EUR-Lex -  62000CC0219 - ES

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentadas el 11 de febrero de 2003 (1)

Asunto C-219/00 P

Cementir, Cementerie del Tirreno SpA

contra

Comisión de las Comunidades Europeas

«Recurso de casación – Competencia – Cemento – Procedimiento ante la Comisión – Acceso al expediente – Acceso limitado – Acceso completo durante el proceso judicial ante el Tribunal de Primera Instancia – Concepto de infracción única y continua – Multas – Principios que presiden su imposición – Imposición de multas en los casos de comportamientos colectivos»

Índice

I.     Los hechos del litigio

II.   El procedimiento ante el Tribunal de Primera Instanciay la sentencia recurrida

III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

IV.   El recurso de casación

1.     Violación del derecho de defensa en el acceso al expediente administrativo

A.     Valoración general (primer motivo)

1.     La posición de las partes

2.     La legitimidad de las medidas de reorganización procedimental y la competencia del Tribunal de Primera Instancia para decretarlas

3.     El Tribunal de Primera Instancia no ha desconocido su jurisprudencia ni la del Tribunal de Justicia

4.     La inexistencia de inversión de la carga de la prueba

5.     La razonabilidad del criterio aplicado por el Tribunal de Primera Instancia

B.     Valoración del derecho de defensa en particular

1.     En relación con el acuerdo Cembureau (segundo motivo, apartado segundo)

a)     La posición de las partes

b)     La inexistencia de infracción procedimental en la primera instancia

c)     Sobre el valor probatorio de la nota del Sr. Toscano y de otros documentos

2.     En relación con los intercambios de información sobre los precios y las medidas de defensa del mercado italiano (segundos apartados de los motivos tercero y cuatro)

a)     La posición de las partes

b)     Una queja recurrente, inadmisible y sin fundamento. Remisión

2.     Errores de derecho y defectos en la motivación

A.     En el examen del acuerdo Cembureau (segundo motivo, primer apartado)

1.     La posición de las partes

2.     Un motivo inadmisible...

3.     ...e infundado

a)     La reunión de 14 de enero de 1983

b)     La reunión de 19 de marzo de 1984

c)     La reunión de 7 de noviembre de 1984

d)     Los otros elementos de apreciación

B.     En el examen de los intercambios de información sobre los precios (tercer motivo, primer apartado)

1.     La posición de las partes

2.     Cementir y los intercambios de información sobre los precios

C.     En el examen de las medidas de defensa del mercado italiano (cuarto motivo)

1.     Las presiones sobre Calcestruzzi [artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión] (primer apartado)

a)     La posición de las partes

b)     Cementir y las presiones sobre Calcestruzzi

2.     Los acuerdos con Calcestruzzi [artículo 4, apartado 3, letra b), de la Decisión] (segundo apartado)

a)     La posición de las partes

b)     Cementir y los contratos con Calcestruzzi

D.     En la calificación de acuerdo único y continuo (quinto motivo)

1.     La posición de las partes

2.     Sobre el concepto de acuerdo único y continuo

3.     Sobre el acuerdo único y continuo de la European Task Force y sus medidas de aplicación

4.     Sobre el acuerdo único y continuo Cembureau

3.     La multa (sexto motivo)

A.     La posición de las partes

B.     Los criterios utilizados por la Comisión para la imposición de las multas

C.     Los principios de proporcionalidad y de igualdad

D.     Una sanción suficientemente motivada

E.     Sobre la duración de las infracciones y, en particular, de la descrita en el artículo 4, apartado 3, letra b), de la Decisión

F.     Sobre la prescripción de la infracción consistente en los intercambios puntuales de información sobre los precios

G.     Sobre la rectificación de la cifra de negocios

V.     Las costas

VI.   Conclusión

1.        Cementir, Cementerie del Tirreno SpA (en lo sucesivo, «Cementir») interpone recurso de casación contra la sentencia pronunciada el 15 de marzo de 2000 por la Sala Cuarta ampliada del Tribunal de Primera Instancia, en el asunto conocido como Cimenteries CBR y otros/Comisión. (2)

I.      Los hechos del litigio

2.        La sentencia recurrida contiene, a los efectos de este recurso de casación, los siguientes hechos relevantes:

–        Entre los meses de abril de 1989 y julio de 1990, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14, apartados 2 y 3, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE (actualmente artículos 81 CE y 82 CE), (3) los servicios de la Comisión giraron visitas de inspección a varios productores europeos de cemento y a asociaciones profesionales del sector. A resultas de esa actividad inspectora, la Comisión decidió, el 12 de noviembre de 1991, incoar expediente sancionador (4) contra Cementir y otras empresas del sector. (5)

–        El 25 de noviembre de 1991 la Comisión remitió el pliego de cargos a las setenta y seis empresas y asociaciones empresariales expedientadas, frente al que Cementir tuvo ocasión de formular alegaciones escritas y, después, orales en las audiencias que se organizaron entre el 1 de marzo y el 1 de abril de 1993. (6)

–        El texto del pliego de cargos, contenido en un único documento, no fue comunicado íntegramente a las empresas ni a las asociaciones interesadas. A cada destinatario le fueron enviados el índice completo del pliego y la lista de todos los documentos, con mención de los que podía consultar. Algunas empresas y asociaciones encausadas reclamaron a la Comisión el envío de los capítulos no incluidos en el texto del pliego de cargos que les había sido remitido, así como el acceso a todos los documentos del expediente, salvo los que fueran internos o confidenciales. La Comisión se negó a lo solicitado. (7)

–        En Decisión 94/815/CE, de 30 de noviembre de 1994 (en lo sucesivo, «Decisión»), (8) la Comisión imputó a Cementir las siguientes conductas contrarias a la competencia, todas infractoras del artículo 85, apartado 1, del Tratado, por su participación: (9)

1°      Desde el 14 de enero de 1983, en un acuerdo cuyo objeto era el respeto de los mercados nacionales y la regulación de las transferencias de cemento de un país a otro (artículo 1). Es el denominado «acuerdo Cembureau».

2°      Desde el 14 de enero de 1983 al 14 de abril de 1986, en acuerdos adoptados en las reuniones de los jefes de delegación y del Comité Ejecutivo de Cembureau ─ Association européenne du Ciment (en lo sucesivo, «Cembureau»), referentes a intercambios de datos sobre los precios, cuyo fin era facilitar la ejecución del acuerdo descrito en el artículo 1 de la Decisión (artículo 2, apartado 1).

3°      Entre el 1 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1988, con el mismo designio, en prácticas concertadas referentes a la circulación de datos sobre:

a)      los precios mínimos para las entregas de cemento por camión de los productores belgas y neerlandeses y los precios, descuentos incluidos, del productor luxemburgués;

b)      los baremos individuales de los precios de los fabricantes daneses e irlandeses, los baremos fijados por la profesión en Grecia, en Italia y en Portugal, y las medias de precios practicadas en Alemania, en Francia, en España y en el Reino Unido (artículo 2, apartado 2).

4°      Desde el 28 de mayo de 1986, en un acuerdo para la constitución de la Cembureau Task Force o European Task Force (artículo 4, apartado 1).

5°      Desde el 9 de junio de 1986 al 26 de marzo de 1993, en un acuerdo referente a la creación de la Joint Trading Company, Interciment S.A., con el fin de poner en práctica medidas persuasivas y disuasorias contra los que amenazaban la estabilidad de los mercados del cemento en los países miembros (artículo 4, apartado 2)

6°      Del 17 de junio de 1986 al 15 de marzo de 1987, en prácticas concertadas encaminadas a que la empresa italiana Calcestruzzi dejase de ser cliente de los productores griegos y, en particular, de Titan Cement Company S.A. [artículo 4, apartado 3, letra a)].

7°      Desde el 3 de abril de 1987 al 3 de abril de 1992, en un acuerdo referente a los contratos y convenios firmados los días 3 y 15 de abril de 1987, cuyo objeto era evitar las importaciones de cemento griego por parte de Calcestruzzi [artículo 4, apartado 3, letra b)].

8°      En el marco del European Cement Export Commitee, desde el 14 de marzo de 1984 al 22 de septiembre de 1989, en prácticas concertadas referentes al intercambio de información sobre la situación de la oferta y de la demanda en los terceros países importadores, los precios aplicables a la exportación, la situación de las importaciones en los países miembros y la situación de la oferta y de la demanda de los mercados internos, destinadas a evitar incursiones de los competidores en los respectivos mercados nacionales de la Comunidad (artículo 5).

–        La Comisión intimó a Cementir para que cesara en la realización de las infracciones descritas y se abstuviera en lo sucesivo de todo acuerdo o práctica contrarios a la libre competencia en los mercados de los cementos gris y blanco (artículo 8), imponiéndole una multa de 8.248.000 ecus, cuyo importe devengaría intereses a partir del vencimiento del plazo establecido para el pago, que era de tres meses contados desde la notificación de la Decisión (artículos 9 y 11).

3.        Disconforme con el pronunciamiento de la Comisión, Cementir lo impugnó ante el Tribunal de Primera Instancia.

II.    El procedimiento ante el Tribunal de Primera Instanciay la sentencia recurrida

4.        Cementir interesó en la demanda, como pretensión principal, la declaración de nulidad, total o parcial, de la Decisión y, a título subsidiario, la supresión o la reducción de la multa impuesta. En todo caso, pidió que la Comisión fuese condenada a pagar las costas del proceso.

5.        En una diligencia de ordenación, notificada a las partes demandantes entre el 19 de enero y el 2 de febrero de 1996, el Tribunal de Primera Instancia requirió a la Comisión para que aportase una serie de documentos, lo que cumplió el 29 de febrero, mediante la remisión de: (10)

1°      el pliego de cargos tal y como había sido notificado a las empresas expedientadas, después demandantes;

2°      el acta del trámite de audiencia de cada una de las empresas;

3°      la lista de todos los documentos incorporados a los expedientes;

4°      las cajas que contenían los documentos en los que la Comisión basaba las conclusiones de hecho incorporadas al pliego de cargos; y

5°      la correspondencia intercambiada durante el procedimiento administrativo entre la Institución y las empresas demandantes.

6.        Otras dos diligencias de ordenación fueron notificadas a las partes el 2 de octubre de 1996, la primera, y los días 18 y 19 de junio de 1987, la segunda, por las que el Tribunal de Primera Instancia adoptó las providencias precisas para que las demandantes pudieran examinar todos los documentos originales del expediente, a excepción de los que contuvieran secretos comerciales u otros datos confidenciales y de los documentos internos de la Comisión. (11)

7.        Después de darles traslado del expediente en su integridad, el Tribunal de Primera Instancia invitó a las empresas y a las asociaciones empresariales demandantes a presentar un escrito limitado a identificar con precisión los documentos a los que no hubieran tenido acceso durante el procedimiento sancionador, cuyo desconocimiento hubiera afectado a su defensa, y a explicar los motivos por los que, en su opinión, la vía administrativa habría podido alcanzar un resultado distinto si hubieran tenido ocasión de consultarlos. Al escrito debían acompañar copia de los documentos examinados. Las demandantes, menos una, (12) evacuaron el traslado. La Comisión respondió a todas. (13)

8.        En la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia estimó en parte el recurso interpuesto por Cementir y resolvió:

«─      Anular el artículo 1 de la Decisión 94/815, en la medida en que considera que la demandante participó con posterioridad al 3 de abril de 1992 en la infracción imputada.

─      Anular el artículo 2, apartado 1, de la Decisión 94/815, en la medida en que declara que se produjeron acuerdos relativos a intercambios de datos sobre los precios durante las reuniones del Comité Ejecutivo de Cembureau ─ Association européenne du ciment y en la medida en que considera que la demandante participó con posterioridad al 14 de enero de 1983 en la infracción imputada.

─      Anular, por lo que respecta a la demandante, el artículo 2, apartado 2, de la Decisión 94/815, en la medida en que declara que la difusión periódica de datos entre Cembureau ─ Association européenne du ciment y sus miembros tenía por objeto, por lo que refiere a los precios belgas y neerlandeses, los precios mínimos relativos a las entregas de cemento por camión de los productores de estos dos países y, por lo que se refiere a Luxemburgo, los precios, descuentos incluidos, del productor de este país.

─      Anular, por lo que respecta a la demandante, el artículo 4, apartados 1 y 2, de la Decisión 94/815.

─      Anular el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión 94/815, en la medida en que considera que la demandante participó con anterioridad al 9 de septiembre de 1986 en la infracción imputada.

─      Anular, por lo que respecta a la demandante, el artículo 5 de la Decisión 94/815.

─      Fijar en 7.471.000 euros el importe de la multa impuesta a la demandante por el artículo 9 de la Decisión 94/815.

─      Desestimar el recurso en todo lo demás.

─      Cargar a la demandante con sus propias costas y con un tercio de las ocasionadas a la Comisión.

─      Imponer a la Comisión el abono de dos tercios de sus propias costas.»

9.        Es decir, el Tribunal de Primera Instancia declara a Cementir responsable de conductas contrarias a la competencia por haber participado:

1°      En el acuerdo Cembureau sobre respeto de los mercados nacionales del cemento gris (artículo 1 de la Decisión), desde el 14 de enero de 1983 al 3 de abril de 1992.

2°      El 14 de enero de 1983, en intercambios puntuales de información sobre los precios del cemento gris (artículo 2, apartado 1, de la Decisión).

3°      Entre el 1 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1988, en la circulación periódica de datos sobre los baremos individuales de los precios de los productores daneses e irlandeses, los baremos fijados por la profesión en Grecia, en Italia y en Portugal, así como sobre las medias de precios practicadas en Alemania, en Francia, en España y en el Reino Unido [artículo 2, apartado 2, letra b), de la Decisión].

4°      En las prácticas concertadas destinadas a que Calcestruzzi dejase de ser cliente de los productores griegos [artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión], entre el 9 de septiembre de 1986 y el 15 de marzo de 1987.

5°      Desde el 3 de abril de 1987 al 3 de abril de 1992, en el acuerdo relativo a los contratos y convenios firmados los días 3 y 15 de abril de 1987, cuyo objeto era evitar las importaciones de cemento griego por parte de Calcestruzzi [artículo 4, apartado 3, letra b)].

III. El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

10.      Una vez presentado el recurso y tramitada la fase escrita del proceso, el Tribunal de Justicia, haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 119 del Reglamento de Procedimiento, (14) en auto de 5 de junio de 2002, ha rechazado los apartados cuarto y sexto del motivo sexto, por ser manifiestamente infundados.

11.      En relación con los otros medios de impugnación, el 4 de julio de 2002 se ha celebrado una vista oral conjunta de los seis recursos de casación, interpuestos contra la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, a la que han comparecido las empresas recurrentes y la Comisión.

IV.    El recurso de casación

12.      Cementir pide al Tribunal de Justicia que revoque la sentencia impugnada y anule, total o parcialmente, la Decisión o, al menos, suprima o reduzca la multa que le impuso. Subsidiariamente interesa que, previa anulación de la sentencia, los autos sean devueltos al Tribunal de Primera Instancia a fin de que juzgue de nuevo el asunto a la luz de las indicaciones que el Tribunal de Justicia le proporcione, por haber confirmado la Decisión, o que lo haga en parte. Solicita en último lugar que, en cualquier caso, la Comisión sea condenada a pagar las costas de la instancia y de la casación.

13.      La Comisión solicita que el recurso sea desestimado en su integridad y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a Cementir de las costas causadas en casación.

14.      Para fundamentar sus pretensiones, la sociedad recurrente articuló seis motivos de casación, algunos con apartados diversos. De estos apartados, como acabo de indicar, dos han quedado en el camino.

15.      A continuación se exponen las quejas de Cementir y la respuesta dada por la Comisión, analizándolas para razonar mis sugerencias.

1.      Violación del derecho de defensa en el acceso al expediente administrativo

A.      Valoración general (primer motivo)

1.      La posición de las partes

16.      A juicio de Cementir, los apartados 142 a 263 de la sentencia de instancia dejan vacío el derecho a acceder al expediente administrativo. Los dos criterios que utiliza (vínculo objetivo de los documentos con los hechos sancionados y capacidad para desvirtuar pruebas de cargo directas) conducen a una restricción grave del ejercicio de los derechos de defensa sin incidencia en la validez de la decisión final.

