Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1. Bij beschikking van 17 februari 2000, ingekomen ter griffie van het Hof op 10 maart 2000, heeft de Vergabekontrollsenat (commissie van toezicht op de aanbestedingen) van de deelstaat Wenen (Oostenrijk) krachtens artikel 234 EG drie prejudiciële vragen gesteld betreffende de rechtsmiddelen die kunnen worden ingesteld tegen de besluiten van de aanbestedende dienst om een aanbesteding voor een overheidsopdracht in te trekken. Inzonderheid vraagt de verwijzende rechter het Hof in de eerste plaats of artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG de lidstaten ertoe verplicht om eveneens met betrekking tot dit type besluiten te voorzien in rechtsmiddelen tot nietigverklaring daarvan. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag wenst de Vergabekontrollsenat vervolgens te vernemen of de richtlijnen 89/665 en 92/50/EEG zich ertegen verzetten dat de nationale rechter voor wie het beroep eventueel wordt gebracht, zich moet beperken tot het onderzoek van het arbitraire of fictieve karakter van het litigieuze besluit (tweede vraag), en welk tijdstip beslissend is voor de beoordeling van de wettigheid van dat besluit (derde vraag).
II - Juridisch kader
A - Bepalingen van gemeenschapsrecht
2. Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665, zoals gewijzigd bij artikel 41 van richtlijn 92/50, bepaalt:
De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn."
Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 luidt:
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
[...]
b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure".
Artikel 2, lid 6, tweede alinea, van richtlijn 89/665 bepaalt vervolgens:
Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd."
Artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997 tot wijziging van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, overheidsopdrachten voor leveringen respectievelijk overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 328, blz. 1), bepaalt:
De aanbestedende diensten stellen de gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk en desgevraagd schriftelijk in kennis van de besluiten die zijn genomen inzake de gunning van de opdracht, met inbegrip van de redenen waarom zij hebben besloten een opdracht waarvoor een oproep tot mededinging was gedaan niet te plaatsen of de procedure opnieuw te beginnen. Zij stellen ook het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen van die besluiten in kennis."
B - Bepalingen van nationaal recht
3. In Oostenrijk is de ter zake relevante regeling het Wiener Landesvergabegesetz (wet van de deelstaat Wenen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten; hierna: WLVergG"). § 32 (getiteld Correctie en intrekking van de aanbesteding"), leden 2, 3 en 4, van deze wet bepaalt:
2) De aanbesteding kan tijdens de termijn voor de indiening van de offertes worden ingetrokken wanneer zich omstandigheden voordoen die, indien zij vroeger bekend waren geweest, een aanbesteding hadden uitgesloten of tot een inhoudelijk wezenlijk verschillende aanbesteding aanleiding hadden gegeven.
3) Na het verstrijken van de termijn voor de indiening van de offertes moet de aanbesteding worden ingetrokken wanneer daarvoor dwingende redenen bestaan. Er is inzonderheid sprake van dwingende redenen:
1. wanneer de in lid 2 omschreven omstandigheden enkel na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offertes bekend worden,
of
2. wanneer alle offertes moeten worden uitgesloten.
4) De aanbesteding kan worden ingetrokken wanneer bijvoorbeeld
1. geen enkele uit economisch oogpunt aanvaardbare offerte is ingediend, of
2. [...] na de uitsluiting van andere offertes slechts één offerte overblijft."
4. Aangaande de bevoegdheid van de Vergabekontrollsenat, dat wil zeggen de rechter die tot de onderhavige verwijzing is overgegaan, bepaalt § 99 WLVergG dat dit orgaan bevoegd is ter zake van beroepen tegen besluiten van de aanbestedende dienst die zijn genomen in het kader van de gunning van overheidsopdrachten. Met name kan hij tot op het tijdstip van de gunning van de opdracht voorlopige maatregelen nemen en onwettige besluiten van de aanbestedende dienst nietig verklaren om de redenen die in § 101 van die wet zijn genoemd. Wanneer de opdracht al is gegund, kan de Vergabekontrollsenat nagaan of deze niet aan de inschrijver met de gunstigste offerte is gegund op grond van een schending van het WLVergG, en is hij voorts bevoegd om op verzoek van de aanbestedende dienst na te gaan of de opdracht zonder de vastgestelde schending niet zou zijn gegund aan een afgewezen inschrijver.
5. § 101 WLVergG luidt als volgt:
De Vergabekontrollsenat moet de door een opdrachtgever in een aanbestedingsprocedure genomen besluiten nietig verklaren wanneer
1. in de officiële aankondiging waarin ondernemers worden uitgenodigd tot deelname aan een besloten procedure of aan een onderhandelingsprocedure, dan wel in het aanbestedingsdossier of het bestek discriminerende eisen met betrekking tot technische specificaties of met betrekking tot het economisch of financieel potentieel voorkwamen, of
2. een inschrijver in strijd met de criteria van de officiële aankondiging waarin ondernemers werden uitgenodigd tot deelname aan een besloten procedure of aan een onderhandelingsprocedure, is afgewezen en de opdrachtgever, indien hij de betrokken voorschriften niet had geschonden, tot een voor de inschrijver gunstiger resultaat had kunnen komen."
