Generaladvokatens förslag till avgörande
1. Offentliga upphandlingskontrakt skall, enligt gemenskapsregler, tilldelas på grundval av antingen det lägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I det senare fallet skall alla de kriterier som skall tillämpas anges i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna.
2. Om det i det sammanhanget har fastställts att det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till kostnad och teknisk förtjänst som kommer att accepteras, och om alla de anbudsgivare som har lämnat de lägsta anbuden har acceptabel kompetens, får kontraktet då tilldelas den anbudsgivare vars anbud, enligt den rådgivande ingenjörens utlåtande, troligen motsvarar den lägsta slutliga kostnaden, i stället för att tilldelas den anbudsgivare som har lämnat det formellt lägsta anbudet? Det är i huvudsak denna fråga som Supreme Court of Ireland har ställt i detta fall.
Lagstiftningen
3. Den relevanta gemenskapslagstiftning som var i kraft vid den aktuella tidpunkten i målet vid den nationella domstolen utgjordes av rådets direktiv 71/305 (nedan kallat direktivet).
4. Av direktivets bestämmelser är det i huvudsak endast artikel 29.1 och 29.2 som är i fråga i detta mål. Dessa bestämmelser har följande lydelse:
"1. De kriterier som de upphandlande myndigheterna skall följa vid prövning av anbud skall vara
- antingen enbart det lägsta priset,
- eller, då prövning sker till förmån för det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, olika kriterier hänförliga till kontraktet, t.ex. pris, tid för fullgörande, driftkostnader, lönsamhet, teknisk förtjänst.
2. I det senare fallet skall de upphandlande myndigheterna i kontraktshandlingarna eller i meddelandet om upphandling ange alla de kriterier, som de avser att tillämpa vid prövningen, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först."
Målet vid den nationella domstolen och begäran om förhandsavgörande
5. De faktiska omständigheterna, som de framgår av beslutet om hänskjutande från Supreme Court och de därtill fogade handlingarna, är följande.
6. I februari 1992 tillkännagav County Council (nedan kallat landstinget) i Europeiska gemenskapernas officiella tidning att anbud kunde lämnas på uppförande och upprustning av ett avloppssystem, innefattande kloaker, dräneringsrör för att avleda vatten från störtskurar, stig- och vattenledningsrör, allt komplett med olika anordningar, samt två pumpstationer och ett reningsverk för spillvatten.
7. Kontraktet skulle utgöras av ett standardiserat mätnings- och värdekontrakt (measure-and-value type contract), i vilket de beräknade kvantiteterna för varje post tas upp i en byggnadskalkyl. Anbudsgivaren fyller i ett värde för varje post och ett sammanlagt pris för den beräknade kvantiteten. Det pris som skall betalas fastställs genom en ny mätning av de kvantiteter som föreligger när arbetet har färdigställts, vilka åsätts det värde som har tagits upp i anbudet. Denna typ av kontrakt används särskilt när det inte är möjligt att fastställa exakta kvantiteter innan arbetet påbörjas.
8. I det i Europeiska gemenskapernas officiella tidning offentliggjorda meddelandet om upphandling angavs, under rubriken "Kriterier för tilldelning (andra än pris)", följande:
"kontraktet skall tilldelas den behörige entreprenör som har lämnat det anbud som landstinget anser vara det mest fördelaktiga med hänsyn till kostnad och teknisk förtjänst".
9. Andra kontraktshandlingar utgjordes av instruktioner för anbudsgivare, specifikationen och avtalsvillkoren. De relevanta punkterna i dessa handlingar är följande:
- Bland de definierade begreppen förekom "sammanlagt anbud" (byggnadskalkylens sammanlagda belopp den dag då anbudet tas emot) och "kontraktspris" (det belopp som skall fastställas och betalas när arbetet har färdigställts), även om dessa begrepp inte verkar ha använts systematiskt i handlingarna.
- Kontraktet skulle tilldelas den anbudsgivare vars anbud landstinget ansåg vara det mest fördelaktiga med hänsyn till "pris och teknisk förtjänst".
- Landstinget förbehöll sig emellertid rätten att inte anta det lägsta anbudet eller något anbud alls.
- Beslutet skulle fattas efter rekommendation av en rådgivande ingenjör, vilken hade att kontrollera om de tre lägsta anbuden innehöll beräkningsfel och att jämföra priser med sina egna kostnadsbedömningar, för att säkerställa att posterna hade prissatts korrekt och svarade mot högsta standard för yrkesskicklighet och kunnande samt att ytterligare kostnader inte skulle uppkomma för det fall att prissättningen i anbudet framstod som för låg.
