EUR-Lex -  62000CC0204 - ES

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentadas el 11 de febrero de 2003 (1)

Asunto C-204/00 P

Aalborg Portland A/S

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

«Recurso de casación – Competencia – Cementos – Procedimiento ante la Comisión – Acceso al expediente – Acceso limitado – Acceso completo durante el proceso judicial ante el Tribunal de Primera Instancia – Personas responsables – Requisitos que han de concurrir para una transferencia de la responsabilidad – Multas – Principios que presiden su imposición – Imposición de multas en los casos de comportamientos colectivos – Prescripción de la infracción»

Índice

I.     Los hechos del litigio

II.   El procedimiento ante el Tribunal de Primera Instanciay la sentencia recurrida

III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

IV.   El recurso de casación

1.     Sobre la violación de los derechos de defensa en el expediente administrativo, por haber sido negado el acceso a documentos de descargo (primer motivo)

A.     El planteamiento de las partes

B.     La legitimidad de las medidas de reorganización procedimental decretadas por el Tribunal de Primera Instancia

C.     La valoración de los documentos de descargo

2.     Sobre la imputación de actos realizados por otra persona jurídica (tercer motivo)

A.     La posición de las partes

a)     La inexistencia de las condiciones para una transferencia de responsabilidad

b)     La falta de motivación en la Decisión sobre la persona responsable

B.     La existencia de motivación

C.     Una improcedente transferencia de responsabilidad

3.     Sobre la vulneración de los principios que presiden la imposición de las multas (cuarto motivo)

A.     La posición de las partes

B.     Los criterios utilizados por la Comisión para la imposición de las multas

C.     La satisfacción de los principios de proporcionalidad y de igualdad

4.     Sobre la prescripción de la infracción (quinto motivo)

A.     La posición de las partes

B.     La inexistencia de incongruencia omisiva

C.     La corrección de la respuesta del Tribunal de Primera Instancia

V.     Recapitulación y pronunciamiento que se propone

VI.   Las costas

VII. Conclusión

1.        Aalborg Portland A/S (en lo sucesivo, «Aalborg») interpone recurso de casación contra la sentencia pronunciada el 15 de marzo de 2000 por la Sala Cuarta ampliada del Tribunal de Primera Instancia, en el asunto conocido como Cimenteries CBR y otros/Comisión. (2)

I.      Los hechos del litigio

2.        La sentencia recurrida contiene, a los efectos de este recurso de casación, los siguientes hechos relevantes:

–        Entre los meses de abril de 1989 y julio de 1990, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (actualmente artículos 81 CE y 82 CE), (3) los servicios de la Comisión giraron visitas de inspección a varios productores europeos de cemento y a asociaciones profesionales del sector. A resultas de esta actividad inspectora, la Comisión decidió, el 12 de noviembre de 1991, incoar expediente sancionador (4) contra, entre otras empresas, Aalborg. (5)

–        El 25 de noviembre de 1991, la Comisión remitió el pliego de cargos a las setenta y seis empresas y asociaciones empresariales expedientadas, frente al que Aalborg tuvo ocasión de formular alegaciones escritas y, después, orales en las audiencias que se organizaron entre el 1 de marzo y el 1 de abril de 1993. (6)

–        El texto del pliego de cargos, contenido en un único documento, no fue comunicado íntegramente a las empresas ni a las asociaciones interesadas. A cada destinatario le fueron enviados el índice completo del pliego y la lista de todos los documentos, con mención de los que podía consultar. Algunas de las entidades encausadas reclamaron a la Comisión el envío de los capítulos no incluidos en el texto del pliego de cargos que les había sido remitido, así como el acceso a todos los documentos del expediente, salvo los que fueran internos o confidenciales. La Comisión se negó a lo solicitado. (7)

–        En Decisión 94/815/CE, de 30 de noviembre de 1994 (en lo sucesivo, «Decisión»), (8) la Comisión imputó a Aalborg las siguientes conductas contrarias a la competencia, todas infractoras del artículo 85, apartado 1, del Tratado, por su participación: (9)

1°      Desde el 14 de enero de 1983, en un acuerdo cuyo objeto era el respeto de los mercados nacionales y la regulación de las transferencias de cemento de un país a otro (artículo 1). Es el denominado «acuerdo Cembureau».

2°      Desde el 14 de enero de 1983 al 14 de abril de 1986, en acuerdos adoptados en las reuniones de los jefes de delegación y del Comité Ejecutivo de Cembureau ─ Association européenne du Ciment (en lo sucesivo, «Cembureau»), referentes a intercambios de datos sobre los precios, cuyo fin era facilitar la ejecución del acuerdo descrito en el artículo 1 de la Decisión (artículo 2, apartado 1).

3°      Entre el 1 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1988, con el mismo designio, en prácticas concertadas referentes a la circulación de datos sobre:

a)      los precios mínimos para las entregas de cemento por camión de los productores belgas y neerlandeses y los precios, descuentos incluidos, del productor luxemburgués;

b)      los baremos individuales de los precios de los fabricantes daneses e irlandeses, los baremos fijados por la profesión en Grecia, en Italia y en Portugal, así como las medias de precios practicadas en Alemania, en Francia, en España y en el Reino Unido (artículo 2, apartado 2).

4°      Desde el 28 de mayo de 1986, en un acuerdo para la constitución de la Cembureau Task Force o European Task Force (artículo 4, apartado 1).

5°      Del 17 de junio de 1986 al 15 de marzo de 1987, en prácticas concertadas encaminadas a que la empresa italiana Calcestruzzi dejase de ser cliente de los productores griegos y, en particular, de Titan Cement Company S.A. [artículo 4, apartado 3, letra a)].

6°      En el marco del European Cement Export Commitee, desde el 14 de marzo de 1984 al 22 de septiembre de 1989, en prácticas concertadas referentes al intercambio de información sobre la situación de la oferta y de la demanda en los terceros países importadores, los precios aplicables a la exportación, la situación de las importaciones en los países miembros y la situación de la oferta y de la demanda de los mercados internos, destinadas a evitar incursiones de los competidores en los respectivos mercados nacionales de la Comunidad (artículo 5).

–        La Comisión intimó a Aalborg para que cesara en la realización de las infracciones descritas y se abstuviera en lo sucesivo de todo acuerdo o práctica contrarios a la libre competencia en los mercados de los cementos gris y blanco (artículo 8), imponiéndole una multa de 4.008.000 ecus, cuyo importe devengaría intereses a partir del vencimiento del plazo establecido para el pago, que era de tres meses contados desde la notificación de la Decisión (artículos 9 y 11).

3.        Disconforme con el pronunciamiento de la Comisión, Aalborg lo impugnó ante el Tribunal de Primera Instancia.

II.    El procedimiento ante el Tribunal de Primera Instanciay la sentencia recurrida

4.        Aalborg interesó en la demanda, como pretensión principal, la anulación, en lo que le atañía, de los artículos 1, 2, 4, apartados 1 y 3, letra a), 5, 8 y 12 de la Decisión. De forma subsidiaria, postuló la anulación de la multa o la reducción de su importe. En todo caso, pidió que la Comisión fuese condenada a pagar las costas del proceso.

5.        En una diligencia de ordenación, notificada a las partes demandantes entre el 19 de enero y el 2 de febrero de 1996, el Tribunal de Primera Instancia requirió a la Comisión para que aportase una serie de documentos, lo que cumplió el 29 de febrero, mediante la remisión de: (10)

1°      el pliego de cargos tal y como había sido notificado a las empresas expedientadas, después demandantes;

2°      el acta del trámite de audiencia de cada una de las empresas;

3°      la lista de todos los documentos incorporados a los expedientes;

4°      las cajas que contenían los documentos en los que la Comisión basaba las conclusiones de hecho incorporadas al pliego de cargos; y

5°      la correspondencia intercambiada durante el procedimiento administrativo entre la Institución y las empresas demandantes.

6.        Otras dos diligencias de ordenación fueron notificadas a las partes el 2 de octubre de 1996, la primera, y los días 18 y 19 de junio de 1987, la segunda, por las que el Tribunal de Primera Instancia adoptó las providencias precisas para que las demandantes pudieran examinar todos los documentos originales del expediente, a excepción de los que contuvieran secretos comerciales u otros datos confidenciales y de los documentos internos de la Comisión. (11)

7.        Después de darles traslado del expediente en su integridad, el Tribunal de Primera Instancia invitó a las empresas y a las asociaciones empresariales demandantes a presentar un escrito limitado a identificar con precisión los documentos a los que no hubieran tenido acceso durante el procedimiento sancionador, cuyo desconocimiento hubiera afectado a su defensa, y a explicar los motivos por los que, en su opinión, la vía administrativa habría podido alcanzar un resultado distinto si hubieran tenido ocasión de consultarlos. Al escrito debían acompañar copia de los documentos examinados. Las demandantes, menos una, (12) evacuaron el traslado. La Comisión respondió a todas.  (13)

8.        En la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia estimó en parte el recurso interpuesto por Aalborg y resolvió:

«─      Anular el artículo 1 de la Decisión 94/815, en la medida en que considera que la demandante participó con posterioridad al 31 de diciembre de 1988 en la infracción imputada.

─      Anular el artículo 2, apartado 1, de la Decisión 94/815, en la medida en que declara que se produjeron acuerdos relativos a intercambios de datos sobre los precios durante las reuniones del Comité Ejecutivo de Cembureau ─ Association européenne du ciment y en la medida en que considera que la demandante participó con posterioridad al 19 de marzo de 1984 en la infracción imputada.

─      Anular, por lo que respecta a la demandante, el artículo 2, apartado 2, de la Decisión 94/815, en la medida en que declara que la difusión periódica de datos entre Cembureau ─ Association européenne du ciment y sus miembros tenía por objeto, por lo que refiere a los precios belgas y neerlandeses, los precios mínimos relativos a las entregas de cemento por camión de los productores de estos dos países y, por lo que se refiere a Luxemburgo, los precios, descuentos incluidos, del productor de este país.

─      Anular el artículo 4, apartado 1, de la Decisión 94/815, en la medida en que considera que la demandante participó con anterioridad al 9 de septiembre de 1986 y con posterioridad al 31 de mayo de 1987 en la infracción imputada.

─      Anular el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión 94/815, en la medida en que considera que la demandante participó con anterioridad al 9 de septiembre de 1986 en la infracción imputada.

─      Anular, por lo que respecta a la demandante, el artículo 5 de la Decisión 94/815.

─      Fijar en 2.349.000 euros el importe de la multa impuesta a la demandante por el artículo 9 de la Decisión 94/815.

─      Desestimar el recurso en todo lo demás.

─      Cargar a la demandante con sus propias costas y con un tercio de las ocasionadas a la Comisión.

─      Imponer a la Comisión el abono de dos tercios de sus propias costas.»

9.        Es decir, el Tribunal de Primera Instancia declara a Aalborg responsable de conductas contrarias a la competencia por haber participado:

1°      En el acuerdo Cembureau sobre el respeto de los mercados nacionales del cemento gris (artículo 1 de la Decisión), desde el 14 de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1988.

2°      En intercambios puntuales de información sobre los precios del cemento gris (artículo 2, apartado 1, de la Decisión), desde el 14 de enero de 1983 al 19 de marzo de 1984.

3°      Entre el 1 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1988, en la circulación periódica de datos sobre los baremos individuales de los precios de los productores daneses e irlandeses, los baremos fijados por la profesión en Grecia, en Italia y en Portugal, así como sobre las medias de precios practicadas en Alemania, en Francia, en España y en el Reino Unido [artículo 2, apartado 2, letra b), de la Decisión].