III - Feiten en prejudiciële vragen
6. In 1996 heeft de stad Wenen, vertegenwoordigd door de Magistrat der Stadt Wien - Wiener Krankenanstaltenverbund (stadsbestuur Wenen, dienst ziekenhuizen; hierna: stad Wenen" of verweerster") een uitnodiging tot inschrijving voor een opdracht onder de titel Uitvoering van de projectleiding bij de realisatie van het globale strategische concept voor de levering van maaltijden in de vestigingen van de Wiener Krankenanstaltenverbund" gepubliceerd.
7. Na de indiening van de offertes, waaronder die van de Duitse vennootschap Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) (hierna: HI" of inschrijfster") en de Oostenrijkse vennootschap Humanomed, heeft de stad Wenen ervan afgezien de opdracht te plaatsen door de aanbesteding binnen de voor de gunning bepaalde termijn in te trekken om dwingende redenen, overeenkomstig § 32, lid 3, eerste alinea, WLVergG". In antwoord op een verzoek om inlichtingen van inschrijfster heeft de stad Wenen meegedeeld dat naar aanleiding van de resultaten van door Humanomed in 1996 uitgevoerde studies is vastgesteld dat het oorspronkelijk voorziene project dat het voorwerp van de aanbesteding was, op gedecentraliseerde wijze moest worden uitgevoerd en dat om die reden was besloten geen centrale coördineringsinstantie op te richten; bijgevolg verviel de noodzaak om de in de aanbesteding bedoelde opdracht te verlenen. In diezelfde brief werd eveneens beklemtoond dat de intrekking van de aanbesteding duidelijk gerechtvaardigd werd door het intreden van omstandigheden die, indien zij vroeger bekend waren geweest, zouden hebben uitgesloten dat de inschrijvingsprocedure was ingeleid.
8. HI was een geheel andere mening toegedaan, namelijk dat de intrekking re vera berustte op de bedoeling van verweerster om de Oostenrijkse vennootschap Humanomed te bevoordelen ten nadele van een vennootschap uit een andere lidstaat, zoals verzoekster. Naast haar vermoeden dat de stad Wenen (via gemeentelijke bedrijven) een rechtstreeks of onrechtstreeks belang had in het kapitaal van Humanomed, betoogde HI dat deze vennootschap nauw betrokken was geweest bij de voorbereidende werkzaamheden voor de naderhand ingetrokken aanbesteding en aldus de vaststelling van de parameters van het project dat het voorwerp was van de aanbesteding, had beïnvloed. Volgens HI had Humanomed onder die omstandigheden moeten worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure op grond van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers; de aanbesteding was derhalve juist ingetrokken om te ontsnappen aan de noodzaak om tot een dergelijke uitsluiting over te gaan en om tegelijkertijd de samenwerking met Humanomed te kunnen voortzetten. Om al deze redenen heeft HI zich derhalve tot de Vergabekontrollsenat gewend en deze inzonderheid verzocht om een beroepsprocedure in te leiden, voorlopige maatregelen te gelasten en bepaalde documenten van het aanbestedingsdossier alsmede het haars inziens onwettige en discriminerende besluit tot intrekking van de aanbesteding nietig te verklaren.
9. Bij beschikkingen van 30 april en 10 juni 1997 wees de Vergabekontrollsenat de verzoeken van HI af. Met name verklaarde hij het verzoek tot nietigverklaring van de intrekking van de aanbesteding niet-ontvankelijk, omdat volgens § 101 WLVergG dergelijke verzoeken enkel gericht kunnen zijn tegen bepaalde limitatief opgesomde besluiten, waartoe de besluiten tot intrekking van een aanbesteding niet behoren.
10. Nadat HI tegen die afwijzing bij het Verfassungsgerichtshof (grondwettelijk Hof) was opgekomen, heeft dit de beschikking van de Vergabekontrollsenat evenwel vernietigd. Inzonderheid heeft het vastgesteld dat het met het oog op de oordeelsvorming in de eerste plaats noodzakelijk was om de vraag te beantwoorden, of een besluit tot intrekking van een aanbesteding al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 valt, en dat de Vergabekontrollsenat, gezien het feit dat het Hof van Justitie nog niet de gelegenheid had gehad zich hierover uit te laten, aan dat Hof een desbetreffende prejudiciële vraag had moeten stellen. Door dit niet te doen, heeft hij in strijd gehandeld met artikel 234, derde alinea, EG en met het grondwettelijk gewaarborgde recht van HI op een procedure voor de wettelijk bevoegde rechter.
11. Wederom geroepen deze zaak te beoordelen, heeft de Vergabekontrollsenat de verzoeken onderzocht in het licht van de genoemde aanwijzingen van het Verfassungsgerichtshof en ten slotte besloten aan het Hof de volgende prejudiciële vragen voor te leggen:
1) Verlangt artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG, dat het besluit van de aanbestedende overheidsdienst om een aanbesteding voor dienstverlening in te trekken, in een beroepsprocedure kan worden getoetst en eventueel nietig kan worden verklaard?
2) Bij een bevestigend antwoord op de eerste vraag: staat een bepaling van richtlijn 89/665/EEG of van richtlijn 92/50/EEG in de weg aan een toetsing die enkel is beperkt tot de vraag of de intrekking van de aanbesteding arbitrair of fictief heeft plaatsgevonden?
3) Bij een bevestigend antwoord op de eerste vraag: welk tijdstip is beslissend voor de beoordeling van de wettigheid van het besluit van de aanbestedende dienst om de aanbesteding in te trekken?"
