EUR-Lex -  62000CC0053 - ES - Conclusiones del Abogado General Tizzano presentadas el 8 de mayo de 2001. - Ferring SA contra Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS). - Petición de decisión prejudicial: Tribunal des affaires de sécurité sociale de Créteil - Francia. - Ayudas de Estado - Ventaja fiscal concedida a determinadas empresas - Mayoristas distribuidores. - Asunto C-53/00.

Conclusiones del abogado general

1 Mediante resolución de 11 de enero de 2000, el Tribunal des affaires de sécurité sociale de Val-de-Marne (en lo sucesivo, «Tribunal remitente») ha planteado al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del artículo 92 del Tratado CE (actualmente artículo 87 CE, tras su modificación), del artículo 90, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 86 CE, apartado 2) y del artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación). Mediante las citadas cuestiones, el Tribunal remitente pide, en esencia, que se dilucide si es compatible con la normativa comunitaria en materia de ayudas de Estado y de libre circulación de servicios una disposición de la Ley de financiación de la seguridad social para 1998 («Ley nº 97-1164 de 19 de diciembre de 1997, (1) de financiación de la seguridad social para 1998»; en lo sucesivo, «Ley de 19 de diciembre de 1997»), que creó un gravamen especial sobre las ventas directas de medicamentos por los laboratorios farmacéuticos a las oficinas de farmacia.

I. El marco normativo

El sistema de distribución de los medicamentos en Francia

2 En Francia, la distribución de los medicamentos a las oficinas de farmacia se lleva a cabo a través de dos circuitos distintos: mediante los denominados mayoristas distribuidores («grossistes répartiteurs») o bien mediante las ventas directas por parte de los laboratorios farmacéuticos.

3 Con arreglo al artículo R. 5106-5 del code de la santé publique (Código de la Salud Pública; en lo sucesivo, «CSP»), se considera mayorista distribuidor a «toda empresa que se dedique a la compra y almacenamiento de medicamentos distintos de los destinados a la experimentación en el ser humano, para distribuirlos al por mayor sin someterlos a transformación».

4 En el desarrollo de la citada actividad, los mayoristas distribuidores están obligados a cumplir unas obligaciones especiales de servicio público impuestas por las autoridades francesas para garantizar una adecuada distribución de los medicamentos en su territorio. Hasta febrero de 1998, las citadas obligaciones se hallaban reguladas en una Orden Ministerial de 3 de octubre de 1962, (2) que preveía:

«Artículo 1. Todos los establecimientos de venta al por mayor de productos farmacéuticos a que se refiere el apartado 4 del artículo R. 5115-6 del code de la santé publique así como sus sucursales deberán poseer permanentemente unas existencias de especialidades farmacéuticas que permitan garantizar el abastecimiento del consumo mensual de las farmacias del sector al cual atienden y que formen parte de su clientela habitual.

Las citadas existencias de medicamentos deberán representar, en cuanto a su variedad, "un conjunto" de especialidades que supongan por lo menos las dos terceras partes de las pretaciones de especialidades efectivamente comercializadas y, en cuanto a su volumen, el valor medio de la facturación mensual del año anterior.

Artículo 2. Todos los establecimientos de venta al por mayor de productos farmacéuticos así como sus sucursales deberán hallarse en condiciones de garantizar el suministro de cualquier especialidad comercializada a todas las oficinas de farmacia que constituyan su clientela habitual y que se hallen situadas dentro de su sector de distribución así como, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepción del pedido, de todas las especialidades comprendidas en su "gama". Los citados establecimientos deberán controlar su propio abastecimiento de especialidades farmacéuticas a fin de evitar el agotamiento de las existencias.

Artículo 3. El sector mencionado en el artículo 2 estará constituido por la zona geográfica en que el farmacéutico responsable del establecimiento de venta al por mayor de productos farmacéuticos o de la sucursal de un establecimiento al por mayor de productos farmacéuticos haya declarado que ejerce su propia actividad. Dicha declaración deberá ir dirigida al Servicio Central de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Población dentro de los dos meses siguientes a la apertura del establecimiento de venta al por mayor de productos farmacéuticos o de la sucursal de un establecimiento de venta al por mayor de productos farmacéuticos.

Los sectores serán completados, en función de las necesidades, con las localidades designadas por el Ministro de Sanidad y Población que no sean abastecidas por ningún otro mayorista».

5 La referida normativa se ha visto modificada mediante dos Órdenes Ministeriales (nº 98-79 de 11 de febrero de 1998 (3) y nº 99-144 de 4 de marzo de 1999 (4)), como consecuencia de la adopción de la Directiva 92/25/CEE del Consejo, de 31 de marzo de 1992, relativa a la distribución al por mayor de los medicamentos para uso humano (en lo sucesivo, «Directiva 92/25»). (5) Dichas Órdenes Ministeriales modificaron el texto del CSP, cuyo artículo R. 5115-13 dispone actualmente:

«Toda empresa que ejerza la actividad de mayorista distribuidor declarará al Director General de la Agencia francesa de seguridad sanitaria de productos sanitarios el territorio en el que cada uno de sus establecimientos realiza su propia actividad de distribución. Dicha declaración se efectuará a más tardar en la fecha de apertura del establecimiento, y será modificada cada vez que se produzca cualquier cambio en el territorio de distribución.

Todo municipio en el cual el establecimiento abastezca habitualmente al menos a una oficina de farmacia formará parte del citado territorio.

En su territorio de distribución, el establecimiento estará sometido a las obligaciones de servicio público que se indican a continuación:

1. Deberá disponer de un surtido de medicamentos que comprenda al menos nueve décimas partes de las presentaciones efectivamente comercializadas en Francia.

2. Deberá hallarse en condiciones:

a) De atender en todo momento el consumo de dos semanas como mínimo de su clientela habitual;

b) De entregar, dentro de las 24 horas siguientes a la recepción del pedido, cualquier medicamento que forme parte de su propio surtido;

c) De entregar a toda oficina de farmacia que se lo solicite cualquier medicamento y, cuando garantice la distribución de los mismos en las condiciones previstas en el artículo R. 5108-1, cualquier otro producto, objeto o artículo de los mencionados en el artículo L. 512, y cualquier producto oficinal separado, de los que se mencionan en el apartado 4 del artículo L. 511-1, que se comercialice en Francia.

Las presentes disposiciones no impedirán que un establecimiento suministre productos excepcionalmente, en caso de urgencia, a una oficina de farmacia situada fuera de su propio territorio de distribución.

Con carácter excepcional, y cuando no exista ninguna otra modalidad de aprovisionamiento, el Director General de la Agencia francesa de seguridad de los productos sanitarios podrá, por su propia iniciativa o por solicitarlo así el representante del Estado en el Departamento de que se trate, previo dictamen del Director Regional de Asuntos Sanitarios y Sociales, obligar a un establecimiento a suministrar productos a una oficina de farmacia situada fuera de su territorio de distribución.»

6 Procede destacar que las obligaciones de servicio público anteriormente enumeradas recaen únicamente sobre los mayoristas distribuidores y no son de aplicación a los laboratorios farmacéuticos que deciden comercializar sus propios productos mediante ventas directas, tanto si éstas son realizadas con carácter autónomo (a través de una división interior o una filial) (6) como mediante mandatarios ad hoc. (7)

La ley de 19 de diciembre de 1997

7 El artículo 12 de la Ley de 19 de diciembre de 1997 introdujo en el code de la sécurité sociale el artículo L. 245-6-1, el cual prevé:

«Las empresas que garanticen la comercialización de una o varias especialidades farmacéuticas en el sentido del artículo L. 596 del code de la santé publique estarán obligadas al pago de un gravamen cuya base imponible estará constituida por el volumen de negocios, impuestos excluidos, realizado en Francia por las oficinas de farmacia, farmacias de mutualidades laborales y farmacias de sociedades de socorro mutuo mineras, en concepto de ventas al por mayor, de las especialidades que figuran en la lista mencionada en el artículo L. 162-17, exceptuando las especialidades genéricas definidas en el artículo L. 601-6 del code de la santé publique.

El tipo de dicho gravamen será del 2,5 %.»

8 El gravamen de que se trata, destinado a financiar la Caisse nationale d'assurance maladie fue creado deliberadamente tan sólo sobre las ventas directas de los laboratorios farmacéuticos (por consiguiente, excluidas las ventas efectuadas por los mayoristas distribuidores) con objeto de reequilibrar las condiciones de competencia entre los distintos circuitos de distribución de los medicamentos.

9 Ello se desprende claramente de la memoria que acompaña al proyecto de Ley de 19 de diciembre de 1997, en la cual se señala:

«Los márgenes cobrados por los mayoristas y por los farmacéuticos, aplicables a los medicamentos reembolsables, están actualmente reglamentados. Cuando los laboratorios farmacéuticos lleven a cabo ventas directas, cobrarán el margen reservado en principio a los mayoristas, y el precio para el asegurado será el mismo con independencia del circuito de distribución. Pues bien, esta práctica resulta injusta en la medida en que los laboratorios no están sometidos a las mismas obligaciones de servicio público que los mayoristas y, por lo tanto, no deben soportar los costes correspondientes. En particular, se trata de la obligación de mantener permanentemente unas existencias suficientes de medicamentos y de garantizar el suministro de los citados medicamentos en un plazo muy breve.

El rápido desarrollo de las ventas directas en el transcurso de los últimos años amenaza con desequilibrar el sistema de distribución de los medicamentos reembolsables.

El presente artículo tiene por objeto restablecer la igualdad de trato entre los circuitos de distribución, permitiendo recuperar a posteriori de los laboratorios farmacéuticos una parte del margen del mayorista. Su tipo se fija en el 6,63 %, (8) que corresponde a cerca de las dos terceras partes del citado margen, pudiendo imputarse la tercera parte restante a los gastos de distribución que quedan en cualquier caso a cargo de las empresas farmacéuticas.

[...]

El gravamen, que deberá abonarse con una frecuencia trimestral, se calculará sobre el volumen de negocios facturado en el trimestre precedente. Será recaudado y controlado por la Agence centrale des organismes de sécurité sociale. Finalmente, su rendimiento va destinado a la CNAMTS (Caisse nationale d'assurance maladie).»