4°      En el acuerdo referente a la constitución de la European Task Force (artículo 4, apartado 1, de la Decisión), entre el 9 de septiembre de 1986 y el 31 de mayo de 1987.

5°      En las prácticas concertadas destinadas a que Calcestruzzi dejase de ser cliente de los productores griegos [artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión], entre el 9 de septiembre de 1986 y el 15 de marzo de 1987.

III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

10.      Una vez presentado el recurso y tramitada la fase escrita del proceso, el Tribunal de Justicia, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 119 del Reglamento de Procedimiento, (14) ha rechazado el segundo de sus motivos en auto de 5 de junio de 2002 .

11.      En relación con los otros medios de impugnación, el 4 de julio de 2002 se ha celebrado una vista oral conjunta de los seis recursos de casación, interpuestos contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, a la que han comparecido las empresas recurrentes y la Comisión.

IV.    El recurso de casación

12.      Aalborg pide al Tribunal de Justicia que anule en su integridad, en lo que le concierne, la sentencia impugnada, por haber confirmado la Decisión, o que, al menos, lo haga en parte. Si no es así, demanda que el asunto sea devuelto al Tribunal de Primera Instancia para que se pronuncie de nuevo, anulando totalmente o en parte la multa y condenando a la Comisión a pagar las costas causadas por su intervención ante las dos instancias jurisdiccionales comunitarias.

13.      Para fundamentar las anteriores pretensiones, articuló cinco motivos de casación, algunos con fundamentos diversos. De esos motivos, como acabo de indicar, el segundo ha quedado en el camino.

14.      A continuación se exponen las quejas de Aalborg y la respuesta dada por la Comisión, analizándolas para razonar mis sugerencias.

1.      Sobre la violación de los derechos de defensa en el expediente administrativo, por haber sido negado el acceso a documentos de descargo (primer motivo)

A.      El planteamiento de las partes

15.      El Tribunal de Primera Instancia afirma, en los apartados 152 y 153 de la sentencia, que la Comisión ha cometido flagrantes y sustanciales violaciones de los principios que presiden el acceso al expediente de las empresas en el curso de un procedimiento administrativo, al haberles cerrado el paso hacia las tres cuartas partes del fondo documental instruido. Aalborg se muestra conforme con esta apreciación, así como con las consecuencias jurídicas que, en abstracto, el Tribunal de Primera Instancia anuda a tales circunstancias, en particular, la vulneración del derecho de defensa, si se comprueba que, de haber tenido acceso a un documento y hecho alegaciones sobre su contenido, habría existido «una posibilidad ─aunque fuera reducida─» de que el resultado del procedimiento hubiera sido distinto. (15)

16.      La sociedad recurrente discrepa, sin embargo, de la aplicación que el Tribunal de Primera Instancia hace de esa regla de enjuiciamiento y llega incluso a decir que, en la práctica, viene a contradecirla. Para demostrarlo propone tres ejemplos:

a)      las notas del señor Toscano (apartado 1122 de la sentencia);  (16)

b)      los documentos que acreditan que el objeto de las reuniones de 14 de enero de 1983, de 19 marzo y de 7 de noviembre de 1984 era el dumping y un sistema de puntos de paridad (apartados 1209 y 1210 de la sentencia); (17)

c)      los documentos relativos a la reunión celebrada el 9 de septiembre de 1986 en Baden-Baden (apartados 2888 y 2889 de la sentencia). (18)

17.      La empresa recurrente sostiene que, si hubiera tenido acceso a los anteriores documentos durante la sustanciación del expediente sancionador, habría dispuesto de una posibilidad, por mínima que fuese, de que el resultado del procedimiento administrativo hubiera sido distinto. Discrepa de la afirmación a la que, sobre el particular, llega el Tribunal de Primera Instancia en los apartados 1132, 1211 y 2898 de la sentencia recurrida, en contradicción con el criterio correctamente expuesto en el apartado 237, que queda sin contenido si se exige un elevado grado de certidumbre sobre esa posibilidad. Aún más, en su opinión, para rechazar la pertinencia de los documentos, el Tribunal de Primera Instancia ha tenido que elaborar una apreciación de la responsabilidad material nueva y más estrecha, diferente y más severa que la tesis en la que la Comisión ha basado la Decisión; a saber, que la presencia de Aalborg en Baden-Baden fue debida a su pertenencia a la European Task Force. Mientras que la Comisión imputó a la sociedad recurrente por todas las reuniones relativas a esa organización, sin valorar su falta de participación en alguna, el referido Tribunal fundó la responsabilidad única y exclusivamente en su presencia en Baden-Baden. (19)

18.      La importancia de los documentos en cuanto instrumentos de la defensa debió, pues, ser examinada a la vista de los cargos comunicados por la Comisión y en función del objetivo de Aalborg, que pretendía evitar ser incluida en la Decisión del colegio de comisarios, pero no a la luz de una situación en la que el Tribunal de Primera Instancia se limita a juzgar si es posible mantener en vigor una decisión ya adoptada. El mencionado Tribunal ha cometido, según Aalborg, un error de derecho que obliga a anular la sentencia en su integridad o, cuando menos, en parte, en la medida en que la ha declarado responsable de las infracciones descritas en el artículo 4, apartados 1 y 3, letra a), de la Decisión y ha extendido la infracción del artículo 1 más allá de las tres reuniones de 14 de enero de 1983, de 19 de marzo y de 7 de noviembre de 1984.

19.      La Comisión contesta a la extensa argumentación de Aalborg, afirmando que el Tribunal de Primera Instancia ha hecho una aplicación correcta del criterio de examinar los nuevos elementos de prueba a la vista del contenido de los documentos que la demandante hubiera deseado consultar en vía administrativa. Dado que, en realidad, constituye una valoración del acervo probatorio, que queda fuera del campo propio de la casación, el motivo es, en su opinión, inadmisible.

20.      En cualquier caso, para la citada Institución, el motivo carece de fundamento. La apreciación del Tribunal del Primera Instancia sobre la inexistencia de vulneración de los derechos de defensa de la recurrente es correcta. Los documentos citados por Aalborg confirman un hecho que nunca ha sido negado, a saber, que el sector estaba preocupado por el dumping y las ayudas de Estado, problemas que fueron objeto de discusión en las reuniones que los jefes de delegación celebraron en 1983 y en 1984. Pero, a la vez, no son susceptibles de invalidar los elementos de prueba tenidos en cuenta para pronunciar la Decisión, según los cuales en esas reuniones se trataron otras cuestiones contrarias a la libre competencia.

21.      Aalborg replica que el control de la aplicación de la regla de enjuiciamiento utilizada por el propio Tribunal de Primera Instancia, que ha sido empleada en otras ocasiones por la jurisprudencia comunitaria, (20) es una operación estrictamente jurídica que puede ser revisada y corregida en el marco de un recurso de casación, en la medida en que el juez a quo haya dejado su propio método de juzgar sin contenido.

22.      La Comisión afirma en la dúplica que la práctica desmiente los pesimistas augurios de Aalborg, pues el Tribunal de Primera Instancia en la propia resolución impugnada ha anulado pronunciamientos de la Decisión por haber negado a dos de las empresas encausadas durante la sustanciación del expediente la consulta de determinados documentos.  (21)

B.      La legitimidad de las medidas de reorganización procedimental decretadas por el Tribunal de Primera Instancia

23.      El Tribunal de Primera Instancia, para dar respuesta a las reclamaciones sobre la regularidad del procedimiento administrativo y para, en su caso, restañar las heridas causadas por la falta de acceso a determinados documentos, requirió de la Comisión el envío del expediente íntegro, poniéndolo a disposición de las partes, (22) a fin de que, a la vista de los que no pudieron examinar durante la instrucción, los identificasen, explicando las razones por las que el procedimiento habría alcanzado un resultado distinto, si hubieran tenido ocasión de consultarlos.

24.      La sentencia recurrida ha analizado los instrumentos señalados por las partes y las observaciones presentadas, resolviendo, respecto de Aalborg, en el apartado 15 de su parte dispositiva, según ha quedado expresado en el punto 8 de estas conclusiones. El Tribunal de Primera Instancia ha realizado la tarea aplicando el siguiente principio: los derechos de defensa de las recurrentes habrían sido conculcados si hubiera existido una posibilidad, aun reducida, de que el procedimiento administrativo alcanzase un resultado distinto, en el supuesto de que hubieran podido ser invocados los documentos cuyo acceso les fue negado.  (23)

25.      Aalborg se pregunta sobre la perspectiva correcta en el examen de la importancia como pruebas de descargo de los documentos que no estuvieron a su disposición durante la tramitación del expediente administrativo. ¿El juez ha de situarse frente al pliego de cargos y desde el punto de vista de quien pretende no ser incluido en la Decisión?, o, por el contrario, ¿puede contemplar el panorama desde la óptica de quien se limita a juzgar si es posible mantener en vigor la Decisión, una vez adoptada? Con estos interrogantes está poniendo en cuestión, desde su raíz, la labor realizada por el Tribunal de Primera Instancia en la sentencia impugnada.

26.      El procedimiento para constatar la existencia de infracciones a los artículos 81 CE y 82 CE tiene naturaleza sancionadora. Además del cese de las prácticas anticompetitivas, persigue la retribución de las conductas que las provocan, atribuyendo a la Comisión la potestad de castigar a los autores con sanciones pecuniarias. A tal fin, dicha Institución tiene amplias facultades de investigación y de instrucción, pero, precisamente por esa naturaleza y por la acumulación en un mismo órgano de poderes de pesquisa y de decisión, los derechos de defensa de quienes son sometidos al procedimiento deben ser reconocidos sin vacilación y respetados. (24)

27.      Éste es el sentido que tienen las disposiciones contenidas en el Reglamento nº 17, en particular el artículo 19, y en el Reglamento (CE) nº 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en determinados procedimientos en aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE; (25) no otro es el alcance que les han dado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (26) y la del de Primera Instancia. (27) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha extendido la aplicación de las garantías que incorpora el artículo 6 del Convenio de Roma a los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria. (28)

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (29) profundiza en esta línea, puesto que, junto con el derecho del acusado a defender sus posiciones jurídicas en un procedimiento judicial equitativo y público, seguido ante un juez independiente e imparcial, predeterminado por la ley, (30) garantiza también el derecho de toda persona a ser oída por las Instituciones de la Unión Europea antes de que adopten una medida individual que le pueda afectar desfavorablemente, así como el derecho a acceder al expediente.  (31)

28.      La consulta del expediente es una herramienta más al servicio del derecho de defensa. (32) No es un fin en sí mismo. (33) Las garantías formales del procedimiento, jurisdiccional o administrativo, se explican en función de esa meta, que no es otra que la efectiva tutela de los derechos y de los legítimos intereses de todos. Cuando hay una falla procedimental, cuando las formas declinan, se producen consecuencias jurídicas, al haber disminución de los medios de defensa. En otras palabras, el concepto de indefensión es material, de modo que, por muchas que sean las quiebras en el proceso, carecen de relevancia siempre que el interesado haya dispuesto, a pesar de todo, de los medios adecuados de defensa.

29.      Ahora bien, el carácter instrumental del derecho de acceso al expediente trae consigo una consecuencia más. Aun en el caso de que su indebida o defectuosa satisfacción haya disminuido las posibilidades de defensa del interesado, sólo procede la anulación de la decisión que lo resuelve cuando se constata que, de haberse respetado de manera escrupulosa el cauce procedimental, el resultado acaso hubiera sido otro más favorable para el interesado o cuando, precisamente por la presencia del defecto de forma, no se puede saber si la decisión hubiera sido distinta. En ambos supuestos procedería anular el pronunciamiento final y, llegado el caso, repetir el camino para enderezarlo.