IV - Juridisch onderzoek
A - De eerste prejudiciële vraag
1. Inleiding
12. Met zijn eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen of krachtens artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 de daarin neergelegde verplichting voor de lidstaten om passende beroepsmogelijkheden in te stellen tegen de door de bevoegde autoriteiten gegeven besluiten in het kader van de aanbestedingsprocedures die worden geregeld door de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: materiële richtlijnen"), eveneens betrekking heeft op besluiten tot intrekking van een aanbesteding (in casu voor dienstverlening).
13. Zoals trouwens de Commissie heeft opgemerkt, zou het wellicht beter zijn geweest om deze vraag minstens tot artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 uit te breiden, volgens hetwelk de lidstaten gehouden zijn te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten [...] beroep kan worden ingesteld". In het hiernavolgende moet hoe dan ook bij deze twee bepalingen aansluiting worden gezocht, zoals trouwens het geval was in het debat dat zich tussen partijen heeft ontwikkeld.
2. Argumenten van partijen
14. Van de partijen die in casu opmerkingen hebben ingediend, is verzoekster in het hoofdgeding de enige die heeft voorgesteld deze vraag bevestigend te beantwoorden. De andere, dat wil zeggen de Commissie en de Oostenrijkse regering, maar ten slotte ook de verwijzende rechter, hebben daarentegen de tegengestelde oplossing voorgesteld op grond van de redenering die ik thans zal uiteenzetten.
15. Wanneer artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 de lidstaten ertoe verplicht, de noodzakelijke maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten snel en doeltreffend beroep kan worden ingesteld, geschiedt dit duidelijk om het in die richtlijn verankerde doel te verwezenlijken, te weten de doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht op het gebied van de openbare aanbestedingen te verzekeren. Daaruit volgt dat de in artikel 2, lid 1, sub b, van de beroepsrichtlijn bedoelde verplichting om te zorgen voor rechtsmiddelen om de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten" nietig te verklaren of nietig te doen verklaren, enkel betrekking kan hebben op besluiten van de aanbestedende dienst die binnen de werkingssfeer van de materiële richtlijnen vallen, dat wil zeggen uitsluitend op besluiten die, omdat zij in deze richtlijnen specifiek zijn geregeld, daarmee in strijd kunnen zijn. Zoals de Commissie opmerkt, kan hiervoor ook steun worden gevonden in de ontstaansgeschiedenis van richtlijn 89/665. De eerste versie van artikel 1, lid 1, bepaalde namelijk in het oorspronkelijke voorstel, dat de genoemde verplichting van de lidstaten zich uitstrekte tot de nietigverklaring van elk besluit dat in strijd met de communautaire en/of nationale regeling op het gebied van overheidsopdrachten werd genomen. Ondanks de wens van de Commissie en van enige lidstaten werd het ontwerp echter later aldus gewijzigd dat deze verplichting werd beperkt tot de nietigverklaring van besluiten die waren genomen in strijd met het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet.
16. Om staande te kunnen houden dat de intrekking van de aanbesteding valt onder de onwettige besluiten" genoemd in artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665, is het daarom nodig dat die intrekking in de relevante materiële richtlijn, in casu richtlijn 92/50, specifiek is geregeld. Evenwel bevat deze richtlijn, volgens de voorstanders van de betrokken stelling, geen voorschriften betreffende de voorwaarden voor en de vorm van de intrekking van een aanbesteding van opdrachten tot dienstverlening; zij legt daarom evenmin aan de aanbestedende dienst de verplichting op om een aanbestedingsprocedure te voltooien. Artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50 bepaalt namelijk enkel dat de aanbestedende dienst de inschrijver desgevraagd de redenen voor de intrekking moet meedelen. Anders derhalve dan besluiten die de aanbesteding beëindigen door gunning van de opdracht, vormen de besluiten tot intrekking van de aanbesteding niet een besluit" in de zin van richtlijn 89/665. Volgens de Oostenrijkse regering vindt deze conclusie trouwens bevestiging in het feit dat artikel 2, lid 1, sub b, uitsluitend betrekking heeft op besluiten die de aanbestedende dienst met inachtneming van richtlijn 92/50 moet nemen tijdens een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, terwijl een besluit tot intrekking een handeling vormt die een dergelijke procedure beëindigt.
17. Maar hier blijft het niet bij. Uit de communautaire rechtspraak zelf volgt dat de aanbestedende diensten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken ten aanzien van de beslissing om een aanbestedingsprocedure te beëindigen, door te besluiten de opdracht niet te verlenen dan wel de betreffende aanbesteding in te trekken; zoals immers aangetoond, bevatten de communautaire richtlijnen in zoverre geen bijzondere beperkingen of voorwaarden en eisen zij evenmin dat sprake is van gewichtige of uitzonderlijke omstandigheden". Wanneer echter de overheid niet verplicht is een opdracht te gunnen, zo merken de voorstanders van de onderhavige stelling op, bevestigt dit dat het besluit om een aanbestedingsprocedure te beëindigen door intrekking van de desbetreffende aanbesteding, niet onder richtlijn 89/665 valt en dientengevolge geen besluit vormt in de zin van artikel 2, lid 1, sub b, van deze richtlijn.
