EUR-Lex -  62000CC0092 - FR - Conclusions de l'avocat général Tizzano présentées le 28 juin 2001

Conclusions de l'avocat général

I - Introduction

1. Par ordonnance du 17 février 2000, parvenue au greffe de la Cour le 10 mars 2000, le Vergabekontrollsenat (commission de contrôle des marchés) du Land de Vienne (Autriche) a présenté, en application de l'article 234 CE, trois questions préjudicielles relatives aux recours juridictionnels susceptibles d'être mis en oeuvre contre les décisions du pouvoir adjudicateur de retirer un appel d'offres pour un marché public. En particulier, le juge de renvoi demande à la Cour, en premier lieu, si l'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665/CEE impose aux États membres d'instituer, à l'égard de ce type de décisions également, des moyens de recours juridictionnels tendant à en obtenir l'annulation. En cas de réponse affirmative à cette question, le Vergabekontrollsenat demande ensuite si les directives 89/665 et 92/50/CEE s'opposent à ce que la juridiction nationale éventuellement saisie du recours doive se borner à l'examen du caractère arbitraire ou fictif de la décision attaquée (deuxième question); et quel est le moment déterminant pour apprécier la légalité de cette décision (troisième question).

II - Cadre juridique

A - La réglementation communautaire

2. L'article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665, tel que modifié par l'article 41 de la directive 92/50, prévoit que:

«Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l'article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.»

En application de l'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665:

«1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l'article 1er prévoient les pouvoirs permettant:

[...]

b) d'annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans les documents de l'appel à la concurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation du marché en cause».

L'article 2, paragraphe 6, second alinéa, de la directive 89/665 dispose ensuite que:

«En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l'octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi des dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.»

L'article 12, paragraphe 2, de la directive 92/50, tel que modifié par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement (JO L 328, p. 1), prévoit que:

«Les pouvoirs adjudicateurs informent dans les moindres délais les candidats et les soumissionnaires des décisions prises concernant l'adjudication du marché, y inclus les motifs pour lesquels ils ont décidé de renoncer à passer un marché pour lequel il y a eu mise en concurrence ou de recommencer la procédure, et par écrit si demande leur en est faite. Ils informent aussi l'Office des publications officielles des Communautés européennes de ces décisions.»

B - La réglementation nationale

3. En Autriche, la réglementation pertinente en la matière est le Wiener Landesvergabegesetz (loi du Land de Vienne sur la passation des marchés publics, ci-après le «WLVerG») . L'article 32 (intitulé «Rectification et retrait de l'appel d'offres»), paragraphes 2, 3 et 4, de cette loi dispose que :

«2) L'appel d'offres peut être retiré durant le délai de soumission des offres lorsque surviennent des événements qui, s'ils avaient été connus auparavant, auraient exclu un appel d'offres ou auraient conduit à un appel d'offres au contenu substantiellement différent.

3) À l'expiration du délai de soumission des offres, l'appel d'offres doit être retiré lorsqu'il existe des motifs impératifs. Des motifs impératifs existent en particulier

1. lorsque les événements décrits au paragraphe 2 ne sont connus qu'après l'expiration du délai de soumission des offres,

ou

2. quand toutes les offres devaient être exclues.

4) L'appel d'offres peut être retiré par exemple lorsque

1. aucune offre acceptable d'un point de vue économique n'a été soumise

ou lorsque

2. seule demeure une offre après l'exclusion des autres offres.»

4. En ce qui concerne la compétence juridictionnelle du Vergabekontrollsenat, à savoir le juge qui a procédé au présent renvoi, l'article 99 du WLVerG dispose que ledit organisme est compétent en matière de recours contre les décisions du pouvoir adjudicateur rendues dans le cadre de procédures de passation de marchés publics. En particulier, jusqu'à l'adjudication d'un marché public, il peut rendre des ordonnances de référé et annuler des décisions illégales du pouvoir adjudicateur pour les motifs visés à l'article 101 de la loi. Dans l'hypothèse où le marché a déjà été attribué, le Vergabekontrollsenat peut constater qu'il n'a pas été attribué au meilleur soumissionnaire à cause d'une violation du WLVerG, tout comme il peut vérifier, à la demande du pouvoir adjudicateur, si le marché n'aurait pas été attribué à un soumissionnaire non retenu en l'absence de ladite violation.

5. L'article 101 du WLVerG prévoit ensuite que:

«Le Vergabekontrollsenat doit annuler les décisions du pouvoir adjudicateur adoptées au cours d'une procédure de passation d'un marché lorsque:

1. des exigences discriminatoires, en ce qui concerne les spécifications techniques de la prestation ou le potentiel économique ou financier des soumissionnaires, figurent dans l'appel d'offres invitant les opérateurs à participer à une procédure restreinte ou négociée ou dans les documents de la mise en concurrence, ou

2. lorsqu'un soumissionnaire est écarté en violation des critères figurant dans l'avis d'adjudication par lequel les entrepreneurs sont invités à participer à une procédure non ouverte ou à un marché négocié et que l'adjudicateur pourrait parvenir à une décision plus favorable au requérant en cas d'observation des dispositions méconnues.»