30.      En suma, los defectos de forma no tienen vida propia separada de la sustancia del litigio. Si se anula una decisión dictada después de un cauce formal defectuoso, porque, debido a los vicios del iter seguido para su adopción, es incorrecta en cuanto al fondo, la anulación está determinada por esa incorrección de la resolución, no por la presencia de la tara procedimental. El defecto de forma sólo alcanza entidad propia cuando, por haberse producido, no es posible hacer un juicio sobre la resolución adoptada.

31.      Las anteriores consideraciones dan sentido a las medidas de organización del procedimiento decretadas por el Tribunal de Primera Instancia.

32.      Denunciada por las empresas y las asociaciones demandantes, constatada después judicialmente, la infracción de las exigencias formales, por haber negado la Comisión el acceso a todos los documentos de descargo incorporados al expediente, resultaba obligado analizar la incidencia de la tacha procedimental en sus derechos de defensa. Con este fin, era menester conocer los elementos de excusa cuya consulta se les denegó y su opinión sobre el particular. A la vista de tales elementos, el Tribunal de Primera Instancia ha examinado la medida en que, de haber podido ser consultados e invocados ante la Comisión, la Decisión hubiera sido otra, más favorable para los presuntos infractores.

33.      Así pues, el Tribunal de Primera Instancia no ha suplantado a la Comisión ni ha ocupado indebidamente su posición. Al contrario, se ha limitado a ejercer, en el marco de sus competencias, con exquisita pulcritud, la potestad jurisdiccional, controlando la corrección de la actividad sancionadora desarrollada. Y en esta tesitura, el juicio, que se proyecta sobre el pasado, ha de expresarse con todos los elementos de los que se dispone en el presente, lo que le otorga una mayor riqueza y un porcentaje más elevado de acierto. (34)

34.      En el modo de proceder del Tribunal de Primera Instancia no hay quiebra alguna de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En la sentencia Hercules Chemicals/Comisión, que ya he citado, se afirma que, producida una violación del derecho de defensa, no puede quedar subsanada por un acceso tardío a los documentos del expediente que permita a las empresas afectadas deducir motivos y alegaciones para fundamentar sus pretensiones, pues no las coloca en la situación en la que se habrían encontrado si hubieran podido basarse en esos documentos para presentar sus alegaciones escritas y orales ante la Comisión. (35)

35.      El Tribunal de Primera Instancia no ha pretendido subsanar a posteriori una indefensión ya consumada, se ha contentado, en un estadio anterior, con indagar si esa indefensión había tenido lugar. (36) Cuando así lo ha estimado, ha anulado la decisión. (37) Si, por el contrario, la indefensión no se produjo, ha declarado que el defecto formal cometido durante la sustanciación del expediente administrativo fue irrelevante.

36.      Además, no otro es el alcance de la propia sentencia Hercules Chemicals/Comisión. Si se lee su apartado 80, se observa que lo decisivo no es el defecto formal en sí mismo considerado, sino su incidencia sobre el derecho de defensa, que puede ser nula si la propia empresa afectada no demuestra que la imposibilidad de conocer determinadas pruebas de descargo le hurtó instrumentos para convencer a la Comisión de su inocencia.

C.      La valoración de los documentos de descargo

37.      En realidad, el grueso de la queja de Aalborg sobre este aspecto queda reducido a una mera discrepancia con la valoración que el Tribunal de Primera Instancia ha hecho de los documentos que, cuando se le dio traslado, indicó.

38.      Es suficiente la lectura de las páginas del recurso en las que fundamenta este motivo de casación (38) para comprobar que la sociedad recurrente pide al Tribunal de Justicia que se inmiscuya en un dominio que le es ajeno en cuanto órgano de casación. La fijación de los hechos del litigio es competencia del Tribunal de Primera Instancia, al que corresponde valorar los elementos de prueba disponibles. El tribunal de casación sólo ha de adentrarse en este terreno si en la obtención de las pruebas se ha infringido una disposición o un principio general del derecho comunitario o si, al apreciarlas, se ha hecho lo propio con las normas sobre la carga y la valoración de las pruebas, por ser esta última ilógica o arbitraria y, por consiguiente, desnaturalizadora de sus elementos. El Tribunal de Justicia únicamente puede reparar la infracción de derecho en que hubiera incurrido el tribunal de la instancia, nunca fijar los hechos, sin perjuicio del control sobre su calificación jurídica.  (39)

39.      Las consideraciones que, a luz de los documentos cuya consulta le vedó la Comisión en la vía administrativa, hace Aalborg sobre el objeto de la conferencia de jefes de delegación de 14 de enero de 1983 y de las otras dos que se celebraron en 1984, así como sobre las condiciones en que su representante asistió a la reunión, también de jefes de delegación, de 9 de septiembre de 1986 en Baden-Baden, son expresión de una manera distinta de abordar los hechos que, en modo alguno, evidencian una arbitraria o ilógica apreciación del acervo probatorio por parte del Tribunal de Primera Instancia.

40.      Aplicando el criterio de enjuiciamiento del apartado 241, la sentencia impugnada declara que los instrumentos desvelados no eran susceptibles de cambiar la versión de los hechos establecida por la Comisión, pues las notas del señor Toscano y los demás documentos citados por Aalborg acreditan que en las reuniones se abordaron cuestiones candentes en el sector del cemento, relacionadas con el dumping y con las ayudas de Estado, pero no descartan que se adoptaran acuerdos contrarios a la libre competencia, extremo que la Comisión dedujo de pruebas documentales directas. (40) Como se ve, las cuestiones suscitadas por Aalborg no trascienden la valoración del caudal probatorio ni la fijación de los hechos del litigio.

41.      Lo mismo cabe decir de los documentos relativos a la reunión de Baden-Baden, con los que Aalborg pretende acreditar el propósito con el que su representante acudió al cónclave y poner de manifiesto que, de haber podido utilizarlos durante la instrucción del expediente, habría tenido la posibilidad, por mínima que fuera, de convencer a la Comisión de su no participación en la Cembureau Task Force. Con este planteamiento discute las apreciaciones realizadas por el Tribunal de Primera Instancia en los apartados 2888 a 2898 de la sentencia acerca del alcance de tales documentos y de la incidencia que, sobre el resultado del procedimiento, hubieran tenido las observaciones que, en su caso, habría podido realizar en la vía administrativa. Esta cuestión, como ya he apuntado, es ajena al debate propio de un recurso de casación. La tarea jurisdiccional de decantar el sustrato fáctico de un litigio alcanza tanto a la fijación de los datos de hecho que se obtienen directamente de las pruebas practicadas, como a las inferencias que se coligen de la interrelación existente entre los distintos instrumentos de prueba.

42.      En otras palabras, el control de la aplicación de la regla de enjuiciamiento utilizada por el Tribunal de Primera Instancia es, como señala Aalborg, una operación estrictamente jurídica que puede ser examinada en el marco de un recurso de casación. No obstante, la fijación de los presupuestos de hecho necesarios para su aplicación son del exclusivo dominio del juez de la instancia, salvo que, como ya he apuntado, en esta operación invierta la carga de la prueba o incurra en deducciones carentes de lógica o arbitrarias. Pues bien, en el recurso no se pone de manifiesto ninguna infracción de la expresada naturaleza, quedando reducida la queja a una mera discrepancia sobre los lances que se encuentran en la base del litigio.

43.      Este motivo ─el primero─ debe, por tanto, ser rechazado por inadmisible e infundado.

2.      Sobre la imputación de actos realizados por otra persona jurídica (tercer motivo)

A.      La posición de las partes

44.      El Tribunal de Primera Instancia confirma la Decisión de la Comisión que atribuye a Aalborg, sociedad creada el 26 de junio de 1990 y que, con efectos del 1 de enero de dicho año, ha sucedido a la cementera Aktieselskabet Aalborg Portland-Cement Fabrik (en adelante, «antigua cementera»), la responsabilidad del acuerdo adoptado el 14 de enero de 1983, cuya aplicación se extendió hasta el 31 de diciembre de 1988. En opinión de la sociedad recurrente, el Tribunal de Primera Instancia ha cometido un error de derecho, porque no se daban en el caso las condiciones materiales para operar un traslado de responsabilidad y, además, no ha contestado a la queja de falta de motivación en la Decisión sobre esa transferencia.

a)      La inexistencia de las condiciones para una transferencia de responsabilidad

45.      En el apartado 1336 de la sentencia, el Tribunal de Primera Instancia afirma que Aalborg y la antigua cementera «constituían una misma unidad económica». La recurrente reitera que su creación y la adquisición de dicha empresa se sitúan en el seno de una reorganización del grupo al que pertenece. En realidad fue otra entidad jurídica, Blue Circle, quien, haciéndose con el 50 % de las acciones de Aalborg al tiempo en que esta empresa devino propietaria de la antigua cementera, adquirió la mitad de sus actividades. Así pues, según la sociedad recurrente, el Tribunal de Primera Instancia ha cometido un error de interpretación de los hechos y, además, un error de derecho.

46.      El segundo yerro tiene su origen en que, conforme a la jurisprudencia, (41) para que se produzca la transferencia de responsabilidad es menester que la empresa a la que se imputaba ya no exista y que otra haya adquirido el conjunto de sus recursos humanos y materiales. Pues bien, argumenta Aalborg que, en el presente caso, la antigua cementera no ha dejado de existir, por lo que la responsabilidad de las infracciones constatadas no puede serle transferida.

47.      La Comisión afirma que, con independencia de la interpretación que se haga del contenido de la sentencia, el hecho determinante es que se trataba siempre de una misma entidad económica y, cualquiera que fuese la estructura de la propiedad de la antigua cementera, todas las actividades en el sector fueron transferidas a Aalborg.

48.      Considera que la continuidad de la sociedad originaria bajo la forma de un holding, del que es copropietaria, no puede tener como consecuencia que la responsabilidad se atribuya a la entidad recién creada. El elemento decisivo es que, en el plano económico, se trata de la misma sociedad, porque el conjunto de los medios materiales y humanos que concurrieron en la infracción se encontraban el 1 de enero de 1990 a disposición de Aalborg.

49.      En la réplica Aalborg argumenta que no puede hablarse de la misma entidad jurídica ni de la misma entidad económica cuando una tercera empresa adquiere el 50 % del capital de la nueva sociedad. La Comisión responde que la entidad económica es la misma cuando el conjunto de los medios de producción utilizados para la fabricación de cemento es transferido de una empresa (la antigua cementera) a otra (la recurrente), que prosigue la actividad industrial. La participación de una nueva empresa (Blue Circle), que aporta capital, no cambia el hecho de que se trata siempre, en lo que a la producción se refiere, de la misma entidad económica, aspecto fundamental en el ámbito de las reglas de la competencia.

b)      La falta de motivación en la Decisión sobre la persona responsable

50.      La sentencia recurrida no ha anulado la Decisión de la Comisión por falta de motivación en la determinación de la persona responsable de la infracción, por lo que, en opinión de Aalborg, debería ser casada. En el apartado 1336 de la sentencia se razona que, en la contestación al pliego de cargos, Aalborg silenció que no podía ser considerada responsable de las actividades de la antigua cementera. En tales circunstancias, habida cuenta de que ambas sociedades formaban una misma unidad económica, la Comisión no estaba obligada a explicitar en la Decisión las razones por las que reputaba a Aalborg responsable de las actividades de la antigua cementera. Este criterio de la pasividad aplicado por el Tribunal de Primera Instancia debe ser, según la sociedad recurrente, enteramente rechazado como contrario a los derechos fundamentales.