18. Ten slotte betoogt de Oostenrijkse regering dat de lidstaten krachtens artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665, wanneer al een overeenkomst tussen de aanbesteder en de inschrijver die de opdracht heeft verkregen is tot stand gekomen, de bescherming van de rechten van de eventueel gelaedeerde partijen kunnen beperken tot de toekenning van schadevergoeding, waardoor de mogelijkheid om het gunningsbesluit nietig te doen verklaren vervalt. Die regering merkt op dat alsdan niet kan worden ingezien waarom bij besluiten tot intrekking van een aanbesteding aan de belanghebbenden een ruimere bescherming zou moeten worden geboden. De enige verplichting die de nationale wetgever in dit geval heeft, bestaat in het waarborgen van het recht van de inschrijvers om schadevergoeding te vorderen wanneer de aanbestedende dienst de aanbesteding op onrechtmatige wijze zou hebben ingetrokken. De Commissie beklemtoont harerzijds dat de door een onrechtmatige intrekking gelaedeerde inschrijver geenszins middelen ontbeert om zijn belangen te verdedigen. Enerzijds beschikt hij over de rechtsmiddelen die in het nationale recht bij schending van nationale voorschriften zijn voorzien; anderzijds kan hij gebruik maken van de bij richtlijn 89/665 gewaarborgde rechtsmiddelen wanneer hij van mening is dat de aanbestedende dienst een nieuwe aanbesteding heeft uitgeschreven zonder de communautaire richtlijnen in acht te nemen.
3. Beoordeling
19. Ik ga thans over tot de beoordeling van deze stelling. In dit verband wens ik allereerst, zij het zeer beknopt, te herinneren aan de doelstellingen van de communautaire richtlijnen inzake overheidsopdrachten, waaraan de supra weergegeven argumenten mijns inziens enigszins zijn voorbijgegaan. Zoals algemeen bekend, bevatten deze richtlijnen een regeling van dit onderwerp teneinde ook in deze sector de vrijheid van vestiging en van dienstverlening te verwezenlijken, door aan alle communautaire marktdeelnemers het recht te verzekeren om onder strikt gelijke voorwaarden en volledige doorzichtigheid deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Evenals het geval was in andere sectoren, dwong de noodzaak om ook met betrekking tot overheidsopdrachten dit resultaat te bereiken, tot een regelgeving die verder gaat dan louter het verbod van discriminaties op grond van nationaliteit, om elk element te omvatten dat op enigerlei wijze tot uiteenlopende voorwaarden voor de toegang tot en de deelname aan een activiteit zou kunnen leiden. Ook hier heeft dus een geleidelijke overgang plaatsgevonden van een nogal beperkte regeling, zoals voorzien in de eerste richtlijnen inzake overheidsopdrachten voor werken en leveringen, naar een regeling die nauwkeuriger, diepgaander en vooral van meer algemene strekking is, zoals die in de praktijk geleidelijk is ontwikkeld en thans in grote lijnen zo goed als voltooid kan worden beschouwd.
20. Voorzover in dit opzicht relevant, stel ik vast dat de betrokken richtlijnen een nauwkeurige doelstelling nastreven, die er als een rode draad doorheen loopt, in die richtlijnen uitdrukkelijk wordt genoemd en eveneens in de communautaire rechtspraak verschillende malen is beklemtoond; zij strekken er immers toe de gelijke behandeling van de deelnemers aan een aanbestedingsprocedure en de doorzichtigheid daarvan in alle stadia van deze procedure te waarborgen, terwijl zij daarnaast, zoals het geval is met de onderhavige richtlijn, de lidstaten verplichten om op nationaal niveau de passende rechtsmiddelen te verschaffen teneinde de daadwerkelijke inachtneming van deze beginselen te waarborgen. Bovendien moet ik er met nadruk op wijzen dat deze beginselen de betrokken materie veel verder beheersen dan de bewoordingen van de richtlijnen doen vermoeden, welke richtlijnen die beginselen niet instellen en daarvan evenmin de grondslag vormen, doch eenvoudigweg zijn bedoeld om de toepassing ervan te vergemakkelijken en doeltreffend te maken. Het Hof heeft in dit opzicht vastgesteld dat ook al wordt in [...] richtlijn [71/305/EEG] het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers niet uitdrukkelijk genoemd, de verplichting om dit beginsel te eerbiedigen, niettemin volgt uit de hoofddoelstelling van deze richtlijn".
21. Daaruit volgt dus niet alleen dat de richtlijnen inzake overheidsopdrachten moeten worden uitgelegd volgens de traditionele beginselen van de communautaire rechtspraak, en inzonderheid het beginsel dat aan de bepalingen ter verwezenlijking van de fundamentele beginselen van het vrij verkeer een uitlegging moet worden gegeven die de strekking ervan niet beperkt en geen afbreuk doet aan de nuttige werking ervan, maar vooral dat zij moeten worden gelezen met het oog op de speciale functie ervan, die erin bestaat volledig en doeltreffend te verzekeren dat de hogere beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid in acht worden genomen. Inzonderheid moet de beroepsrichtlijn in nauwe overeenstemming met de doelstellingen die aan deze richtlijn en het systeem in zijn geheel ten grondslag liggen, worden uitgelegd in die zin dat zij in alle opzichten de daadwerkelijke inachtneming van de materiële richtlijnen en de beginselen waarop deze berusten, moet verzekeren, zodat naast de uitdrukkelijk genoemde gevallen niet impliciet mag worden aangenomen of afgeleid dat er in het kader van de procedures die onder deze richtlijnen vallen, sprake is van beperkingen van de bescherming door de rechter waardoor stadia of fases van die procedures niet worden bestreken. Dit is eveneens in overeenstemming met het beginsel van de rechterlijke toetsing" van handelingen die definitieve rechtsgevolgen hebben, dat een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht [vormt] dat voortvloeit uit de constitutionele traditie die alle lidstaten gemeen hebben, en dat eveneens is neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens". Anders gezegd, het is zaak een redenering te volgen die exact tegenovergesteld is aan de redenering van de voorstanders van de supra weergegeven stelling.
