Generaladvokatens forslag til afgørelse
1 I henhold til de fællesskabsretlige bestemmelser skal offentlige bygge- og anlægskontrakter tildeles på grundlag af enten den laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige bud. I sidstnævnte tilfælde skal alle de kriterier, som påtænkes benyttet, anføres i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne.
2 Såfremt det deri er anført, at det mest fordelagtige bud med hensyn til omkostninger og teknisk værdi vil blive accepteret, og såfremt de lavestbydende alle har anerkendte kvalifikationer, kan kontrakten så tildeles den bydende, der har afgivet det bud, hvor de endelige omkostninger ifølge en sagkyndig rapport udarbejdet af den rådgivende ingeniør sandsynligvis vil blive de laveste, i stedet for den bydende, som har afgivet det på papiret laveste bud? Dette er i det væsentligste indholdet af det spørgsmål, der er stillet af Supreme Court of Ireland.
Lovgivningen
3 Den relevante fællesskabslovgivning, som var gældende på det aktuelle tidspunkt i hovedsagen, var Rådets direktiv 71/305/EØF (1) (herefter »direktivet«).
4 I det store og hele er de eneste af direktivets bestemmelser, som er relevante i denne sag, artikel 29, stk. 1 og 2:
»1. De kriterier, som de ordregivende myndigheder skal benytte ved tildeling af kontrakterne er
- enten udelukkende den laveste pris
- eller, når tildelingen sker på grundlag af det økonomisk mest fordelagtige bud, diverse kriterier, som varierer alt efter kontrakten, f.eks. pris, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet, teknisk værdi.
2. I sidstnævnte tilfælde skal de ordregivende myndigheder enten i licitationsbestemmelserne eller i bekendtgørelsen om licitationen anføre samtlige de kriterier, som de påtænker at benytte, og så vidt muligt skal de anføres ordnet efter den vigtighed, de tillægges, med de vigtigste først.«
Hovedsagen og anmodningen om en præjudiciel afgørelse
5 De faktiske omstændigheder ifølge Supreme Court's forelæggelseskendelse og det vedlagte materiale er følgende.
6 I februar 1992 offentliggjorde Mayo County Council (herefter »County Council«) en bekendtgørelse om licitation (herefter »udbudsbekendtgørelse«) i De Europæiske Fællesskabers Tidende vedrørende anlæg af et system til forbedring af spildevand og spildevandsafledning, herunder kloakker, regnvandskloakker, stigrør og vandledninger, alt inklusive diverse tilbehør samt to pumpestationer og et rensningsanlæg til spildevand (2).
7 Kontrakten skulle være af typen »measure-and-value«, hvor den anslåede mængde for hvert enkelt punkt i arbejdet er angivet i en mængdefortegnelse. Den bydende angiver en enhedspris for hvert enkelt punkt og en samlet pris for den anslåede mængde. Den pris, der skal betales, bestemmes ved at opmåle den faktiske mængde efter arbejdernes udførelse og udregne prisen på grundlag af den i buddet angivne enhedspris. Denne kontrakttype anvendes især, hvor det ikke er muligt at fastsætte nøjagtige mængder inden arbejdets påbegyndelse.
8 I udbudsbekendtgørelsen under overskriften »Kriterier for tildeling (ud over prisen)« var følgende angivet: »[K]ontrakten vil blive tildelt den velkvalificerede entreprenør, som afgiver det bud, som med hensyn til omkostninger og teknisk værdi anses for at være det mest fordelagtige for County Council [...]«
9 Blandt det øvrige udbudsmateriale var en vejledning til de bydende, licitationsbestemmelserne og kontraktvilkårene. I dette materiale er følgende relevant:
- Blandt de definerede begreber forekom »buddenes samlede pris« (mængdefortegnelsens samlede beløb på modtagelsesdagen) og »kontraktens pris« (det beløb, som skal fastsættes og betales efter kontraktens opfyldelse), om end disse begreber ikke synes at være anvendt systematisk i hele udbudsmaterialet.
- Kontrakten ville blive tildelt den entreprenør, hvis bud med hensyn til »omkostninger og teknisk værdi« blev anset for at være det mest fordelagtige for County Council.
- County Council forbeholdt sig dog ret til ikke at antage det laveste bud eller noget bud overhovedet.
- Beslutningen ville blive truffet på anbefaling af en rådgivende ingeniør, som ville kontrollere de tre laveste bud for fejlberegninger og sammenligne priserne med sine egne prisoverslag for at sikre, at posterne var prissat højt nok til at opfylde den højeste håndværksmæssige standard uden yderligere udgifter, hvis prisen i buddet viste sig at være sat for lavt.