10 Antes de promulgarse, la Ley de 19 de diciembre de 1997 fue presentada al Conseil constitutionnel para evacuar el trámite de consulta. Se solicitó al citado organismo, entre otras cosas, que se pronunciara sobre la conformidad del gravamen controvertido con el principio fundamental de igualdad. Sin embargo, en un dictamen de 18 de diciembre de 1997, el Conseil constitutionnel excluyó la violación del citado principio, «al considerar» en particular que:

- «Resulta de los trabajos preparatorios que el gravamen se cuestiona no sólo tiene como finalidad contribuir a la financiación de la Caisse nationale de maladie des travailleurs salariés, sino también reequilibrar las condiciones de competencia entre los circuitos de distribución de los medicamentos, debido al hecho de que, sobre los mayoristas distribuidores de medicamentos recaen obligaciones de servicio público que no afectan a los laboratorios farmacéuticos»;

- «el distinto tratamiento dispensado por la Ley se basa en criterios objetivos y racionales, en relación a las finalidades que se ha fijado previamente el legislador»;

- «debe rechazarse la imputación referente al carácter excesivo del gravamen».

La Directiva 92/25/CEE del Consejo

11 Como se recordó anteriormente, la distribución al por mayor de medicamentos destinados al uso humano fue objeto de regulación parcial a nivel comunitario en la Directiva 92/25. En la exposición de motivos de la citada disposición se señala, en particular que:

«Considerando que determinados Estados miembros imponen a los mayoristas que suministran medicamentos a los farmacéuticos y a las personas autorizadas a dispensar medicamentos al público determinadas obligaciones de servicio público; que dichos Estados miembros deben poder seguir imponiendo dichas obligaciones a los mayoristas establecidos en su territorio; que, asimismo, deben poder aplicarlas a los mayoristas de los demás Estados miembros, siempre que no impongan ninguna obligación más estricta que las que imponen a sus propios mayoristas y que puedan considerarse justificadas por razones de protección de la salud pública y proporcionadas al objetivo relativo a dicha protección.»

12 Por lo que atañe después al concepto de «obligación de servicio público», el artículo 1 de la Directiva aclara que se entiende por tal «la obligación de los mayoristas [...] de garantizar permanentemente una provisión de medicamentos suficiente para responder a las necesidades de un territorio geográficamente determinado, así como la entrega del suministro solicitado, en cualquier punto de ese territorio, en plazos muy breves».

II. Hechos y procedimiento

13 Ferring SA es una sociedad francesa que forma parte de un grupo farmacéutico multinacional y que, en lo que reviste interés para el presente asunto, distribuye en Francia el Lutrelef (un fármaco producido en Alemania por otra sociedad del grupo) a través de un sistema de venta directa a las farmacias. Por este motivo, dicha sociedad quedó sujeta al gravamen creado por la Ley de 19 de diciembre de 1997 y hubo de abonar la cantidad de 40.155 FRF a la Agence centrale des organismes de sécurité sociale (en lo sucesivo, «ACOSS») en virtud de una liquidación de 6 de marzo de 1998.

14 Sin embargo, al considerar que el gravamen era ilegal, el 17 de septiembre de 1998, Ferring interpuso un recurso ante el Tribunal des affaires de sécurité sociale de Val-de-Marne con el fin de conseguir la devolución de la cantidad abonada a ACOSS. La citada entidad alegaba precisamente la ilegalidad del gravamen controvertido, afirmando: por un lado, que el hecho de que recayera únicamente sobre las ventas directas de los laboratorios farmacéuticos representaba una ayuda de Estado concedida a los mayoristas distribuidores contraria a la obligación de notificación previa establecida en el artículo 93, apartado 3, del Tratado CE (actualmente artículo 88 CE, apartado 3); y, por otro lado, que la citada medida suponía un obstáculo a la libre circulación de servicios contrario al artículo 59 del Tratado.

15 En su contestación, ACOSS se opuso a la pretensión de Ferring, objetando en sustancia que la medida controvertida no constituía una ayuda de Estado en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado; que, en cualquier caso, la citada medida estaba justificada por la naturaleza y la estructura del sistema francés de distribución de los medicamentos; y que aun cuando se calificara de ayuda, la medida estaría amparada por la excepción establecida en el artículo 90, apartado 2, del Tratado. En lo que atañe a la supuesta infracción del artículo 59 del Tratado, ACOSS afirmaba que esta disposición no era aplicable en el caso de autos, ya que se trataba de una situación puramente interna de un Estado miembro y que, en todo caso, la medida en cuestión no era contraria a la normativa comunitaria en materia de libre circulación de servicios.

16 Al abordar las citadas cuestiones de Derecho comunitario, el órgano jurisdiccional que conocía del recurso consideró necesario plantear al Tribunal de Justicia con arreglo al artículo 234 CE la siguiente cuestión prejudicial:

«1) ¿Puede considerarse una ayuda pública en el sentido del artículo 87 (antiguo artículo 92) del Tratado el gravamen creado por el artículo L. 245-6-1 del code de la sécurité sociale?

En caso de respuesta afirmativa, ¿está justificado dicho gravamen por la naturaleza y la estructura del sistema?

2) Son los mayoristas distribuidores empresas encargadas de la gestión de servicio de interés económico general, en el sentido del artículo 86, apartado 2, del Tratado (antiguo artículo 90, apartado 2)?

Si el gravamen establecido puede calificarse de ayuda pública, ¿es preciso que deba compensar exclusivamente los costes adicionales causados por las obligaciones impuestas a los mayoristas distribuidores para que resulte aplicable la excepción prevista en el artículo 86, apartado 2?

3) ¿Debe interpretarse el artículo 49 (antiguo artículo 59) del Tratado en el sentido de que prohíbe una normativa nacional como la que establece la Ley de 19 de diciembre de 1997?»

17 En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, han intervenido, además de las partes del procedimiento principal, que han reproducido esencialmente las alegaciones formuladas ante el órgano jurisdiccional nacional, Francia y la Comisión.

18 La primera ha apoyado en esencia el planteamiento de ACOSS, manifestando, por otra parte, al propio tiempo serias dudas acerca de la competencia del Tribunal de Justicia. En cambio, la segunda ha compartido la tesis que califica el gravamen controvertido de ayuda de Estado, precisando, no obstante, que podría estar justificado en virtud del artículo 90, apartado 2, del Tratado si se limitase a compensar las obligaciones especiales de servicio público soportadas por los mayoristas distribuidores. Por lo que atañe a la tercera cuestión, la Comisión ha llegado a la conclusión de que el artículo 59 del Tratado no se opone a una medida nacional como la controvertida.

19 Por último, considero oportuno señalar, en orden al planteamiento que desarrollaré en las próximas páginas, que, como recuerda Ferring en sus observaciones, el Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon ha sido requerido para pronunciarse sobre la misma cuestión casi al tiempo. Sin embargo, a diferencia del Tribunal de Val-de-Marne, el de Lyon ha resuelto el caso de una forma mucho más expeditiva. Efectivamente, partiendo de la afirmación de que la Ley de 19 de diciembre de 1997 concedía una ayuda de Estado ilegal, ya que no se había notificado a la Comisión, el Tribunal de Lyon ordenó la devolución de las cantidades pagadas por un laboratorio farmacéutico en concepto del gravamen controvertido. (9)

III. Análisis jurídico

Sobre la competencia del Tribunal de Justicia

20 Antes de abordar el fondo de las cuestiones prejudiciales, debe examinarse la excepción propuesta por Francia durante la vista, según la cual el Tribunal de Justicia no es competente para pronunciarse sobre las dos primeras cuestiones. De hecho, según el Gobierno francés, si el Tribunal de Justicia afirmara también que la medida controvertida constituye una ayuda ilegal, de ello sólo podrían derivarse dos consecuencias: de cara al pasado, la obligación de recuperar la citada ayuda de los mayoristas distribuidores; y de cara al futuro, la obligación de suprimir el gravamen controvertido o de extenderlo a los citados sujetos. En opinión de Francia, el pronunciamiento del Tribunal de Justicia en ningún caso supondría la devolución de la cantidad abonada por Ferring en concepto del gravamen controvertido: de ahí la pretendida irrelevancia de las cuestiones prejudiciales y, en consecuencia, la incompetencia del Tribunal de Justicia.

21 En mi opinión esta excepción no está fundada. Debo recordar ante todo que, «según una jurisprudencia reiterada, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia». Sólo excepcionalmente podrá este último declinar su propia competencia y ello «cuando resulta evidente que la interpretación o la apreciación de la validez de una norma comunitaria solicitada (por el órgano jurisdiccional nacional) no tienen relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal». (10)

22 Sin embargo, en el presente caso, no me parece en absoluto que las dos primeras cuestiones prejudiciales carezcan manifiestamente de toda relación con la realidad o con el objeto del litigio principal. Antes bien, me parece evidente que el procedimiento nacional versa precisamente sobre las cuestiones planteadas por el juez a quo, es decir, sobre la naturaleza de ayuda de Estado de la medida controvertida y sobre la posibilidad de justificar la citada medida de acuerdo con la excepción establecida en el artículo 90, apartado 2, del Tratado.

23 Tampoco es de todo punto manifiesto que el juez nacional no pueda estimar la pretensión de Ferring cuando resulte que la imposición del gravamen controvertido constituye una ayuda de Estado ilegal. Efectivamente, ante todo, la ilegalidad de la ayuda tendría también como consecuencia la de los actos nacionales de ejecución, como es precisamente la exigibilidad del gravamen a Ferring. (11) Además, la devolución de las cantidades abonadas en concepto del gravamen controvertido puede suponer una forma eficaz de restablecer la situación anterior, eliminando de esta forma las distorsiones de la competencia supuestamente derivadas de la imposición asimétrica del gravamen. (12) Por lo demás, que la calificación de la medida controvertida como ayuda de Estado pueda revertir interés en el procedimiento nacional parece resultar también de la antes recordada sentencia del Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon, el cual, precisamente debido a la citada calificación, ordenó, como ya se ha dicho, el reembolso de las cantidades pagadas por un laboratorio farmacéutico en concepto del gravamen creado mediante la Ley de 19 de diciembre de 1997.

24 Por consiguiente, a la luz de las citadas consideraciones, entiendo que el Tribunal de Justicia es competente para examinar todas las cuestiones planteadas por el juez remitente.

Las cuestiones: introducción

25 Dada la interrelación que parece existir, por lo menos en parte, entre la primera y la segunda cuestión, creo que es oportuno dilucidar con carácter preliminar su respectivo alcance y sus posibles relaciones.