51.      Para la Comisión, nada hay que permita acoger la argumentación que expone la empresa en este punto. Del pliego de cargos resulta que las infracciones contempladas continuaron siendo perpetradas después de 1990, por lo que no cabría exigirle motivar de manera detallada un hecho irrelevante para el caso. Añade que el Tribunal de Primera Instancia no cometió una irregularidad del procedimiento cuando tomó en cuenta el hecho de que Aalborg reconociera que, en el pliego de descargo, no contestó la posibilidad de ser estimada responsable de las acciones de la antigua cementera.

52.      En la réplica la sociedad recurrente expone que no había ninguna razón para corregir la indicación del destinatario de los cargos, porque el pliego estaba fundado en una tesis diferente a la que después fue acogida en la Decisión, basada en que la entente denunciada existía todavía. Sin embargo, ese planteamiento fue modificado en la Decisión, al referir la infracción a determinadas reuniones y periodos, por lo que la cuestión del destinatario devino esencial. Aalborg no podía ni puede ser tenida por responsable de la entente en el lapso de tiempo al que la Decisión, a diferencia del pliego de cargos, vincula la infracción, ya que por entonces no había sido aún constituida.

53.      La Comisión se opone en la dúplica a que se vuelva a denunciar, sin razón, una diferencia entre el pliego de cargos y la Decisión. Ambos textos reposan en la idea de que el acuerdo Cembureau continuaba existiendo, como resulta del punto 65, apartado 4, y de la combinación de los artículos 1 y 8 de la Decisión. Por lo tanto, no estaba obligada a examinar, al dictar su resolución, las eventuales consecuencias de la transferencia de actividades de fabricación de una empresa a otra.

B.      La existencia de motivación

54.      Esta queja de Aalborg se bifurca en dos, una formal y la otra sustancial. La primera hace referencia a la ausencia de motivación sobre la determinación de la persona jurídica responsable.

55.      Desde esta posición, el motivo es inadmisible, habida cuenta de que no se construye como una crítica de la sentencia, sino como una reiteración del argumento expuesto en la demanda, que recibió respuesta en el apartado 1336 de dicha resolución judicial. Por lo demás, las carencias en la motivación de la Decisión no se comunican a la sentencia recurrida por la simple circunstancia de que el Tribunal de Primera Instancia afirme que la laguna es irrelevante.

56.      La queja es también infundada. La motivación que, conforme al artículo 253 CE, debe acompañar a los actos y a las disposiciones que adopten las Instituciones comunitarias persigue tanto que los interesados puedan conocer las razones por las que se toma una medida, como que el órgano jurisdiccional competente tenga los elementos de juicio precisos para ejercer su potestad de control. (42) Por consiguiente, esta obligación no impone a la autoridad comunitaria una determinada extensión de los razonamientos que apoyan la decisión ni exige que se hagan explícitos todos los elementos de hecho y de derecho presentes en el expediente, (43) sino sólo los pertinentes en función de las circunstancias del caso, del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa o individualmente puedan tener en recibir explicaciones. (44)

57.      La Comisión relató en el pliego de cargos unos hechos de los que, cualquiera que fuese el autor material ─la antigua cementera o Aalborg─, hizo responsable a la segunda, quien, al exponer los descargos, no formuló consideración alguna sobre el particular. Así, no era exigible a la Comisión explicar un pronunciamiento que la propia Aalborg no puso en cuestión durante la tramitación del procedimiento administrativo, pues, como señala el Tribunal de Primera Instancia, (45) en ningún momento discutió que pudiera ser estimada responsable de las actividades de su causante.

58.      Cuestión distinta, que nada tiene que ver con la alegada falta de motivación, (46) es si, habida cuenta del acontecer de los hechos, tal y como se exponen en la Decisión, procedía hacer responsable a Aalborg de las conductas anticompetitivas desarrolladas por la antigua cementera. Se trata de la segunda queja que abriga este motivo de casación.

C.      Una improcedente transferencia de responsabilidad

59.      Aalborg inicia la argumentación sobre este punto discutiendo la apreciación, que se hace en los apartados 1335 y 1336 de la sentencia impugnada, de que la demandante y la antigua cementera «constituían una misma entidad económica a los efectos de la aplicación del artículo 85, apartado 1, del Tratado».

60.      Lo cierto es que, como señala al fundamentar este motivo de casación ─según indicó en la demanda─, la recurrente fue creada el 26 de junio de 1990, adquirió, con carácter retroactivo, a partir del 1 de enero de dicho año, la fábrica de la antigua cementera, que aportó el activo y el pasivo correspondientes a esa actividad, y continuó existiendo como sociedad holding, propietaria de un 50 % de la nueva compañía. Al propio tiempo, el grupo británico Blue Circle (47) se hizo con la propiedad del otro 50 % del capital social de Aalborg.

61.      Si con la expresión «misma entidad económica» el Tribunal de Primera Instancia quiere reflejar que Aalborg ha continuado la actividad de la antigua cementera, cuyos medios humanos y materiales le fueron transferidos, en mi opinión, la apreciación es correcta. Pero si, por el contrario, pretende significar que, en realidad, una y otra son la misma organización o, dicho de manera más gráfica, «la misma persona con distintas vestiduras», el órgano de instancia se confunde, pues no puede obviarse que el grupo británico Blue Circle posee la mitad del capital social de la demandante.

62.      El dato decisivo es que Aalborg prosiguió con las actividades cementeras de su causante. La determinación de las consecuencias jurídicas de este hecho, en orden a la fijación de la responsabilidad por prácticas contrarias a la libre competencia, constituye el núcleo de este motivo de casación.

63.      La respuesta del Tribunal de Justicia ha de comenzar recordando un principio general de derecho, elaborado como límite al ejercicio del ius puniendi por las autoridades públicas: el de la personalidad de las penas, que es complemento del principio de culpabilidad, cuya primera y más importante manifestación es que sólo al autor puede reprocharse la realización de una conducta sancionable.

64.      Este principio, como todas la garantías extraídas del orden penal, debe ser trasladado al ámbito administrativo sancionador con mucha cautela, pues, cuando se trata de castigar, de retribuir una conducta infractora, no es admisible un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa.

65.      Aunque, tratándose de personas jurídicas, su aplicación tiene que ser modulada, no hay nada que autorice a suprimir el elemento subjetivo de la culpa, que sufre, no obstante, un proceso de objetivación. En los entes colectivos no existe el elemento volitivo en sentido estricto, pero una ficción jurídica (48) permite atribuirles las infracciones que son consecuencia de los comportamientos que desarrollan. No hay actos de voluntad, pero sí capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. El corolario es claro: no se puede imputar a una persona jurídica una infracción que no ha realizado.

66.      Ocurre, sin embargo, que, cuando se actúa en un sector como el de la defensa de la competencia en el mercado interior, ha de hacerse frente a intrincadas conductas, manifestadas en comportamientos ágiles de estructuras organizativas complejas. Esta realidad y el principio de eficacia, que demanda una encendida defensa de la competencia en el mercado común, están en la base de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que Aalborg señala en su recurso.

67.      De esa jurisprudencia se obtiene que los comportamientos anticompetitivos de una sociedad pueden ser atribuidos a otra, que asume la responsabilidad, si concurren dos condiciones: la primera, que la nueva sociedad prosiga la actividad de la autora de los hechos, hasta el punto de que entre una y otra exista una «continuidad económica»; (49) la segunda, que la antigua haya dejado de existir jurídicamente. (50) Se intenta evitar que, mediante operaciones de «ingeniería financiera», queden impunes conductas que deben ser sancionadas, burlándose las reglas de la competencia.

68.      Con la exigencia de los anteriores requisitos el interés público comunitario queda salvaguardado, pues siempre hay una persona sobre la que ejercer la potestad sancionadora. En primer lugar, como regla general, la autora; en segundo término, como excepción para el caso de que esta última se haya extinguido, quien la haya sucedido y, haciendo suyos los medios materiales y personales de la explotación, siga con la actividad económica, la continúe.

69.      En el presente asunto no se da el segundo de los expresados requisitos. La entidad autora de los hechos perseguidos, la antigua cementera, siguió existiendo como sociedad holding, propietaria del 50 % del capital social de Aalborg. Por consiguiente, no podía hacerse responsable a esta persona jurídica de los comportamientos de aquella compañía y, en particular, de la infracción sancionada en el artículo 1, que, como el propio Tribunal de Primera Instancia declara, tuvo fin el 31 de diciembre de 1988, antes, pues, de la fecha (1 de enero de 1990) en la que Aalborg se hizo cargo de la actividad de la antigua cementera.

70.      El criterio que ha aplicado el Tribunal de Primera Instancia adolece, en mi opinión, de una doble falla. En primer lugar, contradice la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, conforme a la cual «incumbe, en principio, a la persona física o jurídica que dirigía la empresa de que se trata en el momento en que se cometió la infracción responder por ella, aun cuando en el momento de adoptarse la Decisión por la que se declara la existencia de la infracción la explotación de la empresa estuviera bajo la responsabilidad de otra persona». (51)

71.      En segundo término, porque el criterio de la «misma entidad económica», como clave para la transferencia de la responsabilidad de la antigua cementera a Aalborg, se asienta sobre una concepción objetiva que es rechazable. En efecto, con independencia del desacierto presente en la afirmación, en la medida en que hay un tercero (Blue Circle) que ostenta el 50 % del capital social de la recurrente, fijar el objetivo en la actividad y no en la persona que la realiza, con independencia de que aún exista y pueda responder por sus hechos, desconoce los principios de culpabilidad y de personalidad de la sanción.

72.      En realidad, el Tribunal de Primera Instancia propone con su planteamiento un cambio radical: en el ejercicio de la potestad sancionadora habría que seguir el curso de la actividad empresarial, para castigar a quien la realice en el momento de imponer la sanción; la responsabilidad debería quedar vinculada a la empresa, a la actividad, y no a la persona física o jurídica que la desarrolla. Este planteamiento, expuesto así en toda su desnudez, con abstracción de que el autor todavía exista y pueda responder, es inaceptable, pues desconoce los citados principios.

73.      De acuerdo con los anteriores razonamientos, considero que este motivo de casación debe ser estimado y revocada la sentencia impugnada en cuanto, desestimando la demanda de Aalborg, no anuló la Decisión.

74.      Conviene precisar, no obstante, que el alcance del pronunciamiento del Tribunal de Justicia ha de ir más allá de lo que parecen indicar las primeras líneas de la fundamentación de este motivo de casación, en las que Aalborg alude sólo a la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983 y a la infracción a que se refiere el artículo 1 de la Decisión. Sin embargo, termina el motivo pidiendo la anulación de la sentencia recurrida, ya que, ratificando en este punto la Decisión, hace responsable a Aalborg de las infracciones constatadas. Este planteamiento tiene sentido porque todas las referidas contravenciones fueron perpetradas, consumadas y agotadas antes del 1 de enero de 1990, y las mismas razones que justifican en este caso la anulación del artículo 1 de la Decisión obligan a anular también, respecto de Aalborg, los demás pronunciamientos sancionadores.

75.      Una solución como la que propongo no adolece de incongruencia extra petita, porque Aalborg solicita, como primera y principal pretensión, la íntegra anulación de la Decisión, directamente en la primera instancia y de manera refleja en casación a través de la anulación de la sentencia impugnada. Además, si bien es verdad que ante el Tribunal de Primera Instancia la demandante suscitó la cuestión sólo en relación con la infracción recogida en el artículo 1, el hecho es que la planteó, por lo que, respecto de los demás artículos, en casación no aparece como una cuestión nueva que deba ser rechazada.

3.      Sobre la vulneración de los principios que presiden la imposición de las multas (cuarto motivo)

A.      La posición de las partes

76.      La estimación del tercer motivo de casación haría innecesario el examen de los demás. No obstante, ante la eventualidad de que el Tribunal de Justicia no acepte mi sugerencia, continúo con el análisis del recurso, proponiendo las respuestas que estimo ajustadas a derecho.