17.      A su parecer, la pertinencia de un documento como elemento de prueba se ha de apreciar en la fase de investigación administrativa, nunca durante el ulterior control jurisdiccional. Si no se hace así, el debate de la instrucción se «desplaza» a un marco que no le es propio, produciéndose una «amputación» de los derechos de defensa. Además, el requisito de que el documento vedado en la vía administrativa sea apto para destruir pruebas de cargo directas ha impuesto al Tribunal de Primera Instancia un análisis que debería haber realizado la Comisión, a la que suplanta. De este modo, violaciones procesales tales como la falta de comunicación de documentos en el curso del procedimiento administrativo pierden todo su sentido, pues pueden ser «regularizadas» mediante la valoración jurisdiccional de los instrumentos que permanecieron vedados.

18.      Añade que el Tribunal de Primera Instancia ha invertido la carga de la prueba, al haber exigido que la empresa afectada demuestre la capacidad de los documentos que no pudo consultar para desvirtuar las pruebas directas empleadas por la Comisión. Esta posición carece de apoyo en la jurisprudencia, ya que las sentencias Solvay/Comisión (15) e ICI/Comisión (16) sientan la doctrina de que, una vez comprobado que un documento útil para la defensa ha permanecido oculto, se ha de constatar que el derecho de defensa ha sido vulnerado, anulando la decisión. No cabe realizar un examen judicial específico de cada documento no comunicado ni compararlo con las pruebas que se encuentran en la decisión. En las sentencias Hercules Chemicals/Comisión (17) y Distillers Company/Comisión, (18) se ha constatado que los documentos inaccesibles no eran manifiestamente pertinentes para establecer la infracción, sin realizar un estudio de su contenido.

19.      Para la Comisión sólo hay indefensión cuando las empresas encausadas no han tenido acceso a documentos útiles para su defensa. El Tribunal de Primera Instancia no ha pretendido suplir las carencias del procedimiento administrativo, limitándose a verificar si los derechos de defensa de las empresas y de las asociaciones expedientadas resultaron violados por no poner a su disposición la integridad del acervo documental que constaba en el expediente.

20.      A su entender, el Tribunal de Primera Instancia ha visto confirmado su enfoque por el Tribunal de Justicia en la sentencia Hercules Chemicals/Comisión. El apartado 247 de la sentencia impugnada es correcto, puesto que la inexistencia de todo vínculo objetivo entre un documento no consultado en la vía administrativa y los cargos imputados lo deja fuera del debate. La apreciación de la concurrencia de tal nexo es una cuestión de hecho reservada al órgano jurisdiccional de primera instancia.

21.      Además, en la sentencia recurrida no se ha invertido la carga de la prueba. La determinación de la utilidad de un documento no consultado corresponde al juez, pues, si se confiara de nuevo a la Comisión, se violaría el principio de igualdad de armas.

2.      La legitimidad de las medidas de reorganización procedimental y la competencia del Tribunal de Primera Instancia para decretarlas

22.      El Tribunal de Primera Instancia, para dar respuesta a las reclamaciones sobre la regularidad del procedimiento administrativo y para, en su caso, restañar las heridas causadas por la falta de acceso a determinados documentos, requirió de la Comisión el envío del expediente íntegro, poniéndolo a disposición de las partes, (19) a fin de que, a la vista de los que no pudieron examinar durante la instrucción, los identificasen, explicando las razones por las que el procedimiento habría alcanzado un resultado distinto, si hubieran tenido ocasión de consultarlos.

23.      La sentencia recurrida ha analizado los instrumentos señalados por las partes y las observaciones presentadas, resolviendo, respecto de Cementir, en el apartado 39 de su parte dispositiva, según ha quedado expresado en el punto 8 de estas conclusiones. El Tribunal de Primera Instancia ha realizado la tarea aplicando el siguiente principio: los derechos de defensa de las recurrentes habrían sido conculcados si hubiera existido una posibilidad, aun reducida, de que el procedimiento administrativo alcanzase un resultado distinto, en el supuesto de que hubieran podido ser invocados los documentos cuyo acceso les fue negado.  (20)

24.      Cementir discute la labor del Tribunal de Primera Instancia, ya que los inadecuados criterios que ha utilizado conducen a que graves irregularidades procedimentales no tengan ningún efecto sobre el pronunciamiento final, y que, en realidad, al valorar la medida en que los documentos que quedaron ocultos en la vía administrativa hubieran podido influir en la Decisión, se ha situado en una posición, la de la Comisión, que no le correspondía.

25.      El procedimiento para constatar la existencia de infracciones a los artículos 81 CE y 82 CE tiene naturaleza sancionadora. Además del cese de las prácticas anticompetitivas, persigue la retribución de las conductas que las provocan, atribuyendo a la Comisión la potestad de castigar a los autores con sanciones pecuniarias. A tal fin, dicha Institución tiene amplias facultades de investigación y de instrucción, pero, precisamente por esa naturaleza y por la acumulación en un mismo órgano de poderes de pesquisa y de decisión, los derechos de defensa de quienes son sometidos al procedimiento deben ser reconocidos sin vacilación y respetados. (21)

26.      Éste es el sentido que tienen las disposiciones contenidas en el Reglamento nº 17, en particular el artículo 19, y en el Reglamento (CE) nº 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1998, relativo a las audiencias en determinados procedimientos en aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE; (22) no otro es el alcance que les han dado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (23) y la del de Primera Instancia.  (24) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha extendido la aplicación de las garantías que incorpora el artículo 6 del Convenio de Roma a los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria.  (25)

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (26) profundiza en esta línea, puesto que, junto con el derecho del acusado a defender sus posiciones jurídicas en un procedimiento judicial equitativo y público, seguido ante un juez independiente e imparcial, predeterminado por la ley, (27) garantiza también el derecho de toda persona a ser oída por las Instituciones de la Unión Europea antes de que adopten una medida individual que le pueda afectar desfavorablemente, así como el derecho a acceder al expediente.  (28)

27.      La consulta del expediente es una herramienta más al servicio del derecho de defensa. (29) No es un fin en sí mismo. (30) Las garantías formales del procedimiento, jurisdiccional o administrativo, se explican en función de esa meta, que no es otra que la efectiva tutela de los derechos y de los legítimos intereses de todos. Cuando hay una falla procedimental, cuando las formas declinan, se producen consecuencias jurídicas, al haber disminución de los medios de defensa. En otras palabras, el concepto de indefensión es material, de modo que, por muchas que sean las quiebras en el proceso, carecen de relevancia siempre que el interesado haya dispuesto, a pesar de todo, de los medios adecuados de defensa.

28.      Ahora bien, el carácter instrumental del derecho de acceso al expediente trae consigo una consecuencia más. Aun en el caso de que su indebida o defectuosa satisfacción haya disminuido las posibilidades de defensa del interesado, sólo procede la anulación de la decisión que lo resuelve cuando se constata que, de haberse respetado de manera escrupulosa el cauce procedimental, el resultado acaso hubiera sido otro más favorable para el interesado o cuando, precisamente por la presencia del defecto de forma, no se puede saber si la decisión hubiera sido distinta. (31) En ambos supuestos procedería anular el pronunciamiento final y, llegado el caso, repetir el camino para enderezarlo.

29.      En suma, los defectos de forma no tienen vida propia separada de la sustancia del litigio. Si se anula una decisión dictada después de un cauce formal defectuoso, porque, debido a los vicios del iter seguido para su adopción, es incorrecta en cuanto al fondo, la anulación está determinada por esa incorrección de la resolución, no por la presencia de la tara procedimental. El defecto de forma sólo alcanza entidad propia cuando, por haberse producido, no es posible hacer un juicio sobre la resolución adoptada.

30.      Las anteriores consideraciones dan sentido a las medidas de organización del procedimiento decretadas por el Tribunal de Primera Instancia.

31.      Denunciada por las empresas y las asociaciones demandantes, constatada después judicialmente, la infracción de las exigencias formales, por haber negado la Comisión el acceso a todos los documentos de descargo incorporados al expediente, resultaba obligado analizar la incidencia de la tacha procedimental en sus derechos de defensa. Con este fin, era menester conocer los elementos de excusa cuya consulta se les denegó y su opinión sobre el particular. A la vista de tales elementos, el Tribunal de Primera Instancia ha examinado la medida en que, de haber podido ser consultados e invocados ante la Comisión, la Decisión hubiera sido otra, más favorable para los presuntos infractores.

32.      Así pues, el Tribunal de Primera Instancia no ha suplantado a la Comisión ni ha ocupado indebidamente su posición. Al contrario, se ha limitado a ejercer, en el marco de sus competencias, con exquisita pulcritud, la potestad jurisdiccional, controlando la corrección de la actividad sancionadora desarrollada. Y en esta tesitura, el juicio, que se proyecta sobre el pasado, ha de expresarse con todos los elementos de los que se dispone en el presente, lo que le otorga una mayor riqueza y un porcentaje más elevado de acierto. (32)

3.      El Tribunal de Primera Instancia no ha desconocido su jurisprudencia ni la del Tribunal de Justicia

33.      En el modo de proceder del Tribunal de Primera Instancia no hay quiebra alguna de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En la sentencia Hercules Chemicals/Comisión, que ya he citado, se afirma que, producida una violación del derecho de defensa, no puede quedar subsanada por un acceso tardío a los documentos del expediente que permita a las empresas afectadas deducir motivos y alegaciones para fundamentar sus pretensiones, pues no las coloca en la situación en la que se habrían encontrado si hubieran podido basarse en esos documentos para presentar sus alegaciones escritas y orales ante la Comisión. (33)

34.      El Tribunal de Primera Instancia no ha pretendido subsanar a posteriori una indefensión ya consumada, se ha contentado, en un estadio anterior, con indagar si esa indefensión había tenido lugar. (34) Cuando así lo ha estimado, ha anulado la decisión. (35) Si, por el contrario, la indefensión no se produjo, ha declarado que el defecto formal cometido durante la sustanciación del expediente administrativo fue irrelevante.

35.      Además, no otro es el alcance de la propia sentencia Hercules Chemicals/Comisión. Si se lee su apartado 80, se observa que lo decisivo no es el defecto formal en sí mismo considerado, sino su incidencia sobre el derecho de defensa, que puede ser nula si la propia empresa afectada no demuestra que la imposibilidad de conocer determinadas pruebas de descargo le hurtó instrumentos para convencer a la Comisión de su inocencia. También lo ha entendido así el Tribunal de Justicia en la sentencia Distillers Company/Comisión, a la que ya he aludido.

36.      El Tribunal de Primera Instancia tampoco ha desconocido su propia doctrina, expuesta en las sentencias Solvay/Comisión e ICI/Comisión, también citadas. Al contrario, la ha aplicado con toda corrección.

37.      En ambas sentencias el Tribunal de Primera Instancia estimó el respectivo recurso de casación, porque, habida cuenta de los documentos que no estuvieron a disposición de las partes en la vía administrativa, no cabía excluir «la posibilidad de que la Comisión hubiera considerado que la infracción era menos larga y menos grave y, por consiguiente, hubiera impuesto una multa menos elevada». (36) Sin embargo, en otra sentencia de esa fecha, también llamada ICI/Comisión, (37) desestimó una queja sustancialmente igual, porque, aun habiéndose producido el mismo defecto procedimental, no se perjudicó el ejercicio del derecho de defensa. (38)

38.      Esta última sentencia pone de manifiesto que para el Tribunal de Primera Instancia lo decisivo, como no podía ser de otra forma, es que la tara procedimental incida negativamente en la esfera del derecho de defensa de las sociedades expedientadas. La solución que se da a los asuntos Solvay/Comisión e ICI/Comisión es distinta a la del presente caso, pero tiene una clara explicación. En las dos primeras sentencias revisó un acuerdo de la Comisión sancionatorio de las empresas recurrentes por participar en una práctica concertada sobre reparto de mercados, cuya conducta, a diferencia del asunto que ahora centra mi atención, sólo pudo ser acreditada a través de pruebas indirectas, fundamentalmente su comportamiento paralelo y pasivo. (39) En tal situación, las pruebas de descargo que no cupo utilizar durante la sustanciación del expediente, al ser susceptibles de proporcionar una explicación alternativa del comportamiento paralelo, habrían influido en la fuerza probatoria de esos indicios. (40) La situación de Cementir es distinta. Su intervención en los hechos fue obtenida por la Comisión de pruebas directas y específicas, (41) cuyo contenido, según la apreciación soberana del Tribunal de Primera Instancia, no era puesto en entredicho por los documentos a los que no tuvo ocasión de acceder en la fase administrativa.

4.      La inexistencia de inversión de la carga de la prueba

39.      En el anterior planteamiento no hay inversión de la carga de la prueba. Este principio, que es de orden procesal, está al servicio del derecho fundamental a la presunción de inocencia, de dimensión sustantiva, con el que no ha de ser confundido.

40.      La presunción de inocencia impide el castigo si no se acredita la culpabilidad. Consecuentemente, quien acusa debe probar que el denunciado ha realizado los hechos constitutivos de la infracción, así como que concurren los demás elementos, de hecho y de derecho, que permiten declararlo responsable. En este punto es donde la presunción de inocencia y la carga de la prueba se encuentran. La Comisión ha imputado a las empresas recurrentes la realización de determinadas conductas contrarias a la competencia y ha utilizado diferentes pruebas para corroborar su acusación. En principio, pues, ha dado satisfacción a esa regla de procedimiento que es la carga de la prueba. Cuestión distinta, que no procede abordar en este momento, es la de si los documentos utilizados son capaces de destruir la mencionada presunción.

41.      Una vez pronunciada la resolución sancionadora, ha sido recurrida, entre otros, por Cementir, quien solicita su anulación con el argumento de que se le ha causado indefensión por no haber tenido acceso íntegro a los documentos del expediente y, en particular, a los que podrían haberle servido de excusa. En virtud del principio de la carga de la prueba, le corresponde acreditar los presupuestos de hecho de esta pretensión. En primer lugar, que no se le ha dado traslado de todos los documentos utilizados por la Comisión en las actuaciones y, en segundo término, que esta falta le ha causado indefensión.

42.      Dicho en otras palabras: una vez que la Comisión cumplió con la obligación que le incumbía, las empresas y las asociaciones inculpadas tenían que desvirtuar las pruebas de cargo con todos los medios a su alcance. El Tribunal de Primera Instancia, aplicando el criterio de enjuiciamiento establecido en los apartados 241 y 247 de la sentencia, ha estimado que el defecto formal, la falta de acceso en la vía administrativa a esos documentos, fue irrelevante desde el punto de vista del derecho de defensa.

43.      Se ha producido, pues, una aplicación estricta del principio de la carga de la prueba, por lo que resulta inadmisible el planteamiento abstracto y formalista de Cementir: cualquier falla procedimental, por mínima que sea, conduciría a la anulación de la decisión, sin que quepa interrogarse por la influencia que el defecto hubiera tenido en la corrección sustancial del pronunciamiento adoptado. Este planteamiento provocaría, sin garantía adicional alguna para los derechos de los administrados, la parálisis administrativa, en detrimento del principio de eficacia.

5.      La razonabilidad del criterio aplicado por el Tribunal de Primera Instancia

44.      La Comisión, pues, cumplió con su obligación de aportar los elementos de convicción acreditativos de la culpabilidad de las empresas y las asociaciones encausadas. Acudió a «pruebas documentales directas»(42) y no a «un paralelismo de conductas comprobado en el mercado». (43)

45.      En este contexto, alcanza todo su sentido el criterio del Tribunal de Primera Instancia de limitar el abanico de pruebas capaces de destruir las apreciaciones de hecho de la Comisión a las que contuvieran «documentos directamente relacionados con infracciones» imputadas en la Decisión. (44) Es decir, resulta correcta la regla conforme a la que se habría vulnerado el derecho de defensa si, durante la tramitación del expediente administrativo, se hubiera vedado el acceso a elementos probatorios capaces de contradecir las pruebas utilizadas por la Comisión (45) y no solamente de proporcionar explicaciones complementarias o alternativas, muy respetables, pero que no desdicen los documentos invocados en la Decisión.