III - Faits et questions préjudicielles

6. En 1996, la ville de Vienne, représentée par le Magistrat der Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund (ci-après la «ville de Vienne» ou la «défenderesse»), a publié un appel d'offres ayant pour objet la «direction du projet de réalisation de la conception globale d'une stratégie pour la fourniture des repas des établissements de la Wiener Krankenanstaltenverbund» .

7. Après le dépôt des offres, dont celles de la société allemande Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) (ci-après «HI» ou le «soumissionnaire») et de la société autrichienne Humanomed, la ville de Vienne a renoncé à la mise en concurrence en retirant l'appel d'offres dans le délai prévu pour l'attribution du marché «pour des motifs impératifs conformément à l'article 32, paragraphe 3, premier alinéa, du WLVerG». Suite à une demande d'information qui lui a été adressée par le soumissionnaire, la ville de Vienne a répondu que, eu égard aux résultats d'études menées par Humanomed en 1996, il a été constaté que le projet initialement prévu et faisant l'objet de l'appel d'offres devait être développé de manière décentralisée et on a donc décidé de ne prévoir aucune instance centrale de coordination; en conséquence, il n'était plus nécessaire d'attribuer le marché visé par l'appel d'offres. Il était également souligné dans cette même lettre que le retrait de l'appel d'offres était à l'évidence justifié par l'apparition de circonstances qui, si elles avaient été connues auparavant, auraient exclu l'ouverture même de la procédure d'adjudication.

8. HI n'était pas du tout de cet avis, estimant que le retrait s'expliquait en réalité par l'intention de la défenderesse de favoriser la société autrichienne Humanomed au détriment d'une société, comme c'est justement le cas de la demanderesse, d'un autre État membre. Outre son soupçon que la ville de Vienne disposât d'une participation directe ou indirecte (par l'intermédiaire d'entreprises municipales) dans le capital social de Humanomed, HI contestait le fait que cette société avait été étroitement associée aux travaux de préparation de l'appel d'offres ultérieurement retiré et avait dès lors influé sur la définition des paramètres du projet faisant l'objet du marché. Dans ces circonstances, selon HI, Humanomed aurait dû être exclue de la procédure en application du principe d'égalité de traitement des soumissionnaires; l'appel d'offres aurait donc été retiré précisément pour contourner la nécessité de procéder à une telle exclusion et pour poursuivre en même temps la collaboration avec Humanomed. Pour l'ensemble de ces motifs, HI a donc saisi le Vergabekontrollsenat de demandes tendant, en particulier, à l'ouverture d'une procédure de recours, au prononcé d'une ordonnance de référé et à l'annulation de certains documents de la mise en concurrence ainsi que de la décision de retirer l'appel d'offres, en tant qu'illégale et discriminatoire.

9. Par décisions des 30 avril et 10 juin 1997, le Vergabekontrollsenat a rejeté le recours de HI. En particulier, il a déclaré irrecevable la demande tendant à annuler le retrait de l'appel d'offres au motif que, en application de l'article 101 du WLVerG, de telles demandes ne peuvent être présentées qu'à l'égard de certaines décisions, limitativement énumérées, au nombre desquelles ne figurent pas les décisions de retrait d'un appel d'offres.

10. Toutefois, saisi d'un recours présenté par HI, le Verfassungsgerichtshof (Cour constitutionnelle) a annulé la décision du Vergabekontrollsenat. En particulier, il a constaté que, pour pouvoir se prononcer, il était nécessaire de répondre avant tout à la question de savoir si une décision de retrait d'un appel d'offres relève ou non du champ d'application de l'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665 et que, étant donné que la Cour de justice n'avait pas encore eu à se prononcer à cet égard, le Vergabekontrollsenat aurait dû la saisir de cette question à titre préjudiciel. En n'ayant pas procédé de la sorte, celui-ci avait manqué à la fois à l'article 234, troisième alinéa, CE et au droit de HI, garanti par la Constitution, à un procès devant le juge naturel.

11. Ayant été une nouvelle fois saisi de l'affaire, le Vergabekontrollsenat a donc analysé le recours en tenant compte des indications précitées du Verfassungsgerichtshof, pour finalement décider de saisir la Cour des questions préjudicielles suivantes:

«1) L'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665/CEE (directive recours) exige-t-il que la décision du pouvoir adjudicateur de retirer l'appel d'offres pour un marché public de services puisse faire l'objet d'une procédure de recours et être annulée le cas échéant?