26 La primera cuestión se articula en realidad en dos partes: en la primera, se pide que se dilucide si el gravamen creado mediante la Ley de 19 de diciembre de 1997 supone una ayuda de Estado a favor de los mayoristas distribuidores; después, en caso de respuesta afirmativa, se pregunta si el gravamen está justificado por la naturaleza y la estructura del sistema francés de distribución de los medicamentos, debido a que éste se caracteriza por la imposición de unas obligaciones especiales de servicio público encaminadas a garantizar una cobertura eficaz del territorio nacional.

27 En cambio, mediante la segunda cuestión, el juez nacional quiere saber si los mayoristas distribuidores están encargados de una misión de interés económico general con arreglo al artículo 90, apartado 2, del Tratado y, por consiguiente, si las obligaciones especiales de servicio público que recaen sobre los citados mayoristas justifican la aplicación de la excepción contemplada en la citada disposición.

28 Por consiguiente, tanto la segunda parte de la primera cuestión como la segunda cuestión aluden a la misión de interés general encomendada a los mayoristas distribuidores para preguntar al Tribunal de Justicia si la citada misión puede justificar la concesión de ventajas fiscales a los citados sujetos; en el primer caso, debido precisamente a la naturaleza y a la estructura del sistema; en el segundo, en virtud de la excepción contemplada en el artículo 90, apartado 2, del Tratado. De cualquier forma, en ambos casos, se parte de la base de que la medida controvertida constituye una ayuda de Estado, cuyas posibles justificaciones deben, por tanto, ser valoradas.

29 No obstante, estimo que esta forma de presentar las cosas debe corregirse en parte. De hecho, como ha observado la Comisión, si la medida de que se trata pudiera estar justificada en virtud de la naturaleza y de la estructura del sistema, ello excluiría su propia calificación como ayuda de Estado. De hecho, en tal caso, la diferencia de trato dispensada a los dos circuitos de distribución estaría objetivamente justificada y no podría considerarse como la concesión de una ventaja selectiva a los mayoristas distribuidores. (13) Si es así, como yo creo, la apreciación que el juez nacional solicita efectuar al Tribunal de Justicia mediante la segunda parte de la primera cuestión no versa en realidad sobre la verificación de las posibles justificaciones de una medida considerada como ayuda, sino sobre la propia existencia en el caso de autos de una ayuda de Estado: es decir, la posibilidad de calificar como tal el tratamiento fiscal más favorable dispensado a los mayoristas distribuidores con el fin de compensar las obligaciones especiales de servicio público que les impone el sistema francés.

30 Aclarado esto, abordaré, en las próximas páginas, en primer lugar, si, prescindiendo de las obligaciones de servicio público previstas por el legislador francés, la no imposición del gravamen controvertido a los mayoristas distribuidores puede suponer en principio una ayuda de Estado con arreglo al artículo 92, apartado 1, del Tratado [primera parte de la cuestión; infra letra a)]. Si la respuesta es afirmativa, examinaré si la naturaleza de la ayuda de la citada medida puede quedar excluida en virtud de las obligaciones concretas de servicio público impuestas por el sistema francés a los mayoristas distribuidores [segunda parte de la cuestión; infra letra b)]. Si no fuese así, pasaré a examinar (segunda cuestión prejudicial) si la ayuda así comprobada puede considerarse compatible con el mercado común en virtud de la excepción prevista en el artículo 90, apartado 2, del Tratado para las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general.

31 En aras de la claridad, quisiera subrayar desde ya que la distinción entre no calificación de la medida controvertida como «no ayuda» o bien como «ayuda compatible con el mercado común con arreglo al artículo 90, apartado 2, del Tratado» no tiene un valor meramente formal, sino que influye también sobre el fondo del asunto. En particular, por lo que reviste interés en el presente asunto, la citada distinción influye precisamente sobre la existencia de la citada obligación de información previa de una medida estatal, prevista en el artículo 93, apartado 3, del Tratado, cuyo supuesto incumplimiento dio origen al presente asunto. En efecto, según mencioné anteriormente, el recurso de Ferring se basa precisamente en la denuncia del citado incumplimiento; de la misma forma, en la sentencia antes recordada, el Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon calificó de ayuda ilegal el gravamen controvertido, sin ni siquiera apreciar su posible compatibilidad con el artículo 90, apartado 2, del Tratado, precisamente por cuanto la falta de notificación era indiscutible.

32 Sin embargo, si se considera que esta solución -por lo menos en casos como el que ahora examinamos- es demasiado simplista y, por consiguiente, no se quiere responder en los mismos términos al Tribunal des affaires de sécurité sociale de Val-de-Marne, el cual evidentemente ha planteado estas cuestiones precisamente por cuanto ha excluido dicha vía más breve, debe profundizarse entonces en la cuestión, tal como ha reconocido la propia Comisión. Por este motivo, después de haber abordado el examen de las dos primeras cuestiones en los términos anteriormente aludidos, expondré algunas reflexiones sobre las consecuencias que pueden derivarse, desde el punto de vista de la legalidad de una medida estatal de la cual no se ha informado, de su no calificación como «no ayuda» o como «ayuda no amparada por la excepción a que se refiere el artículo 90, apartado 2, del Tratado» o como «ayuda compatible en virtud del artículo 90, apartado 2».

Sobre la primera cuestión: la naturaleza de ayuda de Estado del gravamen creado mediante la Ley de 19 de diciembre de 1997

a) La posibilidad de individualizar una ayuda de Estado en la no imposición del gravamen controvertido a los mayoristas distribuidores

33 Por consiguiente, comencemos viendo si, prescindiendo por el momento de las obligaciones especiales de servicio público que recaen sobre los mayoristas distribuidores, la no imposición a los citados operadores del gravamen controvertido puede suponer una ayuda de Estado con arreglo al artículo 92, apartado 1, del Tratado.

34 Como se sabe, la citada disposición prevé en principio (y dejando a salvo la aplicación de las excepciones concretas contempladas en el Tratado) la incompatibilidad con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, de las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Por lo tanto, para valorar si una medida pública constituye una ayuda de Estado, según una reiterada jurisprudencia comunitaria, es preciso verificar: i) si la medida confiere una ventaja selectiva a algunas empresas o a algunas producciones; ii) si la citada ventaja se otorga mediante fondos estatales; iii) si ello puede falsear el juego de la competencia, y iv) si la medida de que se trata puede afectar a los intercambios comerciales entre Estados miembros. Estos aspectos serán examinados a continuación con referencia al caso de autos de que se trata.

i) ¿Otorga la Ley de 19 de diciembre de 1997 una ventaja selectiva a los mayoristas distribuidores?

35 La cuestión no es fácil de resolver. Como ya se ha visto, la Ley de 19 de diciembre de 1997 no prevé una financiación directa para los citados operadores, como tampoco les exime del pago del gravamen al que estaban sujetos anteriormente. Por el contrario, tal disposición impone un nuevo gravamen a los demás operadores económicos, es decir, a los laboratorios farmacéuticos que distribuyen sus productos mediante un sistema de ventas directas. Sin embargo, habida cuenta de la estrecha relación de competencia existente entre ambos circuitos de distribución, el juez a quo pide que se dilucide si la imposición -o mejor la no imposición- de un gravamen a uno de ellos otorga indirectamente una ventaja selectiva al otro.

36 La dificultad y también el aspecto delicado de la cuestión derivan del hecho de que cualquier gravamen establecido a cargo de una determinada categoría de operadores económicos puede, por definición, considerarse como una ventaja concedida a todos los operadores no sujetos al citado gravamen que se encuentran con los primeros en una relación de competencia más o menos estrecha. Por limitarse a varios ejemplos, un gravamen impuesto a los productores de cerveza puede considerarse como una ayuda indirecta a los productores de vino; un gravamen soportado por los transportistas por carretera puede considerarse como una ayuda a las empresas ferroviarias; o incluso, un gravamen que recae sobre los explotadores de salas de cine puede suponer una ayuda para los teatros y así sucesivamente.

37 En resumen, una interpretación amplia del concepto de ayuda, que incluyese la imposición de un gravamen a terceros sujetos que se encuentran asimismo en una débil relación de competencia con los presuntos beneficiarios, correría el riesgo de ir más lejos de lo que pretenden la letra y el espíritu de la norma. De hecho, de esta forma, también se verían incluidas en el concepto de ayuda las ventajas indirectas y difícilmente verificables que podrían derivar del distinto régimen tributario aplicado a las actividades económicas tan sólo parcialmente asimilables y no de las intervenciones públicas destinadas a alterar de una forma significativa las condiciones de competencia. Sin contar -y no sería una consecuencia de poca importancia- con que una interpretación de esta índole supondría el riesgo de unas interferencias injustificadas en la política fiscal de los Estados miembros mediante la utilización inadecuada de unos instrumentos comunitarios encaminados a unos objetivos bien distintos.

38 Sin embargo, tampoco puede considerarse satisfactoria una solución que, al contrario, excluyese a priori cualquier posibilidad de ver una ventaja selectiva en la no imposición de un nuevo gravamen a determinados operadores económicos. De hecho, una interpretación de esta índole ofrecería a los Estados miembros un instrumento para eludir fácilmente la normativa comunitaria en materia de ayudas mediante el recurso discriminatorio a la tributación. Piénsese por ejemplo en la creación de gravámenes que recaen tan sólo sobre los transportistas aéreos privados, con exclusión, por consiguiente, de los públicos, o únicamente sobre las empresas automovilísticas que atraviesan una buena situación económica, y por lo tanto no sobre las que se hallan en dificultades. Es evidente que en tales supuestos, sería difícil distinguir la no imposición del gravamen de una exención fiscal, dado que el efecto producido sería totalmente idéntico; y apenas tiene sentido recordar que, según reiterada jurisprudencia, (14) el artículo 92 define las intervenciones públicas como ayudas de Estado precisamente en función de los efectos producidos por las mismas.

39 En definitiva, me parece que no puede ni admitirse ni excluirse a priori que la no imposición de un gravamen a determinados sujetos suponga conferir una ventaja selectiva en el sentido del artículo 92 del Tratado. Por consiguiente, la solución ha de buscarse caso por caso, considerando las especiales características de cada caso y, en particular, la relación de competencia existente entre los operadores interesados, la razón de ser del gravamen y los efectos producidos por éste.