46.      Con un ejemplo basta para entenderlo. La Comisión dedujo de ciertos documentos que, en las reuniones entre los productores europeos de cemento celebradas los días 14 de enero de 1983, 19 de marzo y 7 de noviembre de 1984 (Cementir no participó en la segunda (46) ), se adoptaron acuerdos anticompetitivos. Parece razonable establecer el listón de la indefensión por referencia a aquellas pruebas que hubieran podido desdecir el contenido de tales elementos, que es la exigencia establecida por el Tribunal de Primera Instancia al hablar de «vínculo objetivo» con alguna de las imputaciones formuladas en la Decisión. (47)

47.      La Comisión, basándose en los documentos que obraban en el expediente, estimó que, en la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983, Cembureau y sus miembros llegaron a un acuerdo de respeto de los mercados nacionales y de regulación de ventas internacionales, cuyo contenido fue confirmado, entre otras, en la reunión de 7 de noviembre de 1984. Únicamente habría causado indefensión a la recurrente la imposibilidad de utilizar en su descargo elementos de prueba que negaran que en dichas reuniones se hubiera adoptado y ratificado la entente en cuestión; o que, acreditada su ausencia en las sesiones, dejaran patente que, aun habiendo estado presente, se desmarcó de lo pactado.

48.      Una vez probada la adopción y la ratificación del acuerdo en tales concilios, los elementos de prueba susceptibles de aportar una explicación económica alternativa al comportamiento de Cementir resultaban irrelevantes, por lo que su falta de consulta durante la tramitación del expediente no le pudo causar indefensión. Si se leen con detenimiento los apartados 1277 a 1284 de la sentencia, se observa que los documentos que se impidió consultar a la compañía recurrente eran instrumentos que, como no pretendían refutar las pruebas directas utilizadas en la Decisión, cabría calificar de «extraños» y de intrascendentes para su defensa.

49.      Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación, por no fundado, del primer motivo de casación invocado por Cementir.

B.      Valoración del derecho de defensa en particular

1.      En relación con el acuerdo Cembureau (segundo motivo, apartado segundo)

a)      La posición de las partes

50.      Estima Cementir que el Tribunal de Primera Instancia se ha confundido al afirmar que la falta de acceso a la nota del Sr. Toscano y a otros documentos no constituye vulneración de su derecho de defensa.

i)      La nota del Sr. Toscano

51.      Respecto de este documento, la sociedad recurrente desgrana tres argumentos.

52.      En primer lugar, que, en las audiencias públicas organizadas por el Tribunal de Primera Instancia, la Comisión reconoció que la nota del Sr. Toscano debió estar a disposición de las partes en la vía administrativa, (48) así como su importancia para explicar la reunión de 14 de enero de 1983 y para apreciar que su finalidad anticompetitiva no estaba suficientemente acreditada. (49) Como quiera que los asuntos «cementos» sólo fueron acumulados a efectos de la sentencia, pidió la reapertura de la fase oral para que el referido reconocimiento fuera tenido en cuenta, pero el Tribunal de Primera Instancia denegó lo solicitado. Esta negativa, en opinión de la recurrente, constituiría un vicio de procedimiento que habría provocado una apreciación incorrecta del motivo relativo a la violación de su derecho de defensa durante la sustanciación del procedimiento administrativo.

53.      La Comisión niega haber reconocido que la nota del Sr. Toscano fuera esencial para el ejercicio del derecho de defensa; simplemente la calificó de pertinente, porque se refería a la reunión de 14 de enero de 1983. Además, por ser un documento parcial e incompleto, no justificaría la reapertura del procedimiento oral.

54.      En segundo lugar, para Cementir, este documento, que se refiere exclusivamente a discusiones sobre las exportaciones en dumping procedentes de otros países del continente europeo, proporciona una interpretación diferente del orden del día de la reunión de enero de 1983.

55.      La Comisión entiende que la recurrente repite lo que ya había manifestado en la primera instancia, en escrito de 29 de diciembre de 1997, relativo al acceso a los documentos. En realidad, constituye una petición de reexamen de la demanda presentada ante el Tribunal de Primera Instancia, que no es factible en casación.

56.      En tercer lugar, Cementir añade que el valor probatorio de la nota del Sr. Toscano se ve reforzado por otros documentos (las «notas para el presidente»(50) y la «nota Cimpor»(51) ), que tampoco contienen referencia alguna a discusiones sobre la regla de respeto de los mercados domésticos. Considerados en su conjunto, los tres instrumentos de prueba evidenciarían que existía un elenco de elementos que desmontaban la tesis de la parte recurrida.

57.      Para la Comisión, la queja es inadmisible, por referirse a una cuestión de hecho, e infundada, habida cuenta de que el Tribunal de Primera Instancia ha valorado debidamente dicho material probatorio.

ii)      Otros elementos

58.      Cementir reprocha al Tribunal de Primera Instancia no haber motivado de modo suficiente la decisión de hacer caso omiso de determinados documentos, que probarían que los acuerdos, las prácticas concertadas y otras formas de cooperación desarrolladas en ciertas zonas geográficas tenían orígenes y justificaciones puramente locales, sin vínculo alguno con una pretendida entente europea. Dichos documentos son los citados en los apartados 1277 a 1282 y 1435 a 1439 de la sentencia impugnada, así como las actas de los consejos de administración de la Federación de la Industria Cementera (FIC), celebrados el 8 de diciembre de 1982 (52) y el 1 de septiembre de 1987.  (53)

59.      La Comisión no admite un reexamen de los hechos, porque el Tribunal de Primera Instancia ha motivado sus razones de manera suficiente.

b)      La inexistencia de infracción procedimental en la primera instancia

60.      La reapertura de la fase oral del procedimiento es una exigencia inherente al derecho a un proceso contradictorio y equitativo, en el sentido del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tanto el Tribunal de Justicia, a propuesta del abogado general, como el de Primera Instancia, (54) deben ordenarla de oficio, e incluso a petición de parte, cuando consideren que no están suficientemente informados o que el asunto ha de ser dirimido con algún elemento no debatido entre los litigantes. (55) En esta segunda hipótesis, se trata de evitar la «sorpresa jurisprudencial», (56) esto es, que se decida con fundamento en motivos no aducidos por las partes o que, habiéndolo sido por una, la otra no haya tenido ocasión de contestar ni de rebatir.

61.      La queja de Cementir se sitúa en el ámbito del segundo supuesto y carece de base, pues, aunque, durante el desarrollo de las audiencias en los asuntos CBR/Comisión e Irish Cement/Comisión, la Institución reconoció que la nota del Sr. Toscano era pertinente para valorar la reunión de 14 de enero de 1983, el apartado 155 de la sentencia recurrida, no admitió que se hubieran «vulnerado los derechos de defensa de las demandantes durante el procedimiento administrativo». Por lo tanto, los términos del debate no habían cambiado, seguían siendo los mismos antes y después de las audiencias, por lo que no resultaba obligado reabrir la fase oral.

62.      Aun cuando se considerara que las manifestaciones de la Comisión en el curso de las audiencias incorporaban un elemento nuevo, al tratarse, según la recurrente, de una confesión, la negativa a reabrir la fase oral no puede haberle causado perjuicio alguno, pues nada habría que rebatir ni que añadir a un hecho que, por sí solo, la favorecía. Hubiera resultado un trámite inútil.

63.      Cementir propone, una vez más, volver a las formas y a su sacralización. En las conclusiones que he presentado en el asunto Arben Kaba, ya citadas, he afirmado que «las exigencias de un procedimiento contradictorio sólo habrán de merecer especial tutela judicial cuando su infracción produzca la quiebra de un derecho fundamental, es decir, cuando provoque indefensión», (57) y la falta de debate sobre un hecho que, lisa y llanamente, la favorece no produce esa indefensión.

c)      Sobre el valor probatorio de la nota del Sr. Toscano y de otros documentos

64.      El Tribunal de Primera Instancia ha estimado que ese hecho, debidamente valorado, no cambia las cosas.

65.      Aplicando el criterio de enjuiciamiento del apartado 241, de cuya legitimidad he dejado constancia en las consideraciones que he efectuado sobre el primer motivo de casación, la sentencia impugnada declara que los instrumentos desvelados no eran susceptibles de cambiar la versión de los hechos establecida por la Comisión, pues la nota del Sr. Toscano acredita que en la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983 se abordaron cuestiones candentes en el sector del cemento, pero no descarta que se adoptaran acuerdos contrarios a la libre competencia, extremo que la Comisión dedujo de pruebas documentales directas. (58) Como se ve, las cuestiones suscitadas por Cementir no trascienden la valoración del caudal probatorio ni la fijación de los hechos del litigio.

66.      Por lo demás, al hacer hincapié, sin más precisión, en el valor de las «notas para el presidente» y de la «nota Cimpor», que, a su juicio, reforzarían la nota del Sr. Toscano, Cementir se adentra de nuevo en un terreno vedado en casación. El Tribunal de Primera Instancia ha tenido en cuenta ambos documentos y les ha negado el carácter de acta oficial de la reunión de 14 de enero de 1983, (59) que no se levantó, pero de tal circunstancia no deduce que no se adoptara el principio Cembureau, hecho que considera acreditado por los razonamientos que expone en los apartados 862 y siguientes de la sentencia impugnada.

67.      Otro tanto cabe decir respecto de los demás documentos citados por Cementir, para probar que los acuerdos, las prácticas concertadas y otras formas de cooperación desarrolladas en ciertas zonas geográficas tenían orígenes y justificaciones puramente locales, sin vínculo con ninguna pretendida entente europea.

68.      Es suficiente la lectura de los apartados 1277 a 1282 y 1435 a 1439 de la sentencia recurrida para descartar su falta de motivación, pues ha analizado los documentos a los que el motivo del recurso se refiere, los ha valorado y ha explicado las razones por las que dichas pruebas de descargo, aun cuando hubieran estado a disposición de Cementir en la vía administrativa, no habrían conducido a un resultado diferente. Existe en la sentencia un discurso lógico que satisface los imperativos de motivación. Por supuesto que podría ser más amplio, pero, en su contexto, constituye una explicación adecuada. La exigencia de motivación no requiere del juez una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido ni le impone una concreta extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado. Basta con que, como ocurre en los citados apartados de la sentencia recurrida, conste el fundamento de la decisión adoptada.

2.      En relación con los intercambios de información sobre los precios y las medidas de defensa del mercado italiano (segundos apartados de los motivos tercero y cuatro)

a)      La posición de las partes

69.      Cementir desaprueba que el Tribunal de Primera Instancia despreciara los documentos que confirman que los precios de una sociedad varían en función de diferentes factores (descuentos, coste del transporte, etc.), con el argumento de que, aun cuando la Comisión hubiera tenido en cuenta tales parámetros, habría llegado al mismo resultado, reiterando que eran útiles para su defensa, puesto que demostraban que los intercambios de información sobre los precios no podían contribuir a la aplicación de la supuesta entente Cembureau.

70.      La Comisión aduce que el segundo apartado del motivo tercero es inadmisible, porque afecta a la valoración de los hechos y constituye una reiteración de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, donde no se ha desnaturalizado ninguna prueba, no se ha violado disposición alguna ni se ha incidido en contradicción, porque las referidas pruebas no habrían tenido ninguna posibilidad de conducir al procedimiento administrativo a un resultado diferente.

71.      En cuanto a las llamadas medidas de defensa del mercado italiano, la recurrente reprocha al Tribunal de Primera Instancia no haber tenido en cuenta una serie de documentos que, como el acta de la reunión que el 23 de julio de 1986 mantuvo el Consejo de Administración de la empresa griega Heracles, (60) confirman que su participación en los acuerdos con Calcestruzzi sólo tuvo miras estrictamente comerciales. Hace referencia también a los documentos acreditativos de que ciertos productores italianos habían adoptado medidas para proteger sus mercados de las importaciones griegas, al margen de Cembureau, (61) y a aquellos otros que ilustrarían la intensa penetración de esas importaciones en el mercado italiano y que negarían la existencia de un acuerdo europeo de respeto a los límites de los mercados nacionales. (62) Al no existir pruebas directas de que su adhesión a los acuerdos con Calcestruzzi estuviese vinculada a las discusiones en el seno de la European Task Force, Cementir sostiene que el Tribunal de Primera Instancia no ha apreciado correctamente la pertinencia de admitir los referidos documentos, que arrojan sobre los hechos una luz distinta.

72.      A juicio de la Comisión, en los apartados 3387 a 3396 de la sentencia impugnada, se han valorado adecuadamente tales documentos, por lo que, aun cuando hubieran sido consultados en la vía administrativa, el resultado del procedimiento habría sido similar.

b)      Una queja recurrente, inadmisible y sin fundamento. Remisión

73.      Atinadamente recalca la Comisión que en los segundos apartados de los motivos tercero y cuarto, cuya sustancia es la misma que la del primer motivo y la del segundo apartado del segundo motivo, Cementir no señala ninguna desnaturalización de elementos de prueba por parte del Tribunal de Primera Instancia, no destaca ninguna contradicción en la motivación de la sentencia ni invoca precepto alguno que haya sido infringido. En estas circunstancias, su reclamación se reduce a una mera discrepancia con los apartados 1773, 1775, 1776 y 3392 a 3396 del pronunciamiento que combate y, en cuanto tal, es inadmisible.

74.      En realidad, Cementir se lamenta de que los documentos a los que hizo referencia, que no pudo consultar en la vía administrativa, acreditaban que los datos facilitados mediante el intercambio de información no eran personalizados y de que, por consiguiente, carecían de utilidad para determinar con precisión el precio aplicado por los distintos productores europeos de cemento. El Tribunal de Primera Instancia explica que la Comisión tomó debidamente en cuenta esa circunstancia en la Decisión. (63)

75.      Igual suerte merecen los documentos relativos a las medidas de defensa de los mercados italianos, con los que Cementir pretendía demostrar que su intervención en los contratos con Calcestruzzi obedecía a criterios exclusivamente comerciales, que otros productores italianos habían tomado medidas semejantes ajenas al principio Cembureau y que las importaciones de cemento griego eran cuantitativamente significativas. En los apartados 3393 a 3395 de la sentencia recurrida, se utiliza un discurso lógico y razonado para dejar claro que los comentarios que, a la luz de tales pruebas, hubiera podido realizar Cementir en la vía administrativa no habrían determinado un resultado distinto.

76.      Al «desaprobar» este razonamiento de la sentencia, la compañía recurrente reproduce el debate que suscita en el primer motivo del recurso, por lo que me remito a las consideraciones que, sobre el particular, he expuesto ut supra.

77.      Así pues, los segundos apartados de los motivos tercero y cuarto del recurso de casación también deben ser rechazados.

2.      Errores de derecho y defectos en la motivación

A.      En el examen del acuerdo Cembureau (segundo motivo, primer apartado)

1.      La posición de las partes

78.      Según Cementir, el análisis efectuado en los apartados 861 a 1095 de la sentencia recurrida, sobre la existencia del acuerdo Cembureau, incide en un vicio de motivación y en un error sobre la calificación jurídica de los hechos que desnaturaliza las pruebas.

79.      Señala que la existencia de un consenso para el acuerdo Cembureau entre determinadas empresas debió acreditarse mediante elementos de prueba ciertos y claros, que no dejaran lugar a ninguna duda razonable. En su defecto, el principio fundamental de presunción de inocencia, enunciado en la sentencia Hüls/Comisión, (64) excluía la imputación de cualquier infracción del artículo 85 del Tratado a las empresas y a las asociaciones empresariales encausadas, por lo que el Tribunal de Primera Instancia no habría apreciado correctamente su posición específica, equivocando su calificación jurídica.

80.      La Comisión indica que no corresponde al Tribunal de Justicia fijar los hechos del litigio. En el presente caso no ha habido desnaturalización de los elementos probatorios, por lo que en la queja de Cementir no se atisba cuestión de derecho que deba ser controlada por el Tribunal de Justicia, por lo que el motivo, en su opinión, sería inadmisible.

a)      La carta de convocatoria a la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983 (65)

81.      Según Cementir, la convocatoria de la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983 no acredita su participación en el acuerdo Cembureau. Las razones son las siguientes: 1ª) únicamente recibió la citación oficial, que omitía toda referencia a las transferencias de cemento entre los países del referido acuerdo; 2ª) la carta del Sr. Braz de Oliveira fue dirigida solamente a dos empresas, una irlandesa y la otra danesa; 3ª) no intervino en la reunión del Comité Ejecutivo de 5 de noviembre de 1982, en la que se hizo referencia a la necesidad de proteger la industria del cemento mediante «medidas apropiadas»; y 4ª) no recibió el telex enviado al Sr. Van Hove.

