EUR-Lex -  62000CC0189 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Alber van 26 juni 2001. - Urszula Ruhr tegen Bundesanstalt für Arbeit. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Sozialgericht Trier - Duitsland. - Verordening (EEG) nr. 1408/71 - Onderdanen van derde landen - Gezinslid van werknemer - Eigen recht en afgeleid recht - Werkloosheid. - Zaak C-189/00.

Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. In dit prejudiciële verzoek van het Sozialgericht Trier gaat het om verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, en met name om de toepassing van de artikelen 67 tot en met 71 daarvan op een onderdaan van een derde land die getrouwd is met een gemeenschapsonderdaan en met deze in diens land van herkomst woont. In dat land verzoekt zij om een werkloosheidsuitkering, nadat zij in het land van tewerkstelling, Luxemburg, werkloos was geworden.

II - Feiten en procedure

2. Verzoekster in het hoofdgeding (hierna: verzoekster"), van Poolse nationaliteit, is gehuwd met een Duitse onderdaan en woont sinds april 1998 in Duitsland.

3. Van 1 juli 1998 tot 22 december 1999 werkte zij als huishoudster in het Groothertogdom Luxemburg. In januari 2000 liet zij zich als werkzoekende inschrijven bij het Arbeitsamt Trier (arbeidsbureau Trier) en vroeg zij een werkloosheidsuitkering aan.

4. Aangezien de voor werkgelegenheid bevoegde Luxemburgse instantie had meegedeeld, geen verklaring E 301 te kunnen verstrekken wegens de Poolse nationaliteit van Ruhr, wees verweerster in het hoofdgeding haar aanvraag af, omdat zij niet voldeed aan de wachttijdvoorwaarden. Verweerster in het hoofdgeding wees erop, dat de betrokkene in de periode van drie jaar vóór de aanvraag niet gedurende ten minste twaalf maanden een aan de verplichte verzekering onderworpen activiteit had uitgeoefend. En voorts dat Ruhr noch op grond van haar hoedanigheid van onderdaan van een derde land, noch op grond van de bepalingen van gemeenschapsrecht een beroep kon doen op de uitzondering voor grensarbeiders.

5. Na de afwijzing van haar bezwaar stelde Ruhr beroep in bij het Sozialgericht Trier. Zij voerde aan, dat zij in Luxemburg niet voor een werkloosheidsuitkering in aanmerking kwam omdat zij er niet had gewoond, hoewel zij er gedurende meer dan een jaar een aan de verplichte verzekering onderworpen activiteit had uitgeoefend. Vanwege haar nationaliteit kon zij zich in Duitsland evenmin op de toepasselijke bepalingen van verordening nr. 1408/71 beroepen. De litigieuze beslissing zou daarenboven het recht op vrij verkeer van Ruhrs echtgenoot binnen de Gemeenschap schenden, omdat zij, om verzoeksters recht op een uitkering te vrijwaren, niet in Duitsland kan blijven wonen, maar genoodzaakt is naar een andere lidstaat te verhuizen.

6. De verwijzende rechter sluit zich aan bij de argumenten van verzoekster in het hoofdgeding en heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen:

Geldt de door het Hof in zijn arrest van 23 november 1976 (Kermaschek, 40/76, Jurispr. blz. 1669) gegeven uitlegging van artikel 2, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB L 149, blz. 2), ook dan nog steeds, wanneer daardoor indirect het vrije verkeer van een onderdaan van een lidstaat wordt belemmerd?"

7. De regeringen van Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk, alsmede de Commissie hebben aan de procedure deelgenomen. Het Hof zal zonder mondelinge behandeling uitspraak doen.

III - Juridisch kader

a) De relevante bepalingen van verordening nr. 1408/71

8. Artikel 2, dat de personele werkingssfeer van de verordening regelt, bepaalt in de leden 1 en 2:

1. Deze verordening is van toepassing op werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van één der lidstaten, dan wel op het grondgebied van één der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen.

2. Voorts is deze verordening van toepassing op nagelaten betrekkingen van werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is geweest, ongeacht de nationaliteit van deze werknemers of zelfstandigen, wanneer hun nagelaten betrekkingen onderdanen van één der lidstaten dan wel op het grondgebied van één der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn."