- Den reviderede »budpris« (dvs. den pris, som fremkom efter gennemregning og korrigering) skulle udgøre grundlaget for sammenligningen af buddene).
- Alle poster skulle prissættes og beløbene anføres ved de respektive poster.
- Såfremt der manglede en pris eller et enhedsbeløb ved en post, ville denne post imidlertid blive anset for at være omfattet af de øvrige enhedsbeløb og priser. (Denne fremgangsmåde er kendt som »nulansættelse« og anvendes af bydende til at anføre færre, samlede priser for større poster, som omfatter alle relaterede mindre poster, i stedet for en detaljeret prisansættelse af hver enkelt post for sig.)
10 Fireogtyve entreprenører afgav bud. De tre lavestbydende var SIAC Construction Ltd (herefter »SIAC«), Pat Mulcair (herefter »Mulcair«) og Pierse Contracting Ltd (herefter »Pierse«). Efter korrigering var buddenes samlede pris 5 378 528 IEP for SIAC, 5 508 919 IEP for Mulcair og 5 623 966 IEP for Pierse.
11 I en særdeles grundig rapport af 30. juni 1992 angav den rådgivende ingeniør, at disse bud var af tilsvarende teknisk værdi.
12 Ingeniøren havde imidlertid meget væsentlige betænkeligheder med hensyn til SIAC's bud, da der ved den anvendte fremgangsmåde ved prisansættelsen »skete en betydelig begrænsning af den rådgivende ingeniørs frihed til at administrere kontrakten rigtigt og til fulde på den måde, som efter hans opfattelse er den økonomisk mest fordelagtige for County Council«. Generelt indebar SIAC's fremgangsmåde ifølge ingeniøren en væsentlig begrænsning i styringen af alle posterne i mængdefortegnelsen, som ville variere i den ene eller den anden retning i den endelige opgørelse. SIAC havde nærmere bestemt nulansat 27,5% af posterne, mens Mulcair kun havde nulansat 18% af posterne og havde ansat en pris for alle de vigtigste poster i arbejdet. SIAC havde desuden fratrukket hele den foreløbige sum på 90 000 IEP, der var fastsat for visse materialer. (SIAC mente tilsyneladende, at dette betød, at virksomheden skulle levere disse materialer gratis, og resultatet heraf ville svare til anvendelsen af nulansættelse, idet prisen blev anset for at indgå i prisen for øvrige poster). Ifølge ingeniøren havde Mulcair indgivet et »mere velafbalanceret« bud, som »kunne give en bedre ydelse for pengene og endda vise sig at være mindre bekosteligt«.
13 Den rådgivende ingeniør fandt i sine anbefalinger, at Pierse's bud måtte forkastes alene på grund af prisen, og angav flere grunde til, at han - »stærkt modvilligt« - ikke kunne anbefale SIAC's bud, herunder især den ovenfor beskrevne fremgangsmåde med nulansættelse, som forårsagede fordrejninger og gjorde hensigtsmæssig administration og styring yderst vanskelig eller ligefrem umulig. Han »tvivlede stærkt på, at SIAC's bud ville vise sig i sidste ende at være det laveste«, og anbefalede derfor at antage Mulcair's korrigerede bud. Dette skete, og kontrakten blev opfyldt.
14 County Council informerede ved tildelingen af kontrakten SIAC om årsagerne til, at selskabets bud ikke var blevet antaget. SIAC indbragte County Council's afgørelse for High Court, som den 17. juni 1997 afviste sagen til prøvelse af afgørelsen, hvorunder der var nedlagt påstand om erstatning.
15 Et af spørgsmålene drejede sig om, hvorvidt udtrykket »omkostninger« angav et andet kriterium end »pris«, i betydningen det samlede bud, i udbudsbetingelserne. High Court fastslog, at de to udtryk anvendtes synonymt, og at man havde ment det samme med dem. County Council havde ved valget af de kriterier, der var angivet i udbudsbekendtgørelsen og nærmere beskrevet i det øvrige udbudsmateriale, udøvet en skønsmæssig beføjelse ved udvælgelsen, der i det væsentlige var baseret på anlæggelse af en sagkyndig vurdering. High Court begrænsede sig til at undersøge, om County Council's beslutning var urimelig, og fastslog, at dette ikke var tilfældet. SIAC appellerede til Supreme Court.
