsregler, der gælder for dets medlemmer, under det relevante provinsråd, hvis medlemmer er folkevalgte , og deres mandat er som tidligere anført knyttet til dette politiske organs mandat. Organet ledes af guvernøren, som er regeringens repræsentant i provinsen . Han har stemmeret, og hans stemme er udslagsgivende i tilfælde af stemmelighed . Organet beskæftiger sig endvidere med såvel politiske, som administrative og judicielle opgaver, en blanding, som ikke forekommer at være den mest hensigtsmæssige garanti for medlemmernes uafhængighed .

114. Collège juridictionnel er derimod sammensat af personer, der - selv om de er underlagt de samme uforenelighedsregler som medlemmerne af de permanente organer - ikke kommer fra regeringsstrukturen, selv om de er udpeget af regeringen for hovedstadsregionen Bruxelles. Vigtigere er det imidlertid, at deres mandat ikke er forbundet med den udnævnende myndigheds mandat. Desuden udøver det kun judicielle funktioner. Disse kendetegn har gjort det muligt for en del af retslitteraturen at hævde, at Collège juridictionnel er totalt uafhængigt af de lokale myndigheder .

115. Det forhold, at Collège juridictionnel ikke er en politisk instans, og den omstændighed, at det udøver sin kompetence uafhængigt af den myndighed, der har udpeget dets medlemmer, er faktorer, der på trods af deres vidtrækkende betydning, ikke automatisk gør det til en »ret« som forudsat i artikel 234 EF.

116. Collège juridictionnel er et organ, der er funktionelt uafhængigt, men som ikke desto mindre indgår i den administrative opbygning i hovedstadsregionen Bruxelles, der har tillagt det kompetence til at behandle klager over regionens skatteansættelser . Faktisk udgør det et filter mellem de administrative myndigheder, der foretager skatteansættelserne og inddriver skattekravet over for skatteyderne, og domstolene . Det er derfor ikke en del af den dømmende magt, da dets medlemmer ikke må være dommere. Når det således ikke drejer sig om en domstol, bør man ikke anse organet for at være en »ret« i den i artikel 234 EF forudsatte betydning.

117. Det er et faktum, at den belgiske retslitteratur ikke betvivler, at Collège juridictionnel udøver judicielle funktioner . Cour d'arbitrage fastslog ligeledes i dom nr. 30/98, at der for Collège juridictionnel »er tale om en retlig procedure«. Denne konklusion er imidlertid ikke i strid med min antagelse af, at det ikke er et judicielt organ. Cour d'arbitrage's dom blev afsagt i en sag, der var anlagt til prøvelse af, om loven fra 1986 var forfatningsstridig ud fra lighedsbetragtninger, og retten belyste forskelsbehandlingen ved at sammenligne de permanente organer med Collège juridictionnel. Til grund for afgørelsen lå den forskellige karakter af de to organer, hvilket jeg har redegjort for ovenfor.

Under alle omstændigheder er »udøvelsen af judicielle funktioner« ikke synonymt med begrebet »ret«. Domstolens praksis er, som det er fremgået, et godt eksempel herpå, og hensigten med dette forslag er netop at overvinde denne begrebsforvirring. Der er ingen, der har påstået, og det vil heller ikke være muligt at påstå, at Collège juridictionnel tilhører domstolssystemet i Belgien, på trods af, at dets opgave er at afgøre klager i skattesager under en kontradiktorisk rettergang og ved hjælp af fortolkning og anvendelse af retsregler.

118. Collège juridictionnel er altså ikke en »ret«. Dets afgørelser kan altid indbringes for judicielle organer. Hvis det omtvistede beløb er lig med eller større end 10 000 BEF, skal sagen indbringes for Cour d'appel, i modsat fald kan sagen indbringes direkte for kassationsretten . Disse egentlige retslige organer vil så kunne anmode Domstolen om at besvare et korrekt formuleret præjudicielt spørgsmål, idet de har et større overblik over de nationale retsregler og optræder med den uafhængighed og det ansvar, der tilkommer et organ, der har fået til opgave at udøve dømmende myndighed. Jeg har allerede anført, at Collège juridictionnel er et grænsetilfælde, fordi det er meget tæt på at være en »ret«, men det er netop i et sådant tilfælde, at man må gå frem med den yderste varsomhed og klart angive, hvor grænsen går, uanset hvor subtil linjeføringen måtte være. På den baggrund foreslår jeg, at Domstolen erklærer sig inkompetent til at besvare det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale.