9. Artikel 71, lid 1, sub a-ii, luidt als volgt:

ii. de volledig werkloze grensarbeider heeft recht op uitkering volgens de wettelijke regeling van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont, alsof die wettelijke regeling tijdens het verrichten van zijn laatste werkzaamheden op hem van toepassing was geweest; deze uitkering wordt door en voor rekening van het orgaan van de woonplaats verleend."

b) Europa-Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds en de Republiek Polen anderzijds

10. De artikelen 37 en 38 van deze overeenkomst luiden als volgt:

Artikel 37

1. Volgens de in elke lidstaat geldende voorwaarden en modaliteiten:

- is de behandeling van werknemers van Poolse nationaliteit die wettig op het grondgebied van een lidstaat zijn tewerkgesteld vrij van elke vorm van discriminatie op grond van nationaliteit ten opzichte van de nationale onderdanen, wat betreft de arbeidsvoorwaarden, de beloning of het ontslag;

- hebben de wettig op het grondgebied van een lidstaat verblijvende echtgenoot en kinderen van een wettig op het grondgebied van een lidstaat tewerkgestelde werknemer, met uitzondering van seizoenwerknemers en werknemers die onder bilaterale overeenkomsten in de zin van artikel 41 vallen, tenzij in deze overeenkomsten anders is bepaald, gedurende de periode van het toegestane tewerkstellingsverblijf van die werknemer toegang tot de arbeidsmarkt van die lidstaat.

2. Polen verleent [...]

Artikel 38

1. Met het oog op de coördinatie van de sociale-zekerheidsregelingen voor op het grondgebied van een lidstaat wettig tewerkgestelde werknemers van Poolse nationaliteit en hun wettig aldaar verblijvende gezinsleden en volgens de in elke lidstaat geldende voorwaarden en modaliteiten,

- worden alle door de genoemde werknemers in de verschillende lidstaten vervulde tijdvakken van verzekering, tewerkstelling of wonen bijeengeteld voor pensioenen en renten uit hoofde van ouderdom, invaliditeit en overlijden, en voor de medische verzorging van genoemde werknemers en gezinsleden;

- [...].

2. Polen kent [...].

IV - Argumenten van partijen

a) De Oostenrijkse regering

11. De Oostenrijkse regering meent dat, gelet op artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71, een Poolse onderdaan enkel binnen de personele werkingssfeer van de verordening kan vallen in de hoedanigheid van gezinslid of nagelaten betrekking van een werknemer die zelf onderdaan van een lidstaat is. Volgens haar vloeit uit het arrest Kermaschek evenwel voort, dat de bepalingen van verordening nr. 1408/71 inzake werkloosheidsuitkeringen, en met name artikel 71, niet van toepassing zijn op onderdanen van derde landen die behoren tot het gezin van een communautaire werknemer.

12. Dit arrest is, aldus de Oostenrijkse regering verder, bevestigd door het arrest van 30 april 1996 in zaak C-308/93, waarin het Hof zijn in de zaak Kermaschek ingenomen standpunt, dat gezinsleden zich in het kader van verordening nr. 1408/71 alleen kunnen beroepen op afgeleide rechten, in algemene zin heeft herzien en heeft uitgemaakt dat de echtgenoot van een communautaire werknemer, om aanspraak te maken op toepassing van de artikelen 67 tot en met 71 van verordening nr. 1408/71, zich niet kan beroepen op zijn hoedanigheid van gezinslid van die werknemer.

13. Maar ook vanuit het door de verwijzende rechter gekozen oogpunt - een mogelijke belemmering van het vrije verkeer van werknemers - bestaat er volgens de Oostenrijkse regering geen reden het arrest Cabanis-Issarte te herzien. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt immers, dat de echtgenoot van verzoekster in het hoofdgeding in Duitsland woont en geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer. Van een belemmering van het vrije verkeer van werknemers kan derhalve geen sprake zijn.

14. In casu komt de niet-toepasselijkheid van artikel 71 van verordening nr. 1408/71 op verzoekster in het hoofdgeding niet neer op een belemmering van het vrije verkeer van haar echtgenoot, maar op de erkenning van het bestaan van deze vrijheid ten gunste van een onderdaan van een derde land.

15. De Oostenrijkse regering geeft derhalve in overweging de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

De gezinsleden van een binnen de werkingssfeer van verordening (EEG) nr. 1408/71 vallende werknemer kunnen zich niet op artikel 39 EG-Verdrag of op deze verordening beroepen ter verkrijging van socialezekerheidsprestaties in verband met hun eigen beroepsloopbaan, voorzover deze gezinsleden niet zelf voldoen aan de voorwaarden betreffende de hoedanigheid van werknemer in de zin van die verordening."

b) De regering van het Verenigd Koninkrijk

16. De regering van het Verenigd Koninkrijk merkt om te beginnen op, dat de feiten van de zaak geen betrekking hebben op de uitoefening van communautaire rechten door een van beide echtelieden. In het bijzonder kan verzoekster zich als onderdaan van een derde land niet beroepen op het vrije verkeer van werknemers krachtens artikel 39 EG. Artikel 38 van de Europa-Overeenkomst van de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds en de Republiek Polen anderzijds voorziet wel in samentelling van tewerkstellings- en verzekeringstijdvakken voor Poolse staatsburgers die in meer dan één lidstaat wettig werkzaam of woonachtig zijn geweest, maar dit geldt enkel voor pensioenen en renten uit hoofde van ouderdom, invaliditeit en overlijden en niet voor de werkloosheidsverzekering; het recht om in een lidstaat te werken of te wonen, blijft onder de bevoegdheid van de afzonderlijke lidstaten vallen.