16 SIAC gjorde i appellen gældende, at County Council var forpligtet til at antage selskabets bud, da det var det laveste. Eftersom alle de bydende havde den fornødne tekniske værdi, var det eneste relevante kriterium omkostninger (som var synonym med prisen). Omkostninger eller pris kunne ikke betyde de endelige omkostninger. Det kunne kun betyde budprisen. Ved at tage hensyn til de endelige omkostninger afveg County Council fra de kriterier, der var blevet angivet som kriterier for tildeling, hvilket var i strid med princippet om gennemsigtighed, princippet om forudsigelighed i udbudsproceduren samt princippet om ligebehandling af de bydende.
17 County Council har fremført, at det var berettiget til at udøve et skøn og tildele kontrakten på grundlag af den rådgivende ingeniørs anbefalinger med hensyn til, hvilket bud der var det mest fordelagtige, hvad angår omkostninger og teknisk værdi. I en »measure-and-value«-kontrakt skal omkostninger forstås som de endelige omkostninger for de ordregivende myndigheder. Desuden havde den rådgivende ingeniør ret til at foretage sammenligninger mellem de tilbudte priser og hans egne prisoverslag. SIAC havde forstået, at kriteriet omkostninger henviste til de sandsynlige omkostninger for County Council ved kontrakten.
18 Supreme Court har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Når en ordregivende myndighed tildeler en kontrakt i henhold til bestemmelserne i artikel 29, stk. 1, andet led, i Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971, som gennemført i en medlemsstats nationale lovgivning, og i den forbindelse har fastsat »kriterier for tildeling (ud over pris)« således, at kontrakten skal tildeles »den velkvalificerede entreprenør, som indgiver det bud, som med hensyn til omkostninger og teknisk værdi anses for at være det mest fordelagtige« for den ordregivende myndighed, og de tre lavestbydende er entreprenører, hvis kvalifikationer er anerkendt, og de har indgivet gyldige bud af anerkendt teknisk værdi, og budpriserne fra de tre lavestbydende ikke afviger væsentligt fra hinanden, er den ordregivende myndighed da forpligtet til at indgå kontrakten med den entreprenør, som har budt den laveste pris, eller kan den ordregivende myndighed indgå kontrakten med entreprenøren med den næstlaveste pris på grundlag af en sagkyndig rapport fra myndighedens rådgivende ingeniør om, at de endelige omkostninger i forbindelse med kontrakten sandsynligvis vil blive lavere for den ordregivende myndighed, hvis der indgås kontrakt med den entreprenør, som har indgivet buddet med den næstlaveste pris, end hvis der indgås kontrakt med den entreprenør, som har indgivet buddet med den laveste pris?«
Indlæg for Domstolen
19 Der er blevet indgivet skriftlige indlæg af SIAC, County Council, den irske regering, den østrigske regering og Kommissionen. SIAC, County Council, den franske regering, den irske regering og Kommissionen afgav mundtlige indlæg under retsmødet.
20 SIAC har anført, at kriteriet omkostninger eller pris, som var angivet i udbudsmaterialet, bør betyde buddets samlede pris, som det foreligger, og at County Council ved at basere valget mellem SIAC og Mulcair på de anslåede endelige omkostninger afveg fra de kriterier for tildelingen, som det selv havde fastsat. Herved tilsidesatte County Council princippet om ligebehandling, undlod at sikre gennemsigtighed og forudsigelighed og handlede subjektivt og vilkårligt ved at give sig selv et helt frit skøn.
21 County Council har hævdet, at henvisningerne til omkostninger og pris kun kan være til de sandsynlige omkostninger i forbindelse med den opfyldte kontrakt, og at det kun er et spørgsmål, om det er tilladt en ordregivende myndighed at anvende disse omkostninger (vurderet af den rådgivende ingeniør) som et kriterium for tildeling i henhold til direktivets artikel 29, stk. 1, andet led. County Council mener, at dette er tilladt, da retspraksis viser, at en ordregivende myndighed skal have mulighed for at foretage et skøn, når den afgør, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige, på grundlag af objektive kriterier, som kan omfatte fremtidige konsekvenser af det trufne valg.
22 County Council's standpunkt har i det store og hele tilslutning fra den franske, irske og østrigske regering. Den irske regering er især enig i, at der i forbindelse med en »measure-and-value«-kontrakt, hvor de endelige omkostninger og mængder ikke kan forudsiges helt nøjagtigt, sikres en rimelig fordeling af risikoen, hvis vejledningen følges korrekt af de bydende, og denne fordeling sættes over styr ved overdreven anvendelse af nulansættelse. Desuden er en rådgivende ingeniørs sagkyndige vurdering i princippet ikke subjektiv, men kan i alle tilfælde indbringes for de nationale domstole, hvis det kan godtgøres, at den ikke er objektiv. Den østrigske regering er enig med County Council i, at det ville være i strid med direktivets bestemmelser og principper, hvis man krævede, at en ordregivende myndighed skulle tildele kontrakten på grundlag af den laveste budpris, når den havde angivet et andet kriterium.