- Det ändrade "anbudspriset" (det vill säga det pris som fastställts efter kontrollräkning och rättelser) skulle utgöra grunden för att jämföra anbud.
- Samtliga poster skulle åsättas ett pris, med angivande av belopp på respektive ställe.
- Poster för vilka det inte hade tagits upp något pris eller belopp skulle emellertid anses omfattas av övriga belopp och priser. (Denna metod, kallad nollvärdemetoden, tillämpas av anbudsgivare för att presentera färre belopp samt priser för större poster som omfattar alla därtill hänförliga mindre poster, i stället för att i detalj prissätta varje enskild post för sig.)
10. Det fanns 24 anbudsgivare. De tre lägsta anbuden lämnades av SIAC Construction Ltd (nedan kallat SIAC), Pat Mulcair och Pierse Contracting Ltd (nedan kallat Pierse). Efter kontrollräkning och rättelser uppgick de sammanlagda anbuden till 5 378 528 IEP för SIAC, 5 508 919 IEP för Mulcair och 5 623 966 IEP för Pierse.
11. Den rådgivande ingenjören uppgav i sitt extremt detaljerade utlåtande av den 30 juni 1992 att dessa anbud var likvärdiga i fråga om teknisk förtjänst.
12. Den rådgivande ingenjören hade emellertid allvarliga tvivel i fråga om SIAC:s anbud, eftersom det tillämpade systemet "i betydande utsträckning reducerar den rådgivande ingenjörens frihet ... att korrekt och fullständigt administrera kontraktet på det sätt som - enligt hans mening - är mest ekonomiskt fördelaktigt för landstinget". Konkret hade SIAC åsatt värdet noll för 27,5 procent av posterna, medan Pat Mulcair endast hade åsatt värdet noll för 18 procent av posterna och prissatt alla större poster av uppmätt arbete. SIAC hade dessutom i sin helhet dragit av ett preliminärt belopp på 90 000 IEP, vilket hade inkluderats för viss materiel. (Det förefaller som om SIAC ansåg att detta motsvarades av den materiel som det hade att tillhandahålla kostnadsfritt - vars resultat föreföll vara detsamma som om nollvärdemetoden hade tillämpats, i det att priset ansågs ingå i priset för övriga poster.) Enligt ingenjörens mening hade Pat Mulcair avgett ett anbud som var "bättre avvägt" än det som SIAC hade lämnat, och det "kunde ... verkligen vara mycket mera prisvärt och till och med kosta mindre".
13. I sin rekommendation förklarade den rådgivande ingenjören att Pierses anbud skulle förkastas redan på grund av priset. Den rådgivande ingenjören angav därefter flera skäl till varför han - "högst motvilligt" - inte kunde rekommendera SIAC:s anbud. Dessa skäl utgjordes särskilt av den nollvärdemetod som har beskrivits ovan, vilket ledde till förvanskning och till att det blev orimligt svårt eller omöjligt att företa en korrekt administrering och kontroll. Han "[tvivlade] ... starkt på att [SIAC:s] anbud till slut skulle komma att visa sig vara det lägsta anbudet". Den rådgivande ingenjören rekommenderade därför att Pat Mulcairs rättade anbud skulle antas. Rekommendationen följdes och kontraktet har därefter fullgjorts.
14. När landstinget fattade beslutet om tilldelning underrättade det emellertid SIAC om skälen till varför det inte accepterade dess anbud. SIAC överklagade landstingets beslut till High Court, som den 17 juni 1997 ogillade SIAC:s talan om domstolsprövning och om skadestånd.
15. En fråga var huruvida begreppet "kostnad" stod för ett annat kriterium än "pris", i betydelsen sammanlagt anbud, i kontraktshandlingarna. High Court fann att de två begreppen användes omväxlande i kontraktshandlingarna och var avsedda att ha samma innebörd. Genom att välja kriterier som fastställdes i meddelandet om upphandling och utvecklades i andra kontraktshandlingar, hade landstinget använt sig av sina befogenheter att företa ett skönsmässigt val, som i stor utsträckning grundades på en fackmässig bedömning. High Court prövade endast huruvida landstingets beslut var oskäligt, och fastslog att så inte var fallet. SIAC överklagade avgörandet till Supreme Court.