119. Da det er muligt, at Domstolen ikke følger mit forslag på dette punkt, vil jeg alligevel foretage en analyse af det præjudicielle spørgsmål.

V - Gennemgang af det præjudicielle spørgsmål

120. Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale ønsker oplyst, om traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet er til hinder for, at der indføres en årlig afgift på parabolantenner.

121. Jeg vil begynde min analyse med at henlede opmærksomheden på, at medlemsstaterne - uanset at de direkte skatter på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin ikke som sådan henhører under Fællesskabets kompetence - er forpligtet til at udøve deres enekompetence under behørig hensyntagen til fællesskabsretten .

122. Artikel 49 EF indeholder et forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet. Efter Domstolens praksis kræver dette princip ikke blot afskaffelse af enhver forskelsbehandling af en tjenesteyder, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, på grund af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion - også selv om den anvendes uden forskel på indenlandske tjenesteydere og tjenesteydere fra andre medlemstater - der kan være til hinder for eller på anden måde genere den virksomhed, som udøves af en sådan tjenesteyder .

123. Tjenesteydelserne defineres i artikel 50 EF som de ydelser, der normalt udføres mod betaling, i det omfang de ikke omfattes af bestemmelserne vedrørende den frie bevægelighed for varer, kapital og personer. Den frie udveksling af tjenesteydelser er sikret inden for Fællesskabet, og den skal være grænseoverskridende. Efter traktatens ordlyd er det kun tjenesteyderen, der er omfattet af beskyttelsen, men Domstolen har også anvendt bestemmelserne på tjenesteydelsesmodtagerne , som således kan påberåbe sig de subjektive rettigheder, de er blevet tillagt i henhold til fællesskabsretten.

124. Domstolen har endvidere fastslået, at fjernsynsudsendelser er omfattet af bestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser , og at lovligheden af nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, afhænger af, om fire betingelser er opfyldt: Foranstaltningerne skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet .

125. Det følger heraf, at selv i tilfælde, hvor den omtvistede afgiftsmæssige hindring ikke måtte være udtryk for forskelsbehandling, skal den være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn og under alle omstændigheder være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

1. Er afgiftsregulativet udtryk for forskelsbehandling?

126. Ifølge ligebehandlingsprincippet, som artikel 49 EF er et specielt udtryk for, er ikke blot åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet forbudt, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelsen af andre kriterier reelt fører til samme resultat . Det nævnte princip er således til hinder for anvendelse af nationale bestemmelser, der vanskeliggør leveringen af tjenesteydelser mellem medlemsstaterne .

127. Som Kommissionen har anført i sit indlæg, er en afgift på parabolantenner udtryk for materiel forskelsbehandling i to henseender.

128. For tjenesteydelsesmodtagernes vedkommende er den årlige afgift, uanset at den pålægges alle brugere uden hensyntagen til deres nationalitet eller bopæl, mere indgribende over for ikke-belgiske fællesskabsborgere, der er bosat i Watermael-Boitsfort. Disse brugere har til forskel fra belgiske statsborgere, der er bosat i deres eget land, ikke altid mulighed for at se fjernsynsudsendelser fra deres oprindelsesland via kabel, hvorfor de er mere interesserede i at se fjernsyn, der sendes over satellit.

129. For tjenesteydernes vedkommende udgør afgiften på parabolantenner en hindring for modtagelsen af fjernsyn via satellit. Da tv-operatører, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, til forskel fra belgiske tv-operatører kun sender tv-signaler pr. satellit, påvirker den omtvistede afgift disse udenlandske tv-operatører i højere grad. Afgiften er således udtryk for forskelsbehandling.

130. Men det følger af Domstolens praksis, at nationale bestemmelser, hvorefter der sondres mellem tjenesteydelser fra hjemlandet og de øvrige medlemsstater, og som derfor er udtryk for forskelsbehandling, alligevel kan være i overensstemmelse med fællesskabsretten, hvis der findes en bestemmelse i traktaten, der udtrykkeligt tillader den . Det fremgår af artikel 55 EF, at artikel 45 EF-48 EF, der findes i kapitlet om etableringsretten, finder anvendelse på den frie udveksling af tjenesteydelser. I artikel 46 er som undtagelser til begge rettigheder samlet de forholdsregler, der består i national lovgivning, der indeholder særlige regler for fremmede statsborgere, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed.