17. Subsidiair wijst het Verenigd Koninkrijk erop, dat de verwijzende rechter het Hof in overweging geeft om artikel 2 van verordening nr. 1408/71 in dier voege uit te leggen, dat de gezinsleden van een werknemer, ongeacht hun nationaliteit, dezelfde rechten hebben als een werknemer die gemeenschapsonderdaan is.

18. Deze uitlegging is niet verenigbaar met de formulering van artikel 2 van de verordening, die onmiskenbaar betrekking heeft op twee verschillende categorieën personen (enerzijds de werknemers, anderzijds hun gezinsleden en hun nagelaten betrekkingen), en is noodzakelijk om het vrije verkeer van werknemers in de zin van het Verdrag te vergemakkelijken.

19. Voorts vloeit volgens het Verenigd Koninkrijk uit de rechtspraak van het Hof voort, dat de twee in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 omschreven categorieën personen uiteenlopende rechten hebben: enkel de personen die tot de eerste categorie behoren (werknemers met de nationaliteit van een der lidstaten) hebben eigen originaire" rechten krachtens artikel 39 EG; het secundaire gemeenschapsrecht heeft gezinsleden enkel afgeleide rechten verleend, die er in de eerste plaats zijn om voor de werknemer zelf de verandering van woonplaats binnen de Gemeenschap te vergemakkelijken.

20. In het arrest Cabanis-Issarte heeft het Hof de Kermaschek-rechtspraak aangepast: het Hof heeft het onderscheid tussen de rechten van de werknemers krachtens de verordening en de rechten van hun gezinsleden gehandhaafd, maar heeft voor dit onderscheid niet als maatstaf aangelegd of de betrokken prestatie afhangt van afgeleide rechten naar nationaal recht, maar of het bij de betrokken bepalingen van verordening nr. 1408/71 gaat om bepalingen die uitsluitend van toepassing zijn op werknemers of op beide onder artikel 2, lid 1, vallende categorieën personen.

21. Volgens het Verenigd Koninkrijk bestaat er geen grond voor een wijziging van deze rechtspraak. De enige reden die het Sozialgericht aanvoert voor het verlaten van de bestaande rechtspraak, is dat dit nodig is voor het vergemakkelijken van het vrije verkeer van een gemeenschapsonderdaan die echtgenoot van iemand als verzoekster is. Dit is evenwel niet het geval. Wat de echtgenoot van verzoekster betreft, is er geen reden om aan te nemen dat de niet-toepasselijkheid van artikel 71 op zijn vrouw van invloed is geweest op zijn besluit met betrekking tot zijn eigen werkzaamheden, hetzij in loondienst, hetzij als zelfstandige, in Duitsland.

22. Tot slot is de regering van het Verenigd Koninkrijk van mening, dat voor het geval het Hof de sinds een kwart eeuw bestaande rechtspraak mocht herzien, het de werking van zijn arrest in de tijd moet beperken, zoals het ook in de zaak Cabanis-Issarte heeft gedaan.

23. Concluderend geeft het Verenigd Koninkrijk het Hof in overweging de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

De echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan kan geen beroep doen op zijn hoedanigheid van gezinslid van een werknemer voor toepassing van de artikelen 67 tot en met 71 van verordening nr. 1408/71."

c) De Commissie

24. De Commissie wijst erop, dat het geschil in het hoofdgeding in essentie overeenkomt met dat in de zaak Kermaschek, en dat de relevante bepalingen van verordening nr. 1408/71 sinds 1976 niet wezenlijk zijn gewijzigd. Een afwijking van het arrest Kermaschek kan derhalve enkel worden overwogen, indien de argumenten daarvoor zeer overtuigend zijn.

25. De verwijzende rechter voert twee argumenten aan: in de eerste plaats houdt het arrest Kermaschek onvoldoende rekening met de mogelijke gevolgen voor de echtgenoot-onderdaan van een lidstaat en voor diens recht op vrij verkeer binnen de Gemeenschap, en in de tweede plaats kan de ontwikkeling van het communautaire recht gedurende de afgelopen twee decennia mogelijk aanleiding geven tot een wijziging van de rechtspraak met betrekking tot onderdanen van derde landen.