16. SIAC hävdade i sitt överklagande att landstinget var skyldigt att anta SIAC:s anbud, som utgörande det lägsta priset. Eftersom alla anbudsgivare uppfyllde kriteriet teknisk förtjänst, kunde det enda relevanta kriteriet vara det som avsåg kostnad (vilket var synonymt med pris). Kostnad/pris kunde inte innebära den slutgiltiga kostnaden. Genom att beakta den slutgiltiga kostnaden hade landstinget avvikit från det angivna tilldelningskriteriet, i strid med principerna om insyn, förutsebarhet i upphandlingsförfarandet och likabehandling av anbudsgivare.
17. Landstinget hävdade att det hade rätt att tilldela kontraktet skönsmässigt på grundval av en rekommendation av dess rådgivande ingenjör om vilket anbud som ansågs vara det mest fördelaktiga med hänsyn till kostnad och teknisk förtjänst. I ett mätnings- och värdekontrakt skall med kostnad förstås den slutgiltiga kostnaden för den upphandlande myndigheten. Den rådgivande ingenjören hade dessutom rätt att jämföra de priser som hade uppgetts med sina egna kostnadsbedömningar. SIAC hade förstått att kostnadskriteriet avsåg den kostnad som kontraktet sannolikt skulle orsaka landstinget.
18. Supreme Court beslutade att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
"I en situation som kännetecknas av att en myndighet tilldelar ett kontrakt i enlighet med artikel 29.1 andra strecksatsen i kapitel 2 i rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971, som den har införlivats med en medlemsstats nationella rätt, av att myndigheten har angett kriterier för tilldelning (andra än pris) enligt vilka kontraktet skall tilldelas den kompetente entreprenör som har lämnat det anbud som anses vara det mest fördelaktiga för den (upphandlande myndigheten) med hänsyn till kostnad och teknisk förtjänst, av att de tre lägsta anbuden är giltiga, av acceptabel teknisk förtjänst och har lämnats av entreprenörer med erkänd kompetens och av att anbudspriserna i de tre lägsta anbuden inte skiljer sig från varandra i större omfattning, är den upphandlande myndigheten då skyldig att tilldela den entreprenör kontraktet som har lämnat det lägsta anbudspriset eller har den rätt att tilldela den entreprenör kontraktet som har lämnat det näst lägsta priset, på grundval av ett expertutlåtande av dess rådgivande ingenjör enligt vilket den slutgiltiga kostnad som den upphandlande myndigheten orsakas sannolikt blir lägre om kontraktet tilldelas den entreprenör som har lämnat det näst lägsta anbudspriset än om det tilldelas den entreprenör som har lämnat det lägsta priset?"
Yttranden som har avgetts till domstolen
19. Skriftliga yttranden har avgetts av SIAC, landstinget, den irländska och den österrikiska regeringen samt kommissionen. Muntliga yttranden har vid förhandlingen avgetts av SIAC, landstinget, den franska och den irländska regeringen samt kommissionen.
20. SIAC har anfört att det i anbudshandlingarna angivna kriteriet kostnad eller pris måste avse det sammanlagda priset i det anbud som har lämnats. I valet mellan SIAC och Pat Mulcair grundade landstinget sin prövning på den uppskattade slutgiltiga kostnaden och utgick därmed från de tilldelningskriterier som det självt hade fastställt. Tillvägagångssättet innebar att landstinget åsidosatte icke-diskrimineringsprincipen, misslyckades med att säkerställa insyn och förutsebarhet samt handlade subjektivt och godtyckligt genom att ge sig självt en total handlingsfrihet.
21. Landstinget har hävdat att hänvisningarna till kostnad och pris endast kan avse det fullgjorda kontraktets sannolika kostnad och att frågan helt enkelt är huruvida en upphandlande myndighet får anta den kostnaden (som den har uppskattats av dess rådgivande ingenjör) som ett tilldelningskriterium enligt artikel 29.1 andra strecksatsen i direktivet. Landstinget anser att detta är tillåtet, eftersom det av rättspraxis framgår att en upphandlande myndighet måste ha en viss handlingsfrihet när den fastställer det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på grundval av objektiva kriterier, som kan innefatta de framtida följderna av ett gjort val.