40 Por lo tanto, ateniéndome a estos criterios, me veo inclinado a afirmar que el gravamen controvertido en el presente procedimiento atribuye a los mayoristas distribuidores una ventaja selectiva en el sentido del artículo 92 del Tratado. Y ello por las siguientes razones:

- en Francia existen dos circuitos de distribución de los medicamentos, los mayoristas distribuidores y las ventas directas de los laboratorios farmacéuticos, que se hacen entre sí una competencia directa. La estrecha relación de competencia existente entre los citados circuitos de distribución ha sido subrayada, si bien para deducir de ella unas conclusiones contrarias, por todas las partes que intervienen ante el Tribunal de Justicia y resulta por lo demás de los trabajos preparatorios de la Ley de 19 de diciembre de 1997, del citado fallo del Conseil constitutionnel sobre la referida Ley y de la propia resolución de remisión;

- las partes del presente procedimiento están de acuerdo también sobre el hecho de que la imposición asimétrica del gravamen controvertido (que, debo recordar, va destinada a financiar la Caisse nationale d'assurance maladie) pretende reequilibrar las condiciones de competencia entre los dos circuitos de distribución de los medicamentos, falseadas, a juicio del legislador francés, por la imposición de unas obligaciones de servicio público tan sólo a los mayoristas distribuidores. Según se desprende asimismo de los trabajos preparatorios de la Ley de 19 de diciembre de 1997 y del fallo del Conseil constitutionnel, la imposición del gravamen únicamente sobre las ventas directas pretende, en consecuencia, eliminar la citada desventaja competitiva introduciendo un régimen tributario más favorable para los mayoristas distribuidores;

- finalmente, Ferring y ACOSS están de acuerdo en afirmar que el gravamen controvertido ha producido los efectos pretendidos por el legislador francés. En efecto, ambos observan que, después de la adopción de la Ley de 19 de diciembre de 1997, no sólo se ha interrumpido el crecimiento experimentado por las ventas directas en los años inmediatamente anteriores, sino que, incluso, la tendencia se ha invertido, con una recuperación de cuotas de mercado por parte de los mayoristas distribuidores.

41 Por lo tanto, me parece evidente que, en el caso que ahora examinamos, las autoridades francesas han otorgado deliberadamente a los mayoristas distribuidores una ventaja fiscal sobre sus competidores directos y que la citada ventaja se ha reflejado inmediatamente en la situación de mercado de los dos circuitos de distribución. Dicho de otra forma, la no imposición del gravamen establecido mediante la Ley de 19 de diciembre de 1997 se tradujo, en la práctica, en la concesión de una desgravación fiscal a favor de los mayoristas distribuidores.

42 Por lo demás, no me parece que pueda llevar a una conclusión distinta la afirmación del Gobierno francés y de ACOSS, según la cual en realidad los mayoristas distribuidores no se vieron en modo alguno desgravados de una carga fiscal que hubieran debido soportar normalmente, ya que su no sujeción al gravamen controvertido tiene la única finalidad de compensar las obligaciones especiales de servicio público. Esta alegación confirma que es precisamente y tan sólo con esta finalidad por lo que el gravamen controvertido, aun cuando iba destinado a financiar la Caisse nationale d'assurance maladie, fue exigido tan sólo a uno de los dos circuitos de distribución de los medicamentos; y que, de otra forma, hubiera recaído en igual medida sobre ambos circuitos de distribución. Por lo tanto, está claro que, si se prescinde de la citada exigencia, la no imposición del gravamen confiere a los mayoristas distribuidores una ventaja selectiva equiparable a una verdadera desgravación fiscal.

ii) ¿Se concede la citada ventaja mediante fondos estatales?

43 Pasemos ahora a valorar si la ventaja selectiva concedida a los mayoristas distribuidores se financia mediante fondos estatales, ya que, según una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sólo las ventajas concedidas directa o indirectamente a través de fondos estatales deben considerarse ayudas a los efectos del artículo 92, apartado 1, del Tratado. (15)

44 También desde este punto de vista, el asunto que examinamos provoca cierta perplejidad. En efecto, como se ha visto, la Ley de 19 de diciembre de 1997 no ha previsto ninguna transferencia directa de fondos a favor de los mayoristas distribuidores, sino que ha creado un gravamen (a cargo de los laboratorios farmacéuticos) destinado a procurar nuevos recursos al Estado. Por lo tanto, se debe excluir que la ventaja acordada a los mayoristas distribuidores sea financiada mediante fondos públicos. (16)

45 Sin embargo, al igual que Ferring y que la Comisión, no considero que la citada conclusión sea correcta. Como ya observé anteriormente en el inciso i), en el presente caso, la no imposición del gravamen controvertido supone conceder una desgravación fiscal a los mayoristas distribuidores, quienes estuvieron en esencia exentos del pago del gravamen creado mediante la Ley de 19 de diciembre de 1997 para financiar la Caisse nationale d'assurance maladie. Esto significa que las autoridades francesas han renunciado en la práctica a percibir ingresos fiscales en beneficio de los mayoristas distribuidores, y de esta forma han concedido a los mismos una evidente ventaja fiscal. Por lo tanto, se debe deducir de ello que la citada ventaja se ha concedido mediante fondos públicos.

iii) ¿Puede la ventaja fiscal concedida a los mayoristas distribuidores falsear la competencia?

46 Por lo que atañe al requisito relativo al posible falseamiento de la competencia, me parece que el caso que ahora examinamos no permite albergar duda alguna. En efecto, prescindiendo de la supuesta exigencia de compensar las obligaciones especiales de servicio público, que será analizada posteriormente, de cuanto se ha dicho anteriormente se deduce claramente que la imposición asimétrica del gravamen controvertido estaba destinada a influir y ha influido efectivamente, sobre la posición de los dos circuitos de distribución en el plano de la competencia.

iv) ¿Puede afectar la medida de que se trata a los intercambios comerciales entre los Estados miembros?

47 Finalmente, por lo que atañe a la influencia de la medida de que se trata sobre los intercambios comerciales entre Estados miembros, debo recordar ante todo que, según una jurisprudencia reiterada, «incluso una ayuda de cuantía relativamente reducida puede afectar a los intercambios comerciales entre Estados miembros, cuando [...] el sector en el que la empresa opera se caracteriza por una fuerte competencia». (17) Además, según la jurisprudencia comunitaria, para calificar una determinada medida como ayuda, basta con que ésta pueda incidir sobre los intercambios comerciales entre los Estados miembros, sin que sea preciso demostrar su incidencia efectiva. (18)

48 En el supuesto de la medida de que se trata, debo observar que, aun cuando no afecta más que a la distribución de los medicamentos en Francia, sin embargo puede incidir, en una determinada medida, sobre los intercambios comerciales entre Estados miembros. En efecto, como es sabido, los mercados farmacéuticos se caracterizan por una intensa competencia internacional y por un elevado volumen de intercambios entre Estados miembros, realizados en su mayor parte por grandes empresas multinacionales (como Ferring) que distribuyen sus productos en numerosos países de Europa. (19) En mi opinión, en una situación de esta índole, la medida controvertida puede afectar a los intercambios comerciales entre Estados miembros por dos tipos de razones:

- de una parte, en cuanto puede influir sobre el volumen de ventas directas transfronterizas realizadas, posiblemente mediante mandatarios adecuados, (20) por laboratorios farmacéuticos establecidos en otros Estados miembros;

- de otra parte, en cuanto puede influir sobre las estrategias de distribución de los grandes grupos multinacionales, los cuales podrían verse disuadidos de crear en Francia una filial de venta, con sus posibles repercusiones también sobre el volumen de medicamentos vendidos en dicho país.

v) Conclusión

49 Por consiguiente, a la luz de las consideraciones antes expuestas, considero que se puede responder a la primera parte de la primera cuestión en el sentido de que, si se prescinde de las obligaciones de servicio público previstas por el legislador francés, la no imposición del gravamen controvertido a los mayoristas distribuidores debe calificarse como una ayuda de Estado en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado.

b) La posible exclusión del carácter de ayuda del gravamen controvertido en consideración de las obligaciones de servicio público previstas por el sistema francés

50 Pasando ahora a la segunda parte de la cuestión, debe valorarse si la medida controvertida se justifica por el hecho de tener como finalidad compensar las obligaciones impropias de servicio público soportadas por los mayoristas distribuidores; y si, en consecuencia, no obstante todo lo anterior, puede excluirse que dicha medida tenga el carácter de ayuda.

51 A este respecto, debo recordar ante todo, como principio, que incumbe a los Estados miembros definir la misión de interés general que pretenden encomendar a determinadas empresas públicas o privadas. En efecto, la jurisprudencia ha aclarado que, al no existir normativa comunitaria en la materia, las instituciones comunitarias no están facultadas para «pronunciarse sobre la amplitud de la misión de servicio público que incumbe a la entidad explotadora pública [en el presente caso, el Servicio nacional de Correos], a saber, el nivel de los costes vinculados a dicho Servicio, ni sobre la oportunidad de las opciones políticas que las autoridades nacionales afirman al respecto, ni sobre la eficacia económica en el sector que le está reservado». (21) Según se subraya asimismo en la nueva Comunicación de la Comisión sobre los servicios de interés general en Europa, (22) las citadas instituciones deben limitarse a un control mínimo con la única finalidad de verificar que los Estados miembros no abusan de los poderes que les confiere el Derecho comunitario. (23)

52 Como se ha visto, en el presente caso, el legislador francés, mediante la Orden Ministerial de 3 de octubre de 1962, estableció unas obligaciones especiales de servicio público para los mayoristas distribuidores, consistentes esencialmente en el deber de poseer permanentemente unas existencias suficientes de medicamentos y de garantizar en plazos muy breves el suministro de tales medicamentos en un territorio determinado. A continuación, las citadas obligaciones se han visto concretadas posteriormente en las Órdenes Ministeriales nº 98-79 de 11 de febrero de 1999 y nº 99-144 de 4 de marzo de 1999, que han impuesto unas obligaciones aún más estrictas a los mayoristas distribuidores. Se trata de obligaciones justificadas por la exigencia fundamental de garantizar en todo momento un adecuado abastecimiento de medicamentos al conjunto de la población y, por lo tanto, no hay motivo para cuestionar ahora la legitimidad de la elección llevada a cabo por las autoridades francesas. Ello tanto más cuanto que la propia Directiva 92/25 reconoce a los Estados miembros la facultad de imponer a los mayoristas distribuidores establecidos en su territorio la obligación de «garantizar permanentemente una provisión de medicamentos suficientes para responder a las necesidades de un territorio geográficamente determinado, así como la entrega del suministro solicitado, en cualquier punto de ese territorio». (24)

53 Como es natural, el cumplimiento de las citadas obligaciones supone un coste adicional para los mayoristas distribuidores, los cuales, a diferencia de los laboratorios farmacéuticos, deben soportar unas cargas impropias que no recaerían sobre ellos caso de no existir las obligaciones públicas a que se ha hecho referencia. Esto provoca inevitablemente una distorsión artificial de las condiciones de competencia entre los dos circuitos de distribución; y es precisamente con el fin de compensar las obligaciones especiales de servicio público que recaen sobre los mayoristas distribuidores, por lo que el legislador francés ha eximido a los citados sujetos del pago del gravamen controvertido.