26. Dienaangaande gaat de Commissie om te beginnen ervan uit, dat de echtgenoot van verzoekster geen migrerende werknemer in de zin van verordening nr. 1408/71 is en blijkbaar ook niet voornemens is in de nabije toekomst van zijn recht op vrij verkeer binnen de Gemeenschap gebruik te maken.

27. In casu gaat het om de vraag, of een onderdaan van een derde land een eigen recht op vrij verkeer heeft, wat dan logischerwijs tot overeenkomstige toepassing van de artikelen 67 tot en met 71 van verordening nr. 1408/71 zou moeten leiden. Een dergelijk algemeen recht bestaat op dit moment evenwel niet. In die gevallen waarin de rechten van communautaire onderdanen niet in het geding zijn, is het feit dat onderdanen van derde landen met een gemeenschapsonderdaan gehuwd zijn, in beginsel irrelevant; dergelijke gevallen dienen niet anders te worden beoordeeld dan die waarin de onderdaan van een derde land ongehuwd is. De Commissie merkt hierbij op, dat zij een voorstel bij de Raad heeft ingediend dat beoogt onderdanen van derde landen die wettig op het grondgebied van een lidstaat verblijven, onder de sociale voorschriften die het vrije verkeer van werknemers en zelfstandigen binnen de Gemeenschap waarborgen, te brengen. Dit is echter een punt dat ter vrije beoordeling van de wetgever staat, aangezien het EG-Verdrag dienaangaande geen dwingende bepalingen bevat, maar enkel de mogelijkheid daartoe biedt.

28. Voorts gaat de Commissie in op de artikelen 37, lid 1, eerste gedachtestreepje, 38, lid 1, 39, lid 1, en 42 van de Europa-Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds en de Republiek Polen anderzijds.

29. Artikel 37, lid 1, eerste gedachtestreepje, verbiedt volgens de in elke lidstaat geldende voorwaarden en modaliteiten" discriminatie op grond van nationaliteit wat betreft de arbeidsvoorwaarden, de beloning of het ontslag".

30. Aangezien de verplichting of de mogelijkheid tot verzekering tegen het risico van werkloosheid deel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden van elke werknemer, is het, indien verzoekster in Luxemburg had gewoond en daar een uitkering had aangevraagd, duidelijk dat de weigering van een werkloosheidsuitkering in strijd met artikel 37 was geweest. In casu rijst evenwel de vraag of het feit dat zij in Duitsland woont, waar zij nooit gewerkt heeft, tot een andere beoordeling leidt, aangezien zij niet de Luxemburgse, maar de Duitse werkloosheidsverzekering aanspreekt.

31. De formulering van artikel 37, lid 1, van de Europa-Overeenkomst staat niet absoluut in de weg aan een uitlegging die - onder bepaalde omstandigheden - tevens verplichtingen in het leven roept voor de lidstaat van verblijf, aangezien dit artikel bepaalt, dat de behandeling van werknemers van Poolse nationaliteit [...] vrij (is) van elke vorm van discriminatie op grond van [...]". Het zegt derhalve niet, welke lidstaat deze werknemers als eigen onderdanen dient te behandelen, en ook niet dat dit uitsluitend voor de lidstaat van tewerkstelling geldt, ook al zal dit in de regel het geval zijn. Volgens de Commissie is enkel doorslaggevend of het gaat om aanspraken met betrekking tot arbeidsvoorwaarden, beloning of ontslag, en niet, bijvoorbeeld, om aanspraken gerelateerd aan de woonplaats (bijvoorbeeld aanspraak op sociale bijstand).

32. Het feit dat een Duitse onderdaan in dezelfde situatie op grond van zijn arbeidsverhouding in Luxemburg de Duitse werkloosheidsverzekering kan aanspreken uit hoofde van artikel 71, lid 1, sub a-ii, of, in voorkomend geval, sub b-ii, brengt ingevolge het beginsel van gelijke behandeling als eigen onderdanen van artikel 37, lid 1, van de Europa-Overeenkomst mee dat dit ook voor Poolse onderdanen mogelijk behoort te zijn.

33. Nochtans is de Commissie van mening dat deze opvatting niet houdbaar is, gelet op de opbouw van het hoofdstuk over het vrije verkeer van werknemers en de formulering van artikel 38, lid l, eerste gedachtestreepje, van de Europa-Overeenkomst, dat wel voorziet in samentelling van tijdvakken van verzekering, tewerkstelling of wonen, maar de werkloosheidsverzekering daarbij niet vermeldt. De werkloosheidsverzekering kan derhalve ook niet onder de werkingssfeer van artikel 37 van de Europa-Overeenkomst vallen.