131. De diskriminerende bestemmelser er efter min opfattelse ikke omfattet af de nævnte undtagelser og er derfor heller ikke i kraft af artikel 45-48 EF forenelige med fællesskabsretten. I et demokratisk samfund, der er baseret på ytrings- og kommunikationsfrihed, har en afgift på parabolantenner intet at gøre med den offentlige orden og borgernes sikkerhed.

2. Afgiftsregulativet som hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser

A - Påvirkningen af den frie udveksling af tjenesteydelser

132. For det tilfælde, at Domstolen ikke skulle anse de belgiske afgiftsregler for at være diskriminerende, er det nødvendigt at undersøge, om de er til hinder for den frie udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet, og om de i bekræftende fald er begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn.

133. Den periodiske afgift på parabolantenner kan påvirke den frie udveksling af audiovisuelle tjenesteydelser mærkbart, både set ud fra tjenesteydelsesmodtagerens og tjenesteyderens synsvinkel.

134. For den første gruppes vedkommende kan en årlig afgift på parabolantenner virke demotiverende for seerne eller gøre betingelserne for modtagelse af tv-udsendelser via satellit mere byrdefulde. For tjenesteydernes vedkommende kan afgiftspålæggelsen - ved at gøre det mindre attraktivt at modtage tv-udsendelser pr. satellit - reducere muligheden for grænseoverskridende udsendelse af tv-programmer for operatører bosat på en anden medlemsstats område.

135. Indførelsen af en årlig afgift på parabolantenner ved hjælp af et kommunalt regulativ udgør en hindring for benyttelsen af dette modtageredskab og dermed i sidste instans for den frie udveksling af audiovisuelle tjenesteydelser via satellit .

B - Den manglende berettigelse

136. Det fremgår af Domstolens praksis, at den frie udveksling af tjenesteydelser, der er et grundlæggende princip i traktaten, kun kan begrænses ved regler, der

1) er begrundet i almene hensyn, og som gælder for enhver person eller ethvert selskab, der driver den pågældende virksomhed på vedkommende stats område, og kun i det omfang, disse hensyn ikke tilgodeses i kraft af bestemmelser, fællesskabsborgeren er undergivet i den medlemsstat, hvor han er etableret

2) er nødvendige for at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og

3) ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette formål .

137. Det forholder sig således, at den belgiske regering ikke har fremsat bemærkninger i sagen, og derfor kan der kun gisnes om den mulige begrundelse for denne hindring for den fri udveksling af tjenesteydelser.

138. Kommissionen har med henvisning til det cirkulære, som ministeriet for hovedstadsregionen Bruxelles sendte til kommunerne den 31. august 1999, anført, at afgiften på parabolantennerne er begrundet i hensynet til bymiljøet, eftersom formålet med afgiften er at bevare bygningernes æstetiske præg. Watermael-Boitsfort kommune erkendte dette i skrivelse af 27. april 1999 til Collège juridictionnel, idet den anførte, at »afgiften på parabolantenner er blevet indført som et forsøg på at sætte en stopper for den ureglementerede udbredelse af parabolantenner på kommunens område og dermed bevare kvaliteten af miljøet«.

139. Denne forklaring er imidlertid ikke acceptabel. Jeg mener ikke, at den kan begrunde den begrænsende foranstaltning. Den påståede bekymring for omgivelsernes æstetiske karakter ses ikke at finde støtte i nogen undersøgelse om parabolantenners påvirkning af bymiljøet. Og selv i tilfælde, hvor afgiften af åbenlyse grunde er berettiget som f.eks. i forbindelse med beskyttelsen af fredede bygninger, savner den berettigelse for så vidt angår de øvrige bygninger.

140. Selv hvis det antages, at hensynet til bymiljøet kan betragtes som en gyldig begrundelse for hindringen, skal denne begrundelse være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Det er intet, der får mig til at tro, at afgiften på parabolantenner er egnet til at opnå en bevarelse af bymiljøet. De indtægter, som afgiften kaster af sig, ser ikke ud til at være tiltænkt initiativer eller kompensatoriske foranstaltninger til beskyttelse af miljøet, og afgiftsregulativet finder anvendelse uafhængigt af tid og sted for opsætningen af antennen, og uden skelen til antennens størrelse.