54 Después, si la citada medida resulta verdaderamente proporcionada con relación al objetivo señalado o, si, por el contrario, es demasiado generosa para los mayoristas distribuidores es una cuestión que no incumbe evidentemente apreciar al Tribunal de Justicia. En efecto, éste no dispone de los datos necesarios para la citada apreciación, considerando que no conoce exactamente ni el beneficio económico que supone para los mayoristas distribuidores la no sujeción al gravamen controvertido ni tampoco la carga adicional que soportan los citados mayoristas debido a las obligaciones de servicio público. Es de todo punto evidente que la verificación incumbe al juez nacional, que puede servirse para ello de todos los medios procesales a su disposición y, en su caso, ordenar la práctica de un dictamen pericial.

55 Por lo tanto, al margen de esta verificación en el marco del litigio principal, quedan, sin embargo, por valorar las consecuencias que deben extraerse en orden a la calificación de la medida controvertida en el supuesto de que la verificación arroje un resultado positivo y, en consecuencia, se confirme que la medida es efectivamente necesaria para compensar el coste adicional neto de las obligaciones especiales de servicio público y respeta asimismo el citado criterio de proporcionalidad. Por lo tanto, es preciso preguntarse si una eventualidad de esta índole no repercute directamente sobre la calificación de la medida estatal en el sentido de que en tal caso ésta no debería considerarse como una ayuda compatible, sino que perdería su propia naturaleza de ayuda de Estado.

56 Debo comenzar recordando que, durante mucho tiempo, la Comisión ha estimado que las ayudas financieras otorgadas por los Estados miembros con el fin de compensar las obligaciones especiales de servicio público no constituyen ayudas de Estado. Esto se deduce, por citar únicamente un ejemplo, de las «Directrices comunitarias sobre ayudas de Estado al transporte marítimo» (25) en las que puede leerse que «en su evaluación de los contratos sobre OSP, la Comisión suele considerar que el reembolso de las pérdidas de explotación directamente derivadas del cumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público no constituyen ayuda de Estado a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado». (26)

57 Sin embargo, la práctica de la Comisión se ha visto desmentida por una reciente jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia, que dio comienzo con la sentencia FFSA, relativa a una decisión de la Comisión que había excluido la naturaleza de ayuda de determinadas desgravaciones fiscales concedidas al servicio francés de correos con el fin de compensar las obligaciones especiales de servicio público. De hecho, en la citada resolución, el Tribunal de Primera Instancia se opuso al planteamiento de la Comisión, al afirmar que las medidas de que se trata constituían en cualquier caso ayudas de Estado aun cuando pudieran ser declaradas compatibles con el mercado común en virtud del artículo 90, apartado 2, del Tratado. (27) El mismo planteamiento se ha seguido en la posterior sentencia SIC (28) relativa a la financiación de la televisión pública portuguesa en la cual el Tribunal de Primera Instancia declaró que «la circunstancia de que las autoridades públicas concedan una ventaja financiera a una empresa para compensar los gastos generados por las obligaciones de servicio público que supuestamente le incumben no impide que esta medida pueda calificarse de ayuda con arreglo al artículo 92, apartado 1, del Tratado». (29)

58 El Tribunal de Primera Instancia ha motivado esta orientación, en particular, fundándose en el hecho de que «el artículo 92, apartado 1, del Tratado no establece una distinción según las causas o los objetivos de las intervenciones estatales, sino que las define en función de sus efectos» con la consecuencia de que «el concepto de ayuda es un concepto objetivo que está en función únicamente de si una medida estatal confiere o no una ventaja a una o varias empresas». (30) Por consiguiente, según la citada jurisprudencia, el hecho de que se concedan determinadas ventajas financieras para compensar unas obligaciones especiales de servicio público representa meramente la causa o el efecto de la medida de que se trata, si bien no influye sobre los efectos de la misma y, por esta razón, carece de pertinencia en orden a su calificación objetiva de ayuda.

59 No obstante, sin subestimar la importancia de esta jurisprudencia, el Gobierno francés y ACOSS subrayan sin embargo que el Tribunal de Justicia no la ha confirmado expresamente. (31) Por el contrario, ambas partes aluden a un anterior fallo del Tribunal de Justicia, la sentencia ABDU, (32) del cual se desprende que la compensación de las obligaciones impropias de servicio público no constituyen ayudas de Estado. En efecto, en el citado asunto, el Tribunal de Justicia, llamado a pronunciarse sobre la compatibilidad con los artículos 92 y siguientes del Tratado de una Directiva que autorizaba a los Estados miembros a conceder una indemnización a las empresas encargadas del servicio de recogida y/o gestión de aceites usados, (33) observó que: «La Comisión y el Consejo [afirmaban] con razón en sus observaciones que, en el presente caso, no se [trataba] de ayudas en el sentido de los artículos 92 y siguientes del Tratado CEE, sino de la contrapartida de las prestaciones realizadas de recogida o de eliminación.» (34) Francia y ACOSS exponen ahora que ello significa que las compensaciones financieras de las obligaciones de servicio público no constituyen ayudas de Estado, sino la mera contrapartida de unos servicios prestados a la colectividad.

60 Evidentemente, la cuestión es muy delicada. De cualquier forma, tengo la impresión de que, incluso sin pretender atribuir una importancia decisiva a la sentencia ABDU existen argumentos válidos para excluir la naturaleza de ayuda de las medidas públicas encaminadas exclusivamente a compensar el coste adicional neto derivado del cumplimiento de una misión de interés general. En particular, me parece decisivo el hecho de que las citadas medidas no confieran una ventaja real a la empresa encargada de la misión de interés general y, por lo tanto, que no tienen entidad suficiente como para alterar las condiciones de competencia.

61 En efecto, me parece claro que si el Estado impone determinadas obligaciones de servicio público a una empresa, la cobertura de los costes suplementarios derivada del cumplimiento de las citadas obligaciones no supone ventaja alguna para la empresa de que se trata, sino que sirve para evitar una situación de desventaja para sus competidoras. Dicho de otra forma, no se pueden considerar separadamente la imposición de la obligación y la concesión de la compensación, dado que se trata de dos caras de una misma intervención pública encaminada, en su conjunto, a garantizar la satisfacción de unos intereses de importancia fundamental para la colectividad. Entonces, si es así, debe deducirse de ello que, en el supuesto que se considera, la intervención de las autoridades públicas termina por ser económicamente neutral para la empresa interesada, por cuanto ésta no obtiene por este motivo ni una ventaja ni una desventaja. Esto demuestra que, no obstante las distintas apreciaciones de la citada sentencia SIC, la exigencia de compensar unas obligaciones especiales de servicio público no se limita a representar la causa ni la finalidad de las medidas de que se trata, sino que repercute necesariamente también sobre los efectos de éstas, dado que hace económicamente neutral la intervención pública y evita que ésta pueda provocar distorsiones injustificadas de la competencia.

62 Por consiguiente, una alteración de las condiciones normales de competencia sólo será posible en el supuesto de unas compensaciones que superen el coste suplementario neto derivado del cumplimiento de las obligaciones de servicio público. Efectivamente, en este supuesto, la intervención estatal contiene un elemento de ayuda, equivalente al importe que supere el sobrecoste resultante de las obligaciones de servicio público, en la medida en que confiere una ventaja injustificada a la empresa interesada y, por lo tanto, puede provocar distorsiones de competencia en el propio mercado caracterizado por las obligaciones de servicio público o bien, mediante subvenciones cruzadas, en otros mercados en los que opera la citada empresa.

63 Para concluir, considero que las medidas públicas estrictamente necesarias para compensar el coste suplementario neto derivado del cumplimiento de unas obligaciones de servicio público no constituyen ayudas de Estado en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado. En el presente caso, ello tiene la consecuencia de que debe excluirse la naturaleza de ayuda de la medida controvertida si el juez nacional determina que el beneficio obtenido por los mayoristas distribuidores de la no imposición del gravamen controvertido respeta el principio de proporcionalidad mencionado en repetidas ocasiones, y por lo tanto no excede de lo que es estrictamente necesario para compensar el coste adicional neto soportado por éstos para cumplir las obligaciones de servicio público que tienen impuestas.

Sobre la segunda cuestión: la aplicación de la excepción establecida en el artículo 90, apartado 2, del Tratado

64 En cambio, en el supuesto de que la medida controvertida se calificara de ayuda de Estado, el juez nacional pide que se dilucide, mediante la segunda cuestión prejudicial, si puede considerarse que los mayoristas distribuidores están encargados de la gestión de un servicio de interés económico general en el sentido del artículo 90, apartado 2, del Tratado; y si para poder acogerse a la excepción prevista por la referida disposición, la ayuda que les ha sido concedida debe limitarse a compensar los gastos adicionales resultantes de las obligaciones de servicio público.

65 Al haber excluido anteriormente que la medida de que se trata constituya una ayuda, en la medida en que está destinada a compensar unas obligaciones especiales de servicio público, examinaré esta segunda cuestión tan sólo con carácter subsidiario y remitiéndome, cuando sea posible, a las observaciones ya formuladas en los apartados precedentes.

66 Debo destacar ante todo que los mayoristas distribuidores están encargados, sin ninguna duda, de la gestión de un servicio de interés económico general en el sentido del artículo 90, apartado 2, del Tratado. Sobre este punto es suficiente remitirse a lo que ya dije anteriormente (apartados 51 y 52) en lo relativo, por una parte, a la autonomía de los Estados miembros para definir la misión de interés general que pretenden encomendar a determinadas empresas y, por otra, a las obligaciones de servicio público impuestas a los mayoristas distribuidores para garantizar en todo momento un adecuado abastecimiento de medicamentos al conjunto de la población.