77.      En relación con la multa que le fue impuesta, la entidad recurrente articula tres reclamaciones: (a) la inadecuación del método automático de cálculo de las sanciones, que impide tener en cuenta el papel individual adoptado por cada una de las sociedades y asociaciones en la entente; (b) el olvido de toda circunstancia atenuante y, en particular, del «carácter periférico» de los vínculos entre Aalborg y el acuerdo Cembureau; y, finalmente, (c) la confirmación del criterio de la Comisión por el que se distingue, a efectos de cuantificar las multas, entre participantes directos y participantes indirectos.

78.      Sostiene Aalborg que el Tribunal de Primera Instancia ha infringido los principios de proporcionalidad y de igualdad, por no haber apreciado el juego limitado y pasivo que desempeñó en el acuerdo Cembureau ni la nula incidencia que su participación tuvo en el mercado. El Tribunal de Justicia debería, pues, anular íntegramente la multa o, subsidiariamente, sólo en parte.

79.      Para la sociedad recurrente, el principio de proporcionalidad ha resultado desconocido por la aplicación de un método mecánico para determinar el importe de las multas, (52) en el que se elude el examen individual del papel de cada empresa.

80.      Añade que el principio de igualdad es infringido porque, no obstante su participación pasiva (responsabilidad por «no distanciamiento»), el Tribunal de Primera Instancia ha decidido aplicarle una sanción del 4 % de su cifra de negocios, igual que a las empresas cuyas infracciones fueron consideradas como las más graves. Por el contrario, la multa impuesta a participantes más activos en la entente, que, por azar, no estuvieron presentes en la reunión de 14 de enero de 1983, ha sido calculada aplicando un 2,8 % sobre el parámetro indicado. Para Aalborg, el Tribunal de Primera Instancia no ha tenido en cuenta elementos esenciales del grado de culpabilidad como la iniciativa, la recomendación, la restricción activa de la competencia en el mercado y otros elementos a los que la jurisprudencia vincula normalmente la importancia y la gravedad de la infracción.

81.      La Comisión recuerda en su contestación que, como la propia empresa recurrente reconoce, el examen por el Tribunal de Justicia del importe de la multa impuesta debe ser limitado. Por lo tanto, este motivo debería ser rechazado como inadmisible en su integridad, porque persigue una nueva apreciación de la prueba y de los elementos de hecho presentados. Alega que, en cualquier caso, la multa impuesta a Aalborg no es el resultado de la aplicación de un método mecánico de cálculo. Es plenamente compatible con los principios invocados en el recurso el que, para determinar las responsabilidades en una constelación de hechos que conciernen a un gran número de empresas, las compañías sean agrupadas en función de su participación, tal y como resulta de las pruebas incorporadas al expediente. La agrupación así establecida es el fruto de la aplicación del principio de igualdad.

82.      Por otra parte, en el punto 65, apartado (9), de la Decisión se ha matizado debidamente la participación de cada empresa en las infracciones. En fin, el Tribunal de Primera Instancia ha examinado la manera en que la Comisión determinó el grado de culpabilidad de las empresas y la gravedad de las infracciones cometidas, en los apartados 4785 y 4804 a 4989 de la sentencia recurrida.

B.      Los criterios utilizados por la Comisión para la imposición de las multas

83.      En el análisis de este motivo, procede dejar constancia de la estructura de la Decisión y de los criterios esgrimidos para sancionar.

84.      La Decisión contempla dos mercados diferenciados, el del cemento gris y el del cemento blanco. En relación con el primero, imputa la adopción del acuerdo Cembureau, por el que se convino el respeto de los mercados nacionales y la regulación de las transferencias de cemento de un país a otro. Los artículos 2 a 6 recogen conductas, bilaterales o multilaterales, encaminadas a ejecutar o a facilitar la ejecución de ese acuerdo «único y continuo», así como a remover los obstáculos que pudieran erigirse a su efectividad, por ejemplo, la llamada «amenaza griega». El artículo 7 se refiere a conductas anticompetitivas en el marco del cemento blanco.

85.      La Comisión estableció sanciones separadas para las infracciones a uno y otro mercado.  (53)

86.      En el mercado del cemento gris, único en el que reprocha conductas anticompetitivas a Aalborg, decidió no sancionar cada comportamiento aislado, imponiendo una multa global a cada empresa, dada la interrelación existente entre el acuerdo Cembureau y todas sus medidas de aplicación. (54) Esta forma de proceder es legítima y tiene su fundamento en la potestad de la Comisión para pronunciarse en una sola decisión sobre varias infracciones.  (55)

87.      Entendió, además, que todas las empresas y las asociaciones destinatarias de la Decisión se sumaron al acuerdo Cembureau, detallando los elementos que determinaron la contribución de cada una. Así, Aalborg se adhirió, en calidad de miembro de Cembureau, al acuerdo o principio de respeto de los mercados nacionales en el momento en que fue debatido y aprobado, cooperando en la adopción de medidas y acuerdos encaminados a completarlo para contribuir a su aplicación. (56)

88.      «No obstante, ha tenido presente, dentro de esta consideración general, el papel desempeñado por cada empresa en la celebración del acuerdo», así como en las medidas y los convenios decididos para complementarlo y aplicarlo. También ha ponderado la duración de unas y otros. (57)

89.      De conformidad con lo anterior, singularizó dos grupos de empresas y asociaciones: por un lado, las que intervinieron en el acuerdo Cembureau y, por otro lado, el resto de las empresas, con una intervención menos decisiva, de menor gravedad. (58)

90.      Dentro de la primera categoría, la Comisión distinguió tres subgrupos: 1) el constituido por las empresas y las asociaciones que colaboraron de manera directa, en calidad de miembros de Cembureau, en la adopción del acuerdo sobre respeto de los mercados nacionales, así como en las medidas de protección directa de esos mercados, grupo en el que incluyó a Aalborg; 2) un segundo subgrupo formado por las compañías que asumieron, a través de sus principales directivos, la función de jefes de delegación en Cembureau, tanto en la época en la que se llegó al acuerdo, como en la de su ejecución; y 3) el último, integrado por las sociedades que compartieron la aplicación del acuerdo con medidas encaminadas a proteger los mercados nacionales.  (59)

91.      En la segunda categoría también diferenció entre tres géneros de responsables: 1) las empresas que sólo contribuyeron a canalizar los excedentes de producción hacia terceros países; 2) las que, no obstante haber coadyuvado a proteger directamente los mercados nacionales, trataron de no aplicar el principio Cembureau; y 3) la sociedad Ciments Luxembourgeois que, pese a ser miembro directo de la asociación y haber asistido a las reuniones de jefes de delegación durante las que se adoptó el acuerdo, no se asoció a ninguna medida de ejecución.  (60)

92.      La Comisión sancionó a las empresas y a las asociaciones incluidas en la primera categoría con el 4 % de la respectiva cifra de negocios en el mercado del cemento gris durante 1992. Las catalogadas en la segunda fueron castigadas con una multa del 2,8 % de igual parámetro. (61)

93.      El Tribunal de Primera Instancia estimó en parte el recurso de Aalborg porque, para cuantificar la multa, la Comisión apreció que estuvo en la entente Cembureau a lo largo de 122 meses, aunque sólo se habían acreditado 71,5 meses, (62) por lo que redujo proporcionalmente el importe de la multa.  (63)

94.      A este modo de proceder, ratificando la distinción entre participantes directos y participantes indirectos, la recurrente achaca la vulneración del artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17 y la de los principios de igualdad y de proporcionalidad en la imposición de las multas.

95.      El motivo, así planteado, es inadmisible, pues reitera los argumentos expuestos en la demanda, a los que se dio respuesta en los apartados 4965 a 4969 de la sentencia impugnada. Aalborg no alega nada nuevo en este motivo, que no haya sido objeto de discusión y de decisión en el proceso judicial. Aprovecha que el Tribunal de Primera Instancia emplea igual criterio de cuantificación de las multas que la Comisión para reproducir un debate que no es, en realidad, crítica de la sentencia recurrida, sino del pronunciamiento administrativo sancionador.

C.      La satisfacción de los principios de proporcionalidad y de igualdad

96.      Este motivo es también infundado.

97.      La sanción tiene una doble finalidad: represiva y disuasoria. Quiere castigar una conducta y desalentar a los autores, además de a otros eventuales infractores, de la realización de comportamientos anticompetitivos. Debe ser, pues, apropiada a tales fines, guardando el equilibrio adecuado para que la multa retribuya la conducta que se sanciona y, a la par, sea ejemplar.

98.      En el primer aspecto, el retributivo, como corolario del principio de personalidad de las penas, al que ya he aludido en estas conclusiones, la sanción ha de ser proporcionada a la gravedad de la infracción y a las demás circunstancias, subjetivas y objetivas, que concurran en cada caso. Por esta razón, el artículo 15, apartado 2, in fine, del Reglamento nº 17 dispone que la cuantía de la multa se fije tomando en consideración la gravedad de la infracción y también, si procede, su duración.

99.      El Tribunal de Justicia ha declarado que la gravedad de las infracciones ha de apreciarse en función de un gran número de factores, como las circunstancias específicas del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas, habiendo añadido que no existe una lista taxativa o exhaustiva de criterios.  (64)

100. Creo que hay tres criterios centrales para esa apreciación: la naturaleza de la infracción, el impacto sobre la competencia y la delimitación geográfica del mercado afectado; cada uno contemplado en una dimensión objetiva, la de la infracción misma, y en otra subjetiva, la de la empresa responsable.  (65)

101. Así han de apreciarse el contenido de las conductas anticompetitivas, la extensión del mercado sobre el que inciden y, muy especialmente, el deterioro sufrido por el orden público económico, a cuyo efecto no son desdeñables datos como la duración de la práctica prohibida, la índole material del mercado en cuestión, el número y la intensidad de las medidas de aplicación puestas en marcha.

102. En el plano subjetivo, el de las empresas responsables, se hacen presentes circunstancias como la de su importancia relativa o cuota de mercado en el sector económico de que se trate, así como la reiteración en la realización de conductas contrarias a la competencia.

103. La exigencia de que la sanción sea proporcionada a la gravedad de la conducta produce la consecuencia de que, cuando una infracción sea cometida por varias personas, (66) haya que examinar, utilizando las expresadas pautas, la gravedad relativa de la participación de cada una. (67) Es un imperativo del principio de igualdad, que demanda que la multa sea idéntica para todas las empresas en la misma situación e impide que las que se encuentran en trance distinto sean castigadas con sanción similar.

104. El Tribunal de Primera Instancia así lo ha hecho, al ratificar y aplicar los criterios utilizados por la Comisión para fijar el importe de las multas. Esos criterios, lejos de responder a una clasificación arbitraria de las sociedades y de las asociaciones responsables, son el resultado de un análisis detallado de la participación y del comportamiento de cada una. Buena prueba son los apartados (3), (5) y (9) del punto 65 de la Decisión, en la que, no debe olvidarse, existe una extensa primera parte, que contiene los hechos, donde aparece descrita la intervención de las distintas entidades y asociaciones expedientadas.

105. Todos los comportamientos, que necesariamente no son idénticos, perseguían un mismo objetivo anticompetitivo, por lo que, a efectos sancionatorios, podían ser agrupados por su gravedad en una o en varias categorías en función de la incidencia sobre el mercado y de la afectación de la libre competencia.