34. Artikel 37 dekt - ondanks zijn lossere formulering - namelijk uitsluitend aanspraken jegens de lidstaat van tewerkstelling, terwijl artikel 38 omstandigheden regelt waarbij een coördinatie tussen de lidstaten nodig is omdat er nu juist niet slechts één lidstaat van tewerkstelling is, maar meerdere. Een coördinatie tussen de lidstaten is niet alleen noodzakelijk voor de in artikel 38 uitdrukkelijk opgesomde gevallen van accumulatie van de in de afzonderlijke lidstaten verworven rechten, maar a fortiori wanneer het, zoals in het geval van artikel 71, lid 1, sub a-ii of sub b-ii, van verordening nr. 1408/71, erom gaat rechten jegens de ene lidstaat te vervangen door de schepping van rechten jegens een andere lidstaat. Deze uitlegging van artikel 37 en 38 van de Europa-Overeenkomst sluit volledig aan bij het feit dat Poolse werknemers in de EG geen recht op vrij verkeer hebben en derhalve de voorschriften van verordening nr. 1408/71 niet op hen van toepassing zijn of middels artikel 37 van de Europa-Overeenkomst tot hen kunnen worden uitgebreid, tenzij dit uitdrukkelijk wordt besloten. Aangezien de werkloosheidsverzekering niet in artikel 38 wordt vermeld, kunnen Poolse werknemers op dit moment geen rechten ontlenen aan artikel 71, lid 1, sub a-ii of sub b-ii, van verordening nr. 1408/71.

35. De Commissie benadrukt dat een oplossing voor het zonder meer gerechtvaardigde verzoek van verzoekster in het hoofdgeding enkel in het nationale Luxemburgse recht kan worden gevonden, eventueel na een procedure voor het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg.

36. Concluderend geeft de Commissie het Hof in overweging de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

,Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht kunnen Poolse onderdanen, hieronder begrepen de echtgenoten van communautaire onderdanen, in geval van werkloosheid geen aanspraak op uitkering maken jegens de lidstaat van woonplaats krachtens artikel 71 van verordening (EEG) nr. 1408/71."

V - Beoordeling

37. De verwijzende rechter wenst te vernemen, of verzoekster in het hoofdgeding met succes een beroep kan doen op de artikelen 61 tot en met 71 van verordening nr. 1408/71.

38. Artikel 2, lid 1, van de verordening omschrijft de personele werkingssfeer van de verordening als volgt:

Deze verordening is van toepassing op werknemers of zelfstandigen op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der lidstaten, dan wel op het grondgebied van een der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen."

39. Blijkens de bestaande rechtspraak van het Hof moet ervan uit worden gegaan dat de werknemers en hun gezinsleden twee, in beginsel van elkaar te onderscheiden categorieën personen zijn. In het arrest Kermaschek, dat artikel 2, lid 1, van de verordening betrof, heeft het Hof verklaard:

dat reeds de juxtapositie welke in het woord alsmede besloten ligt er op wijst dat deze bepaling betrekking heeft op twee duidelijk onderscheiden categorieën: werknemers enerzijds, hun gezinsleden en nagelaten betrekkingen anderzijds;

dat als werknemer slechts worden aanvaard onderdanen van een lidstaat, staatlozen en vluchtelingen op wie de wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is of geweest is;

dat terwijl de tot de eerste categorie behorende personen de in de verordening bedoelde rechten op uitkering als eigen rechten kunnen inroepen, degenen die tot de tweede categorie behoren alleen maar aanspraak kunnen maken op afgeleide rechten, verkregen in de hoedanigheid van gezinslid of nagelaten betrekking van een werknemer - dat wil zeggen iemand die tot de eerste categorie behoort -;

dat deze uitlegging steun vindt in de bewoordingen van artikel 2, lid 2, waarin werknemers die geen onderdaan van een lidstaat zijn, nochtans met zulke onderdanen worden gelijkgesteld met het oog op de rechten van hun nagelaten betrekkingen, die dan echter zelf onderdanen van een der lidstaten dan wel op het grondgebied van een der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen moeten zijn;

dat zij nader wordt bevestigd door de omstandigheid dat in artikel 1 der verordening eveneens duidelijk wordt onderscheiden tussen werknemers enerzijds en hun gezinsleden anderzijds, des dat sub a), b) en c) de begrippen werknemer, grensarbeider en seizoenarbeider worden omschreven, doch sub f) en g) voor een omschrijving van de begrippen gezinslid en nagelaten betrekking naar de aldaar genoemde nationale wetgevingen wordt verwezen.