22. Landstingets ståndpunkt stöds i huvudsak av den franska, den irländska och den österrikiska regeringen. Den irländska regeringen håller särskilt med om att en överdriven tillämpning av nollvärdemetoden med avseende på ett mätnings- och värdekontrakt, där de slutgiltiga kostnaderna och kvantiteterna inte exakt kan förutses, medför att ett riktigt iakttagande av instruktionerna för anbudsgivare äventyras. Dessutom är en rådgivande ingenjörs fackmässiga bedömning i princip inte subjektiv utan den kan under alla förhållanden ifrågasättas vid de nationella domstolarna, om det kan fastställas att det har förekommit bristande objektivitet. Den österrikiska regeringen är ense med landstinget om att det av en upphandlande myndighet skall krävas att den grundar sin prövning på det lägsta priset, när den har angett att ett annat kriterium skulle strida mot direktivets bestämmelser och principer.
23. Slutligen har kommissionen antagit en ståndpunkt som är mer gynnsam för SIAC. Den anser att om det enda relevanta kriteriet är "kostnad", vilken motsvarar anbudspriset, får en upphandlande myndighet inte beakta sådana kriterier, vilka inte har nämnts tidigare, som nollvärdemetod, väl avvägda anbud eller metoder för prissättning. Om priset är ett kriterium, skall detta avse det lägsta anbudspriset, oavsett om det är första eller andra strecksatsen i artikel 29.1 i direktivet som är i fråga. Att anta slutgiltig kostnad som ett kriterium skulle ge upphov till säkerhets- och objektivitetsproblem, i likhet med den uppenbart subjektiva bedömning som den rådgivande ingenjören har gjort i detta fall.
Analys
Innebörden av "pris" och "kostnad"
24. En avgörande fråga i detta fall är vad som avses med "kostnad" eller "pris" i anbudshandlingarna. High Court fann att de två orden användes omväxlande och var avsedda att ha samma innebörd, utan att den för den skull tycks ha fastslagit vilken innebörden var. Frågan är följaktligen fortfarande aktuell vid Supreme Court, där SIAC hävdar att det var det i anbudet rättade priset, efter kontrollräkning (det "sammanlagda anbud" som angavs i kontraktshandlingarna), som avsågs, och där landstinget hävdar att det var den förutsebara slutgiltiga kostnaden (kontraktspriset) som avsågs.
25. SIAC har önskat att domstolen skall fastslå att de i anbudshandlingarna förekommande begreppen "pris" och "kostnad", som utgörande en gemenskapsrättslig fråga, inte kan tolkas som "slutgiltig kostnad", en innebörd som landstinget menar att Supreme Court i sin fråga förutsätter att begreppen måste ha.
26. Även om jag anser att det är en fråga om tolkningen av avtalsvillkor, som irländsk rätt är tillämplig på och som därför är en fråga som det ankommer på de irländska domstolarna att besvara, kan EG-domstolen likväl tillhandahålla vägledning om hur ordet "pris" enligt direktivet skall förstås, vilket kan vara till hjälp inför tolkningen.
27. Ordet "pris" används i båda strecksatserna i artikel 29.1 i direktivet.
28. Jag anser att uttrycket "enbart det lägsta priset" i första strecksatsen endast gäller det pris som anges i anbudet. Varje annan tolkning skulle göra bestämmelsen mindre klar, och det har inte heller framförts att det inte skulle förhålla sig på detta sätt. Det noteras härvid att det är uppenbart att bestämmelsen syftar till att utgöra en fullständigt objektiv standard.
29. Kommissionen anser att ordet "pris" måste ha samma betydelse i den andra strecksatsen.
30. Jag delar denna uppfattning, men anser inte att den har en avgörande betydelse. Enligt den andra strecksatsen får de upphandlande myndigheterna uppskatta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på grundval av "olika kriterier hänförliga till kontraktet", och i strecksatsen finns en icke uttömmande förteckning över sådana kriterier, däribland "pris". Andra kriterier får således tillämpas, förutsatt att de anges i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna i enlighet med artikel 29.2, och den sannolika slutgiltiga kostnaden kan utgöra ett sådant kriterium. Det kan knappast förnekas att den lägsta slutgiltiga kostnaden för den upphandlande myndigheten kan anses som den ekonomiskt mest fördelaktiga kostnaden.
31. Jag kommer av ovannämnda skäl inte att uttrycka någon uppfattning om huruvida det i anbudshandlingarna förekommande ordet "kostnad" (eller "pris") innebär det sammanlagda anbud som har avgetts eller det förutsebara slutgiltiga kontraktspriset, men skall bedöma de konkurrerande hypoteserna var för sig.