2) En cas de réponse positive à la première question: la directive recours et la directive 92/50/CEE comportent-elles une disposition qui s'oppose à ce qu'un recours se limite au seul examen du caractère arbitraire ou fictif de la décision de retirer l'appel d'offres?

3) En cas de réponse positive à la première question: quel est le moment déterminant pour apprécier la légalité de la décision du pouvoir adjudicateur de retirer l'appel d'offres?»

IV - Analyse juridique

A - Sur la première question préjudicielle

1. Introduction

12. Par la première question préjudicielle, le juge de renvoi demande en substance à la Cour de préciser si, en application de l'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665, l'obligation que celle-ci impose aux États membres d'instituer des moyens de recours appropriés contre les décisions prises par les autorités compétentes dans le cadre des procédures de passation régies par les directives communautaires en matière de marchés publics de travaux, de fournitures et de services (dites «directives matérielles») s'étend également aux décisions de retirer un appel d'offres (en l'espèce, de services).

13. Par ailleurs, comme l'a observé la Commission, il eût peut-être été plus approprié d'étendre cette question au moins à l'article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665, selon lequel les États membres sont tenus d'assurer que «les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l'objet de recours». De toute façon, dans les pages qui suivent, comme c'était d'ailleurs le cas dans la discussion qui s'est déroulée entre les parties, c'est inévitablement à ces deux dispositions qu'il conviendra de se référer.

2. Arguments des parties

14. Parmi les parties qui ont présenté des observations en l'espèce, seule la demanderesse au principal a proposé de répondre à cette question par l'affirmative. Les autres, c'est-à-dire la Commission et le gouvernement autrichien, mais en définitive aussi le juge de renvoi, ont en revanche prôné la solution inverse sur la base du raisonnement que nous allons à présent exposer.

15. Si l'article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 impose aux États membres de prendre les mesures nécessaires pour assurer que les décisions adoptées par les pouvoirs adjudicateurs puissent faire l'objet de recours rapides et efficaces, c'est évidemment pour poursuivre l'objectif, consacré par ladite directive, d'assurer l'application effective du droit communautaire en matière de marchés publics. Il en découle que l'obligation d'instaurer des moyens de recours tendant à annuler ou à faire annuler «les décisions illégales» prises par les pouvoirs adjudicateurs, visées à l'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive recours, ne saurait se référer qu'aux seules décisions du pouvoir adjudicateur qui relèvent du champ d'application des directives matérielles, c'est-à-dire seulement aux décisions qui, étant donné qu'elles font l'objet d'un régime spécifique édicté par lesdites directives, peuvent comporter leur violation. C'est en ce sens que plaideraient également, comme l'observe la Commission, les travaux préparatoires de la directive 89/665. La première version de l'article 1er, paragraphe 1, précité prévoyait en effet, dans le projet initial, que l'obligation précitée des États membres s'étende à l'annulation de toute décision prise en violation de la réglementation communautaire et/ou nationale en matière de marchés publics. Toutefois, malgré les instances de la Commission et de certains États membres, le projet fut ensuite modifié de sorte à limiter cette obligation à l'annulation des décisions qui ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

16. En conséquence, pour pouvoir soutenir que le retrait de l'appel d'offres relève des «décisions illégales» visées à l'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665, il faudrait qu'il fasse l'objet d'une réglementation spécifique dans la directive matérielle pertinente: en l'espèce, la directive 92/50. Toutefois, cette directive, poursuivent les tenants de la thèse concernée, n'édicte pas de règles concernant les conditions et la forme du retrait d'un appel d'offres de services, et n'impose donc pas non plus l'obligation pour le pouvoir adjudicateur de mener à son terme une procédure d'adjudication. L'article 12, paragraphe 2, de la directive 92/50 se borne en effet à prévoir que, si un soumissionnaire le demande, le pouvoir adjudicateur doit lui communiquer les motifs du retrait. Contrairement donc aux décisions qui mettent fin à la procédure par l'attribution du marché, les décisions de retirer l'appel d'offres ne constitueraient pas une «décision» au sens de la directive 89/665. Cette conclusion serait par ailleurs confirmée, selon le gouvernement autrichien, par le fait que l'article 2, paragraphe 1, sous b), concerne exclusivement les décisions que le pouvoir adjudicateur doit adopter, dans le respect de la directive 92/50, au cours d'une procédure de passation d'un marché, alors qu'une décision de retrait constitue un acte qui met fin à une telle procédure .