67 Ya he dicho, además, que el cumplimiento de las citadas obligaciones de servicio público supone para los mayoristas distribuidores una carga indebida que éstos no habrían soportado en el supuesto de no haber existido las citadas obligaciones de servicio público. Y también he dicho que, según la reciente sentencia FFSA, las medidas estatales destinadas a compensar las citadas obligaciones de servicio público, aun cuando puedan calificarse de ayudas, pueden hallarse justificadas basándose en la excepción establecida en el artículo 90, apartado 2, del Tratado. En efecto, según el Tribunal de Primera Instancia, «el pago de una ayuda estatal puede, en virtud del apartado 2 del artículo 90 del Tratado, eludir la prohibición del artículo 92 de dicho Tratado, siempre que la ayuda de que se trate tenga como único fin compensar los costes adicionales generados por el cumplimiento de la misión específica que incumba a la empresa encargada de la gestión de un servicio de interés económico general y que la concesión de la ayuda resulte necesaria para que dicha empresa pueda cumplir sus obligaciones de servicio público en condiciones de equilibrio económico». (35)

68 Por consiguiente, si el Tribunal de Justicia pretendiese sumarse al planteamiento del Tribunal de Primera Instancia, calificando las compensaciones de las obligaciones especiales de servicio público de ayudas de Estado, debería lógicamente admitir que la citada ayuda puede resultar compatible con el mercado común en virtud de la excepción establecida en el artículo 90, apartado 2. Como es natural, el Tribunal de Justicia podrá proceder directamente a verificar si concurren las condiciones concretas exigidas para ello, indicadas anteriormente, cuando disponga de todos los datos necesarios. En caso contrario, podrá encomendarse la verificación al juez nacional tanto más cuanto que, al ser el artículo 90, apartado 2, directamente aplicable, dicho juez es competente para aplicar la excepción.

La cuestión de la legalidad de la medida controvertida

69 Aclarados los términos y las posibles soluciones de las dos primeras cuestiones prejudiciales, debo volver ahora a la cuestión, ya mencionada anteriormente, de la supuesta ilegalidad de la medida controvertida por no haberse informado de ella a la Comisión, contraviniendo el artículo 93, apartado 3, del Tratado. En efecto, como se recordará, el recurso de Ferring se basa precisamente en dicha violación y justamente sobre la citada base, en la sentencia a que se ha hecho referencia en repetidas ocasiones, el Tribunal des affaires de sécurité sociale de Lyon ha declarado la ilegalidad del gravamen controvertido, sin plantear siquiera el asunto al Tribunal de Justicia. Por el contrario, el Gobierno francés y ACOSS afirman que, aun cuando el gravamen controvertido se calificara de ayuda de Estado, la aplicación de la excepción a que se refiere el artículo 90, apartado 2, del Tratado no haría desaparecer, en cualquier caso, su carácter ilegal, con la consecuencia de que no procedería ordenar la devolución de las cantidades pagadas por este concepto por un laboratorio farmacéutico.

70 Procede, pues, aclarar qué consecuencias produce la falta de información sobre una medida estatal y, en particular, si tal falta de notificación implica en cualquier caso la ilegalidad de la medida o bien si pueden modularse sus consecuencias en función de las distintas calificaciones que puede tener la medida en estos casos: «no ayuda», «ayuda no cubierta por la excepción del artículo 90, apartado 2, del Tratado» o bien «ayuda compatible con el artículo 90, apartado 2».

71 Debo comenzar por observar que si se acogiese el planteamiento, también posible y señalado asimismo por el juez remitente, según el cual la medida controvertida no es en modo alguno una ayuda de Estado, es evidente que quedaría eliminado de raíz el problema de la legalidad de una medida de esta índole por cuanto, en tales casos, no existe obligación alguna de previa información.

72 La solución sería igualmente cómoda en el supuesto de que el Tribunal de Justicia considerase que la medida controvertida no puede hallarse justificada basándose en la excepción del artículo 90, apartado 2, del Tratado. En efecto, en tales casos, aun cuando la medida pudiese ser declarada en abstracto compatible con arreglo a alguna de las excepciones previstas en el artículo 92 del Tratado, constituiría en cualquier caso una ayuda ilegal, en la medida en que fue dictada sin previa autorización de la Comisión. Efectivamente, la jurisprudencia comunitaria ha aclarado que «la validez de los actos que conllevan la ejecución de medidas de ayuda está afectada por el incumplimiento, por parte de las autoridades nacionales, de la última frase del apartado 3 del artículo 93 del Tratado» y que una posible decisión de compatibilidad de acuerdo con una de las excepciones a que se refiere el artículo 92 del Tratado «no tiene como consecuencia regularizar, a posteriori, los actos de ejecución que eran inválidos por haber sido adoptados incumpliendo la prohibición prevista en este artículo». (36)

73 Por el contrario, surgirían dudas si el Tribunal de Justicia afirmara que la medida controvertida constituye efectivamente una ayuda, si bien que la misma puede hallarse justificada en virtud de la excepción establecida en el artículo 90, apartado 2, del Tratado; y si se acreditara también, evidentemente, que las autoridades francesas se han limitado efectivamente a compensar el coste adicional neto soportado por los mayoristas distribuidores para cumplir las obligaciones de servicio público que tienen impuestas.

74 En opinión de la Comisión, dado que, en tal caso, se trata de ayudas, Francia incumplió de cualquier forma la obligación de notificación previa a que se refiere el artículo 93, apartado 3, del Tratado, ya que, tal como ocurre con las ayudas declaradas compatibles en virtud del artículo 92 del Tratado, la aplicación de la excepción del artículo 90, apartado 2, tampoco podría hacer desaparecer retroactivamente el incumplimiento de la citada obligación. A mi juicio debe deducirse de ello que, aun cuando la medida controvertida esté justificada por la necesidad de compensar las obligaciones especiales de servicio público, debería, sin embargo, considerarse como una ayuda ilegal con todas las consecuencias que pueden derivarse de la misma, especialmente por lo que atañe a su reembolso.

75 La Comisión alude, a este respecto, a la reciente sentencia CELF, (37) en la cual el Tribunal de Justicia ha declarado justamente que también las ayudas cubiertas por la excepción del artículo 90, apartado 2, deben ser objeto de una información previa. Ello acarrea, siempre según la Comisión, la aplicación al presente caso de la citada jurisprudencia Salmón, según la cual «la validez de los actos que conllevan la ejecución de medidas de ayuda está afectada por el incumplimiento, por parte de las autoridades nacionales, de la última frase del apartado 3 del artículo 93 del Tratado. Los órganos jurisdiccionales nacionales deben garantizar a los justiciables, que puedan alegar este incumplimiento, que los tribunales extraerán de este hecho todas las consecuencias, conforme al Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la validez de los actos que conlleven la ejecución de las medidas de ayuda, como a la devolución de las ayudas económicas concedidas contraviniendo esta disposición o eventuales medidas provisionales.» (38)

76 No obstante, considero que las conclusiones que la Comisión extrae de la jurisprudencia Salmón por lo que atañe a los supuestos contemplados en el artículo 90, apartado 2, del Tratado no son las únicas posibles y, sobre todo, que, aun respetando una aparente ortodoxia, encubren, de un lado, la diversidad de las situaciones y, de otro, terminan por atribuir, sin que exista una exigencia efectiva y justificada, unas consecuencias a menudo demasiado excesivas para el incumplimiento de una obligación de alcance esencialmente formal, como es la que se refiere a la notificación de la medida de que se trata.

77 De hecho, debo observar ante todo que la Comisión no parece tener adecuadamente en cuenta el hecho de que, en el caso de autos, la compatibilidad de la ayuda se funda en el artículo 90, apartado 2, del Tratado, es decir, en una disposición que, según ha reconocido expresamente el Tribunal de Justicia, tiene efecto directo en los Estados miembros. En cambio, el asunto que dio lugar a la sentencia Salmón versaba sobre unas disposiciones que carecen de tal efecto directo (en particular, las excepciones contempladas en el artículo 92 del Tratado) y que, por consiguiente, no confieren competencia al juez nacional para valorar la posible compatibilidad de las ayudas con el mercado común. De esta forma, la conclusión a que llegó el Tribunal de Justicia en aquel caso se fundaba precisamente en este criterio y, por consiguiente, en el hecho de que la aplicación de las excepciones contempladas en el artículo 92 del Tratado compete exclusivamente a la apreciación discrecional de la Comisión, mientras que los jueces nacionales únicamente pueden verificar el cumplimiento de la obligación de información previa prevista en el artículo 93, apartado 3, del Tratado, como norma asimismo directamente aplicable. (39) En resumen, la jurisprudencia Salmón tiene a mi juicio su explicación lógica y coherente en el hecho de que la Comisión tiene competencia exclusiva para decidir, de una forma discrecional y con efectos constitutivos, sobre la compatibilidad de las ayudas basándose en las excepciones establecidas en el artículo 92 del Tratado. Hasta el momento en que la Comisión no decida autorizarlas, las ayudas son incompatibles con el mercado común, lo cual tiene como consecuencia que las abonadas antes de la autorización de la Comisión son, de cualquier forma, ilegales. Y, en consecuencia, como se ha visto, el Tribunal de Justicia ha afirmado oportunamente por estas razones que la autorización «no puede tener como consecuencia regularizar a posteriori los actos de ejecución que eran inválidos por haber sido adoptados incumpliendo la prohibición prevista» en el artículo 93, apartado 3, del Tratado. (40)

78 En el asunto que ahora nos interesa, la situación es muy distinta, por cuanto es directamente aplicable la excepción del artículo 90, apartado 2. (41) Ello se deduce de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, quien ha aclarado en repetidas ocasiones que los jueces nacionales son competentes para determinar si la citada excepción puede permitir que se concedan a determinadas empresas unos derechos especiales o exclusivos contraviniendo lo dispuesto en el artículo 90, apartado 1, en relación con el artículo 86 del Tratado CE (actualmente artículos 86 CE, apartado 1, y 82 CE); (42) o si la misma puede justificar una normativa nacional que viole el principio de libre circulación de servicios consagrado en el artículo 59 del Tratado. (43)

79 Por lo demás, no me parece que existan razones fundadas para excluir la citada competencia de los jueces nacionales cuando se trate de justificar la concesión de ayudas destinadas a compensar las obligaciones especiales de servicio público soportadas por determinadas empresas. De hecho, la aplicación de la excepción contemplada en el artículo 90, apartado 2, tampoco conlleva en tales casos unas apreciaciones específicas de carácter discrecional por parte de la Comisión, (44) por cuanto se trata, antes bien, de efectuar una mera verificación fáctica de la inexistencia de unas compensaciones injustificadas; y los jueces nacionales se hallan sin la menor duda en condiciones de comprobar -conforme a la sentencia FFSA- si «la ayuda de que se trate tenga como único fin compensar los costes adicionales generados por el cumplimiento de la misión específica que incumbe a la empresa encargada de la gestión de un servicio de interés económico general y que la concesión de la ayuda resulte necesaria para que dicha empresa pueda cumplir sus obligaciones de servicio público en condiciones de equilibrio económico». (45)

80 Ahora bien, si así es, no hay razón para obligar al juez nacional a declarar la ilegalidad de unas ayudas que el propio juez declara ser compatibles con el mercado común con arreglo al artículo 90, apartado 2, por el mero hecho de que se hayan aplicado las citadas ayudas sin haberse informado previamente de las mismas a la Comisión con arreglo al artículo 93, apartado 3, del Tratado. En efecto, en la medida en que concurren efectivamente los requisitos para la aplicación de la excepción, las ayudas son de iure compatibles con el mercado común, sin que sea precisa a tal fin una decisión de autorización de la Comisión. Por otra parte, aun cuando se dictase posteriormente una decisión que declarase la compatibilidad de tales ayudas con arreglo al artículo 90, apartado 2, la citada decisión tendría un valor puramente declarativo, puesto que se limitaría a declarar que las autoridades nacionales no han aplicado abusivamente la excepción de que se trata.