40. Ofschoon de eerste categorie personen bij verordening nr. 307/1999 tot wijziging van verordening nr. 1408/71 werd uitgebreid, lijkt te moeten worden vastgehouden aan het principiële onderscheid tussen deze categorie en de gezinsleden als tweede categorie personen die onder dit voorschrift valt. Dit vindt tevens steun in het arrest Cabanis-Issarte, waarin het Hof verklaarde dat:

artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71, waarin de personele werkingssfeer van deze verordening wordt afgebakend, betrekking heeft op twee duidelijk onderscheiden categorieën personen: werknemers enerzijds, hun gezinsleden en hun nagelaten betrekkingen anderzijds. Om onder de werkingssfeer van de verordening te vallen, moeten eerstgenoemde onderdanen van een der lidstaten dan wel op het grondgebied van een der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn; voor gezinsleden of nagelaten betrekkingen van werknemers die gemeenschapsonderdanen zijn, is dienaangaande evenwel geen nationaliteitsvereiste gesteld."

41. Gezien haar Poolse nationaliteit behoort verzoekster ongetwijfeld niet tot de eerste van de in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 omschreven categorieën. Als echtgenote van een gemeenschapsonderdaan kan zij evenwel, in de hoedanigheid van gezinslid, tot de tweede in artikel 2, lid 1, van de verordening bedoelde categorie personen behoren. De verwijzingsbeschikking vermeldt niet, of en in welke hoedanigheid (werknemer, zelfstandige, etc.) de Duitse echtgenoot van verzoekster binnen de werkingssfeer van artikel 2, lid 1, van de verordening valt. Aangezien echter in de argumentatie van de verwijzende rechter van een indirecte belemmering van het vrije verkeer van de echtgenoot sprake is, ga ik er voor mijn verdere betoog van uit, dat hij voldoet aan de voorwaarden om binnen de werkingssfeer van artikel 2, lid 1, van de verordening te vallen, zodat verzoekster tot de tweede categorie van de in artikel 2, lid 1, van de verordening bedoelde personen - de gezinsleden - kan worden gerekend.

42. Dit doet de vraag rijzen of zij, omdat zij als gezinslid in de zin van artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 binnen de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 zou kunnen vallen, een beroep kan doen op de artikelen 67 tot en met 71 van de verordening, dat wil zeggen of zij een beroep kan doen op de in artikel 71, lid 1, sub a-ii, opgenomen bijzondere voorschriften voor grensarbeiders, die de arbeidsbemiddelingsdienst van de woonstaat als het voor de toekenning van werkloosheidsuitkeringen bevoegde orgaan aanwijzen.

43. Tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Hof tot dusver is het antwoord op deze vraag - ook naar gedeelde opvatting van partijen - betrekkelijk duidelijk, en wel negatief.

44. Vanuit het oogpunt van de in casu relevante bepalingen van verordening nr. 1408/71 waren de omstandigheden in de zaak Kermaschek vergelijkbaar.

[...] Kermaschek, van Joegoslavische nationaliteit, verzocht om toepassing van de bepalingen van verordening nr. 1408/71 inzake de samentelling van tijdvakken van verzekering of van arbeid voor het verkrijgen van een recht op werkloosheidsuitkeringen. Zij kon zich daartoe niet beroepen op haar hoedanigheid van werknemer in Duitsland, daar zij onderdaan van een derde land was. Zij kon evenmin haar hoedanigheid van echtgenote van een Duitse onderdaan geldend maken, daar de in geding zijnde gemeenschapsbepalingen uitsluitend van toepassing waren op werknemers."

45. In het arrest Kermaschek onderscheidde het Hof tussen eigen en afgeleide rechten, die door de eerste respectievelijk de tweede van de in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 omschreven categorieën personen zouden kunnen worden ingeroepen. Het Hof verklaarde met betrekking tot het beroep op de artikelen 67 en volgende van verordening nr. 1408/71:

Overwegende dat hieruit volgt, dat met de artikelen 67 tot en met 70 van verordening 408/71 in hoofdzaak alleen maar een coördinatie is beoogd van de rechten op werkloosheidsuitkeringen, krachtens de nationale wettelijke regelingen der lidstaten aan werknemers - onderdanen van een lidstaat toegekend; dat de gezinsleden van zulke werknemers slechts aanspraak kunnen maken op de uitkeringen welke in die wetgeving voorzien zijn ten behoeve van de gezinsleden van werkloze werknemers - waarbij de nationaliteit dier gezinsleden niet terzake doet."

46. Past men deze vaststellingen op het onderhavige geval toe, dan zou artikel 71 van de verordening verzoekster geen recht op een werkloosheidsuitkering jegens het Duitse orgaan kunnen verlenen, aangezien de voorschriften ervan in hoofdzaak slechts strekken tot coördinatie van de rechten op werkloosheidsuitkeringen, die krachtens de nationale wetgevingen van de lidstaten worden toegekend aan werknemers die onderdanen van een der lidstaten zijn, en niet aan hun gezinsleden".