82.      Para la Comisión esta queja es inadmisible, pues se refiere a la apreciación de las pruebas por el juez a quo. La sentencia impugnada no adolece de defecto de motivación ni incurre en error de derecho: en los apartados 935 y 936 se demuestra que las dos cartas de convocatoria para el encuentro de 14 de enero de 1983 no eran contradictorias. No valora mal la posición específica de Cementir, que se confirma con el télex dirigido al Sr. Van Hove, en el que se incluye el orden del día de la reunión de enero de 1983.

b)      Los documentos relativos al desarrollo de la reunión de 14 de enero de 1983

83.      Cementir apunta cinco argumentos, que la Comisión tacha de inadmisibles, para demostrar que los datos tomados en consideración por el Tribunal de Primera Instancia no permiten, con la claridad y la certeza que reclama la presunción de inocencia, establecer su participación en la adopción del acuerdo Cembureau en la reunión de 14 de enero de 1983.

i)      La exposición introductoria del presidente

84.      El texto provisional de la exposición introductoria del presidente de Cembureau no acredita la fijación de un acuerdo anticompetitivo, en opinión de la recurrente, sólo expresa un deseo de imponer eventuales pautas. La Comisión alega que el proyecto fue redactado por los directores de Cembureau, Sra. Dutron y Sr. Collis.

ii)      La inexistencia de acta de la reunión

85.      Para Cementir, la decisión de no levantar un acta de las deliberaciones no es una prueba directa y positiva de la adopción del acuerdo Cembureau. La Comisión entiende que los apartados 962, 964 y 972 a 976 de la sentencia de instancia han motivado correctamente la ausencia de una relación de los debates, a la que se refiere el proyecto de exposición introductoria, alegando su confidencialidad.

iii)      Las notas de Blue Circle (66)

86.      Cementir hizo valer ante el Tribunal de Primera Instancia que las notas de Blue Circle fueron redactadas por terceros, que no conoció su existencia y que no le concernían directamente, (67) mas, para el Tribunal de Primera Instancia, los documentos en cuestión se referían también al riesgo de que las importaciones incrementasen los excedentes de los mercados domésticos. Esta apreciación sería una mera conjetura y no un indicio cierto (menos aún una prueba directa) de su responsabilidad en los hechos sancionados. La Comisión niega la ausencia de motivación, remitiéndose a los apartados 885 y 886 de la sentencia recurrida, donde se demuestra cumplidamente que el problema de las importaciones objeto de dumping estaba estrechamente ligado al del respeto del acuerdo Cembureau, por lo que las notas de Blue Circle tienen un valor probatorio importante, siendo significativo que el jefe de la delegación española (implicado en esa práctica predadora) hubiera asistido a la reunión de 14 de enero de 1983.

iv)      La declaración del Sr. Kalogeropoulos (68)

87.      Cementir cree que un documento emitido por un tercero, fechado en 1986, no puede constituir prueba directa de su aquiescencia con el acuerdo Cembureau. La Comisión replica que la declaración del Sr. Kalogeropoulos afectaba, en sustancia, a todos los productores europeos de cemento y habría sido ilógico que el Tribunal únicamente diera fuerza probatoria a un documento en el que fueran mencionadas por su nombre todas las empresas implicadas en el acuerdo sobre el reparto de los mercados nacionales.

c)      La reunión de jefes de delegación de 19 de marzo de 1984

88.      Cementir señala que, no habiendo estado presente en este encuentro, el carácter confirmatorio del acuerdo Cembureau que se le atribuye no puede afectarle.

89.      La Comisión responde que el Tribunal de Primera Instancia no ha graduado la responsabilidad de la sociedad recurrente en función del número de reuniones en las que intervino, siendo la de 19 de marzo de 1984 relevante, porque permitía comprender la existencia y el contenido de acuerdos prohibidos. El problema de la participación de Cementir se plantea en otro plano. De cualquier forma, se ha justificado debidamente la decisión de sancionar la colaboración en el acuerdo Cembureau, incluso si no ha sido demostrada la intervención de una empresa en ninguna de las medidas de ejecución.

d)      La reunión de jefes de delegación de 7 de noviembre de 1984

90.      Cementir pone en cuestión que los jefes de delegación manifestaran su adhesión al acuerdo sobre reparto de los mercados nacionales. Había, pues, una vulneración de la presunción de inocencia. Con independencia de toda regla de respeto de los mercados nacionales, los productores europeos no podían sino aprobar el hecho de que eventuales excedentes de producción encontraran una salida fuera de la zona europea. En esta perspectiva, la «simpatía» por el pacto greco-español no sería un indicio de la existencia del acuerdo Cembureau.

91.      Igualmente resalta el carácter contradictorio de la motivación, pues, por un lado, afirma que la Decisión únicamente se ha fundado en pruebas directas y, por otro, toma en consideración elementos que son puras deducciones.

92.      Para la Comisión, una vez más se cuestiona la fijación de los hechos del litigio, por lo que de nuevo hay que aplicar la inadmisibilidad. Si el acuerdo Cembureau perseguía la estabilidad del mercado comunitario del cemento, las tensiones en el sector de las exportaciones repercutían sobre los precios practicados en su interior, donde los productores habrían inevitablemente colocado una parte de sus sobreproducciones. Era lógico que tales problemas terminasen en la mesa de los jefes de delegación, como se atestigua en los apartados 1031 a 1033 de la sentencia recurrida.

e)      Otros elementos de apreciación

93.      A juicio de Cementir, el Tribunal de Primera Instancia ha prestado escasa atención a elementos importantes para calificar los comportamientos de ciertas empresas: 1º) durante el periodo 1983-1985 hubo otras dos reuniones de jefes de delegación, en las que no se hizo ninguna alusión al comercio intracomunitario del cemento ni a un pretendido acuerdo Cembureau; 2º) la recurrente sólo asistió a dos reuniones de las cinco que tuvieron lugar en el mencionado trienio; y 3º) mostró escaso interés en la asociación Cembureau, ya que, antes de 1983, no había participado en el comercio intracomunitario, limitando su actividad a la clientela regional. En presencia de pruebas fragmentarias, inciertas y equívocas, es imprudente prescindir de tales elementos.

94.      La Comisión reitera la excepción de inadmisibilidad, confirmando que el análisis del Tribunal de Primera Instancia ha sido completo y ponderado, pues no ha desconocido las reuniones de mayo de 1983 y de junio de 1985, precisando que, aun cuando el comercio dentro de la Comunidad no fuera su objeto, no desvirtúan las pruebas documentales que acreditaban la ilicitud de las reuniones de 14 de enero de 1983 y de 7 de noviembre de 1984.

2.      Un motivo inadmisible...

95.      El motivo no trasciende la fijación de los hechos del litigio, por lo que es inadmisible. El Tribunal de Justicia únicamente puede reparar la infracción de derecho en que hubiera incurrido el tribunal de la instancia, nunca fijar los hechos, sin perjuicio del control sobre su calificación jurídica.  (69)

3.      ...e infundado

96.      Conviene poner de manifiesto la manera de proceder del Tribunal de Primera Instancia, que ha avalado en parte las apreciaciones probatorias de la Comisión. A partir de determinadas pruebas documentales, que calificó de directas, (70) dedujo que en la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983 se adoptó un acuerdo contrario al entonces artículo 85, apartado 1, del Tratado, pues tenía por objeto «el respeto de los mercados nacionales y la regulación de las ventas entre países: es decir, el reparto de los mercados», lo que fue reafirmado en la reunión de 7 de noviembre de 1984. (71) Cementir, miembro directo de Cembureau, asistió a las dos reuniones, dato que, unido a la falta de cualquier manifestación de distanciamiento por su parte, permitió a la Comisión, según criterio ratificado por el Tribunal de Primera Instancia, deducir su participación en la entente. (72)

97.      Esta utilización de la prueba de presunciones es absolutamente lícita (73) y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Consiste en dar por acreditados ciertos hechos incriminadores con fundamento en conjeturas basadas en la lógica y en la razón, así como en el común entendimiento y en la experiencia. A tal efecto, se ha de partir de unos sucesos probados que permitan llegar a considerar demostrados los hechos, a través de un proceso mental acorde con las reglas del criterio humano, debidamente expresado en el pronunciamiento jurisdiccional, esto es, motivado de forma adecuada.

98.      Esa tarea es la que ha realizado el Tribunal de Primera Instancia. Partiendo de unos hechos indiscutidos (la celebración de las reuniones, la adopción durante su curso de acuerdos, la participación de Cementir en dos de dichos encuentros, la ausencia de una manifestación de distanciamiento por su parte), declara probada la existencia de una entente, a la que se incorporó. Esta idea es sensata y aparece explicada adecuadamente en la sentencia impugnada.

99.      Por el contrario, está fuera de lugar el análisis aislado de cada uno de los elementos de prueba para, de forma sesgada, proponer una valoración alternativa, destacando las eventuales contradicciones entre los distintos documentos.

100. En cualquier caso, aun cuando me sitúe en la perspectiva parcial y oblicua que propone Cementir, sus quejas carecen de fundamento.

a)      La reunión de 14 de enero de 1983

i)      La convocatoria

101. La carta del Sr. Braz de Oliveira, el encuentro del Comité Ejecutivo de 5 de noviembre de 1982 o el télex enviado al Sr. Van Hove son elementos de prueba utilizados por la Comisión para acreditar que en la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983 se adoptó el acuerdo de respeto de los mercados domésticos del cemento, de manera que poco importa que Cementir no fuese destinataria de la primera, no asistiera al segundo o no recibiese el tercero, puesto que su responsabilidad en la entente se basa en su participación en la reunión de 14 de enero de 1983. Esos tres elementos de prueba se encuentran en un estadio anterior (el de la existencia del acuerdo) al en que pretende situarlos la sociedad recurrente (el de la participación y la responsabilidad de cada empresa).

102. Por lo demás, en los apartados 930 a 940 y 979 de la sentencia impugnada se pone de manifiesto el valor probatorio de la carta del Sr. Braz de Oliveira.

ii)      El desarrollo de la reunión

103. El proyecto de exposición introductoria del presidente de Cembureau expresaba su deseo de que las empresas y las asociaciones empresariales asistentes se pusieran de acuerdo sobre «determinadas reglas del juego que a todos interese respetar», (74) y anunciaba que no se levantaría acta de las deliberaciones ni de los debates. (75) Pues bien, los apartados 960, 964, 966, 968, 969, 972, 973 y 976 de la sentencia recurrida aprecian en su justa medida los distintos elementos de prueba. Afirman que el presidente de Cembureau quería que los participantes en la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983 se pusieran de acuerdo sobre las «reglas del juego», decidiéndose no levantar acta de las deliberaciones para mantenerlas en secreto. Explican, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que dicho acuerdo es contrario al artículo 85, apartado 1, del Tratado, suministrando las razones de atribuir el proyecto de prólogo al presidente de Cembureau y las que permiten interpretar la decisión de no levantar acta de la sesión como expresión del deseo de mantener en secreto el contenido de los debates y de los acuerdos que se adoptaran.

104. Es irrelevante que Cementir no interviniera en la redacción de las notas de Blue Circle o que no conociera su existencia, por las razones que he expuesto líneas más arriba en relación con los documentos de la convocatoria de la reunión. Las notas Blue Circle no se han utilizado para acreditar la participación de la sociedad recurrente en el acuerdo Cembureau, sino para probar su existencia.

105. La falta de motivación que Cementir achaca a la sentencia en este punto no puede tener consecuencia alguna. En las conclusiones que he presentado en esta misma fecha en el asunto C-205/00 P, Irish Cement Limited, he afirmado que las quejas que atañen a la motivación, sobre todo por la insistencia con que se realizan, son inapropiadas. Una resolución judicial que ocupa casi 1.200 páginas de la Recopilación, que contiene 5134 apartados, en la que, con un gran esfuerzo de síntesis, se ordenan, depuran y sistematizan los razonamientos expuestos por cuarenta y un demandantes, para dar respuesta a todos, sería lo que se quiera menos inmotivada. Por supuesto que la contestación expresa a algún argumento aislado puede haberse quedado en el tintero y que la extrapolación de un determinado punto, sacado de su contexto, puede revelar aparentes contradicciones, pero, precisamente, por constituir un pasaje único e integrado, la solución en muchos casos está implícita en el discurso argumental. (76) Estas circunstancias hacen rechazable toda lectura parcial y sesgada de su contenido, por más que sea comprensible desde el ejercicio legítimo del derecho de defensa.

106. Los apartados 885 y 886 de la sentencia recurrida ponen en relación las importaciones extracomunitarias a precios de dumping con la política de respeto de los mercados nacionales, explicando que las notas Blue Circle acreditan la existencia del acuerdo Cembureau. Una vez más, Cementir discrepa de la valoración del acervo probatorio realizada en la instancia.

107. Cementir alega que no se ha comprendido bien el sentido de sus quejas en relación con la nota del Sr. Kalogeropoulos, por lo que la respuesta dada en el apartado 910 de la sentencia impugnada es inadecuada. Un documento de un tercero, fechado en 1986 y en el que se hacía referencia a las exportaciones de cemento al Reino Unido, no podía constituir prueba directa de su consentimiento para la adopción del acuerdo Cembureau. Pero la mencionada declaración no se ha utilizado para acreditar la aquiescencia de Cementir a la entente Cembureau, sino para probar la existencia de un acuerdo sobre el respeto de los mercados nacionales entre todos los productores europeos. (77)

b)      La reunión de 19 de marzo de 1984

108. Lo que sobre este encuentro, al que no asistió, expone la sociedad recurrente carece de sentido. La Comisión, primero, y el Tribunal de Primera Instancia, después, han reconocido que durante el encuentro de 19 de marzo de 1984 fue ratificado el acuerdo Cembureau, al igual que en el de 7 de noviembre del mismo año. También afirman que Cementir, miembro directo de Cembureau, formó parte de la entente por acudir a dos reuniones, (78) pero, como arguye la Comisión en el escrito de contestación, el número de asistencias de cada empresa no ha influido en la gravedad de la imputación ni en la intensidad de la sanción.

c)      La reunión de 7 de noviembre de 1984

109. Los apartados 1031 a 1037 de la sentencia recurrida explican que, en la reunión de 7 de noviembre de 1984, se confirmó el acuerdo Cembureau mediante el apoyo a la canalización de los excesos de producción de las cementeras griegas y españolas, con el fin de evitar la pérdida de estabilidad en los mercados europeos. Sus apreciaciones tienen en cuenta, además del acta de la reunión y de la del Comité Ejecutivo que se celebró al día siguiente, las notas-resumen de 12 de noviembre, de las que deduce que el apoyo al acuerdo greco-español tenía por objetivo «evitar los riesgos de desestabilización en Europa», así como la nota interna de Blue Circle de 1 de diciembre de 1983, de la que se desprende que «el respeto de los mercados nacionales y la canalización de las exportaciones iban de la mano».

110. Se puede estar más o menos de acuerdo con la lógica seguida por el Tribunal de Primera Instancia, pero, desde luego, no cabe achacarle los defectos capaces de justificar una intromisión del Tribunal de Justicia en un terreno que, como el de la valoración de la prueba, en principio le está vedado.

111. Es verdad que, considerada aisladamente, la reunión de 7 de noviembre de 1984 no acredita nada, pero, si se pone en relación con otros documentos que la describen y con los encuentros de enero de 1983 y de marzo de 1984, incluidos los referidos a su preparación y desarrollo, así como con las ulteriores medidas de ejecución, alcanzan pleno sentido las apreciaciones de la Comisión y del Tribunal de Primera Instancia. Como un cuadro impresionista, es necesario alejarse para contemplarlo globalmente y aprehenderlo en su integridad.

112. También yerra la compañía recurrente cuando alega contradicción en la motivación de la sentencia por calificar de prueba directa un elemento que, en su opinión, es una mera deducción. Confunde el material probatorio con las inferencias lógicas del Tribunal de Primera Instancia. Por supuesto que las actas y los demás documentos empleados son pruebas directas, materiales y tangibles, que, apreciadas y valoradas en su conjunto, han permitido establecer que el acuerdo Cembureau existió.

d)      Los otros elementos de apreciación

113. Una vez más, Cementir discrepa de la valoración del acervo probatorio efectuada por el Tribunal de Primera Instancia y confunde el derecho a obtener una respuesta judicial con el deseo de que sea acorde con las pretensiones sustentadas. Pero la sentencia recurrida admite que, aun cuando el comercio intracomunitario no se hubiera tratado en las reuniones de 30 de mayo de 1983 y de 10 de junio de 1985, no cabe «enfocar de un modo distinto el conjunto de pruebas documentales de las que se desprende que, en las reuniones de 14 de enero de 1983, de 19 de marzo y de 7 de noviembre de 1984, se adoptó y, luego, se confirmó un acuerdo de respeto de los mercados nacionales».  (79)

114. En suma, el primer apartado del segundo motivo del recurso de casación interpuesto por Cementir debe ser desestimado, por inadmisible e infundado.