22. Wanneer de voorgelegde vraag thans wordt onderzocht met inachtneming van de bovenstaande elementen, komt het uit die stelling voortvloeiende ontkennende antwoord zeer aanvechtbaar voor en, wat de Commissie betreft, zelfs verrassend, wanneer men bedenkt van welke aanpak zij vanouds op dit gebied voorstandster is. Mijns inziens is de betrokken stelling hoe dan ook tegen een kritisch onderzoek niet bestand.
23. Om te beginnen wijs ik erop dat uit de tekst van richtlijn 89/665 geen enkele beperking blijkt betreffende de aard en de inhoud van de besluiten ten aanzien waarvan de lidstaten rechtsmiddelen moeten verzekeren. Integendeel, in artikel 1, lid 1, van de richtlijn wordt zonder verdere precisering gesteld dat deze betrekking heeft op de procedures voor het plaatsen" die vallen onder de relevante materiële richtlijnen en dat in de context van die procedures de lidstaten de noodzakelijke maatregelen moeten treffen om te verzekeren dat doeltreffend en snel beroep kan worden ingesteld tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten", dat wil zeggen ieder besluit dat tussen het begin en het einde van die procedures is genomen, ongeacht of een dergelijke procedure eindigt met de gunning van de opdracht dan wel met een besluit tot niet-plaatsing van de opdracht of tot intrekking van de aanbesteding. Zoals het Hof zelf in voormeld arrest Acatel Austria e.a. vaststelt, geldt deze bepaling zonder enige beperking ter zake van de aard en inhoud" van de besluiten waardoor het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet, zijn geschonden (punt 35).
24. Voorts leidt de tekst van het volgende artikel, te weten artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 (onwettige besluiten nietig te verklaren [...] met inbegrip van [...]", enz.) tot dezelfde conclusie, omdat deze geen enkele afbakening of andere aanwijzing bevat op grond waarvan het toepassingsgebied van de betrokken besluiten op enigerlei wijze zou kunnen worden beperkt aan de hand van de inhoud ervan of het stadium van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarin zij worden genomen, of om enige andere reden. Een bevestiging hiervan kan eveneens worden gevonden in de tekst van artikel 2, lid 1, sub a, dat de lidstaten ertoe verplicht te voorzien in kortgedingprocedures met het oog op enig door de aanbestedende diensten genomen besluit"; niet valt immers in te zien waarom het voorwerp van de beroepen tot nietigverklaring die vervolgens sub b worden genoemd, beperkter zou moeten zijn.
25. Uit onderzoek van de bewoordingen volgt dus onmiddellijk dat richtlijn 89/665 geen argumenten vóór, doch eerder tegen de betrokken stelling oplevert. Waar ik echter met name de aandacht op wil vestigen, is dat de hier voorgestelde uitlegging bovendien meer in overeenstemming is met de genoemde doelstellingen van de richtlijnen op het gebied van overheidsopdrachten, en met name van richtlijn 89/665 die, zoals het Hof in zijn arrest Alcatel Austria e.a. heeft vastgesteld, nu juist dient tot versterking van de bestaande voorzieningen. Maar ook vanuit het oogpunt van de logica van het systeem valt, zoals HI beklemtoont, niet in te zien waarom van de twee voornaamste manieren om een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten te beëindigen, te weten de gunning van de opdracht en de intrekking, alleen de eerste aan controle zou moeten worden onderworpen en de tweede niet, ook wanneer de gunning geheel willekeurig en uitsluitend ter begunstiging van een bepaalde inschrijver plaatsvond en zelfs wanneer de aanbesteding enige malen werd herhaald tot de inschrijver die men wilde begunstigen, de opdracht verkreeg. Dit zou enerzijds betekenen dat ten aanzien van de gunningsbesluiten een flagrant en ongerechtvaardigd verschil werd gemaakt, en anderzijds dat de aanbestedende diensten de mogelijkheid werd gegeven om andere dan economische overwegingen te laten prevaleren, waardoor het risico van discriminatie en ondoorzichtigheid, dat de richtlijnen nu juist beogen uit te sluiten, zou worden binnengehaald: dit zou betekenen dat aan deze richtlijnen elk nuttig effect werd ontnomen en dat derhalve aan de doelstellingen ervan afbreuk werd gedaan.