106. Nada hay de irregular en este proceder, pues, como ya he apuntado, la gravedad de una infracción es susceptible de ser apreciada atendiendo a la lesión que las conductas hayan causado al orden público económico. Tal y como se expresa en el apartado 4966 de la sentencia recurrida, cada una de las empresas que colaboró en el acuerdo Cembureau «intentó garantizar el respeto de los mercados nacionales a través del número de medidas que consideró necesarias, dependiendo de sus intereses comerciales y de la situación geográfica de su mercado natural. Por consiguiente, el hecho de haber tomado parte, teniendo en cuenta estos elementos, en un número limitado de medidas ilícitas no traduce una adhesión menos fuerte al acuerdo Cembureau y, por tanto, una responsabilidad menor». En relación con el perjuicio para la competencia, su situación era la misma.

107. Así, la queja de Aalborg, cuando insinúa que otras empresas, habiendo sido incluidas también en el grupo de las de mayor responsabilidad, tuvieron una contribución más intensa en la entente, está fuera de lugar, incluso si se considera que su intervención no fue dolosa, sino negligente, porque las infracciones cometidas por imprudencia no son, para la competencia, menos graves que las realizadas deliberadamente. El Tribunal de Primera Instancia no estaba obligado a verificar, para determinar la gravedad de la infracción, si había sido perpetrada a propósito o por negligencia. (68) En materia de competencia el grado de culpabilidad es presupuesto de la sanción, pero no criterio de fijación de la cuantía de la multa.  (69)

108. Tampoco hay quiebra del principio de igualdad si el término de comparación al que se acude son las sociedades incluidas en el grupo de «responsabilidad menos grave». Las razones que expone la Comisión, asumidas por el Tribunal de Primera Instancia, (70) para distinguir entre las dos categorías de empresas responden a un criterio objetivo y razonable como es el de la incidencia de las conductas en la competencia y, en particular, en la división y la separación de los mercados nacionales. De este modo, los comportamientos descritos en los artículos 2, 3 y 4 de la Decisión, en cuanto perseguían la protección directa de dichos mercados, fueron reputados los más graves, en tanto que los descritos en los artículos 5 y 6, «con efectos menos directos», (71) podían ser calificados de menos graves.

109. Por consiguiente, si los criterios de la Comisión son conformes a los principios que presiden la imposición de las multas, la reducción que realizó el Tribunal de Primera Instancia, al seguir iguales reglas, también los satisfizo.

110. En atención a las anteriores consideraciones, este motivo de casación debe ser rechazado por inadmisible e infundado.

4.      Sobre la prescripción de la infracción (quinto motivo)

A.      La posición de las partes

111. Aalborg expuso ante el Tribunal de Primera Instancia que el procedimiento administrativo se inició con la notificación del pliego de cargos, que tuvo lugar el 27 de noviembre de 1991. Antes de esta fecha, la Comisión no le dirigió ninguna petición de información ni practicó diligencia alguna en sus locales. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Reglamento (CEE) nº 2988/74, (72) relativo a la prescripción, no podía ser sancionada, dado que la última prueba de su participación en los hechos ilícitos se refiere al 9 de septiembre de 1986, día en que su representante asistió a la reunión de Baden-Baden, esto es, más de cinco años antes de la recepción de los cargos. Este argumento fue rechazado por el apartado 4797 de la sentencia recurrida, en el que se le imputa haber intervenido en la infracción sancionada en el artículo 9 de la Decisión de manera ininterrumpida desde el 14 de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1988, por lo que, cuando se le notificó el pliego de cargos, la potestad sancionadora de la Comisión no había prescrito.

112. Aalborg entiende que la sentencia que combate incurre en este punto en motivo de anulación por tres razones. La primera, porque, de manera errónea, estima que la entente duró hasta el 31 de diciembre de 1988, calificando los cambios anuales de información como medidas de ejecución del acuerdo señalado en el artículo 1 de la Decisión. La segunda, porque, también equivocadamente, le atribuye responsabilidad en la infracción señalada en el artículo 4, apartado 1, de la Decisión, consistente en formar parte de la Task Force de Cembureau, más allá del 9 de septiembre de 1986, y, por tanto, también en la conducta definida en el artículo 4, apartado 3, letra a), cuyo objetivo era sustraer a Calcestruzzi como cliente a los productores griegos. Y la tercera, porque, al rechazar la excepción de prescripción, incurre en defecto de motivación.

113. Para fundamentar los dos primeros aspectos del motivo, la sociedad recurrente se refiere a la naturaleza de los intercambios de información sobre los precios, a su participación en la Cembureau Task Force y en las «acciones Calcestruzzi», así como a la duración de dichas conductas.

114. Para la Comisión, los dos anteriores apartados del quinto motivo son inadmisibles en cuanto comportan que el Tribunal de Justicia debe decidir sobre los hechos y sobre la valoración de las pruebas, pese a que la sociedad quiera presentarlos como errores de derecho. Añade que, en cualquier caso, la responsabilidad de la empresa recurrente no habría prescrito, porque el plazo quedó interrumpido en 1989, cuando los otros participantes en el acuerdo Cembureau fueron objeto de verificaciones.

115. Sobre este último punto, Aalborg replica que el principio de seguridad jurídica impide que comprobaciones realizadas sobre otras personas, que no le fueron notificadas, puedan interrumpir la prescripción; la Comisión, en la dúplica, invoca el artículo 2, apartado 2, del Reglamento nº 2988/74, así como la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 20 de abril de 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión. (73)

116. Termina Aalborg este último motivo diciendo que la sentencia que impugna debe ser anulada por incurrir en un error de derecho, al no haber anulado la Decisión por falta de motivación sobre la prescripción.

117. La Comisión contesta que un examen detallado de los puntos 46 a 65 de la Decisión y de los apartados 4330 a 4333, 4459 y siguientes de la sentencia impugnada desdicen las afirmaciones de la sociedad recurrente.

B.      La inexistencia de incongruencia omisiva

118. Empezando por el final, por la incongruencia omisiva, el motivo es inadmisible, si se entiende que la queja se dirige contra el silencio de la Comisión, y manifiestamente infundado, si se estima que se plantea frente a la motivación «insuficiente» del Tribunal de Primera Instancia.

119. Si la protesta de Aalborg se dirige contra el proceder de la Comisión, está fuera de lugar, porque el objeto de un recurso de casación es la sentencia impugnada y no la actuación administrativa precedente. Para fundar la impugnación ante el Tribunal de Justicia no basta con reproducir sin más los argumentos ya expuestos en la instancia.

120. Si, por el contrario, de lo que se lamenta la recurrente es de que el Tribunal de Primera Instancia no le haya dado una respuesta «suficiente», la queja parte de un presupuesto que no es cierto. Basta leer los apartados 4796 y 4797, en relación con los apartados 4331 y 4332, de la sentencia recurrida, para comprobar que el Tribunal de Primera Instancia analizó la cuestión antes de declarar que la infracción imputada a Aalborg no había prescrito. Esta motivación cumple perfectamente el canon exigible, pues expone los hechos que le sirven de presupuesto y los razonamientos jurídicos que la fundamentan, facilitando a Aalborg y a este tribunal de casación los elementos de juicio precisos para criticar y controlar la decisión de instancia.

C.      La corrección de la respuesta del Tribunal de Primera Instancia

121. Para la sociedad recurrente, los cambios de información sobre los precios no merecen ser calificados como ejecución del acuerdo Cembureau y, por consiguiente, la vigencia de la infracción no puede ser extendida hasta el 31 de diciembre de 1988. Tampoco puede hacérsela responsable de la creación de la European Task Force y de las acciones Calcestruzzi por la presencia pasiva en la reunión de Baden-Baden y, mucho menos, extender su responsabilidad por tales hechos hasta el 31 de mayo y el 15 de marzo de 1987, respectivamente.

122. Como no podría ser de otra forma, la respuesta a este motivo debe partir de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada que, en lo que se refiere a Aalborg, declara que intervino en las reuniones de jefes de delegación de 14 de enero de 1983, de 19 de marzo y de 7 de noviembre de 1984. También participó en los intercambios puntuales de datos sobre los precios entre el 14 de enero de 1983 y el 19 de marzo de 1984, así como en los que se efectuaron periódicamente entre el 1 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1988. Por último, formó parte de las medidas tomadas en el marco del acuerdo relativo a la European Task Force desde el 9 de septiembre de 1986 al 31 de mayo de 1987. Es decir, para el Tribunal de Primera Instancia, la participación de la sociedad recurrente en el acuerdo Cembureau y en sus medidas de aplicación se extendió desde el 14 de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1988. (74)

123. Estoy, pues, en condiciones de afirmar que, en lo que se refiere a la constitución de la European Task Force y a las acciones Calcestruzzi, hay un aspecto del motivo que ha de ser rechazado. Se trata de la extensión de la participación de Aalborg en dichas prácticas hasta el 31 de mayo y el 15 de marzo de 1987, respectivamente. Esta aseveración es una deducción probatoria que no es arbitraria ni irrazonable y que, por consiguiente, no es revisable en casación.

124. En efecto, el Tribunal de Primera Instancia explica que, después de la reunión de Baden-Baden, en la que fue creada la European Task Force, se celebraron otras, la última en Luxemburgo a finales de mayo de 1987, lo que le permite deducir que el concurso de todas las voluntades manifestado en aquel primer concilio subsistió hasta esta última fecha, (75) con independencia de la ausencia a las otras reuniones de uno o varios de los integrantes de la entente. Una vez expresada la adhesión al acuerdo, la falta de una manifestación expresa desmarcándose autoriza a presumir que se sigue siendo parte. (76) Esta solución parece razonable y no hay razón alguna para que sea revisada por el Tribunal de Justicia.

125. En cuanto a la duración de la infracción relativa a las acciones Calcestruzzi, el argumento es, además, inadmisible, porque, como puede apreciarse leyendo la sentencia impugnada, Aalborg no planteó la cuestión en la primera instancia, por lo que, al ser nueva, no debe ser abordada en casación. En los apartados 3301 a 3310 de la resolución recurrida, se abordan los argumentos expuestos por determinados demandantes sobre la duración de la infracción, pero no hay la menor referencia a ninguno de los suscitados por Aalborg, quien, además, no ha denunciado en casación incongruencia omisiva alguna sobre el particular. La única interpretación posible es que la cuestión no fue planteada ante el Tribunal de Primera Instancia, por lo que tampoco puede serlo en casación.

126. Todavía quedan en pie dos cuestiones. La llamada responsabilidad por «no distanciamiento» y la calificación de los cambios de información sobre los precios como ejecución del acuerdo Cembureau.

127. Si una compañía participa, junto con sus competidores en el mercado, en una o varias reuniones de las que surge un acuerdo contrario a la competencia, la técnica de las presunciones permite deducir, a falta de una manifestación expresa en contrario, que forma parte de la entente, máxime si, después, interviene en medidas de ejecución del convenio anticompetitivo.

128. La prueba de presunciones se basa en la lógica de la razón, así como en el común entendimiento y en la experiencia. A tal efecto, se ha de partir de unos sucesos probados que permitan, a través de un proceso mental acorde con las reglas del criterio humano, estimar acreditados determinados hechos.

129. Pues bien, esa tarea es la que ha realizado el Tribunal de Primera Instancia. Partiendo de unos hechos indiscutidos (la presencia de Aalborg en las reuniones, la adopción de acuerdos contrarios a la competencia, la falta por su parte de una manifestación expresa en contra de tales acuerdos y la intervención en los intercambios de información sobre los precios), declara probado que intervino en la entente. Esta idea es razonable, acorde con las reglas del criterio humano y aparece explicada adecuadamente en la sentencia impugnada.  (77)

130. Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, ya citada, en la que declaró que el Tribunal de Primera Instancia podía conforme a derecho estimar que, acreditada la participación de Anic en las reuniones en las que se habían adoptado, organizado y controlado iniciativas sobre precios, correspondía a esta última probar que nunca se había adherido a dichas iniciativas, sin que tal proceder supusiese una inversión de la carga de la prueba. (78) Como se aprecia, para el Tribunal de Justicia, a través de la prueba de presunciones quedaría demostrada la participación de una empresa en un acuerdo anticoncurrencial, sin perjuicio de que esa presunción, como todas las que lo son iuris tantum, pueda ser destruida por otras pruebas.