17. Mais ce n'est pas tout. Il ressort de la jurisprudence communautaire elle-même que les pouvoirs adjudicateurs bénéficient d'un large pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne leur choix de mettre fin à une procédure, soit en décidant de ne pas attribuer le marché, soit en renonçant à l'appel d'offres y afférent; comme nous l'avons vu, en effet, les directives communautaires n'imposent pas de limites ou de conditions particulières à cet égard et n'exigent pas non plus qu'existent des «circonstances graves ou exceptionnelles» . Or, s'il n'existe pas d'obligation de l'administration d'attribuer un marché, observent les tenants de la thèse concernée, cela confirme que la décision de mettre fin à une procédure de passation en retirant l'appel d'offres y afférent n'est pas visée par la directive 89/665 et, dès lors, ne constitue pas une décision au sens de son article 2, paragraphe 1, sous b).

18. Enfin, le gouvernement autrichien fait valoir que, en application de l'article 2, paragraphe 6, de la directive 89/665, lorsqu'un contrat a déjà été conclu entre l'administration et le soumissionnaire ayant remporté le marché, les États membres peuvent limiter la protection des droits des parties éventuellement lésées à la réparation du préjudice, excluant ainsi la possibilité d'obtenir l'annulation de la décision d'adjudication. On ne voit pas dès lors, observe ce gouvernement, pourquoi il faudrait offrir aux intéressés, en ce qui concerne les décisions de retirer un appel d'offres, une protection accrue. La seule obligation que le législateur national devrait respecter dans ce cas consisterait à garantir le droit des soumissionnaires de demander la réparation du préjudice dans l'éventualité où le pouvoir adjudicateur aurait retiré l'appel d'offres de manière abusive. En tout cas, la Commission souligne à son tour que le soumissionnaire lésé par un retrait illégal n'est pas privé de moyens de défendre ses intérêts. D'une part, en effet, il dispose des voies de recours prévues par le droit national en cas de violation de dispositions nationales; d'autre part, il pourra se prévaloir des voies de recours garanties par la directive 89/665 lorsqu'il estime que le pouvoir adjudicateur a procédé à un nouvel appel d'offres sans respecter les directives communautaires.

3. Appréciation

19. Nous passons à présent à l'appréciation de cette thèse. Nous souhaitons avant tout rappeler à cet égard, fût-ce de manière synthétique, les objectifs des directives communautaires en matière de marchés publics, que les arguments évoqués ci-dessus, nous semble-t-il, ont quelque peu laissés dans l'ombre. Comme chacun sait, ces directives ont réglementé la matière en vue de rendre effectives, dans ce secteur également, les libertés d'établissement et de prestation de services, en assurant à tout opérateur communautaire le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics dans des conditions de stricte égalité et en toute transparence. Tout comme c'était le cas dans d'autres secteurs, la nécessité de parvenir à ce résultat en matière de marchés publics également exigeait une réglementation allant au-delà de la simple interdiction des discriminations fondées sur la nationalité pour s'étendre à tout élément pouvant, d'une manière ou d'une autre, entraîner une différenciation dans les conditions d'accès et de participation à une activité. On est donc progressivement passé, dans ce cas également, d'une réglementation plus limitée, comme celle prévue par les premières directives en matière de marchés publics de travaux et de fournitures, à une autre, plus précise et incisive et surtout à vocation globale, comme celle qui a en pratique été progressivement développée et qui peut désormais être considérée, dans ses grandes lignes, comme quasiment achevée.

20. Dans la mesure pertinente à cet égard, nous constatons que les directives en cause s'inspirent d'un objectif précis, qui en constitue le fil conducteur et qui est explicitement énoncé dans lesdites directives et souligné à plusieurs reprises également par la jurisprudence communautaire; elles visent en effet à garantir l'égalité de traitement entre les participants à une procédure de passation et la transparence de celle-ci à tous les stades de cette procédure , tout en instaurant, comme c'est le cas de la directive en cause, une obligation pour les États membres de mettre sur pied les moyens de recours appropriés au niveau national aux fins de rendre effectif le respect de ces principes . De plus, nous devons souligner que ces principes s'imposent dans la matière en cause dans une mesure qui transcende les termes mêmes des directives, lesquelles ne les instaurent pas et n'en constituent pas le fondement, mais sont simplement destinées à faciliter et à rendre effective leur application. Comme l'a observé la Cour à cet égard, «si la directive [71/305/CEE ] ne fait pas expressément mention du principe d'égalité de traitement des soumissionnaires, il n'en demeure pas moins que le devoir de respecter ce principe correspond à l'essence même de cette directive» .