47. In de rechtspraak die volgde op het arrest Kermaschek heeft het Hof aanvankelijk vastgehouden aan het onderscheid tussen eigen en afgeleide rechten ter bepaling van het toepassingsgebied van de verordening op de twee, ingevolge artikel 2, lid 1, van elkaar te onderscheiden categorieën personen.

48. In het arrest Cabanis-Issarte heeft het Hof dit onderscheid evenwel fundamenteel ter discussie gesteld, overwegende dat het tot gevolg kan hebben, dat afbreuk wordt gedaan aan een fundamenteel vereiste van de communautaire rechtsorde, te weten de eenvormige toepassing van haar voorschriften, doordat het de toepasselijkheid van die voorschriften op particulieren laat afhangen van de vraag, of de toepasselijke nationale wetgeving de in geding zijnde uitkeringen als eigen recht of als afgeleid recht kwalificeert, afhankelijk van de bijzonderheden van het nationale stelsel van sociale zekerheid".

49. Het Hof zag zich bijgevolg genoopt de draagwijdte van de uit het arrest Kermaschek voortvloeiende rechtspraak met betrekking tot het onderscheid tussen eigen en afgeleide rechten te beperken tot de in het arrest Kermaschek beschreven omstandigheden.

50. Strikt gezien heeft het Hof met het arrest Cabanis-Issarte het onderscheid tussen eigen en afgeleide rechten sterk gerelativeerd, waarvoor ook kan worden gewezen op het arrest Hoever en Zachow, waarin het Hof met betrekking tot gezinsbijslagen verklaarde dat het onderscheid tussen eigen en afgeleide rechten in beginsel niet van toepassing is op gezinsbijslagen. Niettemin heeft het voor omstandigheden als die in de zaak Kermaschek uitdrukkelijk vastgehouden aan de uitkomst van dat arrest, hetgeen zowel uit het arrest Cabanis-Issarte alsook uit het arrest Hoever en Zachow blijkt.

51. Aangezien de omstandigheden in casu vergelijkbaar zijn met die van de zaak Kermaschek, dient op basis van de rechtspraak tot dusver ervan uit te worden gegaan dat verzoekster in haar hoedanigheid van gezinslid geen beroep kan doen op de artikelen 67 tot en met 71 van verordening nr. 1408/71 ter verkrijging van een werkloosheidsuitkering in de woonstaat zonder de in die staat voorgeschreven wachttijd te hebben vervuld.

52. Rest de vraag, of er redenen zijn de bestaande rechtspraak ter discussie te stellen en te herzien.

53. Om te beginnen wil ik stilstaan bij de opmerking van de verwijzende rechter over de temporele dimensie van de in het arrest Kermaschek verankerde rechtspraak. Hiertoe bestaat in meerdere opzichten aanleiding. Op de bijna 25 jaar geleden gevestigde rechtspraak is immers - zoals ik hierboven heb uiteengezet - zware kritiek gekomen.

54. In abstracto kan worden gesteld, dat het dynamische karakter van het gemeenschapsrecht zeer wel een grond kan zijn voor een diepgaand heronderzoek van een 25 jaar geleden in de rechtspraak gevormd begrip, temeer wanneer de fundamentele vrijheden van de Gemeenschap, waartoe het vrije verkeer van personen behoort, langs andere weg beter zouden kunnen worden gediend, hetgeen het uitgangspunt van de verwijzende rechter lijkt te zijn.

55. Tenslotte heeft zich ook op wetgevingsvlak intussen een reeks van veranderingen voorgedaan, die reiken van wijzigingen in het primaire gemeenschapsrecht tot aan concrete uitbreiding van artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71.

56. Nochtans betekenen deze overwegingen als zodanig niet, dat het arrest Kermaschek niet langer relevant is; het Hof heeft de geldigheid ervan in 1996 uitdrukkelijk - en dat zelfs tweemaal - bevestigd.

57. Het concrete argument van de indirecte belemmering van het vrije verkeer van de echtgenoot-gemeenschapsonderdaan, dat de verwijzende rechter heeft genoemd, snijdt meer hout. In hoeverre de in Duitsland wonende Duitse echtgenoot van verzoekster ooit gebruik heeft gemaakt van zijn door het Verdrag toegekende recht op vrij verkeer, blijkt evenwel niet. Het is daarom onduidelijk, of hij als migrerende werknemer moet worden beschouwd en of hij binnen de personele werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 valt. De abstracte mogelijkheid dat hij er ooit gebruik van zou kunnen maken, hetgeen potentieel voor elke gemeenschapsonderdaan geldt, is onvoldoende grondslag voor een zo vergaand rechtsgevolg als het de facto vrije verkeer van een onderdaan van een derde land. De concrete omstandigheden van het hoofdgeding lenen er zich dan ook geenszins toe, het Hof te bewegen op zijn bestaande rechtspraak terug te komen.