23 Endelig har Kommissionen indtaget et standpunkt, som er mere gunstigt for SIAC. Den mener, at hvis det eneste relevante kriterium er »omkostninger« svarende til den pris, der bydes, er en ordregivende myndighed ikke berettiget til at tage hensyn til kriterier, som ikke er nævnt tidligere, såsom nulansættelse, velafbalancerede bud og prisansættelsesmetoder. Hvis prisen er et kriterium, bør det betyde den laveste budpris, hvad enten sammenhængen er første eller andet led i direktivets artikel 29, stk. 1. Hvis de endelige omkostninger blev anvendt som kriterium, ville det skabe de samme problemer med vished og objektivitet som den øjensynlig subjektive vurdering, som blev foretaget af den rådgivende ingeniør i denne sag.
Stillingtagen
Betydningen af »pris« og »omkostninger«
24 Et afgørende punkt i sagen er betydningen af »omkostninger« eller »pris« i udbudsmaterialet. High Court fastslog, at ordene blev anvendt synonymt og i den samme betydning, men har tilsyneladende ikke taget stilling til, hvilken betydning det var. Spørgsmålet lader til stadig at være omtvistet under appellen til Supreme Court, idet SIAC har hævdet, at det betød den gennemregnede og korrigerede pris i buddet (»buddets samlede pris«, defineret i udbudsbetingelserne), og County Council har hævdet, at det betød de forventede endelige omkostninger (»kontraktens pris«).
25 SIAC ønsker, at Domstolen skal fastslå, at udtrykkene »pris« og »omkostninger« i udbudsmaterialet i henhold til fællesskabsretten ikke kan fortolkes som »endelige omkostninger«, og County Council har anført, at Supreme Court i sit spørgsmål forudsætter, at udtrykkene har denne betydning.
26 Selv om jeg mener, at dette spørgsmål vedrører fortolkningen af udtryk, som er anvendt i en kontrakt, der er reguleret af irsk lovgivning, og således bør afgøres af irske domstole, kan Domstolen imidlertid give en vejledning med hensyn til betydningen af »pris« i direktivet, som måske kan bidrage til at nå frem til en fortolkning.
27 Ordet »pris« er anvendt i begge led af direktivets artikel 29, stk. 1.
28 Efter min opfattelse kan udtrykket »udelukkende den laveste pris« i første led kun vedrøre den pris, der er angivet i buddet. Enhver anden fortolkning ville gøre bestemmelsen mindre klar, og hensigten med denne er tydeligvis at fastsætte en absolut objektiv standard. Der er heller ingen, der har anført, at det skulle forholde sig anderledes.
29 Kommissionen mener, at ordet »pris« bør fortolkes på samme måde i det andet led.
30 Jeg er enig, men anser ikke dette for at have afgørende betydning. Andet led giver ordregivende myndigheder mulighed for at vurdere det økonomisk mest fordelagtige bud på grundlag af »diverse kriterier, som varierer alt efter kontrakten«, og angiver en ikke-udtømmende liste over sådanne kriterier, herunder »pris«. Der kan således anvendes andre kriterier, når blot de er angivet i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne i overensstemmelse med artikel 29, stk. 2, og et af disse kriterier kunne være sandsynlige endelige omkostninger. Det kan næppe bestrides, at de laveste endelige omkostninger for den ordregivende myndighed kan betragtes som det økonomisk mest fordelagtige.
31 Af ovenstående grunde vil jeg undlade at udtale mig om, hvorvidt »omkostninger« (eller »pris«) i udbudsmaterialet betyder den samlede budpris for det bud, der er afgivet, eller den forventede endelige pris for kontrakten, men vil i stedet gennemgå de to alternative muligheder hver for sig.
32 Det vil dog være hensigtsmæssigt først at se på nogle generelle overvejelser med hensyn til fortolkningen og anvendelsen af direktivet.