26. Zoals ik al heb vastgesteld, hameren de voorstanders van de betrokken stelling vooral op de parallellie tussen de beroepsrichtlijn en de materiële richtlijnen, door er met nadruk op te wijzen dat deze laatste geen voorschriften bevatten voor de intrekking van een aanbesteding en dat de desbetreffende besluiten derhalve per definitie buiten de werkingssfeer van eerstgenoemde richtlijn blijven, ongeacht de draagwijdte van het begrip onwettige besluiten" dat daarin wordt gebruikt. Ik wijs er echter met name op dat de grondslag zelf van deze stelling nog moet worden bewezen, te weten dat alleen de procedures en besluiten waarvoor in de materiële richtlijnen in een speciale regeling is voorzien, onder de beroepsrichtlijn zouden vallen. Met evenveel recht kan namelijk ervan worden uitgegaan - en dit is zelfs meer in overeenstemming met de beginselen en de logica van het systeem, zoals ik bij herhaling heb beklemtoond - dat de beroepsrichtlijn alle stadia en fasen omvat van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die het voorwerp zijn van de materiële richtlijnen, met inbegrip van die procedures die wegens hun bijzondere aard geen specifieke of alleen maar een beperkte regeling nodig hebben, zoals nu juist het geval is bij de intrekking van een aanbesteding.
27. Maar ook los hiervan moet worden opgemerkt dat het in de in casu van toepassing zijnde materiële richtlijn, te weten richtlijn 92/50, wel degelijk gaat over besluiten tot intrekking van een aanbesteding, ook al bepaalt zij in dit opzicht slechts, zoals ik al heb opgemerkt, dat de aanbestedende diensten desgevraagd schriftelijk mededeling moeten doen van de redenen waarom zij hebben besloten een opdracht [...] niet te plaatsen" (artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50). Het is evident dat een dergelijke motiveringsplicht in casu van belang is, omdat de motivering van een handeling en de rechterlijke toetsing daarvan twee nauw verbonden elementen vormen. Zoals de rechtspraak van het Hof eveneens leert, is de motivering namelijk rechtstreeks van belang voor de rechterlijke toetsing, omdat zij de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Wanneer daarom de richtlijnen een motiveringsplicht voorschrijven, moet er a fortiori van worden uitgegaan dat een verplichting tot het instellen van een rechterlijke controle bestaat.
28. In zoverre kan ook het supra genoemde bezwaar, te weten dat de aanbestedende dienst over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt om een aanbesteding in te trekken, zodat de deelnemers aan de procedure geen recht kunnen doen gelden dat deze niettemin met een gunning eindigt, niet relevant zijn. Wanneer namelijk afgezien van de zojuist genoemde motiveringsplicht geen procedurele en materiële voorwaarden voor de intrekking zijn vastgelegd, betekent dit niet dat de betrokken maatregelen niet onder de beroepsrichtlijn vallen, en evenmin dat de nationale diensten de bevoegdheid waarover zij beschikken zonder enige controle en beperking kunnen uitoefenen. De beoordelingsvrijheid waarover die autoriteiten op het betrokken gebied ongetwijfeld beschikken kan, zoals bij het onderzoek van de tweede vraag zal blijken, inderdaad een rol spelen bij de omvang van de rechterlijke controle, maar betekent zeker niet een absolute vrijheid en een vrijstelling van welke controle dan ook. Deze diensten moeten namelijk steeds bij hun handelen de relevante nationale en communautaire bepalingen, en met name de beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid, in acht nemen die, zoals het Hof het formuleert, het wezen vormen" van de betrokken regeling en dienovereenkomstig absoluut en onvoorwaardelijk gelden.
29. Alvorens dit punt af te sluiten, moet ik nog enige argumenten bespreken die de Oostenrijkse regering en de Commissie ter ondersteuning van een ontkennende beantwoording van de onderhavige vraag hebben aangedragen.
30. Het eerste argument is, zoals al gezien (punt 18), gebaseerd op artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 en houdt in dat wanneer de lidstaten in gevallen waarin de gunning al heeft plaatsgehad, de bescherming van de belanghebbenden kunnen beperken tot een schadevergoedingsvordering, er geen enkele reden bestaat om hun een verdergaande rechterlijke bescherming te verschaffen bij een besluit tot intrekking. Daartegenover kan evenwel worden gesteld dat er geen enkele analogie bestaat tussen de twee genoemde gevallen, dat wil zeggen tussen de fase die voorafgaat aan het sluiten van de overeenkomst nadat de gunning van de opdracht heeft plaatsgehad (waarop het in casu relevante artikel 2, lid 1, betrekking heeft) en de fase na het sluiten van de overeenkomst (waarop artikel 2, lid 6, betrekking heeft). Zoals het Hof in voormeld arrest Alcatel Austria e.a. heeft gepreciseerd, wordt in richtlijn 89/665 zelf een duidelijk onderscheid gemaakt tussen deze twee stadia doordat deze verschillend worden geregeld (punt 37). Bovendien zou een analoge uitbreiding van de in artikel 2, lid 6, bedoelde regeling niet alleen volstrekt ongerechtvaardigd zijn in de opbouw van het betrokken stelsel, maar eveneens duidelijk in strijd met de doelstellingen van het stelsel.