81 Por consiguiente, en el planteamiento así indicado, la información de las ayudas de que se trata en virtud del artículo 93, apartado 3, no tiene la función de permitir a la Comisión hacer uso de una facultad discrecional que forma parte de su competencia exclusiva, como cuando se trata de aplicar las excepciones previstas en el artículo 92. Antes bien, la única finalidad de tal información es ponerlas en conocimiento de la Comisión con el fin de permitirle verificar en su debido momento si las ayudas se han concedido efectivamente con el fin de compensar las obligaciones especiales de servicio público y si la compensación no supera a lo que es estrictamente necesario para ello. Ahora bien, precisamente por cuanto en este caso la información previa no se halla vinculada a la concesión de una autorización discrecional, su posible omisión supone más bien una infracción autónoma de las normas de procedimiento, aun cuando no tendría como consecuencia automática hacer ilegales aquellas ayudas que resultasen efectivamente compatibles desde un principio con el mercado común en virtud del artículo 90, apartado 2. Por consiguiente, la citada información podría ser sancionada mediante un procedimiento específico de infracción como sucede, por ejemplo, en el supuesto de que no se comuniquen o se comuniquen fuera de plazo las medidas de adaptación del Derecho interno a una Directiva.

82 También me parece oportuno subrayar que la solución propuesta no lleva a un debilitamiento del control comunitario en esta materia. En efecto, únicamente debería excluirse la ilegalidad de las ayudas si se demostrase ante el juez nacional que éstas se conceden a aquellas empresas que están encargadas de la gestión de un servicio de interés económico general en virtud del artículo 90, apartado 2, y no van más allá de lo que resulta estrictamente necesario para compensar las obligaciones especiales derivadas del cumplimiento de la citada misión. Por el contrario, si se demostrara que hay una compensación excesiva, aquella parte de la ayuda que supere el coste adicional neto del servicio público debería evidentemente ser declarada ilegal, en la medida en que no se halle cubierta por la excepción contemplada en el artículo 90, apartado 2, del Tratado.

83 Por otra parte, queda entendido que si las autoridades nacionales (incluidas las judiciales) aplicasen la citada excepción a aquellas ayudas que en realidad no pueden beneficiarse de las mismas, la Comisión siempre podría hacer uso de las atribuciones que le confiere el Tratado para imponer la observancia del Derecho comunitario, incluida la de adoptar medidas provisionales con arreglo a la sentencia Boussac. (46) En cambio, lo que me parece muy discutible, también a nivel de la racionalidad y de la coherencia del sistema, es que un simple vicio de forma obligue al juez nacional a declarar la ilegalidad de ayudas que él mismo (posiblemente después de haber solicitado aclaraciones a la Comisión o incluso luego de una decisión de esta última) haya considerado desde un principio compatibles con el mercado común por ser necesarias para garantizar unos servicios públicos de especial importancia para la colectividad.

84 Para concluir, creo poder afirmar que si el Tribunal de Justicia calificase la medida controvertida de ayuda que puede estar justificada en virtud de la excepción contemplada en el artículo 90, apartado 2, del Tratado y el juez nacional determinase en el plano de los hechos que las autoridades francesas se han limitado a compensar el coste adicional neto soportado por los mayoristas distribuidores para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que recaen sobre ellos, las ayudas de que se trata no podrían considerarse ilegales por el mero hecho de no haberse informado previamente de las mismas a la Comisión en virtud del artículo 93, apartado 3, del Tratado.

Sobre la tercera cuestión: la compatibilidad de la Ley de 19 de diciembre de 1997 con el artículo 59 del Tratado

85 Finalmente, mediante la tercera cuestión prejudicial, el juez a quo pide que se dilucide si el artículo 59 del Tratado se opone a una normativa nacional como la establecida mediante la Ley de 19 de diciembre de 1997. En esencia el citado juez desea saber si la imposición del gravamen controvertido puede suponer un obstáculo a la actividad de los laboratorios farmacéuticos establecidos en otros Estados miembros que pretendan comercializar en Francia los medicamentos producidos por ellos mismos, en régimen de prestación de servicios.

86 Por lo que me parece comprender, la cuestión tiene su origen en la alegación de Ferring según la cual, como consecuencia del sistema francés que se cuestiona en el presente asunto, los citados laboratorios quedan sujetos tanto a las obligaciones de servicio público como al gravamen controvertido, lo que supondría una restricción injustificada al ejercicio de la libre prestación de servicios, por su parte, y, por consiguiente, una infracción del artículo 59 del Tratado.

87 Sin embargo, ACOSS se opone al planteamiento de Ferring y objeta que en realidad los laboratorios farmacéuticos establecidos en otros Estados miembros se hallan obligados exclusivamente, de la misma forma que los laboratorios franceses, al pago del gravamen controvertido, sin tener que cumplir las obligaciones de servicio público impuestas a los mayoristas distribuidores.

88 Debo manifestar de entrada que el debate se ha centrado, por lo demás fugazmente, en torno a un marco normativo que era y sigue siendo aún hoy muy incierto. Sin embargo, en este momento, no veo la necesidad de profundizar en el problema, por la sencilla razón de que entiendo que en el presente caso no hay razón alguna para plantearlo dado que, no concurren los requisitos para la aplicación del artículo 59 del Tratado. En efecto, debe considerarse -y esta cuestión se ha puesto también varias veces de manifiesto ostensiblemente en el transcurso del procedimiento- que Ferring es una sociedad francesa que desarrolla su propia actividad en Francia, como es natural no en régimen de libre prestación de servicios; por lo tanto, dicha sociedad no puede verse perjudicada por los posible obstáculos creados por la normativa francesa a los laboratorios farmacéuticos establecidos en otros Estados miembros.

89 Tampoco me parece pertinente, a los fines del presente caso, el hecho de que Ferring pertenezca a un grupo multinacional y distribuya medicamentos producidos en Alemania. En efecto, desde el punto de vista de la libre prestación de servicios, este dato no modifica la conclusión a que he llegado con anterioridad desde el momento en que, al hallarse establecida en Francia, Ferring no se halla sujeta a las obligaciones de servicio público que se supone que recaen (además del gravamen controvertido) sobre los laboratorios farmacéuticos establecidos en otros Estados miembros. Tampoco puede acogerse la objeción de Ferring según la cual la filial alemana del grupo podría decidir vender directamente sus propios productos en Francia si la legislación de este país no supusiera un obstáculo para la libre circulación de servicios. En efecto, resulta demasiado evidente que esta mera eventualidad no puede facultar por sí misma a la filial francesa del grupo para invocar en juicio una disposición comunitaria manifiestamente inaplicable a los hechos del asunto. La citada situación podría en su caso revestir importancia desde el ángulo de las normas comunitarias sobre la libre circulación de mercancías, normas que, sin embargo no han sido invocadas en la resolución de remisión, sino tan sólo aludidas de pasada por la Comisión. (47)

Conclusión

Por lo tanto, a la luz de las consideraciones precedentes, sugiero que se responda en los siguientes términos a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal des affaires de sécurité sociale de Val-de-Marne:

«1) La imposición del gravamen establecido mediante el artículo L. 245-6-1 del code de la sécurité sociale únicamente sobre las ventas directas realizadas por los laboratorios farmacéuticos debe considerarse una ayuda de Estado a los mayoristas distribuidores, cuando el beneficio que éstos obtienen de la no imposición del gravamen exceda de lo estrictamente necesario para compensar el coste adicional neto que soportan por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público que recaen sobre ellos.

Con carácter subsidiario, si el Tribunal de Justicia considerara que una medida de esta índole constituye en cualquier caso una ayuda de Estado, tampoco sería compatible con el mercado común con arreglo al artículo 90, apartado 2, del Tratado CE, si es estrictamente necesaria para compensar el coste neto soportado por los mayoristas distribuidores para cumplir las obligaciones de servicio público que recaen sobre ellos. En tal supuesto, la falta de notificación de la ayuda con arreglo al artículo 93, apartado 3, del Tratado no lleva consigo su ilegalidad.

2) El artículo 59 del Tratado CE no es de aplicación en el supuesto de una sociedad establecida en un Estado miembro, que no opera en el citado Estado en régimen de libre circulación de servicios.»

(1) - Journal officiel de la République Française de 23 de diciembre de 1997, p. 18.635.

(2) - Decreto de 3 de octubre de 1962, Journal officiel de la République française de 12 de octubre de 1962, p. 9999.

(3) - Journal officiel de la République française de 13 de febrero de 1998, p. 2287.

(4) - Journal Officiel de la République française de 5 de marzo de 1999, p. 3294.

(5) - DO L 113 de 30 de abril de 1992, p. 1 y nº 99-144 de 4 de marzo de 1999.

(6) - En este caso, los laboratorios farmacéuticos actúan en calidad de «comercializadores» (véase el artículo R. 5106-3 del CSP).

(7) - Los denominados «depositarios», cuya actividad se haya descrita en el artículo R. 5106 del CSP.