Anvendelsen af kriterier for tildeling
33 Det væsentligste formål med lovgivning om tildeling af offentlige kontrakter i det hele taget er at sikre, at offentlige midler anvendes på hæderlig og effektiv vis på grundlag af en seriøs vurdering og uden nogen form for favorisering eller modydelser, det være sig af økonomisk eller politisk art. Det væsentligste formål med fællesskabsharmonisering er desuden at sikre både ophævelsen af hindringer og lige vilkår, hvilket blandt andet opnås med krav om gennemsigtighed og objektivitet.
34 Domstolen har i en række domme præciseret, på hvilken måde kriterier for tildeling skal anvendes i henhold til fællesskabsretlige bestemmelser, navnlig i dommene i Beentjes-sagen (3), Storebæltsbro-sagen (4) og de vallonske busser-sagen (5). De parter, der har afgivet indlæg, har henvist til alle disse domme.
35 Beentjes-sagen drejede sig om lovligheden af visse kriterier angivet i udbudsbetingelserne. Selv om kriterierne var forskellige fra det kriterium, som er omtvistet i nærværende sag, er der forskellige relevante punkter, der fremgår af den pågældende dom. En bestemmelse om, at kontrakten skal tildeles den bydende, »hvis bud forekommer den ordregivende myndighed mest acceptabelt«, er uforenelig med fællesskabsretten, hvis den i national ret fortolkes således, at den ordregivende myndighed har et ubetinget frit valg, men ikke, hvis den har den virkning, at den giver mulighed for sammenligning af buddene på grundlag af objektive kriterier som dem, der er angivet i artikel 29, stk. 1, andet led (6), og når der anvendes sådanne kriterier, skal de være angivet i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne (7).
36 I Storebæltsbro-sagen anlagde Kommissionen sag mod Danmark på grund af uregelmæssigheder i forbindelse med en større udbudsprocedure. En af de bydende havde afgivet et bud, som ikke var i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og den ordregivende myndighed indledte forhandlinger med denne bydende med det resultat, at betingelserne blev ændret, og buddet blev antaget. Domstolen fastslog navnlig, at princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne udgør kernen i direktivet og kræver, at alle tilbud skal være i overensstemmelse med udbudsbetingelserne for at sikre muligheden for en objektiv sammenligning (8).
37 I de vallonske busser-sagen, som blev anlagt af Kommissionen mod Belgien (på grundlag af et andet udbudsdirektiv (9)), blev det fastslået, at en ordregivende myndighed havde tilsidesat fællesskabsretten, fordi den tog hensyn til en ændring af buddet, som var foretaget af kun en af de bydende, tildelte kontrakten på grundlag af tal, som ikke svarede til betingelserne i udbudsmaterialet, og tog hensyn til yderligere elementer, som var foreslået af en enkelt bydende, men som ikke indgik i de fastsatte kriterier for tildeling. Også her understregede Domstolen, at princippet om ligebehandling af de bydende og princippet om gennemsigtighed skal overholdes (10).
38 Det fremgår således klart af ordlyden af artikel 29, stk. 1 og 2, og af retspraksis, at en ordregivende myndighed er forpligtet til at tildele kontrakten alene på grundlag af den laveste pris, medmindre den angiver de kriterier for at anse et bud for »økonomisk mest fordelagtigt«, som den agter at anvende i henhold til artikel 29, stk. 1, andet led. Hvis sådanne kriterier angives, er den ordregivende myndighed bundet af dem, og de kan ikke afviges under proceduren. Kravene med hensyn til gennemsigtighed, objektivitet og lige muligheder er kun opfyldt, hvis alle bydende på forhånd kender de kriterier, der vil blive anvendt ved bedømmelsen af buddene, og hvis disse kriterier vurderes objektivt.
39 På baggrund af disse overvejelser vil jeg nu se på de to alternative hypoteser, som parterne i hovedsagen har baseret deres anbringender på. Det bør desuden erindres, at tildelingsproceduren blev gennemført i henhold til direktivets artikel 29, stk. 1, andet led, og artikel 29, stk. 2, og ikke i henhold til de strengere krav i artikel 29, stk. 1, første led.
Den første hypotese: Udtrykkene »pris« og »omkostninger« i udbudsmaterialet betyder den gennemregnede og korrigerede samlede pris for det bud, der er afgivet
40 Ifølge denne hypotese synes udfaldet af den nationale retssag at være ligetil. Der er enighed om, at kontrakten blev tildelt (i hvert fald i den sidste fase, hvor valget stod mellem de to lavestbydende) på grundlag af de sandsynlige endelige omkostninger og ikke på grundlag af det samlede bud som defineret i udbudsmaterialet. Hvis de sandsynlige endelige omkostninger ikke var iblandt de anførte kriterier for tildeling i overensstemmelse med artikel 29, stk. 2, var en anvendelse af dette kriterium således i strid med direktivets bestemmelser og de principper, der ligger til grund for anvendelsen heraf.