32. Det är emellertid ändamålsenligt att först undersöka vissa allmänna överväganden angående direktivets tolkning och tillämpning.
Tillämpningen av tilldelningskriterier
33. Huvudsyftet med offentliga upphandlingskontrakt i allmänhet är att säkerställa att offentliga medel används på ett korrekt och effektivt sätt, på grundval av seriösa bedömningar och utan något slags favorisering eller kompensation, vare sig ekonomisk eller politisk. Huvudsyftet med gemenskapsharmonisering är dessutom att säkerställa att hinder avskaffas och att ett handlingsutrymme införs, bland annat genom krav på insyn och objektivitet.
34. Det sätt på vilket tilldelningskriterier skall tillämpas enligt gemenskapsreglerna har av domstolen klargjorts i flera avgöranden, däribland rättsfallen Beentjes, Bron över Stora Bält och Walloon Buses, vilka det alla har hänvisats till av de parter som har avgett yttranden.
35. Målet Beentjes rörde lagenligheten av vissa kriterier som angavs i kontraktshandlingarna. Även om dessa kriterier inte motsvarade de kriterier som är i fråga i förevarande mål, framkommer vissa relevanta omständigheter ur domen i nämnda mål. En bestämmelse enligt vilken ett kontrakt skall tilldelas den anbudsgivare "vars anbud framstår som det mest acceptabla anbudet" är oförenlig med gemenskapsrätten om den, tolkad enligt nationell rätt, innebär att den upphandlande myndigheten ges en obegränsad valfrihet. Det gäller däremot inte om bestämmelsen har till verkan att tillåta att anbud jämförs på grundval av sådana objektiva kriterier som anges i artikel 29.1 andra strecksatsen. Om sådana kriterier tillämpas skall de dessutom anges i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna.
36. I målet Bron över Stora Bält hade kommissionen väckt talan mot Danmark på den grunden att det hade förekommit oegentligheter i ett större upphandlingsförfarande. En anbudsgivare hade lämnat ett anbud som inte var förenligt med anbudsvillkoren och den upphandlande myndigheten inledde förhandlingar med anbudsgivaren, vilket resulterade i att villkoren ändrades och i att dennes anbud accepterades. Domstolen fastslog särskilt att direktivet grundas på principen om likabehandling av anbudsgivarna och att denna princip kräver att samtliga anbud är förenliga med anbudsvillkoren för att garantera en objektiv jämförelse.
37. I målet Walloon Buses, i vilket kommissionen hade väckt talan mot Belgien (på grundval av ett annat upphandlingsdirektiv), fastslogs att en upphandlande myndighet hade överträtt gemenskapsrätten, eftersom den enbart beaktade den ändring i anbudet som en av anbudsgivarna hade gjort, eftersom den tilldelade kontraktet på grundval av sifferuppgifter som inte överensstämde med kraven enligt kontraktshandlingarna och eftersom den beaktade ytterligare egenskaper som hade föreslagits av en anbudsgivare, men som inte förekom bland de fastställda tilldelningskriterierna. Domstolen framhöll åter behovet av att principerna om likabehandling av anbudsgivare och om insyn iakttas.
38. Av ordalydelsen i artikel 29.1 och 29.2 och av rättspraxis framgår således klart att en upphandlande myndighet är förpliktad att tilldela kontrakt på grundval av enbart det lägsta priset, såvida den inte har angett de kriterier avseende "ekonomisk fördelaktighet" som den avser att tillämpa enligt artikel 29.1 andra strecksatsen. Om den upphandlande myndigheten har angett sådana kriterier, blir den bunden därav och får inte avvika därifrån under förfarandet. Kraven på insyn, objektivitet och lika möjligheter kan endast iakttas om alla anbudsgivare på förhand känner till de kriterier på grundval av vilka deras anbud kommer att prövas och om dessa kriterier har fastställts objektivt.
39. Med beaktande av dessa överväganden övergår jag till de två alternativa hypoteser som parterna i målet vid den nationella domstolen grundar sin inställning på. Det skall också erinras om att upphandlingsförfarandet reglerades enligt artikel 29.1 andra strecksatsen och artikel 29.2 i direktivet, och inte enligt de mer restriktiva villkoren i artikel 29.1 första strecksatsen.