131. El mismo principio jurídico avala la corrección del proceder del Tribunal de Primera Instancia, al estimar los intercambios de información sobre los precios como medidas de ejecución del acuerdo Cembureau.

132. En lo que se refiere a los intercambios de información sobre los precios, (79) el tribunal de instancia, para declarar correcta la deducción de la Comisión, parte de unos hechos plenamente acreditados y no discutidos: 1) la celebración de las reuniones de jefes de delegación, en las que fue expuesta la preocupación por la marcada reducción de determinados precios y en las que se transmitió información al respecto; 2) el cuadro de «precios nacionales», a que se refiere el apartado 1646 de la sentencia recurrida, difundido durante la reunión de jefes de delegación de 30 de mayo de 1983; (80) y 3) la existencia de los intercambios, aptos para indicar la tendencia de las diferencias de precios en los países de instalación de los miembros de Cembureau (81) y para facilitar datos con el fin de situarlos en niveles disuasorios. (82) El Tribunal de Primera Instancia deduce de estos hechos que ese trueque regular de información, a partir del acuerdo Cembureau, se puso a su servicio, para facilitar la ejecución de la entente.  (83)

133. La circunstancia de que la última reunión de jefes de delegación atinente al acuerdo Cembureau tuviera lugar el 7 de noviembre de 1984, prolongándose los intercambios de información hasta el 31 de diciembre de 1988, no es un elemento de prueba que desdiga la anterior deducción. Nada de ilógico ni de incongruente hay en que, puesto en marcha el sistema, siga funcionando sin necesidad de nuevas reuniones de jefes de delegación.

134. Por lo demás, el Tribunal de Primera Instancia no dice en ningún lugar de su sentencia que el compartimiento de información realizado fuera intrínsecamente lícito. Al contrario, lo que afirma es que, con independencia de que el canje de datos pudiera ser contrario a la libre competencia, procedía precisar si perseguía la misma finalidad anticompetitiva que el acuerdo Cembureau, es decir, si se encaminaba a su ejecución. (84) Es, pues, infundada la perplejidad que expresa Aalborg en el recurso de casación cuando mantiene que la permuta de datos, conducta lícita y sin incidencia sobre la competencia, pasó, de la noche a la mañana y por mor del acuerdo Cembureau, a constituir un comportamiento anticompetitivo.

135. Tras lo expuesto, los argumentos desarrollados por Aalborg para adelantar la fecha de terminación de las infracciones quedan desmantelados, debiendo rechazarse la prescripción que invoca y la consiguiente infracción del artículo 1 del Reglamento nº 2988/74, por lo que este motivo ha de ser desestimado.

V.      Recapitulación y pronunciamiento que se propone

136. Una vez declarado en parte manifiestamente inadmisible y en parte manifiestamente infundado, por auto de 5 de junio de 2002, el segundo de los motivos de casación, sugiero que se desestimen el primero, el cuarto y el quinto, y que se acoja el tercero por las razones expuestas, lo que obliga a casar y anular la sentencia impugnada.

137. Expulsada la sentencia recurrida del mundo del derecho, el Tribunal de Justicia, al disponer de todos los elementos de juicio, puede resolver sobre las pretensiones de Aalborg, (85) aunque sólo sea por elementales razones de economía procesal. (86)

138. En virtud de las consideraciones que he realizado en los anteriores puntos 73 a 75 procede estimar íntegramente la demanda deducida por Aalborg y anular la Decisión de la Comisión en lo que le concierne.

139. Esta total estimación conlleva la condena de la Comisión al pago de las costas de la instancia, tal y como Aalborg pidió en la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia. (87)

VI.    Las costas

140. Las costas causadas en la tramitación de este recurso de casación deben ser también impuestas a la Comisión, en virtud de lo preceptuado por el artículo 122, párrafo primero, en relación con el artículo 69, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

VII. Conclusión

141. En atención a todo lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que:

1)      Estime el tercer motivo del recurso de casación interpuesto por Aalborg.

2)      Case y anule en su integridad la sentencia impugnada.

3)      Estime la demanda deducida por Aalborg y anule íntegramente la Decisión 94/815/CE de la Comisión, de 30 de noviembre de 1994, en lo que se refiere a dicha empresa.

4)      Condene a la Comisión al pago de las costas causadas en la sustanciación del proceso en primera instancia y en la de este recurso de casación.

1 – Lengua original: español.

2  – Asuntos acumulados T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 y T-104/95, Rec. p. II-491.

3  – DO L 13, p. 204; EE 08/01, p. 22.

4  – Asuntos IV/33.126 y 33.322 ─ Cemento.

5  – Apartados 2 y 3 de la sentencia.

6  – Apartados 3, 9 y 12 de la sentencia.

7  – Apartados 4 a 6 de la sentencia.

8  – DO L 343, p. 1.

9  – Apartado 22 de la sentencia.

10  – Véase el apartado 163, en relación con los apartados 5 y 95, los tres de la sentencia impugnada.

11  – Véanse los apartados 164 a 168 de la sentencia recurrida.

12  – Ciments Luxembourgeois S.A.

13  – Apartados 169 y 170 de la sentencia.

14  – Texto Refundido publicado en el DO 2001, C 34, p. 1.

15  – Véase el apartado 241 de la sentencia.

16  –      Documento 33322/314-317.

17  –      Se trata de 1) el expediente de notificación presentado por la Cement Makers’ Federation a la Comisión en 1973, a propósito del acuerdo británico CPMA; 2) los documentos números 33.126/1078 a 1088, 1147 a 1163, 2569 a 2578, 2591 a 2597, 5038 a 5051, 9010 a 9075 y 9078 a 9082, que atestiguan los estrechos contactos habidos durante años entre la Comisión y la industria europea del cemento sobre la implantación de un sistema de formación de precios; 3) la carta del Sr. van Hove (documentos números 33.126/2412 a 2415); 4) los documentos números 33.126/4982/54 y 66, 5295, 5296 y 6160 a 6165, que acreditarían que, durante los años 1983 y 1984, la industria europea del cemento estaba preocupada por las importaciones a precios de dumping procedentes de Europa del Este y de España; y 5) el documento número 33.126/6162, según el cual «las reglas del juego no son aplicadas por los países del Este y, en particular, por Alemania oriental».

18  –      Son los siguientes: 1) los que ilustran la legítima actividad de lobby desplegada por la industria del cemento (documentos números 33.126/17158, 17163, 17164, 17168, 17627, 17629, 17630 y 17641 a 17653, en particular 17641 y 17646); 2) la nota interna relativa a la reunión de 19 de junio de 1986 del «Management Group» de Blue Circle (documentos números 33.126/10822 y 10823); y 3) los numerosos documentos que habrían permitido acreditar las bases fácticas del argumento de la defensa consistente en que la industria europea del cemento estaba, en general, preocupada por las importaciones procedentes de Grecia y que las lícitas iniciativas de lobby fueron las únicas acciones en las que Aalborg tomó parte (números 33.126/16469, 11000, 11101, 11107 a 11109, 11074, 11075, 18961, 18962, 18963, 11004, 11021, 11022, 11062 a 11064, 11054 a 11060, 16183, 11028 a 11031, 11033 a 11038, 7723, 11072, 17173, 17174, 11126, 11130, 11131, 11138 a 11141, 11116, 11117, 18892 a 18997 y 15388; 33.322/1319 a 1323).

19  – Véanse los apartados 2656 y 2600 de la sentencia.

20  – Cita las conclusiones presentadas por el abogado general Sr. Léger en el asunto en el que fue pronunciada la sentencia de 6 de abril de 1995, BPB Industries y British Gypsum/Comisión (C-310/93 P, Rec. p. I-865), puntos 120 y 121, así como la sentencia de 8 de julio de 1999, Hercules Chemicals/Comisión (C-51/92 P, Rec. p. I-4235), apartado 81.

21  – Se trata de Cedest. S.A. (T-38/95), apartados 2211 y 2286, y punto 11 de la parte dispositiva, y Rugby Group (T-53/95), apartados 3406 a 3436, y punto 22 de la parte dispositiva.

22  – Con excepción de los documentos que contenían secretos comerciales u otros datos confidenciales y de los documentos internos de la Comisión.

23  – Véase el apartado 241 de la sentencia.

24  – Sobre el derecho de defensa en los procedimientos en materia de competencia puede consultarse el trabajo de K. Lenaerts e I. Maselis titulado «Le justiciable face à la Commission européenne dans les procédures de constatation d’infraction aux articles 81 et 82 CE», publicado en Journal des tribunaux, nº 5973 (2000), pp. 496 a 504. También tiene interés el estudio de L. Goossens, «Concurrence et droits de la défense: la phase administrative devant la Commission», que aparece en Journal des tribunaux. Droit européen, nº 52 (1998), pp. 169 a 175, y nº 53 (1998), pp. 200 a 204. Pese a su relativa antigüedad, no deja de tener interés la publicación de O. Due, antiguo presidente del Tribunal de Justicia, «Le respect des droits de la défense dans le droit administratif communautaire», publicado en Cahiers de Droit Européen, n os 1 y 2 (1987), pp. 383 a 396.

25  – DO L 354, p. 18. Ha sustituido al Reglamento nº 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en el artículo 19, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 17 (DO L 127, p. 2268; EE 08/01, p. 62), vigente en las fechas en las que, en el presente caso, fue sustanciado el procedimiento administrativo.

26  – Véase, por todas y entre las más recientes, la sentencia Hercules Chemicals/Comisión, citada en la nota 20, apartados 75 y ss.

27  – La propia sentencia objeto de este recurso de casación es un ejemplo (véanse los apartados 142 a 144 y 240).

28  – Véanse las sentencias de 8 de junio de 1976, Engel y otros c. Países Bajos (Serie A nº 22), para los procedimientos disciplinarios militares; y de 23 de junio de 1981, Le Compte, Van Leuven y De Meyere c. Bélgica (Serie A, nº 43), para los procedimientos disciplinarios en el seno de un colegio de médicos.

29  –      DO 2000, C 364, p. 1.

30  –      Véanse los artículos 47, párrafo segundo, y 48, apartado 2.

31  –      Artículo 41, apartado 2, guiones primero y segundo.

32  – Como lo son también los derechos a ser oído, a ser informado de la acusación, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa o, en su caso, a la asistencia letrada.

33  – Véanse las conclusiones presentadas el 25 de octubre de 2001 por el abogado general Sr. Mischo en los asuntos C-244/99 P y C-251/99 P, puntos 331 y 125, respectivamente, en los que ha sido dictada sentencia el 15 de octubre de 2002, PVC II (asuntos acumulados C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C-254/99 P, aún no publicada en la Recopilación).

34  – El juez, como el historiador, reconstruye el pasado y, en esa labor, debe cribar pruebas y testimonios para reproducir los hechos tal y como acontecieron. El juez, como el historiador, no puede situarse en la posición de quienes son objeto de su indagación, debe trascenderla. Sobre las relaciones entre derecho e historia puede consultarse el libro de C. Ginzburg, El juez y el historiador (Consideraciones al margen del proceso Sofri), edición de Anaya y Mario Muchnik, Madrid, 1993.

35  – Apartados 78 y 79.