21. Il en résulte donc non seulement qu'il y a lieu d'interpréter les directives en matière de marchés publics selon les principes traditionnels de la jurisprudence communautaire, et notamment celui qui impose de donner aux dispositions qui mettent en oeuvre les principes fondamentaux de libre circulation une interprétation qui n'en restreint pas la portée et qui ne porte pas atteinte à leur effet utile , mais surtout qu'il y a lieu de les lire au regard de leur fonction expresse qui consiste à garantir pleinement et effectivement le respect des principes supérieurs d'égalité de traitement et de transparence. En particulier, la directive recours doit être interprétée, en étroite conformité avec les objectifs qui inspirent cette directive et le système dans son ensemble, en ce sens qu'elle est destinée à assurer à tous égards l'effectivité du respect des directives matérielles et des principes qui les sous-tendent, si bien que, en dehors des cas expressément prévus, on ne saurait présumer ou déduire implicitement, dans le cadre des procédures visées par ces directives, des limitations de la protection juridictionnelle qui laisseraient à découvert des étapes ou des phases de ces procédures. Cela est également conforme au principe de la «justiciabilité» des actes produisant des effets juridiques définitifs, qui «constitue un principe général du droit communautaire, qui découle des traditions constitutionnelles communes aux États membres et qui a trouvé sa consécration dans les articles 6 et 13 de la convention européenne des droits de l'homme» . En d'autres termes, il convient de suivre une logique exactement inverse de celle qui a inspiré les tenants de la thèse illustrée ci-dessus.

22. Si l'on en vient à présent à l'examen de la question concernée au regard des éléments qui précèdent, la réponse négative suggérée par cette thèse semble très discutable et, en ce qui concerne la Commission, nous dirions même surprenante si l'on a égard aux approches qu'elle a traditionnellement professées en la matière . De toute façon, il ne nous semble pas que la thèse en cause puisse résister à une analyse critique.

23. Nous observons en premier lieu que le texte de la directive 89/665 ne fait apparaître aucune limite quant à la nature et au contenu des décisions à l'égard desquelles les États membres doivent garantir des moyens de recours. Au contraire, à son article 1er, paragraphe 1, la directive déclare, sans autre précision, qu'elle est destinée à couvrir les «procédures de passation» relevant des directives matérielles pertinentes et que, dans le cadre de ces procédures, les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer que puissent faire l'objet d'un recours efficace et rapide «les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs», c'est-à-dire toute décision adoptée dans le cadre de ces procédures, du début à la fin, qu'elle se termine par l'adjudication du marché ou qu'il lui soit au contraire mis fin par une décision de renonciation ou de retrait de l'appel d'offres. En somme, comme le déclare la Cour elle-même dans son arrêt Alcatel Austria e.a., précité, cette disposition ne prévoit aucune «restriction en ce qui concerne la nature et le contenu» des décisions qui ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit (point 35).

24. D'autre part, le libellé de l'article suivant, à savoir l'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665 («annuler les décisions illégales, y compris», etc.) justifie la même conclusion, étant donné qu'il n'en ressort aucune indication restrictive ni aucun autre indice permettant une quelconque restriction du champ des décisions en cause en fonction de leur contenu ou du stade de la procédure de passation auquel elles interviennent ou pour un autre motif . On en trouve également confirmation dans le libellé de l'article 2, paragraphe 1, sous a), qui impose aux États membres de prévoir des procédures de référé à l'égard de «toute décision prise par les pouvoirs adjudicateurs»; on ne voit en effet pas pourquoi l'objet des recours en annulation visés ensuite, sous b), devrait être plus limité.

25. Dès lors, il ressort d'une simple analyse textuelle non seulement que la directive 89/665 ne fournit pas d'arguments au soutien de la thèse en cause, mais qu'elle en fournit plutôt en sens contraire. Ce que nous tenons cependant à relever, c'est que l'interprétation proposée ici est en outre plus conforme aux objectifs déclarés des directives en matière de marchés publics, et particulièrement de la directive 89/665 qui, comme l'a déclaré la Cour dans son arrêt Alcatel Austria e.a., précité, sert justement à renforcer les mécanismes existants. Cependant, même du point de vue de la logique du système, on ne voit pas pourquoi, comme le souligne HI, des deux principales manières de mettre un terme à une procédure de passation, c'est-à-dire l'attribution du marché et son retrait, seule la première devrait être soumise à un contrôle, alors que la seconde y échapperait: et cela même si d'aventure cette décision intervenait de manière tout à fait arbitraire ou aux seules fins de favoriser un soumissionnaire déterminé, et même si la mise en concurrence était relancée à plusieurs reprises jusqu'à ce que le soumissionnaire que l'on a par hypothèse voulu favoriser remporte le marché. Cela reviendrait, d'une part, à instituer une différence flagrante et injustifiée par rapport aux décisions d'adjudication et, d'autre part, à laisser le pouvoir adjudicateur libre de faire prévaloir des motivations autres qu'économiques et donc à ouvrir la porte à ce risque de discrimination et d'opacité que les directives cherchaient justement à écarter: cela reviendrait en effet à retirer à celles-ci tout effet utile et donc à faire échec à leurs objectifs.