Den första hypotesen: De i anbudshandlingarna förekommande begreppen "pris" och "kostnad" avser det sammanlagda anbudet efter kontrollräkning och rättelser
40. Beträffande denna hypotes förefaller utgången av det nationella förfarandet vara enkel. Man är ense om att kontraktet tilldelades (i varje fall i det slutliga skedet i den prövning som innebar ett val mellan de två lägsta anbuden) på grundval av den sannolika slutgiltiga kostnaden och inte på grundval av det sammanlagda anbudet, som det angavs i kontraktshandlingarna. Om den sannolika slutgiltiga kostnaden inte var ett av de tilldelningskriterier som hade angetts i enlighet med artikel 29.2, skulle dess tillämpning således strida mot bestämmelserna i direktivet och mot principerna för deras tillämpning.
41. En sådan situation skulle vara likartad med de situationer som rådde i målen Bron över Stora Bält och Walloon Buses, även om det i förevarande mål inte verkar ha förekommit några formella ändringar i anbudsvillkoren eller i det anbud som hade lämnats av den anbudsgivare som tilldelades kontraktet. Enbart den omständigheten att kontrakt tilldelades på grundval av kriterier som anbudsgivare inte har informerats om medför att dessa hindras från att planera utformningen av sina anbud så att de uppnår optimal konkurrenskraft och utgör ett klart misslyckande när det gäller iakttagandet av de i artikel 29.2 ställda kraven på insyn. Denna omständighet innebär att förfarandet är ogiltigt, oavsett om de kriterier som har tillämpats i själva verket var objektiva och oavsett om alla anbudsgivare i samma utsträckning undanhölls information om den grund på vilken kontraktet faktiskt skulle tilldelas.
42. Om dessa omständigheter förelåg, måste svaret på den nationella domstolens fråga följaktligen bli att den upphandlande myndigheten inte hade rätt att tilldela kontraktet på grundval av den slutgiltiga kostnad som sannolikt skulle uppkomma.
Den andra hypotesen: De i anbudshandlingarna förekommande begreppen "pris" och "kostnad" avser den sannolika slutgiltiga kostnaden för landstinget
43. Beträffande denna hypotes skall invändningarna ovan i princip inte tillmätas någon relevans. Man utgår från att man valde och tillämpade kriteriet sannolik slutgiltig kostnad. Det är emellertid fortfarande nödvändigt att undersöka huruvida kriteriet fick väljas, huruvida det klart angavs i enlighet med artikel 29.2, huruvida det tillämpades objektivt och huruvida anbudsgivare behandlades på samma sätt.
44. Jag har intagit ståndpunkten att den sannolika slutgiltiga kostnaden är ett tilldelningskriterium som i princip får tillämpas i det sammanhang som avses i artikel 29.1 andra strecksatsen, men jag har ännu inte bedömt huruvida kriteriet fick tillämpas i den form det hade i förevarande mål.
45. Det är, i fråga om mätnings- och värdekontrakt, där de slutliga kvantiteterna sannolikt skiljer sig från de beräknade kvantiteter på grundval av vilka anbud lämnas, förståeligt om det sätt på vilket anbuden är utformade, särskilt tillämpningen av nollvärdemetoden, kan påverka rangordningen mellan anbuden liksom mellan den uppskattade och den slutgiltiga kostnaden.
46. Exempelvis ombeds anbudsgivare, när ett antal linjära dräneringsrör kan beräknas, att ange ett belopp per enhet, tillsammans med separata belopp för ett uppskattat antal extra föremål, till exempel inspektionsbrunnar, utlopp, anslutningar, rännstenar, slussportar och ventilationstrummor samt för bortschaktning av stora stenblock, lerjord, slam etcetera.
47. Om anbudsgivare A anger ett belopp, med allt inberäknat, per linjär enhet dräneringsrör (varvid allt övrigt åsätts värdet noll) och anbudsgivare B anger fullständigt detaljerade belopp, kan deras anbud jämföras tillfredsställande på grundval av de beräknade kvantiteterna. Om dräneringsrörets slutliga längd är en annan, kommer jämförelsen emellertid inte att tillerkännas giltighet såvida inte kvantiteterna extra föremål och slagen av bortschaktning proportionellt sett är oförändrade. Det kan för övrigt vara lättare för den upphandlande myndigheten (eller dess rådgivande ingenjör) att kontrollera kostnaden med hänsyn till ändringar genom att göra tekniska val i det fall som avser anbudsgivare B än i det fall som avser anbudsgivare A. När anbudens värde ligger mycket nära varandra, vilket det kan vara fråga om i förevarande fall, anser jag det inte vara orimligt att anta att anbud B kan framstå som det anbud där den slutgiltiga kostnaden är lägst.