58. De gerechtvaardigde vraag rijst evenwel, of verzoekster niet op basis van een andere rechtsgrondslag in het genot van de gevraagde werkloosheidsuitkering kan komen. Zowel de regering van het Verenigd Koninkrijk als de Commissie heeft dienaangaande verwezen naar de Europa-Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds en de Republiek Polen anderzijds. Artikel 37 van die overeenkomst garandeert het beginsel van gelijke behandeling voor Poolse werknemers, terwijl artikel 38 voor bepaalde sectoren van de sociale zekerheid voorziet in een coördinatie van de socialezekerheidsstelsels.

59. Opvallend is, dat artikel 38 enkel de prestaties uit hoofde van ouderdom, invaliditeit en overlijden en voor de medische verzorging vermeldt, maar niet die uit hoofde van werkloosheid. De Commissie heeft evenwel aangegeven, dat de coördinatie van de werkloosheidsverzekeringen mogelijk deel zou kunnen uitmaken van een toekomstig besluit van de associatieraad tot vaststelling van voorschriften ter coördinatie van de socialezekerheidsstelsels. Dit betekent evenwel, dat de lege late een dergelijke coördinatie nog niet bestaat.

60. Wat het in artikel 37 van de overeenkomst neergelegde beginsel van gelijke behandeling betreft, sluit ik mij aan bij de opvatting van de Commissie, dat deze bepaling tot de staat van tewerkstelling is gericht. Ook dit voorschrift biedt dan geen grondslag voor een aanspraak op werkloosheidsuitkeringen jegens Duitsland, de woonstaat. Deze opvatting verwijst evenwel naar de staat van tewerkstelling en dus naar het eigenlijke probleem van de onderhavige zaak, namelijk dat verzoekster in Luxemburg heeft gewerkt, daar naar alle waarschijnlijkheid als verplicht verzekerde premies werkloosheidsverzekering heeft betaald, maar vervolgens, toen het verzekerde risico intrad, geen uitkering kreeg wegens haar buitenlandse woonplaats. Dit is een onbillijke situatie, die zich weer typisch bij grensarbeiders telkens weer voordoet.

61. Mijns inziens gaat het om een probleem van gelijke behandeling van de grensarbeider door de staat van tewerkstelling. In voorkomend geval kan de verwijzing naar de buitenlandse woonplaats van grensarbeiders een indirecte discriminatie vormen, die ongerechtvaardigd kan zijn wanneer de grensarbeider onverminderd ter beschikking staat van de arbeidsbemiddelingsdienst van de staat van tewerkstelling, wat op voorhand aannemelijk is aangezien hij immers al in die staat werkzaam is geweest.

62. In een vergelijkbare zaak, waarin Duits recht van toepassing was, heeft het Bundesverfassungsgericht verklaard dat in de nabijheid van de grens wonende buitenlanders die uit een derde land afkomstig zijn, recht hebben op werkloosheidsuitkeringen van de Duitse overheid wanneer zij in Duitsland werkloos zijn geworden en verplicht aangesloten waren bij de werkloosheidsverzekering, een beslissing die uitdrukkelijk door de verwijzende rechter is vermeld.

63. Het is onwaarschijnlijk dat de verwijzende rechter in het onderhavige geval tot een vergelijkbare oplossing kan komen, aangezien daartoe een analyse van de Luxemburgse rechtsorde is vereist.

64. Het gemeenschapsrecht is in zijn huidige stand echter niet in staat een brug tussen de Luxemburgse en Duitse rechtsorde te slaan (hoe wenselijk dit in een geval als het onderhavige ook moge zijn).

65. Bijgevolg dient op de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter te worden geantwoord, dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de door het Hof in zijn arrest Kermaschek gegeven uitlegging van artikel 2, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, van toepassing blijft, in het bijzonder wat de artikelen 67 tot en met 71 ervan betreft.

VI - Conclusie

66. Op grond van het voorafgaande geef ik het Hof in overweging het prejudiciële verzoek als volgt te beantwoorden:

Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht blijft de door het Hof in zijn arrest van 23 november 1976, Kermaschek (40/76), gegeven uitlegging van artikel 2, lid 1, van verordening (EEG) nr. 1408/71, van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, van toepassing, in het bijzonder wat de artikelen 67 tot en met 71 ervan betreft."

Full & Egal Universal Law Academy