141. Kort sagt er det ikke muligt at påvise, at afgiftspålæggelsen er egnet til at beskytte miljøet.

142. Kommissionen er af den opfattelse, at det angivne formål med afgiftsregulativet ville kunne opnås mere effektivt ved at pålægge ejerne af parabolantenner alternative forholdsregler, der er mindre byrdefulde, som f. eks. en forpligtelse til at anvende en bestemt farve eller en bestemt størrelse, eller en forpligtelse til at anbringe antennerne bagved bygningerne eller på områder, hvor de er mindre synlige. Disse forholdsregler svarer til dem, der findes i den del af lokalplanen, der vedrører udvendige modtageantenner , og hvoraf det for eksempel fremgår, at antennerne ikke må opsættes på fredede bygninger, at de skal respektere bygningens arkitektoniske særpræg, og at de højst må være 1,20 m i diameter.

143. Omvendt kan det anføres, at en generel anvendelse af afgiften på alle parabolantenner uden hensyn til omstændighederne i forbindelse med opsætningen er i strid med proportionalitetsprincippet.

144. På baggrund af det anførte må det konkluderes, at Watermael-Boitsfort kommunes afgiftsregulativ udgør en hindring i strid med artikel 49 EF, der ikke kan begrundes i tvingende samfundsmæssige hensyn.

145. Endelig har Kommissionen fundet, at det ville være hensigtsmæssigt at undersøge, om bestemmelserne i det omhandlede afgiftsregulativ er i strid med artikel 10 i den europæiske menneskerettighedskonvention, som omhandler princippet om informationsfrihed.

146. I punkt 9 i mit forslag til afgørelse i sagen Connolly mod Kommissionen har jeg anført, at ytringsfriheden er en grundlæggende pille i ethvert demokratisk samfund. Jeg kan i den forbindelse henvise til et af menneskerettighedsdomstolens smukkeste udsagn: »Ytringsfriheden er en afgørende del af fundamentet [i ethvert demokratisk samfund], samt en af de afgørende betingelser for samfundets udvikling og for hvert individs frie udfoldelse«. Medmindre andet følger af artikel 10, stk. 2, finder princippet ikke blot anvendelse på »oplysninger« eller »ideer« som opfattes positivt eller betragtes som harmløse eller ligegyldige, men også på de oplysninger/ideer, der fornærmer, forstyrrer eller generer staten eller en del af befolkningen. Det er de krav, der stilles af mangesidigheden, tolerancen, og åbenheden, uden hvilke der ikke kan være et »demokratisk samfund« .

147. Da princippet om den fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet imidlertid klart er til hinder for det belgiske afgiftsregulativ, og da det i ottende betragtning til direktivet er anført, at dette princips anvendelse på udsendelse og distribution af fjernsynsydelser er et specielt udtryk for ytringsfriheden i fællesskabsretten, således som princippet er anerkendt i Rom-traktaten, mener jeg ikke, at det er fornødent at foretage den undersøgelse, som Kommissionen har foreslået.

148. Herefter foreslår jeg, at Domstolen erklærer, at artikel 49 EF er til hinder for indførelse af afgifter på parabolantenner, som det er sket ved Watermael-Boitsfort kommunes vedtagelse af det omhandlede regulativ.

VI - Forslag til afgørelse

149. På baggrund af ovennævnte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen

1) behandler den foreliggende sag i plenum med henblik på en præcisering af begrebet »en ret i en af medlemsstaterne« som omhandlet i artikel 234 EF

2) erklærer sig inkompetent til at besvare det præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale, idet dette organ ikke er en ret som omhandlet i artikel 234 EF

3) subsidiært foreslår jeg, såfremt det besluttes, at spørgsmålet skal antages til realitetsbehandling, at Domstolen fastslår, at artikel 49 EF er til hinder for vedtagelsen af bestemmelser som dem, der er indeholdt i det afgiftsregulativ, som Watermael-Boitsfort kommune vedtog på mødet den 24. juni 1997, og hvorved der indførtes en afgift på parabolantenner, der anvendes til at modtage audiovisuelle udsendelser via satellit.

Full & Egal Universal Law Academy