48. Eftersom slutliga kvantiteter kommer att avvika från beräknade kvantiteter, men avvikelser inte kan förutses med exakthet, anser jag det dessutom vara rimligt att en bedömning av den verkan som olika prissättningsmetoder medför för den slutgiltiga kostnaden skall grundas på expertutlåtandet från en erfaren rådgivare. Å ena sidan är en sådan person i princip kvalificerad att fastställa denna verkan med största möjliga exakthet. Å andra sidan måste han vara medveten om den osäkerhetsmarginal som hans förutsägelser måste vara förenade med och kunna ta hänsyn till denna faktor när han avger sin rekommendation.
49. Jag anser därför att det kriterium som har tillämpats i förevarande mål är tillåtet.
50. Nästa fråga är huruvida kriteriet angavs tillräckligt klart i anbudshandlingarna. I ett sådant fall som det förevarande måste det emellertid ankomma på den nationella domstolen att besvara denna fråga. När det gäller den aktuella hypotesen informerades anbudsgivarna uppenbarligen om att deras anbud skulle prövas på grundval av den sannolika slutgiltiga kostnaden. Jag anser emellertid att det fortfarande är nödvändigt att undersöka huruvida de uppgifter som angavs i meddelandet om upphandling och i kontraktshandlingarna var tillräckliga för att anbudsgivarna skulle kunna organisera sina anbud med hänsyn till det sätt på vilket prövningen skulle genomföras, särskilt när det gäller verkan av att nollvärdemetoden tillämpades. Innebörden av att dessa uppgifter inte var tillräckliga skulle, om så var fallet, vara att man hade åsidosatt artikel 29.2 och principen om insyn.
51. Den nationella domstolen bör, vid prövningen av denna fråga, inte bara ta hänsyn till kontraktshandlingarnas ordalydelse utan även till det sätt på vilket de kan antas förstås av en anbudsgivare med normal erfarenhet i fråga om mätnings- och värdekontrakt. Med beaktande av att säkerheten med avseende på vilka kriterier som skall tillämpas är av största intresse vid utformandet av ett anbud, bör den nationella domstolen ta hänsyn till i vilken mån åtskillnaden mellan sammanlagt anbud och kontraktspris, och deras respektive roll, hade klargjorts och till huruvida de relevanta uppgifterna var tillräckligt framträdande i anbudshandlingarna. Som jag har anfört ovan anser jag det vara relevant att ordet "pris" normalt skall förstås som det pris som anges i anbudet, även i det fall som avses i artikel 29.1 andra strecksatsen.
52. Landstinget har i detta hänseende pekat på uttalandet att den rådgivande ingenjören skulle jämföra priserna med sin egen kostnadsbedömning. Uttalandet kan härvid emellertid inte tillmätas någon relevans. Det förefaller som om uttalandet endast avser den situation där bestämda poster verkar ha åsatts ett för lågt pris.
53. Det är åter på den nationella domstolen som det ankommer att avgöra huruvida kriteriet har tillämpats objektivt. Frågan har samband, men är inte identisk, med frågan om oskälighet, som utförligt ställdes av High Court samtidigt som den prövade huruvida beslutet om tilldelning "klart och otvetydigt stred mot grundläggande hänsyn och allmänt förnuft". Jag anser att objektivitetstestet bör vara något mindre extremt.
54. Den väsentliga frågan är härvid huruvida de beaktade omständigheterna kan anföras som stöd för de slutsatser som dras därav.
55. Den rådgivande ingenjörens rekommendation grundades på dennes fackmässiga bedömning av den sannolika slutgiltiga kostnaden. Enligt mitt synsätt bör en sådan fackmässig bedömning i princip anses som objektiv, även om den med nödvändighet måste innefatta ett moment av extrapolation av rent bevisliga omständigheter, förutsatt att den grundas på alla väsentliga objektiva omständigheter som enligt god yrkespraxis anses som relevanta och lämpliga för den bedömning som skall göras.