31. Evenmin kan worden gesteld, zoals de Oostenrijkse regering kennelijk nog aanneemt, dat een vordering tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een onrechtmatige intrekking zou volstaan om de inschrijver die door deze intrekking schade heeft geleden, te voldoen. Ik volsta ermee eraan te herinneren dat de beroepsrichtlijn de lidstaten machtigt om voor schadevergoedingsvorderingen te verlangen dat eerst het betrokken besluit is nietig verklaard (zie artikel 2, lid 5, van richtlijn 89/665), zodat, althans in een dergelijk geval, niet kan worden afgezien van het rechtsmiddel van beroep tot nietigverklaring. Het komt mij trouwens voor dat hieruit nog een ander argument vóór een bevestigende beantwoording van de eerste vraag van de Vergabekontrollsenat voortvloeit, omdat de eventuele belanghebbenden anders niet eens schadevergoedingsvorderingen zouden kunnen indienen wanneer de betrokken lidstaat zou hebben gebruik gemaakt van de bevoegdheid waarover hij krachtens artikel 2, lid 5, beschikt.
32. De Commissie wijst er om te beginnen op dat de inschrijver die eventueel nadeel heeft geleden door een onwettig besluit tot intrekking van een aanbesteding, hoe dan ook beschikt over de rechtsmiddelen die in de rechtsorde van de lidstaten bij schending van de nationale bepalingen zijn voorzien. Ik weet niet of dit perspectief soelaas biedt; daarentegen staat vast dat het niet beantwoordt aan de ter zake genoemde vereisten en het komt mij, eerlijk gezegd, nogal eigenaardig voor uit de mond van een instelling die er sedert decennia voor strijdt dat de richtlijnen inzake overheidsopdrachten daadwerkelijk gegarandeerd worden, en die ook al meerdere richtlijnen (zoals juist richtlijn 89/665) heeft voorgesteld, juist om deze garantie op communautair niveau te versterken en te onttrekken aan de discrepanties en leemten van de nationale wetgevingen.
33. De andere opmerking van de Commissie, te weten dat de deelnemers aan een aanbesteding die later wordt ingetrokken tot op zekere hoogte beschermd worden door het feit dat, wanneer de aanbestedende dienst zou besluiten de betrokken opdracht in het kader van een nieuwe aanbesteding toe te kennen, hij hoe dan ook gehouden is de relevante communautaire richtlijnen in acht te nemen, hetgeen in voorkomend geval door de rechter zou kunnen worden getoetst overeenkomstig de bepalingen van richtlijn 89/665, biedt mijns inziens ook enig soelaas, maar is hier evenmin doorslaggevend. Ik wijs er voorts op dat de aanbestedende dienst niet altijd besluit een nieuwe aanbesteding uit te schrijven na een eerdere te hebben ingetrokken; maar zelfs wanneer dit het geval zou zijn, zou het beroep tot nietigverklaring van het intrekkingsbesluit daardoor niet nutteloos worden omdat, wanneer het beroep wordt toegewezen, naast de gevolgen die zojuist zijn genoemd (punt 31), de beoordelingsvrijheid van de administratie in het kader van een eventuele nieuwe aanbesteding onvermijdelijk zou worden beperkt, omdat hij de in het arrest tot nietigverklaring vastgelegde beginselen zou moeten respecteren.
34. Gelet op bovenstaande opmerkingen ben ik derhalve van mening dat de eerste prejudiciële vraag aldus dient te worden beantwoord, dat artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 vereist dat het besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een openbare aanbesteding voor dienstverlening in een beroepsprocedure kan worden getoetst en eventueel kan worden nietig verklaard.
B - De tweede prejudiciële vraag
35. Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de Vergabekontrollsenat te vernemen of, bij een bevestigend antwoord op de eerste vraag, richtlijn 89/665 of richtlijn 92/50 een bepaling bevat die zich ertegen verzet dat de rechterlijke toetsing van de wettigheid van de intrekking van een aanbesteding moet worden beperkt tot het enkele onderzoek van het arbitrair of fictief karakter van die handeling.
36. Eerlijk gezegd is dit een enigszins onduidelijke vraag, die ook door de in de verwijzingsbeschikking verschafte motivering niet wordt opgehelderd, waarschijnlijk ook omdat zij problemen en preoccupaties weergeeft die speciaal de Oostenrijkse rechtsorde betreffen. Ik meen echter te begrijpen dat de Vergabekontrollsenat geneigd is deze vraag ontkennend te beantwoorden, dat wil zeggen de rechterlijke toetsing van de intrekking van de aanbesteding te beperken, terwijl HI de tegenovergestelde opvatting is toegedaan en betoogt dat uit richtlijn 89/665 niet kan worden afgeleid dat een beroep tot nietigverklaring van een intrekking beperkt moet worden tot het enkele onderzoek van het arbitraire of fictieve karakter van de litigieuze handeling; een intrekkingsbesluit moet volgens haar integendeel aan een volledige rechterlijke toetsing kunnen worden onderworpen. De Commissie ten slotte herhaalt dat de intrekkingsbesluiten niet onder richtlijn 89/665 ressorteren en merkt slecht op dat wanneer een nationale rechter geroepen wordt een beslissing te geven in een beroep betreffende de wettigheid van de intrekking van een aanbesteding, hij hoe dan ook kan nagaan of de redenen voor die intrekking in overeenstemming zijn met de nationale en eventueel met de communautaire voorschriften.