(8) - Como se ha visto, el tipo previsto posteriormente por la Ley de 19 de diciembre de 1997 es del 2,5 %.

(9) - Sentencia de 3 de mayo de 2000, Laboratoires Boiron/ACOSS.

(10) - Sentencia de 13 de julio de 2000, Idéal Tourisme (C-36/99, Rec. p. I-6049), apartado 20. En el mismo sentido, véanse entre tantas otras, las sentencias de 9 de marzo de 2000, EKW y Wein & Co (C-437/97, Rec. p. I-1157), apartado 52; de 15 de junio de 1999, Tarantik (C-421/97, Rec. p. I-3633), apartado 33, y de 15 de diciembre de 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I- 4921), apartado 59.

(11) - Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 1991, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, denominada «Salmón» (C-354/90, Rec. p. I-5505), apartado 12.

(12) - Véanse las sentencias de 20 de marzo de 1997, Alcan Deutschland (C-24/95, Rec. p. I-1591), apartado 23, y de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia (C-348/93, Rec. p. I-673), apartado 26.

(13) - Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de diciembre de 1997, Tiercé Ladbroke (C-353/95 P, Rec. p. I-7007), apartado 33, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1995, Tiercé Ladbroke (T-471/93, Rec. p. II-2537), apartados 61 a 63.

(14) - Véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 29 de febrero de 1996, Bélgica/Comisión (C-56/93, Rec. p. I-723), apartado 79, y de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión (C-241/94, Rec. p. I-4551), apartado 20.

(15) - Véanse las sentencias de 7 de mayo de 1998, Viscido y otros (asuntos acumulados C-52/97, C-53/97 y C-54/97, Rec. p. I-2629), apartado 13; de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade (C-200/97, Rec. p. I-7907), apartado 35; de 17 de junio de 1999, Piaggio (C-295/97, Rec. p. I-3735), apartado 35, y de 13 de marzo de 2001, Preussen Elektra (C-379/98, Rec. p. I-2099), apartado 58.

(16) - Debo recordar a este respecto que, precisamente por esta razón, en sus conclusiones presentadas en el asunto Grad, el Abogado General Sr. Römer había excluido que un impuesto sobre los transportes de mercancías por carretera pudiera constituir una ayuda de Estado a favor de los ferrocarriles. En efecto, el Sr. Römer había observado que «aunque [...] el fin perseguido por la ley sea favorecer a la "Bundesbahn", no se trata, en realidad, de ayudas en el sentido propio del artículo 92. [...] el concepto de ayuda implica la atribución al beneficiario de sumas procedentes de fondos públicos, o la reducción de determinadas cargas que una empresa debe soportar normalmente. En el caso de autos, sin embargo, se trata de ventas indirectas que el Estado concede a una modalidad de transporte, sujetando a tributación a las modalidades competidoras de transporte. Ahora bien, es evidente que este tipo de medidas fiscales, de carácter dirigista, no entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 92 [...]». Sentencia de 6 de octubre de 1970 (9/70, Rec. pp. 825 y ss., especialmente p. 856), apartado 6.

(17) - Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de abril de 1998, Vlaams Gewest (T-214/95, Rec. p. II-717), apartado 49. En el mismo sentido, véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión (C-142/87, Rec. p. I-959), apartado 43; de 14 de septiembre de 1994 España/Comisión (asuntos acumulados C-278/92, C-279/92 y C-280/92, Rec. p. I-4103), apartado 42, y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15 de junio de 2000, Alzetta (asuntos acumulados T-298/97, T-312/97, T-313/97, T-315/97, T-600/97 a T-607/97, T-1/98, T-3/98 a T-6/98 y T-23/98, Rec. p. II-2319), apartado 84.

(18) - Sentencia Alzetta, antes citada, apartados 76 a 80.

(19) - Véanse al respecto las conclusiones del Abogado General Sr. Saggio en el asunto en el que recayó la sentencia de 8 de julio de 1999, Baxter y otros (C-254/97, Rec. p. I-4809), punto 22.

(20) - Los llamados «depositarios» a que se refiere el artículo R. 5106 del CSP.

(21) - Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de febrero de 1997, FFSA y otros (T-106/95, Rec. p. II-229), apartado 108.

(22) - DO 2001, C 17, p. 4

(23) - En el punto 22 de la Comunicación de la Comisión se precisa en particular que los Estados miembros «son ante todo responsables para definir lo que consideran servicios de interés económico general basándose en las características específicas de las actividades. Esta definición sólo puede estar sujeta al control de los errores manifiestos».

(24) - Véanse los considerandos de la Directiva y el citado artículo 1.

(25) - DO 1997, C 205, p. 5.

(26) - Punto 9 de las Directrices, en el que se aclara que, por consiguiente, no se requiere la notificación que establece el apartado 3 del artículo 93 del Tratado para las medidas con que se conceden los reembolsos a determinadas empresas -durante un plazo razonable- con arreglo a una licitación clara, transparente y con igualdad de oportunidades; y ello por cuanto, parece entender, un procedimiento de esta índole sirve para excluir la concesión de compensaciones excesivas a favor de las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés general.

(27) - Sentencia citada, apartado 172.

(28) - Sentencia de 10 de mayo de 2000 (T-46/97, Rec. p. II-2125).

(29) - Apartado 84.

(30) - Sentencia SIC, antes citada, apartado 83.

(31) - Las citadas partes subrayan al respecto que el recurso de casación interpuesto contra la sentencia FFSA fue desestimado mediante auto de 25 de marzo de 1998 (C-174/97 P, Rec. p. I-1303), sin que el Tribunal de Justicia se haya pronunciado expresamente sobre el citado punto.

(32) - Sentencia de 7 de febrero de 1985 (240/83, Rec. p. 531).

(33) - Directiva 75/439/CEE del Consejo, de 16 de junio de 1975 (DO L 194, p. 23; EE 15/01, p. 91).

(34) - Apartado 18.

(35) - Apartado 178.

(36) - Sentencia Salmón, antes citada, apartados 12 y 16.

(37) - Sentencia de 22 de junio de 2000, Francia/Comisión (C-332/98, Rec. p. I-4833).

(38) - Sentencia citada, apartado 12; en el mismo sentido, véase también la sentencia de 11 de julio de 1996, SFEI (C-39/94, Rec. p. I-3547), apartado 67. En apoyo del citado planteamiento, la Comisión cita asimismo las conclusiones del Abogado General Sr. La Pergola en el asunto CELF, en las cuales se afirma que «la excepción establecida en el citado artículo 90, apartado 2, no puede en ningún caso ser legítimamente invocada por un Estado miembro en relación con una ayuda no notificada -aun cuando ésta sea, en última instancia, declarada compatible con el mercado común- para subsanar la ilegalidad que caracteriza a la ejecución de la medida y los efectos directos derivados de la infracción del artículo 93, apartado 3, del Tratado en los ordenamientos jurídicos nacionales. No hace falta recordar que ninguna ayuda puede considerarse legalmente establecida si no ha sido objeto del procedimiento de examen preliminar, que compete exclusivamente a la Comisión, previsto en el artículo 93» (punto 19).

(39) - En efecto, el Tribunal de Justicia ha subrayado «que la función central y exclusiva reservada por los artículos 92 y 93 del Tratado a la Comisión para el reconocimiento de la incompatibilidad eventual de una ayuda con el mercado común, es fundamentalmente diferente de la que incumbe a los Tribunales nacionales en cuanto a la salvaguardia de los derechos que corresponden a los justiciables, a raíz del efecto directo de la prohibición establecida en la última frase del apartado 3 del artículo 93 del Tratado. Mientras que la Comisión está obligada a examinar la compatibilidad de la ayuda proyectada con el mercado común, incluso en los casos en que el Estado miembro infrinja la prohibición de ejecución de las medidas de ayuda, los órganos jurisdiccionales nacionales sólo protegen, hasta la decisión definitiva de la Comisión, los derechos de los justiciables frente a un posible incumplimiento, por parte de las autoridades estatales, de la prohibición establecida en la última frase del apartado 3 del artículo 93 del Tratado. Cuando estos Tribunales adoptan una decisión a este respecto, no se pronuncian sin embargo sobre la compatibilidad de las medidas de ayuda con el mercado común, dado que esta apreciación definitiva es de la exclusiva competencia de la Comisión, sujeta al control del Tribunal de Justicia» (apartado 14).

(40) - Apartado 16.

(41) - Véanse sobre este punto las conclusiones del Abogado General Sr. Tesauro en el asunto en el que recayó la sentencia de 19 de octubre de 1995, Rendo y otros/Comisión (C-19/93 P, Rec. p. I-3319), punto 38, en las que se precisa que «el Tribunal de Justicia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que los jueces nacionales son competentes para apreciar si los comportamientos contrarios a la competencia de una empresa a la que se ha confiado la gestión de un servicio de interés económico general pueden estar justificados por las competencias especiales confiadas a la misma empresa».

(42) - Véanse, por ejemplo, las sentencias de 18 de junio de 1991, ERT (C-260/89, Rec. p. I-2925); de 19 de mayo de 1993, Corbeau (C-320/91, Rec. p. I-2523); de 18 de junio de 1998, Corsica Ferries (C-266/96, Rec. p. I-3949), y de 10 de febrero de 2000, Deutsche Post (asuntos acumulados C-147/97 y C-148/97, Rec. p. I-825).

(43) - Véanse las sentencias Corsica Ferries France, antes citada, apartado 59, y Deutsche Post, antes citada, apartados 54 y 55.

(44) - Como es natural, sin perjuicio de la facultad de la Comisión de excluir en casos especiales la aplicación de la excepción, fundándose en la última frase del apartado 2 del artículo 90 el cual dispone: «El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.» Sin embargo, la citada facultad sigue existiendo también en aquellos casos en los que se invoca la citada excepción para justificar una infracción de los artículos 86 y 90, apartado 1, del Tratado; lo cual, como se ha visto, no ha impedido al Tribunal de Justicia afirmar el efecto directo de la citada excepción.

(45) - Sentencia citada, apartado 178.

(46) - Sentencia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión (301/87, Rec. p. I-307), apartados 18 a 20.

(47) - La Comisión estima, en particular, que las disposiciones sobre la libre circulación de servicios no se oponen a una medida nacional como la que se cuestiona en el presente caso; lo mismo sucede siempre según la Comisión, con las disposiciones comunitarias sobre el derecho de establecimiento.

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