B.      En el examen de los intercambios de información sobre los precios (tercer motivo, primer apartado)

1.      La posición de las partes

a)      Los intercambios puntuales durante las reuniones de los jefes de delegación (artículo 2, apartado 1, de la Decisión)

115. La sociedad recurrente rehúsa que se le impute esta infracción, porque: a) los datos intercambiados carecían de interés desde el punto de vista de la competencia; b) el proyecto de exposición introductoria del presidente de Cembureau para la reunión de 14 de enero de 1983 era un texto de carácter general, que no permitía deducir el carácter anticompetencial de las informaciones canjeadas; y c) los documentos relativos al encuentro de 19 de marzo de 1984 no se le pueden aplicar, pues no estuvo presente.

116. La Comisión estima esta queja inadmisible, ya que reitera la argumentación expuesta en la primera instancia.

b)      Los intercambios periódicos (artículo 2, apartado 2, de la Decisión)

117. Cementir recalca su juicio sobre el proyecto de exposición introductoria del presidente de Cembureau y no entiende que pueda ser ilegal un sistema de información sobre datos conocidos, que se practicaba con anterioridad al 14 de enero de 1983. Insiste en que no le afectan los documentos relativos a la reunión de 19 de marzo de 1984, elaborados por terceros, de los que no es destinataria y referidos a un acontecimiento en el que no participó. El documento sobre los precios medios nacionales no fue distribuido en el encuentro de enero de 1983, sino en el de 30 de mayo de dicho año, al que no asistió. Para Cementir, pues, el Tribunal de Primera Instancia ha deformado los elementos de prueba examinados y ha desgranado una motivación inadecuada.

118. La Comisión entiende esta queja inadmisible, puesto que Cementir repite lo expuesto en la primera instancia. Añade que el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia es claro y que la compañía recurrente no explica que los intercambios de datos sobre los precios efectuados en las reuniones de jefes de delegación no pudieran integrarse en el sistema periódico de recíproca información. Un comportamiento forma parte del otro. Los intercambios, legítimos antes de la adopción del acuerdo Cembureau, a partir de 1983, se pusieron al servicio de fines contrarios a la competencia. El error material sobre la fecha de distribución del cuadro de precios nacionales corrobora sus tesis. Aun cuando haya sido distribuido en el curso de una reunión a la que Cementir no compareció, no quedan desvirtuados los otros elementos de prueba relativos al carácter ilegítimo de la entente.

2.      Cementir y los intercambios de información sobre los precios

119. La inadmisibilidad propuesta por la Comisión carece de fundamento. Es suficiente la lectura del apartado III.1 del escrito de interposición del recurso de casación para constatar que, además de reproducir los argumentos esgrimidos en la primera instancia, Cementir critica la respuesta recibida en la sentencia impugnada.

120. La recurrente no niega la existencia de los intercambios de información sobre los precios, pero, respecto de los que se produjeron en las reuniones de 14 de enero de 1983 y de 19 de marzo de 1984, (80) resalta que, como no asistió a la segunda, el Tribunal de Primera Instancia así lo reconoció. (81)

121. Los intercambios periódicos sobre los precios practicados en Dinamarca, Irlanda, Grecia, Italia, Portugal, Alemania, Francia, España y Reino Unido tampoco se discuten (82) ni la participación de Cementir, entre el 1 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1988. (83) El dato decisivo es que, según la Comisión, esa práctica, que venía desarrollándose desde 1981, constituyó a partir de 1984 una medida de aplicación del acuerdo Cembureau, porque facilitaba su ejecución.  (84)

122. El Tribunal de Primera Instancia aprueba esta deducción, basándose en unos hechos plenamente acreditados y no discutidos: 1) la celebración de las reuniones de jefes de delegación, en las que fue expuesta la preocupación por la marcada reducción de determinados precios y en las que se transmitió información al respecto; 2) el cuadro de «precios nacionales», a que se refiere el apartado 1646 de la sentencia recurrida, difundido durante la reunión de jefes de delegación de 30 de mayo de 1983; (85) y 3) la existencia de los intercambios, aptos para indicar la tendencia de las diferencias de precios en los países de instalación de los miembros de Cembureau (86) y para facilitar datos con el fin de situarlos en niveles disuasorios. (87) De tales hechos deduce que el trueque regular de información, a partir de la adopción del acuerdo Cembureau, se puso a su servicio, para facilitar la ejecución de la entente.  (88)

123. En este contexto, las quejas de Cementir pierden toda su consistencia.

124. El Tribunal de Primera Instancia motiva adecuadamente que los datos intercambiados no sólo eran relevantes desde el punto de vista de la competencia, sino que se practicaron al servicio del acuerdo sobre respeto de los mercados nacionales. (89) El que los datos fueran públicos no empece a que su difusión tuviera por objeto colaborar y facilitar la ejecución del acuerdo Cembureau. Además, una conducta que, en principio, es lícita puede devenir contraria a derecho si se pone al servicio de una entente que restringe la competencia. (90)

125. El Tribunal de Primera Instancia ha expuesto las razones por las que en la reunión de 14 de enero de 1983 se facilitaron datos sobre los precios, indicando los documentos que le permiten sentar tal aserto. (91)

126. Los documentos relativos a la reunión de 19 de marzo de 1984 no se han tenido en cuenta contra Cementir, que no ha sido imputada por el Tribunal de Primera Instancia por permutar datos sobre los precios del cemento gris. La recurrente reincide en confundir dos etapas sucesivas: la constatación de la infracción y la participación en su realización de las distintas empresas y asociaciones empresariales expedientadas.

127. Es cierto que el cuadro «Precios nacionales (sin impuestos)» no fue difundido en la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983, como, por error, indica el Tribunal de Primera Instancia, sino en la de 30 de mayo siguiente, (92) pero de este equívoco no se sigue la consecuencia que pretende Cementir.

128. El Tribunal de Primera Instancia no ha utilizado dicho documento para acreditar la infracción, sino para corroborar el buen fundamento de las apreciaciones de la Comisión. (93) Tampoco ha sido tomado en cuenta ese cuadro para dar por probados los intercambios de información en la reunión de 14 de enero de 1983, sino para negar, a causa del error material padecido, que durante la segunda reunión, la de 30 de mayo del mismo año, se hubieran realizado tales trueques.  (94)

C.      En el examen de las medidas de defensa del mercado italiano (cuarto motivo)

1.      Las presiones sobre Calcestruzzi [artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión] (primer apartado)

a)      La posición de las partes

129. Para Cementir, ninguna de las pruebas utilizadas por el Tribunal de Primera Instancia indica que fuera uno de los productores italianos de cemento que ejercieron presiones sobre el grupo Ferruzzi, para obtener de Calcestruzzi la suspensión de la ejecución del contrato de aprovisionamiento que había firmado con el productor griego Titan:

1°)      El acta de la reunión de jefes de delegación, celebrada en Baden-Baden el 9 de septiembre de 1986, no puede ser utilizada en su contra, porque no asistió.

2°)      No ha intervenido en ninguna de las reuniones de la European Task Force, tal y como el Tribunal de Primera Instancia ha reconocido.

3°)      Además, la carta de Titan a sus abogados ingleses (95) no demuestra que su relación con Calcestruzzi respondiera a una práctica concertada con otros productores europeos, pues, aunque intentó atraerla como cliente, siempre actuó en beneficio propio y no en el marco de la European Task Force, organismo del que nunca ha formado parte.

4°)      Finalmente, los télex que Italcementi y Calcestruzzi enviaron a Titan para confirmar la suspensión de las entregas de cemento convenidas no presuponen la existencia de prácticas contrarias a la competencia. Sólo acreditan que hubo un acuerdo comercial entre varios productores italianos y Calcestruzzi, al que Cementir se adhirió en su propio interés, como muchos otros.

130. No habría, pues, prueba de su participación en la infracción definida en el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión. Las apreciaciones del Tribunal de Primera Instancia carecen de una motivación adecuada, por no haberse demostrado que las iniciativas de Cementir en relación con Calcestruzzi, que condujeron a la negociación de los acuerdos «SIPAC»  (Societá Italiana per le Promozioni ed Applicazioni del Calcestruzzo Spa), estaban objetivamente unidas a concertaciones adoptadas a nivel europeo.

131. Cementir estima que, en ausencia de otros elementos, el Tribunal de Primera Instancia se habría fundado en una simple presunción que le impone una prueba diabólica para justificar la ausencia de un vínculo inexistente, por lo que, en su opinión, se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

132. La Comisión propugna la inadmisibilidad del motivo por referirse a la apreciación de las pruebas.

133. La referencia a los productores de cemento italianos no puede ser tachada de «muy general», pues en el télex de Calcestruzzi a Titan, de 28 de mayo de 1987, se citan por su nombre las diferentes empresas, incluida Cementir, alternando esta indicación nominativa con otras alusiones a los «productores italianos de cemento» y a las «industrias italianas del cemento».

b)      Cementir y las presiones sobre Calcestruzzi

134. Una vez más, Cementir simplemente discrepa de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Primera Instancia, por lo que el motivo es inadmisible.

135. Los apartados 3151 a 3163 de la sentencia recurrida analizan todos la prueba, reconociendo a la Comisión razones bastantes para sancionar la práctica concertada descrita en el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión; más en particular, los apartados 3283 a 3290 explican la participación de Cementir, que confunde una vez más la ausencia de motivación o la motivación inadecuada con la desestimación de sus pretensiones.

136. El motivo carece también de fundamento.

137. La ausencia de la recurrente en la reunión de Baden-Baden (96) y en las de la European Task Force (97) no desvirtúa su participación en la práctica descrita en el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión. Hay otras pruebas que la implican: la carta enviada por Titan a sus abogados ingleses y los télex remitidos por Italcementi y Calcestruzzi a dicha compañía griega.

138. En realidad, tales reuniones no sirvieron para acreditar su implicación en la entente, sino para dejar constancia de su vínculo con la European Task Force. Téngase en cuenta que en el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión se describe como infracción su cooperación «en prácticas concertadas destinadas a sustraer a Calcestruzzi como cliente a los productores griegos y a Titan Cement Company S.A. en particular». Unas empresas intervinieron a través de la European Task Force, otras, como Cementir (también Italcementi y Unicem), lo hicieron directamente, entablando negociaciones con Ferruzzi para que su filial Calcestruzzi suspendiera la ejecución del contrato convenido con Titan.

139. La propia recurrente reconoce los hechos de manera implícita en el escrito del recurso, admitiendo haber intentado atraerse a Calcestruzzi como cliente, pero en su propio interés y no en el marco de la ejecución o de la puesta en marcha de un plan concebido en el seno de la European Task Force. Sin embargo, la actuación en «interés propio» no niega la existencia de un cartel.

140. Por tanto, la Comisión, primero, y el Tribunal de Primera Instancia, después, podían deducir que Cementir y los otros productores italianos iniciaron negociaciones con Ferruzzi para que Calcestruzzi no realizara las importaciones convenidas con Titan, y presumir (98) que tales tratos tuvieron lugar en el seno de un acuerdo a escala europea para sustraer a dicha empresa, que a la sazón era el mayor fabricante italiano de hormigón listo para su uso, como cliente de las cementeras griegas.

2.      Los acuerdos con Calcestruzzi [artículo 4, apartado 3, letra b), de la Decisión] (segundo apartado)

a)      La posición de las partes

141. Sostiene Cementir que las pruebas de su participación en esta infracción no son pertinentes, por la sencilla razón de que no acudió a las reuniones de los productores europeos en las que se discutió su perpetración.

142. Respecto de la reunión celebrada el 27 de mayo de 1987, en Luxemburgo, entre Titan, Cementir y los otros productores italianos de cemento, el apartado 3359 de la sentencia recurrida habría deformado sus argumentos, pues asistió con el único objetivo de preservar el funcionamiento de su propio acuerdo con Calcestruzzi y no con el de ejecutar el pacto entre este productor de hormigón y Titan (sic). Además, el apartado 2780 ha reconocido que no existe vínculo alguno entre su intervención en la reunión de Luxemburgo y los contactos entre productores europeos que, al mismo tiempo, allí se desarrollaron en el seno de la European Task Force.

143. Añade Cementir que el Tribunal de Primera Instancia ha cometido un error de calificación evidente, al vincular su adhesión a los acuerdos con Calcestruzzi con las ententes contrarias a la competencia eventualmente convenidas por otros productores en el marco de la European Task Force.

144. La Comisión señala que Cementir reproduce lo que ya había expuesto, sin desmontar las apreciaciones de los apartados 3353 a 3357 de la sentencia impugnada sobre la relación entre los contratos firmados por los productores italianos en abril de 1987 y el acuerdo Cembureau.

b)      Cementir y los contratos con Calcestruzzi

145. La queja de la sociedad recurrente respecto de los contratos firmados con Calcestruzzi es de la misma sustancia que la que hace valer para la infracción descrita en el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Decisión y, por consiguiente, debe corre igual suerte. No niega la existencia de los contratos firmados los días 3 y 15 de abril de 1987 ni que fueran el resultado o el objeto del acuerdo entre los tres productores italianos y Ferruzzi, al que se refieren los télex ya mencionados en estas conclusiones. (99) En tales circunstancias, las apreciaciones vertidas en los apartados 3356, 3360, 3361, 3367, 3372, 3377 y concordantes de la sentencia recurrida no pueden ser calificadas de carentes de fundamento.

146. En particular, la interpretación que realiza de la reunión de Luxemburgo no deforma los argumentos de Cementir ni desfigura ningún elemento de prueba, porque los documentos empleados por la Comisión permiten deducir que la reunión buscaba una solución a los inconvenientes suscitados por la suspensión de las entregas de cemento por parte de Titan, como consecuencia del acuerdo convenido con Italcementi, Unicem y Cementir.  (100)

147. Nada importa que esta última empresa no formara parte de la European Task Force ni que dejara de asistir a la reunión de jefes de delegación que se celebró en Luxemburgo el 27 de mayo de 1987, con ocasión de la junta general de Cembureau. (101) La infracción reseñada en el artículo 4, apartado 3, letra b), de la Decisión no es un pacto de dimensión europea, pues sólo lo suscribieron los tres citados fabricantes italianos. En otras palabras, los contratos y los convenios firmados los días 3 y 15 de abril de 1987 son aplicación del acuerdo entre Cementir, Italcementi y Unicem, cuyo fin era hacer frente a una amenaza de importación de 1’5 toneladas de cemento griego por Calcestruzzi, (102) del que se dio cuenta en las reuniones de la European Task Force de 11 de febrero y de 15 de marzo de 1987. (103) En este contexto, los argumentos de la recurrente pierden todo su peso, porque el acuerdo descrito en el mencionado precepto no fue adoptado en el seno de dicha agrupación.

148. Las anteriores consideraciones ofrecen el mismo desenlace a la queja sobre la falta de aportación de pruebas de la existencia de nexo alguno entre la infracción sancionada en el artículo 4, apartado 3, letra b), de la Decisión y la European Task Force. La Comisión y el Tribunal de Primera Instancia dispusieron de elementos de juicio suficientes para detectar la presencia de esa ligazón, porque en las dos reuniones citadas se comunicó el pacto entre los fabricantes italianos y Calcestruzzi, que permitía soslayar una amenaza de exportación «catastrófica para los precios», (104) y para deducir que el acuerdo italiano era susceptible de «afectar al comercio entre los Estados miembros», (105) ya que pretendía impedir a Calcestruzzi importar cemento griego. (106)

D.      En la calificación de acuerdo único y continuo (quinto motivo)

1.      La posición de las partes

a)      Acuerdo único y continuo relativo a la European Task Force (primer apartado)

149. La empresa recurrente niega la veracidad del apartado 3760 de la sentencia recurrida, por carecer de fundamento jurídico y por ser contradictorio, ya que da por sentado que los contratos firmados con Calcestruzzi perturbaban la competencia y presume que Cementir conocía que formaban parte de un plan global. Aporta dos razones para justificar su posición:

1ª)      Resulta contradictorio considerar que Cementir no participó en las infracciones relativas a la European Task Force y a Interciment (apartados 1 y 2 del artículo 4 de la Decisión) y, a renglón seguido, declararla responsable de un acuerdo único y continuo que tuvo por objeto aquella entente.