26. Par ailleurs, comme nous l'avons déjà rappelé, les tenants de la thèse en cause insistent surtout sur le parallélisme entre la directive recours et les directives matérielles, en soulignant que ces dernières sont muettes en ce qui concerne le retrait d'un appel d'offres et que, dès lors, par définition, les décisions pertinentes demeureraient en dehors du champ d'application de la première, quelle que soit la portée de l'expression «décisions illégales» qu'elle utilise. Nous observons cependant avant tout qu'il reste à prouver le fondement même de cette thèse, selon laquelle seules les procédures et décisions pour lesquelles les directives matérielles prévoient une réglementation spécifique seraient visées par la directive recours. Il est en effet tout aussi légitime, voire plus conforme aux principes et à la logique du système, comme nous l'avons souligné à plusieurs reprises, de considérer que la seconde couvre toutes les étapes et phases des procédures de passation faisant l'objet des premières, y compris celles qui, en raison de leur nature particulière, n'exigent pas une réglementation spécifique ou n'en exigent qu'une succincte, comme c'est justement le cas du retrait de l'appel d'offres.

27. Cela mis à part, nous devons observer que la directive matérielle applicable en l'espèce, à savoir la directive 92/50, n'ignore nullement les décisions de retirer un appel d'offres, même si elle se limite à disposer à cet égard, comme nous l'avons déjà signalé, que les pouvoirs adjudicateurs, en cas de demande en ce sens, doivent communiquer par écrit «les motifs pour lesquels ils ont décidé de renoncer à passer un marché» (article 12, paragraphe 2, de la directive 92/50). Il nous paraît évident qu'une telle obligation de motivation n'est pas dénuée de sens en l'espèce, car la motivation d'un acte et son contrôle juridictionnel constituent deux éléments étroitement liés. Comme l'enseigne également la jurisprudence de la Cour, en effet, la première sert directement au second, car elle doit faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l'auteur de l'acte de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d'exercer son contrôle . Si les directives prévoient donc une obligation de motivation, il y aura à plus forte raison lieu de présumer l'obligation d'instaurer un contrôle juridictionnel.

28. L'objection, rappelée ci-dessus, selon laquelle le pouvoir adjudicateur bénéficie d'une large discrétion pour retirer un appel d'offres, si bien que les participants à la procédure ne disposeraient pas d'un droit à ce que celle-ci se conclue néanmoins par une adjudication, ne saurait présenter aucune pertinence à cet égard. S'il est vrai que, à part l'obligation de motivation que nous venons de rappeler, les conditions de forme et de fond du retrait n'ont pas été prévues, cela ne signifie pour autant ni que les décisions en la matière échappent au champ d'application de la directive recours, ni que le pouvoir reconnu aux autorités nationales peut s'exercer en dehors de tout contrôle et de toute limitation. L'incontestable pouvoir discrétionnaire dont bénéficient ces autorités en la matière pourra en effet jouer, comme nous le verrons dans le cadre de l'examen de la deuxième question, pour ce qui est de la portée du contrôle juridictionnel, mais il n'implique certes pas une liberté absolue et une franchise de tout contrôle. Ces autorités devront en effet toujours agir dans le respect des dispositions communautaires et nationales pertinentes et surtout dans le respect de ces principes d'égalité de traitement et de transparence qui, comme le formule la Cour, «correspond à l'essence même» de la réglementation en la matière et qui s'impose donc de manière absolue et inconditionnée .

29. Avant de conclure sur ce point, nous devons encore prendre position sur certains arguments présentés respectivement par le gouvernement autrichien et par la Commission au soutien d'une réponse négative à la question en cause.

30. Le premier s'appuie, comme nous l'avons vu (point 18), sur l'article 2, paragraphe 6, de la directive 89/665 pour conclure que, si, dans le cas où l'adjudication est déjà intervenue, les États membres peuvent limiter la protection des intéressés à une demande de dommages-intérêts, il n'y a aucune raison de leur offrir une protection juridictionnelle plus importante dans le cas d'une décision de retrait. Il y a toutefois lieu de répliquer qu'il n'existe aucune analogie entre les deux hypothèses évoquées, c'est-à-dire entre la phase qui précède la conclusion du contrat à l'issue de l'attribution du marché (à laquelle se réfère l'article 2, paragraphe 1, concerné en l'espèce) et la phase postérieure à cette conclusion (à laquelle se rapporte l'article 2, paragraphe 6). Comme l'a précisé la Cour dans son arrêt Alcatel Austria e.a., précité, c'est la directive 89/665 elle-même qui opère une distinction claire entre ces deux stades, en les soumettant à un régime différent (point 37). D'autre part, une extension par analogie du régime visé à l'article 2, paragraphe 6, non seulement ne se justifierait en aucune manière dans l'économie du système en cause, mais elle se poserait en contradiction patente avec les objectifs du système .