41 Denne situation ville være beslægtet med omstændighederne i Storebæltsbro-sagen og de vallonske busser-sagen, selv om der i denne sag tilsyneladende ikke har været foretaget nogen formelle ændringer af udbudsbetingelserne eller af buddet indgivet af den entreprenør, som fik tildelt kontrakten. Hvis kontrakten tildeles på grundlag af kriterier, som de bydende ikke er blevet informeret om, hindrer dette dem i at planlægge opbygningen af deres bud, så de opnår optimal konkurrenceevne, og opfylder tydeligvis ikke de krav om gennemsigtighed, som er indeholdt i artikel 29, stk. 2. Dette er en fejl i proceduren, uanset om de anvendte kriterier reelt var objektive, og om det gjaldt alle de bydende, at de ikke var blevet informeret om det egentlige kriterium, som ville danne grundlag for tildelingen.
42 Hvis det forholder sig således, må den nationale rets spørgsmål derfor besvares med, at den ordregivende myndighed ikke var berettiget til at tildele kontrakten på grundlag af de sandsynlige endelige omkostninger.
Den anden hypotese: Udtrykkene »pris« og »omkostninger« i udbudsmaterialet betyder de sandsynlige endelige omkostninger for County Council
43 Ifølge denne hypotese er ovenstående indvendinger i princippet ikke relevante. Det antages, at man valgte og derefter anvendte kriteriet sandsynlige endelige omkostninger. Det er dog stadig nødvendigt at undersøge, om valget af kriterium var lovligt, om det blev angivet tydeligt i overensstemmelse med artikel 29, stk. 2, om det blev anvendt objektivt, og om de bydende blev behandlet lige.
44 Jeg har givet udtryk for det standpunkt (11), at sandsynlige endelige omkostninger i princippet er et lovligt kriterium for tildeling inden for rammerne af artikel 29, stk. 1, men jeg har endnu ikke taget stilling til, om det var lovligt i den form, det havde i nærværende sag.
45 Når det i en »measure-and-value«-kontrakt er sandsynligt, at de endelige mængder er forskellige fra de anslåede mængder, på grundlag af hvilke der er afgivet bud, er det forståeligt, at den måde, hvorpå buddene er opbygget, og navnlig den måde, hvorpå der er anvendt nulansættelse, kan påvirke rækkefølgen, hvori buddene placeres, alt efter om de vurderes ud fra de anslåede eller ud fra de endelige omkostninger.
46 For eksempel kan et antal længdeenheder af kloakrør anslås, og de bydende anmodes så om at angive et beløb pr. enhed sammen med separate beløb for et anslået antal tilbehør som f.eks. nedgangsbrønde, overløb, samlinger, nedløbsbrønde, ventiler og udluftningsskakter og for udgravning i klippe, ler, slam osv.
47 Hvis bydende A angiver et beløb, hvor alt er iberegnet, pr. kloaklængdeenhed (idet alle andre enheder nulansættes), og bydende B angiver fuldt udspecificerede beløb, kan der foretages en tilfredsstillende sammenligning af deres bud på grundlag af de anslåede mængder. Hvis det endelige længdemål på de nedlagte kloakledninger bliver et andet, vil denne sammenligning imidlertid ikke længere være korrekt, medmindre tilbehørsmængderne og udgravningstyperne er uændrede forholdsmæssigt set. Blandt andet kan det i bydende B's tilfælde være lettere for den ordregivende myndighed (eller dens rådgivende ingeniør) at kontrollere udgifterne i forbindelse med ændringer ved at foretage tekniske valg, end det er i bydende A's tilfælde. Hvor de bydende ligger meget tæt op ad hinanden i pris, som det var tilfældet her, forekommer det ikke urimeligt at antage, at bydende B vil vise sig at være billigst i endelige omkostninger.
48 Da de endelige mængder vil afvige fra de anslåede mængder, men disse afvigelser ikke kan forudsiges nøjagtigt, forekommer det desuden rimeligt, at en vurdering af den sandsynlige virkning af forskellige prisansættelsesmetoder på de endelige omkostninger baseres på en sagkyndig vurdering foretaget af en erfaren rådgiver. Dels er en sådan person i princippet kvalificeret til at vurdere denne virkning med den størst mulige nøjagtighed, dels vil han være klar over den usikkerhedsmargen, der er ved hans forudsigelser, og kan tage højde for denne faktor, når han kommer med sine anbefalinger.