2ª)      Como Cementir no había estado representada en la European Task Force ni en Interciment por otras empresas italianas, no es admisible la presunción de que «necesariamente» se enteró por terceros de los planes contrarios a la competencia. La sentencia de instancia le reprocha conocer el vínculo entre los citados contratos y un pretendido acuerdo único y continuo, sin ofrecer ninguna explicación, lo que, en su opinión, es incompatible con el derecho a la presunción de inocencia.

150. La Comisión entiende que la contradicción denunciada es ficticia. El apartado 3761 de la sentencia impugnada ha señalado que el hecho de no haber sido asociada a todos los elementos constitutivos de la infracción no exime a Cementir de responsabilidad, según la jurisprudencia en la materia. Aun cuando la Comisión no acreditó la participación de esta empresa en la creación de la European Task Force, ha demostrado que intervino en actos posteriores, como las prácticas concertadas y las convenciones con Calcestruzzi, manifestaciones ambas del acuerdo Cembureau.

151. Por otro lado, la Comisión se cuestiona si el Tribunal de Primera Instancia habría podido interpretar de otra manera el télex que el 13 de mayo de 1987 dirigió Calcestruzzi a Titan, en el que se hace referencia a una reunión celebrada en Luxemburgo para solucionar los problemas con Titan, una vez firmado el acuerdo con Calcestruzzi.

b)      Acuerdo único y continuo relativo al principio Cembureau (segundo apartado)

152. Cementir se opone a que la asistencia a una o dos reuniones de jefes de delegación de Cembureau determine la implicación en un acuerdo único y continuo, discrepando especialmente del apartado 4127 de la sentencia de instancia, a cuyo tenor el carácter simple del principio Cembureau ( «cada uno en su casa») no exigía la organización de reuniones periódicas, criterio infundado y sumario, dado que un acuerdo como el sancionado no existiría sin una cierta continuidad y regularidad en la gestión. Aún más, una vez anuladas las infracciones relativas al European Cement Export Commitee y al European Export Policy Commitee (respectivamente, artículos 5 y 6 de la Decisión) y, en lo que se refiere a la recurrente, las que atañen a la European Task Force y a Interciment, el Tribunal de Primera Instancia habría debido declarar que la hipótesis de la Comisión sobre un plan de conjunto único, articulado en una serie de medidas de aplicación, quedaba destruida.

153. La empresa recurrente admite haber acudido a la reunión de 14 de enero de 1983 y a la de 7 de noviembre de 1984, donde no se discutió sobre los intercambios intracomunitarios de cemento, pero entiende que tales asistencias no significan una adhesión continua al acuerdo Cembureau. Más en concreto, indica:

1°)      que no existe ningún vínculo entre tales reuniones y los acuerdos con Calcestruzzi, firmados con una diferencia de cuatro años respecto de la primera reunión de 1983;

2°)      que dichos acuerdos carecen de nexo con las reuniones de la European Task Force; y

3°)      que los cambios periódicos de información sobre los precios eran ajenos al acuerdo pretendidamente alcanzado en la citada reunión de 14 de enero de 1983.

154. Por último, la recurrente no comprende que el apartado 4064 de la sentencia impugnada le impute que «necesariamente» debía saber que sus comportamientos formaban parte de un plan común contrario a la competencia, que se extendió durante diez años.

155. La Comisión lamenta que Cementir reitere sus alegaciones e insista sobre pruebas practicadas en primera instancia, solicitando que el motivo sea rechazado por inadmisible.

156. Aun cuando no se haya probado la participación de la recurrente en la constitución de la European Task Force y en Interciment, se ha acreditado su intervención en el acuerdo Cembureau y, especialmente, en algunas de sus manifestaciones ilícitas. Aunque se han anulado ciertos aspectos de la Decisión, se ha respetado en gran parte su estructura, quedando a salvo el núcleo fundamental del pronunciamiento administrativo: la existencia de una entente global sobre el respecto de los mercados nacionales, ejecutada mediante múltiples medidas de aplicación.

2.      Sobre el concepto de acuerdo único y continuo

157. El artículo 85 del Tratado prohíbe los acuerdos entre empresas, las decisiones adoptadas por sus asociaciones y, en general, las prácticas concertadas, incluidos los actos de ejecución y de aplicación, cuando son susceptibles de afectar al comercio entre los Estados miembros y tienen un objeto o un efecto contrario a la competencia. Por consiguiente, la infracción del mencionado precepto puede resultar de una acción aislada, de una serie de actos e, incluso, de un comportamiento continuado. (107) El dato decisivo es la existencia de un elemento subjetivo común y de un mismo designio infractor que los vincule. (108)

158. En principio, es legítimo calificar como infracción única y continuada al conjunto de actividades que se inscriben en un sistema de reuniones periódicas, con el objetivo común de respetar los mercados nacionales de cemento, a cuyo servicio se adoptan, entre otras, medidas para intercambiar información sobre los precios, persuadir y presionar a los importadores que amenacen la estabilidad de los mercados.

159. En ese panorama carece de relevancia la circunstancia de que alguno de los comportamientos, aisladamente considerado, constituya una infracción autónoma del artículo 85 del Tratado, (109) así como el que una empresa no haya cooperado en todos los elementos que componen la práctica colusoria, haya desempeñado un papel menor (110) o no llegue a aplicarla. (111)

160. Por tanto, si una compañía mercantil participa en una infracción de este tipo con comportamientos propios que pretenden contribuir a la meta común es responsable, por el tiempo que dure su intervención, de los comportamientos de otros operadores económicos en el marco de esa infracción. «Así ocurre, en efecto, cuando se demuestra que la empresa de que se trate conocía los comportamientos ilegales de otros participantes o cuando podía preverlos razonablemente y estaba dispuesta a aceptar el riesgo derivado de los mismos». (112)

3.      Sobre el acuerdo único y continuo de la European Task Force y sus medidas de aplicación

161. Cementir no discute la calificación de acuerdo único y continuo que el Tribunal de Primera Instancia otorga a las infracciones que la Comisión describió en los distintos apartados del artículo 4 de la Decisión, sino la participación que se le atribuye.

162. A la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que he dejado expuesta, nada hay de contradictorio en que una empresa, que no ha intervenido en la constitución de una entente, pero sí en algunas de sus medidas de ejecución, sea responsable del acuerdo único y continuo contrario a la competencia.

163. El punto decisivo es si se ha demostrado que Cementir conocía o podía razonablemente conocer las pactos ilícitos realizados por sus competidores, en los que no intervino, así como la existencia de un vínculo entre tales convenciones y las actuaciones de las que sí formó parte.

164. Sobre este último aspecto me remito a las consideraciones que ya he expuesto líneas más arriba, al analizar el segundo apartado del cuarto motivo del recurso de casación, en particular al punto 148.

165. Respecto al conocimiento que la recurrente podía tener de la constitución de la European Task Force, el apartado 3760 de la sentencia impugnada no parece falto de lógica ni de fundamento. Unicem e Italcementi eran plenamente conscientes de que las presiones sobre Calcestruzzi y el acuerdo que derivó en la firma con esta empresa de contratos de aprovisionamiento se inscribían en la estrategia más amplia diseñada en el seno de la European Task Force (encaminada a eliminar las importaciones de Europa occidental), por cuya razón, en las reuniones que esta entente celebró los días 11 de febrero y 15 de marzo de 1987, se dio cuenta de las mencionadas medidas de defensa del mercado italiano. Por lo tanto, resulta coherente deducir que Cementir, que actuaba de consuno con aquellos otros dos productores italianos para presionar, primero, y concertarse, después, con Calcestruzzi, conocía la existencia de ese acuerdo más extenso, en cuya constitución no intervino, y que las presiones y los contratos con el productor italiano de hormigón estaban al servicio del mismo objetivo. La prueba de presunciones, sobre cuya legitimidad ya me he pronunciado en estas conclusiones, permite afirmarlo así.

166. Hay un dato más que abona la corrección de dicha deducción. El encuentro que tuvo lugar en Luxemburgo el 24 de mayo de 1987 entre los tres fabricantes italianos de cemento y el productor griego Titan fue paralelo a las reuniones que mantuvieron en esa ciudad, los días 25 a 28 del mismo mes, los jefes de delegación de Cembureau, en las que se discutió el porvenir de la European Task Force.

4.      Sobre el acuerdo único y continuo Cembureau

167. Los apartados 4025 a 4417 de la sentencia impugnada justifican la calificación del principio Cembureau como acuerdo único y continuo, examinando la participación de cada una de las empresas. Cementir centra sus críticas en tres aspectos concretos:

1°)      La insuficiencia de la asistencia a dos reuniones para considerar su conducta integrada en un acuerdo único y continuo, sobre todo si se tiene en cuenta que no existe vínculo alguno entre los contratos con Calcestruzzi, por un lado, y dichos encuentros y las reuniones de la European Task Force, por otro, así como que los intercambios periódicos de información sobre los precios fueron ajenos a su desarrollo.

2°)      Una vez anulados los artículos 5 y 6 de la Decisión, la idea de acuerdo único y continuo perdió su fundamento, quedando destruida.

3°)      Constituye una presunción inadmisible achacarle que debía «necesariamente» conocer que su comportamiento formaba parte de un plan común contrario a la competencia.

168. La jurisprudencia que he citado líneas más arriba autoriza a declarar la participación de una empresa en un acuerdo único y continuo contrario a la competencia, cualquiera que sea el número, la importancia y la intensidad de sus intervenciones. El dato decisivo se encuentra en otro lugar, en el conocimiento o en la previsibilidad de las actividades ilícitas de los demás partícipes y en la conciencia de estar contribuyendo con su intervención a un objetivo común contrario a la competencia. Por consiguiente, el hecho de que Cementir únicamente acudiera a las reuniones de 14 de enero de 1983 y de 9 de noviembre de 1984 carece de relevancia. Hay que recordar, además, que también intervino en los intercambios de datos sobre los precios y en las medidas adoptadas para defender el mercado italiano del cemento. (113)

169. Para negar las consecuencias de esta realidad, la sociedad recurrente intenta desvincular estas últimas medidas de las reuniones en las que se ratificó el principio Cembureau, a las que asistió. Cementir reabre así un debate que ya ha recibido respuesta en estas conclusiones y que, como he apuntado, resulta inadmisible e infundado. Lo cierto es que el Tribunal de Primera Instancia ha expuesto tanto las razones por las que los intercambios de datos sobre los precios pretendían facilitar la ejecución del acuerdo Cembureau, (114) como aquellas por las que las presiones sobre Calcestruzzi y el acuerdo relativo a los convenios firmados con este productor italiano de hormigón estaban vinculados con la European Task Force y con el principio Cembureau, a cuyos objetivos se adecuaban perfectamente.  (115)

170. Un segundo aspecto de la queja de Cementir arranca de una premisa que es en parte equivocada. El Tribunal de Primera Instancia no ha anulado en su integridad el artículo 6 de la Decisión, (116) sino sólo respecto de las empresas que cita en el apartado 4015 de su sentencia. Es decir, la práctica concertada en el marco del European Export Policy Commitee existió y, por estar destinada a evitar incursiones de los competidores en los respectivos mercados nacionales de la Comunidad, (117) aspecto que Cementir no discute, es un elemento más para la calificación del principio Cembureau como una práctica única y continua.

171. Sobre la crítica al apartado 4064 de la sentencia recurrida, me remito a lo expuesto en el punto 165 de estas conclusiones. Si estuvo presente en las reuniones e intervino en las prácticas que he citado en el anterior punto 168, nada hay de arbitrario en entender que «necesariamente» tenía que ser consciente de que formaba parte de un plan global, contrario a la competencia, cuyo fin era el respeto de los mercados nacionales de cemento. En efecto, a) si asistió al encuentro en el que se adoptó el principio Cembureau; b) si, después, acudió a otra reunión, en la que fue ratificado; c) si formó parte del sistema de circulación de datos sobre los precios, introducido al servicio de la regla «cada uno en su casa»; y d) si, para defender el mercado nacional italiano, intervino en «las acciones» y en las «convenciones Calcestruzzi» frente a las importaciones, especialmente las procedentes de Grecia, no es inverosímil, incoherente o irracional pensar que Cementir estaba al corriente de que participaba en una entente general de reparto de mercados.

172. Por consiguiente, también procede desestimar el motivo quinto del recurso de casación.

3.      La multa (sexto motivo)

A.      La posición de las partes

173. Cementir dedica el último motivo del recurso a discutir la sanción económica que se le ha impuesto. Divide la queja en seis apartados, de los que dos ─el cuarto y el sexto─ han sido rechazados por ser manifiestamente infundados en el auto de 5 de junio de 2002.

174. Los otros cuatro apartados atañen a la duración y a la gravedad de las infracciones, a la prescripción de la descrita en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión y al montante de la sanción señalado por el Tribunal de Primera Instancia.

1)      La duración de las infracciones (primer apartado)

175. La recurrente hace valer que, si el Tribunal de Justicia estima los motivos relativos a la licitud de los intercambios de información sobre los precios, así como los referentes a las presiones y a los acuerdos con Calcestruzzi, la duración de la infracción quedaría reducida, en lo que le afecta, a un solo día, con la consiguiente repercusión en su gravedad. Señala, en particular, que la persistencia de la contravención no puede ligarse a la vigencia del acuerdo con Calcestruzzi, dado que el elemento contrario a la competencia residía únicamente en la concertación realizada para poner término a la relación entre Calcestruzzi y Titan.

176. La Comisión ve en esta queja una petición implícita de Cementir para que se reexaminen hechos, por lo que es inadmisible. Añade que, en los apartados 3283 a 3290 y 3133 a 3166 de la sentencia impugnada, se acoge la tesis de la Decisión sobre la duración de la infracción y se pone en evidencia que los contratos firmados con Calcestruzzi, vigentes hasta el 3 de abril de 1992, representaban una manifestación del acuerdo Cembureau.

2)      La gravedad de la infracción (segundo apartado)

177. Cementir tacha de incoherente y de ilegal la parte de la sentencia en la que, siguiendo la tesis de la Comisión, el Tribunal de Primera Instancia vincula la sanción a la infracción descrita en el artículo 1 de la Decisión y considera irrelevante el hecho de que las empresas encausadas hayan participado en una o en varias infracciones.

178. Para apoyar este criterio, la sociedad recurrente invoca las siguientes razones:

1ª)      Es contrario al principio de proporcionalidad el que la anulación de un gran número de infracciones no tenga incidencia para apreciar la gravedad global de la conducta sancionada, siendo paradójico que, a pesar de la anulación de cuatro de las infracciones que se le imputaban, Cementir haya quedado sometida al mismo porcentaje de sanción.

2ª)      Dicho resultado es, además, incompatible con la jurisprudencia comunitaria, que supedita la gravedad de la infracción a la mayor o menor participación de las empresas en la práctica única y continua.

3ª)      Provoca, también, un trato desigual e injustificado, pues empresas, que han intervenido en un número diferente de infracciones y que se han adherido de forma diferente a la entente global, son castigadas con la misma sanción.

179. La explicación sobre la vinculación de la sanción a la infracción del artículo 1 de la Decisión no ha sido proporcionada por la Comisión hasta la celebración de las audiencias en la primera instancia, lo que ha tenido, según Cementir, una incidencia decisiva sobre la legalidad del pronunciamiento administrativo en la parte relativa a la fijación de la multa.

180. Al parecer de la Comisión, la multa ha sido impuesta a cada empresa por su participación en el acuerdo Cembureau y la sentencia impugnada contiene una posición perfectamente coherente con la jurisprudencia en materia de multas.

3)      Rectificación del importe de la multa (tercer apartado)

181. La cifra de negocios que, en su momento, Cementir comunicó a la Comisión era superior a la real, pues incluía cantidades recibidas en concepto de gastos de transporte, el importe de los sacos y otros servicios ajenos a la enajenación del cemento, de manera que los apartados 5030 y 5032 de la sentencia de instancia, al entender que tales gastos forman parte integrante de la venta del producto, incurre en defecto de motivación y en contradicción con los principios de proporcionalidad y de igualdad de trato.

182. La Comisión estima que la queja de Cementir atañe a los hechos y, por ende, es inadmisible.

4)      La prescripción de la infracción del artículo 2, apartado 1, de la Decisión (quinto apartado)

183. El Tribunal de Primera Instancia ha recalcado que Cementir colaboró en los intercambios periódicos de información sobre los precios durante un día, pero, debería haber aclarado que la infracción autónoma contemplada en el mencionado precepto de la Decisión estaba prescrita, teniendo en cuenta este hecho en la apreciación de la gravedad general de su comportamiento.