37. Bij een algemene beoordeling van deze vraag, en derhalve onder abstractie van eventuele specifieke situaties van de Oostenrijkse rechtsorde, moet ik erkennen dat het mij moeite kost om in de toepasselijke communautaire richtlijnen bepalingen vast te stellen die relevant zijn voor de beantwoording van de voorgelegde vraag, dat wil zeggen bepalingen op grond waarvan kan worden geconcludeerd - of, integendeel, uitgesloten - dat beperkingen zijn gesteld aan de omvang van de rechterlijke toetsing van een besluit tot intrekking van een aanbesteding. Er moet goed voor ogen worden gehouden wat ik supra heb opgemerkt aangaande de beoordelingsvrijheid waarover de aanbestedende dienst ter zake beschikt en de beperkingen die daaruit zowel in casu als in alle analoge gevallen voor de rechterlijke toetsing voortvloeien. In de communautaire rechtspraak is immers verschillende malen beklemtoond dat, gezien de aard van de bevoegdheid waarover die autoriteiten beschikken, de toetsing door de rechter dient beperkt te blijven tot de vraag, of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of er geen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout of misbruik van bevoegdheid. Maar afgezien van deze beperking, die, zoals gezegd, rechtstreeks verband houdt met de aard van de in casu uitgeoefende bevoegdheid, blijft gelden dat de nationale autoriteiten nochtans steeds rekening moeten houden met de relevante communautaire en nationale bepalingen en inzonderheid met de beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid, waarop ik herhaaldelijk de aandacht heb gevestigd; daarom dient de rechterlijke controle zich eveneens tot die aspecten uit te strekken.
38. Bijgevolg ben ik van mening dat de onderhavige vraag aldus dient te worden beantwoord dat geen enkele bepaling van de richtlijnen 89/665 en 92/50 toestaat dat de rechterlijke toetsing van de wettigheid van het besluit tot intrekking van een aanbesteding wordt beperkt tot het enkele onderzoek of dit besluit arbitrair dan wel fictief is.
C - De derde prejudiciële vraag
39. Met deze vraag, die eveneens wordt gesteld voor het geval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, wenst de Oostenrijkse rechter ten slotte te vernemen welk tijdstip beslissend is voor de beoordeling van de wettigheid van het besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van de aanbesteding.
40. In zijn motivering van deze vraag merkt de Vergabekontrollsenat op dat richtlijn 89/665 geen enkele aanwijzing in dit opzicht bevat en dat volgens hem twee oplossingen mogelijk zijn: het tijdstip van het besluit van de aanbestedende dienst of dat van het besluit van het controleorgaan. Het feit dat het intrekkingsbesluit het voorwerp vormt van het beroep, pleit ten gunste van de eerste oplossing, terwijl het beginsel van het nuttig effect van de richtlijn, die ertoe strekt doeltreffende en snelle beroepsprocedures" te verzekeren, ten gunste van de tweede pleit. Volgens HI dient daarentegen aansluiting te worden gezocht bij het tijdstip van het besluit over de wettigheid van de litigieuze handeling, terwijl volgens de Commissie het antwoord op de derde prejudiciële vraag afhangt van het toepasselijke nationale recht, omdat de intrekking van een aanbesteding niet in het communautaire recht is geregeld.
41. Richtlijn 89/665 bevat geen enkel voorschrift betreffende het beslissende tijdstip voor de beoordeling van de wettigheid van een intrekkingsbesluit. Ik ben van mening dat dit te wijten is aan het karakter van deze richtlijn, die niet de harmonisatie van de wettelijke regelingen beoogt, maar slechts de coördinatie van de bestaande procedures; zij heeft dus niet tot doel een volledig normatief kader op dit gebied te creëren, maar stelt uitsluitend de voorschriften vast om de volledige en doeltreffende toepassing van de materiële richtlijnen te waarborgen. Vervolgens moet dan naar de afzonderlijke nationale rechtsorden worden gekeken om, uiteraard met inachtneming van de voorschriften en de beginselen van de richtlijn, modaliteiten en procedures vast te stellen ter realisering van de in de richtlijn neergelegde bescherming. Het Hof heeft er nog onlangs aan herinnerd dat bij gebreke van een specifieke gemeenschapsregeling ter zake, het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen".
42. Derhalve ben ik van mening dat op de derde vraag van de verwijzende rechter moet worden geantwoord dat, onverminderd de doeltreffendheid en de opportuniteit van de bescherming die door de gemeenschapsrechtelijke beginselen en regels wordt gewaarborgd, het tijdstip dat beslissend is voor de beoordeling van de wettigheid van het besluit van een aanbestedende dienst om een aanbesteding in te trekken, moet worden vastgesteld op grond van de toepasselijke nationale wetgeving.
V - Conclusie
43. Gelet op bovenstaande overwegingen geef ik derhalve het Hof in overweging te verklaren voor recht:
1) Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor levering en voor de uitvoering van werken, vereist dat het besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een openbare aanbesteding voor dienstverlening in een beroepsprocedure kan worden getoetst en eventueel kan worden nietig verklaard.
2) Geen enkele bepaling van richtlijn 89/665 of richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, staat toe dat de rechterlijke toetsing van de wettigheid van het besluit tot intrekking van een aanbesteding wordt beperkt tot het enkele onderzoek of dit besluit arbitrair dan wel fictief is.
3) Onverminderd de doeltreffendheid en de opportuniteit van de bescherming die door de gemeenschapsrechtelijke beginselen en regels wordt gewaarborgd, moet het tijdstip dat beslissend is voor de beoordeling van de wettigheid van het besluit van een aanbestedende dienst om een aanbesteding in te trekken, worden vastgesteld op grond van de toepasselijke nationale wetgeving."
Full & Egal Universal Law Academy