49 Det kriterium, som er anvendt i nærværende sag, forekommer mig derfor at være acceptabelt.
50 Det næste spørgsmål er, om kriteriet var angivet tilstrækkeligt tydeligt i udbudsmaterialet, men i en sag som denne bør det afgøres af den nationale ret. I henhold til denne hypotese blev de bydende naturligvis informeret om, at deres bud ville blive vurderet på grundlag af de sandsynlige endelige omkostninger, men jeg mener stadig, det er nødvendigt at undersøge, om den information, der blev givet i udbudsbekendtgørelsen og udbudsmaterialet, var tilstrækkelig til, at de kunne planlægge deres bud, så de tog højde for den måde, bedømmelsen ville blive foretaget på, navnlig med hensyn til virkningen af nulansættelse. Hvis informationen ikke var tilstrækkelig, ville artikel 29, stk. 2, og princippet om gennemsigtighed ikke være overholdt.
51 I sin undersøgelse af dette spørgsmål bør den nationale ret ikke kun tage de udtrykkelige ord i udbudsmaterialet i betragtning, men også den måde, hvorpå de må formodes at blive opfattet af en bydende med en normal erfaring med »measure-and-value«-kontrakter. I betragtning af, hvor overordentlig vigtigt det er, at man ikke er i tvivl om, hvilke kriterier der vil blive anvendt, når man udarbejder et bud, bør den nationale ret tage stilling til, i hvilken udstrækning sondringen mellem det samlede bud og kontraktens pris, og deres respektive roller, var tydeliggjort, og hvorvidt de relevante angivelser var tilstrækkeligt fremtrædende i udbudsmaterialet. Som nævnt ovenfor finder jeg det relevant, at ordet »pris« normalt skal forstås som den i buddet angivne pris, også inden for rammerne af artikel 29, stk. 1, andet led.
52 Hvad dette angår har County Council påpeget, at den rådgivende ingeniør ville sammenligne priserne med sine egne prisoverslag. Imidlertid er denne oplysning muligvis slet ikke relevant i denne sammenhæng, da den tilsyneladende kun vedrørte den situation, hvor prisen for særlige poster syntes at være sat for lavt.
53 Også her er det op til den nationale ret at afgøre, om kriteriet blev anvendt objektivt. Dette spørgsmål hænger sammen med, men er ikke identisk med spørgsmålet vedrørende urimelighed, som High Court behandlede temmelig indgående (12), da den tog stilling til, hvorvidt afgørelsen om tildeling »klart og utvetydigt stred imod grundlæggende fornuft og sund sans«. Kriteriet for prøvelse af objektiviteten bør nok ikke være helt så ekstrem.
54 Det centrale spørgsmål er her, om de faktorer, der er taget i betragtning, også kan understøtte de konklusioner, som er draget på grundlag heraf.
55 Den rådgivende ingeniørs anbefaling var baseret på hans sagkyndige vurdering af de sandsynlige endelige omkostninger. Efter min opfattelse bør en sådan sagkyndig vurdering som udgangspunkt betragtes som objektiv, selv om den nødvendigvis indebærer en vis ekstrapolering fra strengt verificerbare kendsgerninger, forudsat at den på alle væsentlige punkter er baseret på objektive faktorer, som ifølge sagkyndige regler anses for at være relevante for og egnede til den vurdering, der skal foretages.
56 Endelig er der spørgsmålet om ligebehandling af de bydende. Det er i denne sag ikke blevet gjort gældende, at den bydende, som fik tildelt kontrakten, fik særbehandling, sådan som det skete i Storebæltsbro-sagen og de vallonske busser-sagen, hvor en enkelt bydende fik lov til at foretage ændringer eller forhandle på et andet grundlag, efter at alle bud var afgivet. SIAC har imidlertid lagt stor vægt på, at 22 ud af de 24 bydende blev udelukket alene på grundlag af det samlede bud, og at kun to bud blev behandlet på grundlag af sandsynlige endelige omkostninger.
57 Jeg har ovenfor givet udtryk for det synspunkt, at en undersøgelse af prisansættelsesmetoden er en lovlig måde at vurdere de sandsynlige endelige omkostninger på, fordi variationer i endelige mængder kan påvirke den endelige kontraktpris på forskellig vis afhængigt af den prisansættelsesmetode, der er anvendt i buddet.