31. On ne saurait estimer non plus, comme semble encore le supposer le gouvernement autrichien, qu'une demande en réparation du préjudice causé par un retrait illégal suffirait à satisfaire aux droits du soumissionnaire lésé par ce retrait. Nous nous bornons en effet à rappeler que la directive recours autorise les États membres à soumettre les actions en dommages-intérêts au succès préalable d'un recours en annulation (voir article 2, paragraphe 5, de la directive 89/665), si bien que, du moins lorsque tel est le cas, on ne saurait se passer de ce dernier type de recours. Il nous semble par ailleurs qu'il en résulte encore un autre argument en faveur d'une réponse affirmative à la première question du Vergabekontrollsenat, étant donné que, autrement, les éventuels intéressés ne pourraient pas non plus engager une action en dommages-intérêts au cas où l'État membre concerné se serait servi de la faculté que lui accorde l'article 2, paragraphe 5, précité.

32. Quant à la Commission, celle-ci insiste avant tout sur le fait que le soumissionnaire éventuellement lésé par une décision illégale de retirer un appel d'offres disposerait de toute façon des moyens de recours prévus par l'ordre juridique des États membres en cas de violation de dispositions nationales. Nous ne savons pas si cette perspective est de nature à ménager un effet de consolation; il est en revanche certain qu'elle ne répond pas aux exigences précitées en la matière et, franchement, elle paraît assez singulière de la part d'une institution qui se bat depuis des décennies pour que les directives en matière de marchés publics soient sanctionnées de manière effective et qui en a même proposé plus d'une (comme précisément la directive 89/665) justement pour renforcer cette garantie au niveau communautaire, en la soustrayant aux disparités et aux carences des législations nationales.

33. L'autre observation de la Commission, selon laquelle les participants à un appel d'offres ultérieurement retiré seraient d'une certaine manière protégés par le fait que, si le pouvoir adjudicateur décidait d'attribuer le marché en cause en procédant à une nouvelle mise en concurrence, il serait de toute façon tenu de respecter les directives communautaires pertinentes, respect qui pourrait le cas échéant être soumis au contrôle juridictionnel conformément aux dispositions de la directive 89/665, nous paraît également apporter une consolation, quoique tout aussi peu décisive en l'espèce. Nous observons d'autre part que le pouvoir adjudicateur ne décide pas toujours de lancer un nouvel appel d'offres après en avoir retiré un premier; toutefois, même si c'était le cas, le recours en annulation de la décision de retrait n'en deviendrait pas pour autant inutile puisque, au cas où cette action est accueillie, outre les conséquences que nous venons d'indiquer (point 31), le pouvoir discrétionnaire de l'administration dans le cadre de l'éventuel nouvel appel d'offres en serait inévitablement réduit, puisqu'elle devrait respecter les principes fixés dans l'arrêt d'annulation .

34. Eu égard aux observations qui précèdent, nous estimons donc qu'il y a lieu de répondre à la première question préjudicielle que l'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665 impose que la décision du pouvoir adjudicateur de retirer un appel d'offres pour un marché public de services puisse faire l'objet d'une procédure de recours et être annulée le cas échéant.

B - Sur la deuxième question préjudicielle

35. Par sa deuxième question préjudicielle, le Vergabekontrollsenat demande, dans l'hypothèse d'une réponse affirmative à la première question, si la directive 89/665 ou la directive 92/50 comporte une disposition qui s'oppose à ce que le contrôle juridictionnel de la légalité du retrait d'un appel d'offres doive se limiter au seul examen du caractère arbitraire ou fictif de cet acte.

36. Il s'agit à vrai dire d'une question assez obscure, que la motivation qu'en fournit l'ordonnance de renvoi ne contribue pas non plus à clarifier, probablement aussi parce qu'elle reflète des problèmes et préoccupations propres à l'ordre juridique autrichien. Nous croyons toutefois comprendre que le Vergabekontrollsenat est enclin à y proposer une réponse négative, c'est-à-dire tendant à limiter le contrôle juridictionnel du retrait d'un appel d'offres, alors que HI s'oriente en sens contraire, en soutenant qu'il n'est pas possible d'induire de la directive 89/665 qu'un recours en annulation d'un retrait devrait se limiter au seul examen du caractère arbitraire ou fictif de l'acte attaqué; au contraire, une décision de retrait devrait pouvoir faire l'objet, selon lui, d'un contrôle juridictionnel complet. Pour sa part, enfin, après avoir répété que les décisions de retrait sont exclues de la directive 89/665, la Commission se borne à observer que, de toute façon, si un juge national est saisi d'un recours concernant la légalité du retrait d'un appel d'offres, il peut vérifier si les motifs de ce retrait sont conformes aux dispositions nationales et, éventuellement, aux dispositions communautaires.