36  – Este es el criterio seguido recientemente por el Tribunal de Justicia en la sentencia PVC II, ya citada, apartados 315 y siguientes, en particular, apartado 325.

37  – Tal es el caso de la empresa Cedest, S.A. (T-38/95). Véanse los apartados 2211 y 2286 de la sentencia.

38  – Véase el apartado I.4, puntos 1), 2) y 3), del recurso (pp. 18 a 37 de la traducción francesa), cuyo contenido he resumido en los puntos 13 a 17 de estas conclusiones.

39  – Véanse el punto 27 de las conclusiones que presenté el 3 de mayo de 2001 en el asunto en que fue dictada la sentencia de 10 de julio de 2001, Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas (C-315/99 P, Rec. p. I-5281), y las sentencias que se citan en la nota 17 de dichas conclusiones, así como el apartado 19 de la propia sentencia Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas. Entre los pronunciamientos más recientes del Tribunal de Justicia puede consultarse la sentencia de 21 de junio de 2001, Moccia Irme y otros/Comisión (asuntos acumulados C-280/99 P a C-282/99 P, Rec. p. I-4717), apartado 78.

40  – Las indicadas en los puntos 18, 19 y 45 de la Decisión. De la sentencia, véanse los apartados 1122 y ss. (en particular 1130, 1131 y 1132), para las notas del señor Toscano; y 1211, en relación con el 1183, para otros documentos.

41  – Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otras/Comisión (asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663), apartados 74 a 88; de 28 de marzo de 1984, CRAM y Rheinzink/Comisión (asuntos acumulados 29/83 y 30/83, Rec. p. 1679), apartado 9; y de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Rec. p. I-4125), apartado 145.

42  – Véanse, entre las más recientes, la sentencia de 19 de octubre de 2000, Italia y Sardegna Lines/Comisión (asuntos acumulados C-15/98 y C-105/99, Rec. p. I-8855), apartado 65, y la de 25 de octubre de 2001, Italia/Consejo (C-120/99, Rec. p. I-7997), apartado 28.

43  – Véanse la sentencia de 17 de julio de 1997, Affish (C-183/95, Rec. p. I-4315), apartado 63, y la sentencia Italia/Consejo, citada en la nota anterior, apartado 27.

44  – Véanse las ya citadas sentencias Italia y Sardegna Lines/Comisión, apartado 65, e Italia/Consejo, apartado 29.

45  – Véase el apartado 1336 de la sentencia.

46  – El hecho de que Aalborg no planteara el problema en la vía administrativa no le impedía suscitarlo después en la judicial. No hay limitación de los argumentos que, en defensa de sus derechos, pueden hacen valer los demandantes ante el Tribunal de Primera Instancia. No pueden ejercitar pretensiones que no hayan articulado en la vía administrativa (en el presente supuesto, la improcedencia de dictar una decisión sancionadora), pero para fundamentar esas pretensiones pueden invocar cuantos fundamentos jurídicos estimen convenientes, aunque no los hayan utilizado antes.

47  – «Blue Circle Industrie Plc [...] es un grupo que controla varias empresas internacionales dedicadas a la fabricación de cemento y de hormigón preparado, y a la comercialización y el transporte de cemento y de clinker» [Decisión, punto 5, letra o), segundo guión]. El clinker es un producto estándar del que se derivan todos los tipos de cemento, que se obtiene por cocción de una mezcla de materiales calcáreos, como creta y cal, con productos arcillosos, como pizarras y arena [véase la Decisión, apartados (1) y (2) del punto 6].

48  – Las personas jurídicas son también una ficción.

49  – Véanse las sentencias, ya citadas, Suker Unie y otras/Comisión, apartado 84, CRAM y Rheinzink/Comisión, apartado 9, y Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 145.

50  – Sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, ya citada, apartado 145. En esta sentencia se rechaza el argumento expuesto, para eludir su responsabilidad, por una sociedad autora de una conducta sancionable, consistente en que había cedido a otra la actividad en la que cometió la infracción. El Tribunal de Justicia afirma que «el criterio conocido como de “continuidad económica” sólo es aplicable cuando la persona jurídica responsable de la explotación de la empresa deja de existir jurídicamente tras la comisión de la infracción».

51  – Sentencia de 16 de noviembre de 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión (C-286/98 P, Rec. p. I-9925), apartado 37.

52  – Distinción entre participantes «directos», que son los que estaban presentes en la reunión de 14 de enero de 1983, e «indirectos». Los primeros son castigados con una multa del 4 % de su cifra de negocios en el mercado del cemento gris en 1992 y los segundos, con un porcentaje del 2,8 % del mismo parámetro (véanse los apartados 4731 y 4815 de la sentencia).

53  – Véase el punto 65, apartado (7), de la Decisión.

54  – Véase el punto 65, apartado (8), primer guión, de la Decisión.

55  – Véase la sentencia Suiker Unie y otras/Comisión, ya citada, apartado 111. Sobre la determinación de la cuantía de las multas en las infracciones complejas puede consultarse E. David, «La détermination du montant des amendes sanctionnant les infractions complexes: régime commun ou régime particulier?», Revue trimestrielle de droit européen, nº 36(3), julio-septiembre de 2000, pp. 511 a 545.

56  – Véase la Decisión, punto 65, apartado (3), letra a), y apartado (9), letra a), primer guión.

57  – Punto 65, apartado (9), párrafo primero, de la Decisión. Véase también el apartado 4950 de la sentencia. La Comisión «ha fijado una multa global para cada empresa, teniendo en cuenta su participación en el acuerdo o principio Cembureau y en sus medidas de aplicación» [punto 65, apartado (8), segundo guión].

58  – Punto 65, apartado (9), letras a) y b), de la Decisión.

59  – Punto 65, apartado (9), letra a), de la Decisión.

60  – Punto 65, apartado (9), letra b), de la Decisión.

61  – Véase el escrito enviado el 7 de julio de 1998 por la Comisión al Tribunal de Primera Instancia, en particular, los apartados 2 y 3. También los apartados 4738, 4957 y 4963 de la sentencia recurrida.

62  – Véanse los apartados 4807 a 4814 de la sentencia, en concreto, el segundo guión de este último apartado.

63  – Véanse el apartado 4815 y el séptimo guión del punto 15 de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

64  – Véanse la sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffussion française y otros/Comisión (asuntos acumulados 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825), apartado 120, y la de 17 de julio de 1997, Ferriere Nord/Comisión (C-219/95 P, Rec. p. I-4411), apartado 33; también el auto de 25 de marzo de 1996, SPO y otros/Comisión (C-137/95 P, Rec. p. I-1611), apartado 54.

65  – En la obra ya citada, E. David afirma que «la gravité s’apprécie selon trois critères: la nature de l’infraction, son impact sur le marché lorsqu’il est mesurable et le marché géographique et à deux niveaux: ceux de l’infraction et de l’entreprise» (p. 522).

66  – Las infracciones del artículo 81 CE suponen por definición un comportamiento colectivo.

67  – Véanse las sentencias, ya citadas, Suiker Unie y otras/Comisión, apartado 623, y Hercules Chemicals/Comisión, apartado 110.

68  – Véase el auto SPO y otros/Comisión, ya citado, apartados 55 y 57.

69  – Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 trata de dos cuestiones distintas. Por un lado, determina los presupuestos que han de darse para que la Comisión pueda imponer multas (presupuestos de la imposición de multas); entre estos presupuestos figura el relativo al carácter deliberado o negligente de la infracción (párrafo primero). Por otro lado, regula la determinación de la cuantía de la multa, que estará en función de la gravedad y de la duración de la infracción (auto SPO y otros/Comisión, ya citado, apartado 53, y sentencia Ferriere Nord/Comisión, también citada, apartado 32).

70  – Véanse el punto 65, apartado (9), de la Decisión y el apartado 4968 de la sentencia de instancia.

71  – Apartado 4968, in fine, de la sentencia atacada.

72  – Reglamento del Consejo, de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (DO L 319, p. 1; EE 08/02, p. 41).

73  – Asuntos acumulados T-305/94 a T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 y T-335/94, Rec. p. II-931.

74  – Véanse los apartados 4330 a 4332 de la sentencia.

75  – Véanse los apartados 2794 a 2796 de la sentencia impugnada.

76  – Véanse los apartados 2814 y 2815 de la sentencia.

77  – Véanse los apartados 1426, para el acuerdo Cembureau, 2600 y 2656, para la constitución de la European Task Force, y 3202 a 3205, para las acciones Calcestruzzi.

78  – Véase el apartado 96. En el mismo sentido se ha manifestado en las sentencias de 8 de julio de 1999, Hüls/Comisión (C-199/92 P, Rec. p. I-4287), apartado 155, y Montecatini/Comisión (C-235/92 P, Rec. p. I-4539), apartado 181.

79  – En particular los descritos en el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Decisión, que son a los que se refiere Aalborg en este motivo de casación.

80  – Por error, en la sentencia se dice que fue en la reunión de 14 de enero de 1983, pero en el punto 16, apartado (5), de la Decisión se hace referencia a la reunión de 30 de mayo de 1983.

81  – Véase el apartado 1643 de la sentencia recurrida.

82  – Los intercambios «permitían efectivamente a la empresa situada ante la demanda de un cliente potencial establecido en otro país miembro conocer el nivel general de los precios vigentes, en aquel momento, en dicho país y alinear en consecuencia sus precios a la exportación para disuadir a este cliente de abastecerse de cemento fuera de su país y evitar así competir con los productores locales» (apartado 1642 de la sentencia).

83  – Véanse los apartados 1644 a 1646 de la sentencia recurrida.

84  – Véanse los apartados 1634 y 1638 de la sentencia atacada.

85  – En las conclusiones que presenté en el asunto en el que fue dictada la sentencia de 14 de septiembre de 1999, Comisión/Assidomän Kraft Products y otros (C-310/97 P, Rec. p. I-5363), nota 70, señalé que es una facultad que le reconoce el artículo 54 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia al prescribir que, «si se estimare el recurso de casación, el Tribunal de Justicia anulará la resolución del Tribunal de Primera Instancia. En tal caso, el Tribunal de Justicia podrá o bien resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita, o bien devolver el asunto al Tribunal de Primera Instancia para que este último resuelva». Uno de los supuestos a los que puede aplicarse la posibilidad que ofrece este precepto es el del error in iudicando, siempre que el relato de los hechos sea completo y suficiente para juzgar en definitiva y no proceda la práctica de prueba alguna. Así parece haberlo entendido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque nunca ha expresado la razón por la que entiende que el estado del litigio le permite resolverlo por sí mismo, limitándose a afirmar lacónicamente, por ejemplo, que «así sucede en este caso» (sentencias de 20 de febrero de 1992, Parlamento/Hanning, C-345/90 P, Rec. pp. I-949 y ss., especialmente p. I-989; y de 15 de junio de 1994, Comisión/BASF y otros, C-137/92 P, Rec. pp. I-2555 y ss., especialmente p. I-2648). En suma, procede que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre el fondo cuando se desprenda de los autos que el litigio está listo para ser juzgado (véase Héron, J.: Droit judiciaire privé, Ed. Montchrétien, París 1991, p. 517; Vincent, J. y Guinchard, S.: Procédure civile, Ed. Dalloz, París 1994, p. 922), de acuerdo con su configuración por el legislador comunitario como un tribunal de casación moderno, dotado de amplia libertad para dictar el juicio rescisorio cuando lo crea oportuno (véase Nieva Fenoll, J.: El recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Ed. Bosch, Barcelona 1998, p. 430.).

86  – La Decisión fue adoptada en 1994.

87  – Texto Refundido publicado en el DO 2001, C 34, p. 39.

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