58 Da virkningen af forskellige prisansættelsesmetoder på de endelige omkostninger imidlertid er begrænset, ville det ikke tjene noget formål at analysere alle bud på denne måde. Forskellen mellem buddene kan være for stor til, at en sådan analyse har nogen indvirkning på rækkefølgen, hvori buddene placeres. Efter min mening kan et højere bud i så fald afslås udelukkende på grundlag af det samlede bud. Denne metode kan sagtens forenes med en grundig undersøgelse af prisansættelsesmetoder, når der skal vælges mellem bud, der ligger tæt op ad hinanden. Det er uden betydning herfor, at de bydende blev informeret om, at det gennemregnede og korrigerede samlede bud ville danne grundlag for en sammenligning, forudsat at den rådgivende ingeniør rent faktisk anvendte de korrigerede beløb, da han foretog denne grundige undersøgelse.
59 Man kan under de nærværende omstændigheder stille spørgsmålet, om alle bud bortset fra Mulcair's og SIAC's rent faktisk lå uden for det område, hvor en undersøgelse af prisansættelsesmetoder kunne indvirke på rækkefølgen af buddene på grundlag af sandsynlige endelige omkostninger. Af de tre laveste bud, som skulle undersøges nærmere, blev Pierse's bud ikke undersøgt ved brug af denne metode, selv om forskellen mellem dette buds korrigerede samlede pris og Mulcair's bud ikke var større end forskellen mellem Mulcair's og SIAC's samlede bud. Dette påvirker imidlertid ikke gyldigheden af valget mellem Mulcair og SIAC, og ingen andre af de bydende har tilsyneladende anfægtet resultatet af tildelingsproceduren.
60 Med ovennævnte forbehold mener jeg, at begrebet endelige omkostninger udmærket kan anvendes som kriterium for tildeling i forbindelse med denne hypotese. Den tilgang til problemet, jeg anbefaler, skulle efter min opfattelse være tilstrækkelig til at fjerne de betænkeligheder, Kommissionen gav udtryk for under retsmødet, ved, at anvendelsen af dette kriterium kunne medføre en uacceptabel grad af uvished og mangel på objektivitet i fremgangsmåderne ved tilbudsgivning. Jeg mener, at det - i lighed med ethvert andet kriterium - kun kan anvendes under klar iagttagelse af princippet om gennemsigtighed, princippet om objektivitet og princippet om ligebehandling af de bydende.
Forslag til afgørelse
61 På baggrund af ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer de af Supreme Court (Irland) forelagte spørgsmål således:
»I en procedure omfattet af artikel 29, stk. 1, andet led, og artikel 29, stk. 2, i Rådets direktiv 71/305/EØF er en ordregivende myndighed berettiget til at tildele kontrakten til den bydende, hvis bud, selv om det ikke er det laveste, ifølge den sagkyndige udtalelse fra den pågældende myndigheds rådgivende ingeniør, sandsynligvis vil være det laveste i endelige omkostninger, på betingelse af, at myndigheden kan sikre gennemsigtighed, objektivitet og ligebehandling af de bydende, og især på betingelse af:
- at kriteriet for tildeling er blevet nævnt klart i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, og
- at den sagkyndige rapport på alle væsentlige punkter bygger på objektive faktorer, der i overensstemmelse med sagkyndige regler betragtes som relevante og hensigtsmæssige for den foretagne vurdering.«
(1) - Direktiv af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), som ændret ved Rådets direktiv 89/440/EØF af 18.7.1989 (EFT L 210, s. 1). Direktivet er senere konsolideret ved Rådets direktiv 93/37/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, EFT L 199, s. 54, men de relevante bestemmelser er stort set uændrede.
(2) - EFT 1992 S 36, s. 8.
(3) - Dom af 20.9.1988, sag 31/87, Sml. s. 4635.
(4) - Dom af 22.6.1993, sag C-243/89, Kommissionen mod Danmark, Sml. I, s. 3353.
(5) - Dom af 25.4.1996, sag C-87/94, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 2043.
(6) - Jf. navnlig dommens præmis 25-27.
(7) - Samme dom, præmis 35.
(8) - Jf. navnlig dommens præmis 37-39.
(9) - Rådets direktiv 90/531/EØF af 17.9.1990 om fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation (EFT L 297, s. 1), hvis detaljerede bestemmelser er forskellige fra bestemmelserne i det direktiv, som er på tale i nærværende sag.
(10) - Jf. generelt dommens præmis 40-95.
(11) - I punkt 30.
(12) - I dommens præmis 23-31. Jf. især punkt b) i præmis 30.
Full & Egal Universal Law Academy