56. Slutligen återstår frågan om likabehandling av anbudsgivare. Det har i förevarande mål inte antytts att den anbudsgivare som tilldelades kontraktet särbehandlades på ett sätt liknande det som var aktuellt i målet Bron över Stora Bält eller i målet Walloon Buses, där en enda anbudsgivare tilläts att göra ändringar eller förhandla på en annan grund, efter det att alla anbud hade lämnats. SIAC har emellertid betonat att 22 av 24 anbudsgivare eliminerades enbart på grundval av det sammanlagda anbudet och att endast två anbud prövades på grundval av den sannolika slutgiltiga kostnaden.
57. Jag har ovan angett att jag anser att en undersökning av en prissättningsmetod är en tillåten metod för att fastställa den sannolika slutgiltiga kostnaden, eftersom variationer i de slutliga kvantiteterna kan påverka det slutgiltiga kontraktspriset olika beroende på vilken prissättningsmetod som har tillämpats i anbudet.
58. Eftersom olika prissättningsmetoder avseende slutgiltig kostnad inte har en obegränsad räckvidd, skulle det inte vara ändamålsenligt att analysera alla anbud på detta sätt. Skillnaden mellan anbud kan vara för stor för att en sådan analys skall kunna påverka deras rangordning. Enligt min mening kan ett högre anbud under alla omständigheter avslås enbart på grund av det sammanlagda anbudet. Det finns, vid tilldelningen av kontrakt mellan anbud som i hög grad konkurrerar med varandra, ingen motsättning mellan detta synsätt och en undersökning av prissättningsmetoder. Denna ståndpunkt påverkas inte av att anbudsgivarna informerades om att det sammanlagda anbudet, efter kontrollräkning och rättelser, skulle utgöra en jämförelsegrund, förutsatt att den rådgivande ingenjören faktiskt använde de rättade beloppen vid den närmare undersökningen.
59. Med hänsyn till dessa omständigheter skulle man kunna ställa frågan huruvida alla andra anbud än de som lämnades av Pat Mulcair och SIAC i själva verket föll utanför det område inom vilket en undersökning av prissättningsmetoder kunde påverka anbudens rangordning på grundval av den sannolika slutgiltiga kostnaden. Vad särskilt avser de tre lägsta anbuden, som skulle prövas mera utförligt, förhöll det sig så att Pierses anbud inte prövades på detta sätt, även om skillnaden mellan dess rättade sammanlagda belopp och motsvarande belopp för Pat Mulcair inte var större än skillnaden mellan Pat Mulcairs och SIAC:s sammanlagda anbud. Detta förhållande kan emellertid inte påverka giltigheten av tilldelningen mellan Pat Mulcair och SIAC, och det förefaller inte som om någon annan anbudsgivare har ifrågasatt utgången av tilldelningsförfarandet.
60. Med förbehåll för de förutsättningar som jag har nämnt ovan, anser jag att begreppet slutgiltig kostnad vederbörligen kan tillämpas som ett tilldelningskriterium i förevarande fall. Det synsätt som jag förordar bör, enligt min mening, vara tillräckligt för att minska de farhågor som kommissionen uttryckte vid förhandlingen, vilka bestod i att tillämpningen av ett sådant kriterium skulle leda till en oacceptabel grad av säkerhet och en bristande objektivitet i upphandlingsförfarandena. Jag anser att kriteriet - i likhet med vilket annat kriterium som helst - endast kan tillämpas om principerna om insyn, objektivitet och likabehandling av anbudsgivare klart har iakttagits.
Förslag till avgörande
61. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att den fråga som har ställts av Irish Supreme Court skall besvaras på följande sätt:
I ett förfarande enligt artikel 29.1 och 29.2 i rådets direktiv 71/305/EEG har en upphandlande myndighet rätt att tilldela den anbudsgivare kontraktet vars anbud, även om det inte är det lägsta anbudet, enligt ett expertutlåtande av myndighetens rådgivande ingenjör sannolikt medför den lägsta slutgiltiga kostnaden, förutsatt att myndigheten säkerställer iakttagandet av principerna om insyn, objektivitet och likabehandling av anbudsgivare, och i synnerhet
- att tilldelningskriteriet klart har angetts i meddelandet om upphandling eller i kontraktshandlingarna, och
- att expertutlåtandet grundas på alla väsentliga objektiva omständigheter som enligt god yrkespraxis anses som relevanta och lämpliga för den bedömning som skall göras.
Full & Egal Universal Law Academy