184. La Comisión reitera que este aspecto del motivo es inadmisible por las mismas razones que el tercer apartado, subrayando que, en los apartados 4801 y 4802 de la sentencia de instancia, se explica con claridad que, en virtud del Reglamento nº 2988/74, (118) la potestad de la Comisión para sancionar no había prescrito en el momento en el que la Decisión fue adoptada, porque la infracción se desarrolló entre el 14 de enero de 1983 y el 3 de abril de 1992.

B.      Los criterios utilizados por la Comisión para la imposición de las multas

185. En el análisis de este motivo procede dejar constancia de la estructura de la Decisión y de los criterios esgrimidos para sancionar.

186. La Decisión contempla dos mercados diferenciados, el del cemento gris y el del cemento blanco. En relación con el primero, imputa la adopción del acuerdo Cembureau, por el que se convino el respeto de los mercados nacionales y la regulación de las transferencias de cemento de un país a otro. Los artículos 2 a 6 recogen conductas, bilaterales o multilaterales, encaminadas a ejecutar o a facilitar la ejecución de ese acuerdo «único y continuo», así como a remover los obstáculos que pudieran erigirse a su efectividad, por ejemplo, la llamada «amenaza griega». El artículo 7 se refiere a conductas anticompetitivas en el marco del cemento blanco.

187. La Comisión estableció sanciones separadas para las infracciones a uno y otro mercado.  (119)

188. En el mercado del cemento gris, único en el que reprocha conductas anticompetitivas a Cementir, decidió no sancionar cada comportamiento aislado, imponiendo una multa global a cada empresa, dada la interrelación existente entre el acuerdo Cembureau y todas sus medidas de aplicación. (120) Esta forma de proceder es legítima y tiene su fundamento en la potestad de la Comisión para pronunciarse en una sola decisión sobre varias infracciones.  (121)

189. Estimó, además, que todas las empresas y las asociaciones destinatarias de la Decisión se sumaron al acuerdo Cembureau, detallando los elementos utilizados que determinaron la contribución de cada una. Así, Cementir se adhirió, en calidad de miembro de Cembureau, al acuerdo o principio de respeto de los mercados nacionales en el momento en que fue debatido y aprobado, cooperando en la adopción de medidas y acuerdos encaminados a completarlo para contribuir a su aplicación. (122)

190. «No obstante, ha tenido presente, dentro de esta consideración general, el papel desempeñado por cada empresa en la celebración del acuerdo», así como en las medidas y los convenios decididos para complementarlo y aplicarlo. También ha ponderado la duración de unas y otros. (123)

191. De conformidad con lo anterior, singularizó dos grupos de empresas y asociaciones: por un lado, las que intervinieron en el acuerdo Cembureau y, por otro lado, el resto de las empresas, con una intervención menos decisiva, de menor gravedad. (124)

192. Dentro de la primera categoría, la Comisión distinguió tres subgrupos: 1) el constituido por las empresas y las asociaciones que colaboraron de manera directa, en calidad de miembros de Cembureau, en la adopción del acuerdo sobre respeto de los mercados nacionales, así como en las medidas de protección directa de esos mercados, grupo en el que incluyó a Cementir; 2) un segundo subgrupo formado por las compañías que asumieron, a través de sus principales directivos, la función de jefes de delegación en Cembureau, tanto en la época en la que se llegó al acuerdo, como en la de su ejecución; y 3) el último, integrado por las sociedades que compartieron la aplicación del acuerdo con medidas encaminadas a proteger los mercados nacionales.  (125)

193. En la segunda categoría también diferenció entre tres géneros de responsables: 1) las empresas que sólo contribuyeron a canalizar los excedentes de producción hacia terceros países; 2) las que, no obstante haber coadyuvado a proteger directamente los mercados nacionales, trataron de no aplicar el principio Cembureau; y 3) la sociedad Ciments Luxembourgeois que, pese a ser miembro directo de la asociación y haber asistido a las reuniones de jefes de delegación durante las que se adoptó el acuerdo, no se asoció a ninguna medida de ejecución.  (126)

194. La Comisión sancionó a las empresas y a las asociaciones incluidas en la primera categoría con el 4 % de la respectiva cifra de negocios en el mercado del cemento gris durante 1992. Las catalogadas en la segunda fueron castigadas con una multa del 2,8 % de igual parámetro. (127)

195. El Tribunal de Primera Instancia estimó en parte el recurso de Cementir porque, para cuantificar la multa, la Comisión apreció que estuvo en la entente Cembureau durante 122 meses, aunque sólo se habían acreditado 110,5 meses, (128) por lo que redujo proporcionalmente el importe de la multa.  (129)

196. A este modo de proceder del Tribunal de Primera Instancia, la recurrente achaca la vulneración de los principios de igualdad y de proporcionalidad en la imposición de las multas.

197. El motivo, así planteado, es inadmisible, pues reitera los argumentos expuestos en la demanda, a los que se dio respuesta en los apartados 4949 a 4969 de la sentencia impugnada. Cementir no alega nada nuevo en este motivo que no haya sido objeto de discusión y de decisión en el proceso judicial. Aprovecha que el Tribunal de Primera Instancia emplea igual criterio de cuantificación de las multas que la Comisión para reproducir un debate que no es, en realidad, crítica de la sentencia recurrida, sino del pronunciamiento administrativo sancionador.

C.      Los principios de proporcionalidad y de igualdad

198. Este motivo es también infundado.

199. La sanción tiene una doble finalidad: represiva y disuasoria. Quiere castigar una conducta y desalentar a los autores, además de a otros eventuales infractores, de la realización de comportamientos anticompetitivos. Debe ser, pues, apropiada a tales fines, guardando el equilibrio adecuado para que la multa retribuya la conducta que se sanciona y, a la par, sea ejemplar.

200. En el primer aspecto, el retributivo, como corolario del principio de personalidad de las penas, la sanción ha de ser proporcionada a la gravedad de la infracción y a las demás circunstancias, subjetivas y objetivas, que concurran en cada caso. Por esta razón, el artículo 15, apartado 2, in fine, del Reglamento nº 17 dispone que la cuantía de la multa se fije tomando en consideración la gravedad de la infracción y también, si procede, su duración.

201. El Tribunal de Justicia ha declarado que la gravedad de las infracciones ha de apreciarse en función de un gran número de factores, como las circunstancias específicas del asunto, su contexto y el alcance disuasorio de las multas, habiendo añadido que no existe una lista taxativa o exhaustiva de criterios.  (130)

202. Creo que hay tres criterios centrales para esa apreciación: la naturaleza de la infracción, el impacto sobre la competencia y la delimitación geográfica del mercado afectado; cada uno contemplado en una dimensión objetiva, la de la infracción misma, y otra subjetiva, la de la empresa responsable.  (131)

203. Así han de apreciarse el contenido de las conductas anticompetitivas, la extensión del mercado sobre el que inciden y, muy especialmente, el deterioro sufrido por el orden público económico, a cuyo efecto no son desdeñables datos como la duración de la práctica prohibida, la índole material del mercado en cuestión, el número y la intensidad de las medidas de aplicación puestas en marcha.

204. En el plano subjetivo, el de las empresas responsables, se hacen presentes circunstancias como la de su importancia relativa o cuota de mercado en el sector económico de que se trate, así como la reiteración en la realización de conductas contrarias a la competencia.

205. La exigencia de que la sanción sea proporcionada a la gravedad de la conducta produce la consecuencia de que, cuando una infracción sea cometida por varias personas, (132) haya que examinar, utilizando las expresadas pautas, la gravedad relativa de la participación de cada una. (133) Es un imperativo del principio de igualdad, que demanda que la multa sea idéntica para todas las empresas en la misma situación e impide que las que se encuentran en trance distinto sean castigadas con sanción similar.

206. El Tribunal de Primera Instancia así lo ha hecho, al ratificar y aplicar los criterios utilizados por la Comisión para fijar el importe de las multas. Esos criterios, lejos de responder a una clasificación arbitraria de las sociedades y asociaciones responsables, son el resultado de un análisis detallado de la participación y del comportamiento de cada una. Buena prueba son los apartados (3), (5) y (9) del punto 65 de la Decisión, en la que, no debe olvidarse, existe una extensa primera parte, que contiene los hechos, donde aparece descrita la intervención de las distintas entidades y asociaciones expedientadas.

207. Todos los comportamientos, que necesariamente no son idénticos, perseguían un mismo objetivo anticompetitivo, por lo que, a efectos sancionatorios, podían ser agrupados por su gravedad en una o en varias categorías en función de la incidencia sobre el mercado y de la afectación de la libre competencia.

208. Nada hay de irregular en este proceder, pues, como ya he apuntado, la gravedad de una infracción es susceptible de ser apreciada atendiendo a la lesión que las conductas hayan causado al orden público económico. Tal y como se expresa en el apartado 4966 de la sentencia recurrida, cada una de las empresas que colaboró en el acuerdo Cembureau «intentó garantizar el respeto de los mercados nacionales a través del número de medidas que consideró necesarias, dependiendo de sus intereses comerciales y de la situación geográfica de su mercado natural. Por consiguiente, el hecho de haber tomado parte, teniendo en cuenta estos elementos, en un número limitado de medidas ilícitas no traduce una adhesión menos fuerte al acuerdo Cembureau y, por tanto, una responsabilidad menor». En relación con el perjuicio para la competencia, su situación era la misma.

209. Por igual razón, la circunstancia de que el Tribunal de Primera Instancia haya anulado algunos de los preceptos de la Decisión, por no haber sido acreditada la contribución de Cementir a las conductas que describen, no lleva necesariamente aparejada una reducción de la multa impuesta, ya que el dato decisivo fue la continua adhesión al principio Cembureau, mediante la intervención en una o en varias de sus medidas de aplicación dirigidas a la protección directa de los mercados nacionales.  (134)

210. Así, la queja de Cementir, cuando insinúa que otras empresas, habiendo sido incluidas también en el grupo de las de mayor responsabilidad, tuvieron una contribución más intensa en la entente, está fuera de lugar, incluso si se considera que su intervención no fue dolosa, sino negligente, porque las infracciones cometidas por imprudencia no son, para la competencia, menos graves que las realizadas deliberadamente. El Tribunal de Primera Instancia no estaba obligado a verificar, para determinar la gravedad de la infracción, si había sido perpetrada a propósito o por negligencia. (135) En materia de competencia el grado de culpabilidad es presupuesto de la sanción, pero no criterio de fijación de la cuantía de la multa.  (136)

211. Tampoco hay quiebra del principio de igualdad si el término de comparación al que se acude son las sociedades incluidas en el grupo de «responsabilidad menos grave». Las razones que expone la Comisión, asumidas por el Tribunal de Primera Instancia, (137) para distinguir entre las dos categorías de empresas responden a un criterio objetivo y razonable como es el de la incidencia de las conductas en la competencia y, en particular, en la división y la separación de los mercados nacionales. De este modo, los comportamientos descritos en los artículos 2, 3 y 4 de la Decisión, en cuanto perseguían la protección directa de dichos mercados, fueron reputados los más graves, en tanto que los descritos en los artículos 5 y 6, «con efectos menos directos», (138) podían ser calificados de menos graves.

212. Por consiguiente, si los criterios de la Comisión son conformes a los principios que presiden la imposición de las multas, la reducción que realizó el Tribunal de Primera Instancia, al seguir iguales reglas, también los satisfizo.

D.      Una sanción suficientemente motivada

213. La Comisión destinó el punto 65 de la Decisión, de gran amplitud, a explicar los criterios sancionatorios que iba a aplicar en el articulado de su pronunciamiento. Por su parte, dando respuesta a las quejas de las demandantes, los apartados 4722 a 5057 de la sentencia recurrida analizan diversos aspectos de las sanciones impuestas.

214. Es suficiente la lectura de ambos textos para constatar la ausencia de fundamento de la queja de Cementir sobre la falta de motivación de la elección de sancionar únicamente la intervención en el acuerdo Cembureau, con independencia del número de medidas de aplicación en el que cada empresa hubiera intervenido. Si se lee detenidamente la descripción que, a partir del punto 65 de la Decisión, he realizado líneas más arriba de los criterios utilizados por la Comisión para sancionar, claramente se observa que la motivación que Cementir echa de menos estar en el pronunciamiento administrativo.

215. En realidad, este aspecto del motivo es inadmisible, puesto que reproduce una alegación que obtuvo cumplida respuesta en los apartados 4722 y siguientes de la sentencia de primera instancia.

E.      Sobre la duración de las infracciones y, en particular, de la descrita en el artículo 4, apartado 3, letra b), de la Decisión

216. El primer apartado de este motivo de casación tiene como punto de partida, en uno de sus aspectos, una situación hipotética que no se ha producido. La de la estimación de los motivos relativos a los intercambios de información sobre los precios, a las presiones y a los contratos con Calcestruzzi. Como propongo que dichas quejas sean rechazadas, la persistencia de la infracción sigue siendo, en principio, la misma.

217. La segunda faceta de este primer apartado del motivo quinto hace referencia a la infracción referida en el artículo 4, apartado 3, letra b), de la Decisión, que sanciona el acuerdo al que llegaron Cementir, Italcementi y Unicem para que Calcestruzzi dejase de importar cemento de Grecia, en cuyo marco fueron firmados los contratos con este productor de hormigón, que estuvieron vigentes hasta el día 3 de abril de 1992. Para la recurrente es un contrasentido hacer coexistir la vigencia de aquel acuerdo con la de los mencionados contratos.

218. Ya he expresado en la conclusiones que presento este día en el asunto 217/00 P, (139) que el artículo 4, apartado 3, letra b), de la Decisión hace referencia a dos conductas. Una con trascendencia exterior, que pretendía impedir las importaciones griegas de cemento por parte de Calcestruzzi: es el acuerdo entre los tres productores italianos. La otra de dimensión meramente nacional: los convenios y los contratos firmados por las tres cementeras y la propia Calcestruzzi. En la primera, los sujetos responsables eran Unicem, Italcementi y Cementir, en tanto que en la segunda debía añadirse entre los culpables a la productora de hormigón. El pacto entre los tres fabricantes de cemento para presionar a quien después firmó los contratos de aprovisionamiento es una entente sancionable en sí misma. (140) Pues bien, no es contradictorio ni ajeno a la lógica que la duración de la entente descrita en el mencionado precepto se fije por referencia a la vigencia de los convenios y de los contratos que fueron su expresión exterior, de igual manera que la dimensión temporal del acuerdo Cembureau, adoptado en la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983, se ha extendido durante el lapso en el que fueron adoptadas medidas para su aplicación.

F.      Sobre la prescripción de la infracción consistente en los intercambios puntuales de información sobre los precios

219. Mediante esta queja, Cementir reproduce los argumentos expuestos en la primera instancia, sin criticar la respuesta facilitada en los apartados 4801 y 4802 de la sentencia impugnada. Por consiguiente, sus argumentos son inadmisibles.

220. En cualquier caso, también son infundados.

221. La respuesta a este motivo de casación ha de partir de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, que no han sido desvirtuados por el cauce adecuado en casación. Cementir asistió a las reuniones de jefes de delegación de 14 de enero de 1983 y de 7 de noviembre de 1994. También intervino en los canjes de datos sobre los precios en la primera de esas reuniones, así como en los efectuados periódicamente entre el 1 de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1988. Formó parte de las prácticas concertadas destinadas a sustraer a Calcestruzzi como cliente de los productores griegos, y en particular a Titan, entre el 9 de septiembre de 1986 y el 15 de marzo de 1987. Por último, se asoció con Unicem e Italcementi con el fin de evitar que Calcestruzzi importara cemento procedente de Grecia, para lo que firmaron los días 3 y 15 de abril de 1987 unos contratos y convenios de aprovisionamiento con ese fabricante de hormigón; esta práctica se extendió hasta el 3 de abril de 1992.  (141)

222. Pues bien, aun cuando se estimara que la infracción descrita en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión prescribió, en nada cambiaría el resultado, puesto que Cementir seguiría siendo parte de la entente en cuanto miembro directo de Cembureau, habiendo colaborado en algunas de sus medidas de aplicación. Se encontraría, pues, entre el grupo de empresas sancionadas con una multa del 4 % de su cifra de negocios.

223. Además, la empresa recurrente olvida que la infracción sancionada es continua y, en cuanto tal, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción es la jornada en la que el comportamiento único finalizó, (142) que, en el caso de autos, fue el 3 de abril de 1992. Como el pliego de cargos fue remitido el 25 de noviembre de 1991, (143) es imposible hablar de prescripción, ya que en tal fecha la infracción aún producía sus efectos.