37. Pour procéder à une appréciation générale de la question, et abstraction faite, donc, d'éventuelles situations spécifiques à l'ordre juridique autrichien, nous devons dire que nous sommes bien en peine d'identifier dans les directives communautaires applicables des dispositions pertinentes à la question qui nous est soumise, c'est-à-dire des dispositions qui permettent de reconnaître ou, au contraire, d'exclure des limites à la portée du contrôle juridictionnel d'une décision de retirer un appel d'offres. Il faudra certes garder bien présents à l'esprit les éléments que nous avons dégagés ci-dessus concernant le pouvoir discrétionnaire dont bénéficie l'administration adjudicatrice en la matière et les limites qui en résultent, en l'espèce comme dans tous les cas analogues, sur le plan du contrôle juridictionnel. La jurisprudence communautaire a en effet souligné à plusieurs reprises que, eu égard à la nature du pouvoir dont bénéficient ces autorités, le contrôle du juge devra se limiter à la vérification du respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l'exactitude matérielle de faits et de l'absence d'erreur manifeste d'appréciation et de détournement de pouvoir . Mais au-delà de cette limitation, directement liée, nous le répétons, à la nature du pouvoir exercé en l'espèce, demeure le fait que les autorités nationales seront quand même toujours tenues de respecter les dispositions communautaires et nationales pertinentes et surtout les principes d'égalité de traitement et de transparence, rappelés à plusieurs reprises; dès lors, le contrôle juridictionnel devra s'étendre également à ces aspects.

38. Nous estimons en conséquence qu'il convient de répondre à la question concernée en ce sens qu'aucune disposition des directives 89/665 et 92/50 ne permet de limiter le contrôle juridictionnel de la légalité de la décision de retirer un appel d'offres au seul examen du caractère arbitraire ou fictif de celui-ci.

C - Sur la troisième question préjudicielle

39. Par cette question, qui est également posée en cas de réponse affirmative à la première, le juge autrichien souhaite enfin savoir quel est le moment déterminant pour apprécier la légalité de la décision du pouvoir adjudicateur de retirer l'appel d'offres.

40. Dans sa motivation de cette question, le Vergabekontrollsenat observe que la directive 89/665 ne comporte aucune indication à cet égard et que, selon lui, deux solutions seraient possibles: le moment de la décision du pouvoir adjudicateur ou celui de la décision de l'organe de contrôle. Le fait que la décision de retrait constitue l'objet du recours plaide en faveur de la première solution, alors que le principe de l'effet utile de la directive, qui vise à garantir l'existence de «moyens de recours efficaces et rapides» agirait en faveur de la seconde. Selon HI, il y aurait en revanche lieu de se référer au moment de la décision sur la légalité de l'acte attaqué, alors que, selon la Commission, puisque le retrait d'un appel d'offres n'est pas régi par le droit communautaire mais par le droit national applicable, c'est de ce dernier que dépendra la solution à la troisième question préjudicielle.

41. Pour notre part, nous observons que la directive 89/665 ne comporte aucune disposition concernant le moment déterminant pour apprécier la légalité d'une décision de retrait. Nous croyons que c'est dû à la nature de cette directive, qui n'est pas une directive d'harmonisation législative, mais seulement de coordination de procédures existantes; elle ne vise donc pas à créer un cadre normatif complet de la matière, mais fixe seulement les règles propres à garantir l'application pleine et effective des directives matérielles. C'est vers chacun des ordres juridiques nationaux qu'il convient ensuite de se tourner pour déterminer, bien entendu dans le respect des règles et des principes établis par la directive, les modalités et procédures permettant d'actionner la protection qu'elle consacre. Comme l'a encore récemment rappelé la Cour, en l'absence d'une réglementation communautaire spécifique en la matière, «il appartient à l'ordre juridique interne de chaque État membre de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire» .

42. Nous estimons dès lors que, s'agissant de la troisième question, il convient de répondre au juge de renvoi que, sans préjudice de l'efficacité de la protection consacrée par les principes et par les règles du droit communautaire, la détermination du moment décisif aux fins de l'appréciation de la légalité de la décision d'un pouvoir adjudicateur de retirer un appel d'offres doit s'effectuer sur la base de la législation nationale applicable.

V - Conclusions

43. Eu égard aux considérations qui précèdent, nous proposons dès lors à la Cour de déclarer que:

«1) L'article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux impose que la décision du pouvoir adjudicateur de retirer un appel d'offres pour un marché public de services puisse faire l'objet d'une procédure de recours et être annulée le cas échéant.

2) Aucune disposition de la directive 89/665 ou de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services ne permet de limiter le contrôle juridictionnel de la légalité de la décision de retirer un appel d'offres au seul examen du caractère arbitraire ou fictif de celui-ci.

3) Sans préjudice de l'efficacité de la protection consacrée par les principes et par les règles du droit communautaire, la détermination du moment décisif aux fins de l'appréciation de la légalité de la décision d'un pouvoir adjudicateur de retirer un appel d'offres doit s'effectuer sur la base de la législation nationale applicable.»

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