G.      Sobre la rectificación de la cifra de negocios

224. Con este apartado del sexto motivo ocurre lo mismo que con el anterior: es inadmisible, porque Cementir expone, sin más, los mismos razonamientos que en la instancia, que recibieron respuesta en los apartados 5030 a 5032 de la sentencia recurrida.

225. A mayor abundamiento, el planteamiento de Cementir es, en mi opinión, erróneo.

226. El «volumen de negocios» como referencia para la cuantificación de las multas es un dato para calibrar el tamaño y la capacidad económica de las empresas, (144) con el fin de que la sanción sea proporcionada a la importancia en el mercado de los productos que constituyen el objeto de la infracción. Tal es el propósito del artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17. (145) Se trata, pues, de tener en cuenta la influencia del infractor en el mercado en razón de su dimensión y de su potencia económica.  (146)

227. Carece así de utilidad la reclamación de Cementir sobre si el precio del transporte del cemento o el de los sacos en los que se sirve forman parte integrante de la venta. El dato decisivo es que se integran en el giro y en el tráfico mercantil de la compañía, por lo que son elementos necesarios para medir la importancia y la capacidad de la empresa.

228. Finalmente, la queja de desigualdad que la recurrente hace valer en este punto es meramente retórica. Quien se lamenta de un trato distinto debe acreditarlo mediante la aportación de un elemento de comparación. Cementir no lo ha hecho en la primera instancia ni en el recurso de casación.

229. En atención a lo expuesto, procede desestimar los cuatro apartados del sexto motivo que no lo fueron en el auto de 5 de junio de 2002.

230. El rechazo de todos los motivos admitidos a trámite determina la total desestimación del recurso de casación.

V.      Las costas

231. Habida cuenta de la petición realizada por la Comisión, las costas causadas en la tramitación de este recurso de casación deben ser impuestas a Cementir, en virtud de lo preceptuado por el artículo 122, párrafo primero, en relación con el artículo 69, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia.

VI.    Conclusión

232. De acuerdo con las precedentes reflexiones, propongo al Tribunal de Justicia que:

1)      Desestime en su totalidad los motivos del recurso de casación interpuesto por Cementir, Cementerie del Tirreno SpA que no fueron rechazados en el auto de 5 de junio de 2002.

2)      Confirme la sentencia impugnada en lo que a dicha empresa se refiere.

3)      Condene a la sociedad recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de este recurso.

1 – Lengua original: español.

2  – Asuntos acumulados T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 y T-104/95, Rec. p. II-491.

3  – DO L 13, p. 204; EE 08/01, p. 22.

4  – Asuntos IV/33.126 y 33.322 ─ Cemento.

5  – Apartados 2 y 3 de la sentencia impugnada.

6  – Apartados 3, 9 y 12 de la sentencia.

7  – Apartados 4 a 6 de la sentencia.

8  – DO L 343, p. 1.

9  – Apartado 22 de la sentencia.

10  – Véase el apartado 163, en relación con los apartados 5 y 95, los tres de la sentencia impugnada.

11  – Véanse los apartados 164 a 168 de la sentencia recurrida.

12  – Ciments Luxembourgeois S.A.

13  – Apartados 169 y 170 de la sentencia.

14  – Texto Refundido publicado en el DO 2001, C 34, p. 1.

15  – De 29 de junio de 1995 (T-30/91, Rec. p. II-1775).

16  – De 29 de junio de 1995 (T-36/91, Rec. p. II-1847).

17  – Sentencia de 8 de julio de 1999 (C-51/92 P, Rec. p. I-4235).

18  – Sentencia de 10 de julio de 1980 (30/78, Rec. p. 2229).

19  – Con excepción de los documentos que contenían secretos comerciales u otros datos confidenciales y de los documentos internos de la Comisión.

20  – Véase el apartado 241 de la sentencia.

21  – Sobre el derecho de defensa en los procedimientos en materia de competencia puede consultarse el trabajo de K. Lenaerts e I. Maselis titulado «Le justiciable face à la Commission européenne dans les procédures de constatation d’infraction aux articles 81 et 82 CE», publicado en Journal des tribunaux, nº 5973 (2000), pp. 496 a 504. También tiene interés el estudio de L. Goossens, «Concurrence et droits de la défense: la phase administrative devant la Commission», que aparece en Journal des tribunaux. Droit européen, nº 52 (1998), pp. 169 a 175, y nº 53 (1998), pp. 200 a 204. Pese a su relativa antigüedad, no deja de tener interés la publicación de O. Due, antiguo presidente del Tribunal de Justicia, «Le respect des droits de défense dans le droit administratif communautaire», publicado en Cahiers de Droit Européen, n os 1 y 2 (1987), pp. 383 a 396.

22  – DO L 354, p. 18. Ha sustituido al Reglamento nº 99/63/CEE de la Comisión, de 25 de julio de 1963, relativo a las audiencias previstas en el artículo 19, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 17 (DO L 127, p. 2268; EE 08/01, p. 62), vigente en las fechas en las que, en el presente caso, fue sustanciado el procedimiento administrativo.

23  – Véase, por todas y entre las más recientes, la sentencia Hercules Chemicals/Comisión, ya citada, apartados 75 y ss.

24  – La propia sentencia objeto de este recurso de casación es un ejemplo (véanse los apartados 142 a 144 y 240).

25  – Véanse las sentencias de 8 de junio de 1976, Engel y otros c. Países Bajos (Serie A nº 22), para los procedimientos disciplinarios militares; y de 23 de junio de 1981, Le Compte, Van Leuven y De Meyere c. Bélgica (Serie A, nº 43), para los procedimientos disciplinarios en el seno de un colegio de médicos.

26  –      DO 2000, C 364, p. 1.

27  –      Véanse los artículos 47, párrafo segundo, y 48, apartado 2.

28  –      Artículo 41, apartado 2, guiones primero y segundo.

29  – Como lo son también los derechos a ser oído, a ser informado de la acusación, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa o, en su caso, a la asistencia letrada.

30  – Véanse las conclusiones presentadas el 25 de octubre de 2001 por el abogado general Sr. Mischo en los asuntos C-244/99 P y C-251/99 P, puntos 331 y 125, respectivamente, en los que ha sido dictada sentencia el 15 de octubre de 2002, PVC II (asuntos acumulados C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P a C-252/99 P y C-254/99 P, aún no publicada en la Recopilación).

31  – Así lo ha expresado el Tribunal de Justicia en la sentencia Distillers Company/Comisión, que la empresa recurrente invoca. En su apartado 26 puede leerse que sólo procede examinar las irregularidades de procedimiento alegadas «si, de no haberse producido [...], el procedimiento administrativo hubiera podido resolverse de modo distinto».

32  – El juez, como el historiador, reconstruye el pasado y, en esa labor, debe cribar pruebas y testimonios para reproducir los hechos tal y como acontecieron. El juez, como el historiador, no puede situarse en la posición de quienes son objeto de su indagación, debe trascenderla. Sobre las relaciones entre derecho e historia puede consultarse el libro de C. Ginzburg, El juez y el historiador (Consideraciones al margen del proceso Sofri), edición de Anaya y Mario Muchnik, Madrid, 1993.

33  – Apartados 78 y 79.

34  – Este es el criterio seguido recientemente por el Tribunal de Justicia en la sentencia PVC II, ya citada, apartados 315 y siguientes, en particular, apartado 325.

35  – Tal es el caso de la empresa Cedest, S.A. (T-38/95). Véanse los apartados 2211 y 2286 de la sentencia.

36  – Respectivamente, apartados 98 y 108.

37  – Asunto T-37/91, Rec. p. II-1901.

38  – Véanse los apartados 66 y 70.

39  – Véanse el apartado 61 de la sentencia Solvay/Comisión y el 71 de la sentencia ICI/Comisión.

40  – Véanse los apartados 98 y 108, respectivamente, de ambas sentencias.

41  – Véanse los apartados 263 y 264 de la sentencia impugnada.

42  – Las indicadas en los puntos 18, 19 y 45 de la Decisión.

43  – Véase el apartado 264 de la sentencia.

44  – Apartado 262 de la sentencia de instancia.

45  – Véase el apartado 263 de la sentencia.

46  – Véase el apartado 1250 de la sentencia impugnada.

47  – Véase el apartado 247 de la sentencia recurrida.

48  – Audiencia de 14 de octubre de 1998, en el asunto CBR/Comisión (T-25/95).

49  – Audiencia de 14 de octubre de 1998, en el asunto Irish Cement/Comisión (T-60/95).

50  – Documentos números 33.126/11630 a 11633.

51  – Documentos números 33.322/308 a 312.

52  – Documentos números 33.126/2023 a 2049.

53  – Documentos números 33.126/2105 a 2113.

54  – Véanse los artículos 61 y 62 de sus respectivos Reglamentos de Procedimiento.

55  – Véanse, entre otros, el auto de 4 de febrero de 2000, Emesa Sugar (C-17/98, Rec. p. I-665), apartado 18, y la sentencia de 10 de febrero de 2000, Deutsche Post (asuntos acumulados C-270/97 y C-271/97, Rec. p. I-929), apartado 30.

56  – Véase la nota 62 de las conclusiones que he presentado el 11 de julio de 2002, en el asunto C-466/00, Arben Kaba, en el que aún no ha sido pronunciada sentencia.

57  – Punto 93.

58  – Las indicadas en los puntos 18, 19 y 45 de la Decisión. Para la nota del Sr. Toscano, véanse los apartados 1122 y ss. de la sentencia (en particular 1130, 1131 y 1132).

59  – Véanse los apartados 973 y 1131 de la sentencia.

60  – Documento números 33.126/19878 a 19880.

61  – Documentos números 33.126/2945 a 2951, 2934, 2935, 2954 a 2966 y 3065 a 3068.

62  – Documentos números 33.126/19369 a 19377, 18387, 19389, 19401, 19410, 19412, 19433, 19781, 19889, 20001, 20124 a 20137, 20140 a 20156, 20275 a 20282 y 20294.

63  – Véase el punto 47, apartado (14).

64  – Sentencia de 8 de julio de 1999 (C-199/92 P, Rec. p. I-4287).

65  –      Documento nª 33.126/11559.

66  –      Documentos números 33.126/11332 a 11334 y 11335 a 11337.

67  – Según esta hipótesis, las notas harían referencia a las importaciones en dumping procedentes de Europa del Este y de España (que, a la sazón, aún no se había incorporado a la Comunidad).

68  –      Documentos números 33.126/19875 a 19877.

69  – Véase el punto 27 de las conclusiones que presenté el 3 de mayo de 2001 en el asunto en que fue dictada la sentencia de 10 de julio de 2001, Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas (C-315/99 P, Rec. p. I-5281), y las sentencias que se citan en la nota 17 de dichas conclusiones, así como el apartado 19 de la propia sentencia Ismeri Europa/Tribunal de Cuentas. Entre los pronunciamientos más recientes del Tribunal de Justicia puede consultarse la sentencia de 21 de junio de 2001, Moccia Irme y otros/Comisión (asuntos acumulados C-280/99 P a C-282/99 P, Rec. p. I-4717), apartado 78.

70  – Las indicadas en los puntos 18, 19 y 45 de la Decisión. De la sentencia véanse los apartados 861 y ss. En particular, los apartados 875 a 901, para las notas internas de Blue Circle; 902 a 913, para la declaración del Sr. Kalogeropoulos; 930 a 941, en lo que se refiere a la carta de convocatoria para la reunión de jefes de delegación de 14 de enero de 1983; 959 a 969, en cuanto al proyecto de nota introductoria del presidente de Cembureau; 971 a 976, respecto de la ausencia de acta de dicha reunión; y 1028 a 1046, en relación con la reunión de 7 de noviembre de 1984, en la que fue confirmado el acuerdo Cembureau.

71  – Véanse el punto 45, apartado (9), de la Decisión y los apartados 1003, 1046, 1086 y 1095 de la sentencia.

72  – Véase los apartados 1343 a 1345, 1352, 1353, 1376, 1391, 1400 y 1401 de la sentencia impugnada.

73  – Véanse las sentencias de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni (C-49/92 P, Rec. p. I-4125), apartado 96, Hüls/Comisión, ya citada, apartado 155, y Montecatini/Comisión (C-235/92 P, Rec. p. I-4539), apartado 181.

74  – Véase el apartado 959 de la sentencia de instancia.

75  – Véase el apartado 962 de la sentencia.

76  – Véanse los puntos 126 y 127 de dichas conclusiones.

77  – Véanse los apartados 903 y 910 de la sentencia impugnada.

78  – Véanse los apartados 1302, 1345 y 1352 de la misma sentencia.

79  – Apartado 1049.

80  – Véase el apartado 1470 de la sentencia impugnada.

81  – Véase el apartado 1571 y el segundo guión del punto 39) de la parte dispositiva de la sentencia.

82  – Véase el apartado 1577 de la sentencia. Debe tenerse en cuenta que la letra a) del artículo 2, apartado 2, de la Decisión, relativa a los precios belgas, neerlandeses y luxemburgueses, ha sido anulada por el Tribunal de Primera Instancia.

83  – Véanse los apartados 1751 a 1755 y 4400 de la sentencia.

84  – Punto 47, apartado (13), de la Decisión.

85  – Por error, en la sentencia se dice que fue en la reunión de 14 de enero de 1983, pero en el punto 16, apartado (5), de la Decisión se hace referencia a la reunión de 30 de mayo de 1983.

86  – Véase el apartado 1643 de la sentencia.

87  – Los intercambios «permitían efectivamente a la empresa situada ante la demanda de un cliente potencial establecido en otro país miembro conocer el nivel general de los precios vigentes, en aquel momento, en dicho país y alinear en consecuencia sus precios a la exportación para disuadir a este cliente de abastecerse de cemento fuera de su país y evitar así competir con los productores locales» (apartado 1642 de la sentencia).

88  – Véanse los apartados 1644 a 1646 de la sentencia recurrida.

89  – Véase el apartado 1518 de la sentencia, para los intercambios puntuales, y el 1644, para los intercambios periódicos.

90  – Véase el punto 134 de las conclusiones que en esta misma fecha he presentado en el asunto C-204/00 P, Aalborg Portland A/S. También los apartados 1634 y 1638 de la sentencia.

91  – Véase el apartado 1473 de la sentencia de instancia.

92  – En el punto 16, apartado (5), de la Decisión se hace referencia a la reunión de 30 de mayo de 1983.

93  – Véanse los apartados 1644 y 1645 de la sentencia de instancia.

94  – Véase el apartado 1475 de la sentencia.

95  –      Documento nº 33.126/19196.

96  – Véase, por ejemplo, el apartado 3077 de la sentencia recurrida.

97  – Véase el apartado 2768 de la sentencia.

98  – Véanse las consideraciones que he realizado en estas conclusiones y en las conexas que presento en esta misma fecha sobre la legitimidad de la prueba de presunciones para destruir la presunción de inocencia.

99  – Véanse los apartados 3345, 3353 y 3355 de la sentencia recurrida.

100  – Véase el apartado 3360 de la sentencia, en el que, por error, se hace referencia al documento nº 33.126/19218; en realidad, según consta en el punto 27, apartado (10), segundo párrafo, de la Decisión, se trata del documento nº 33.126/19208.

101  – Como el propio Tribunal de Primera Instancia reconoce en el apartado 2780 de la sentencia de instancia.

102  – Véase el punto 55, apartado (2), de la Decisión.

103  – Véanse los apartados 3286 y 3345 de la sentencia.

104  – Acta de la reunión de la European Task Force, de 11 de febrero de 1987 [véase el punto 27, apartado (5), de la Decisión].

105  – Véase el apartado 3378 de la sentencia impugnada, que se remite al punto 57 de la Decisión.

106  – Mediante los contratos y los convenios de aprovisionamiento, firmados los días 3 y 15 de abril de 1987, por Unicem, Italcementi, Cementir y Calcestruzzi, se creó una filial común denominada Societá Italiana per le Promozioni ed Applicazioni del Calcestruzzo Spa (SIPAC) (véanse los apartados 444 y 445 de la sentencia). Los tres productores se comprometían a satisfacer todas las necesidades de cemento de Calcestruzzi y a practicar las reducciones de precios que mencionaban. Por su parte, esta última compañía se obligaba a destinar la mitad de esos descuentos a la mencionada filial común, que debía invertir las sumas en sociedades de hormigón listo para su uso o en actividades relacionadas, así como a adquirir, por lo menos, un 80 % de sus necesidades en cemento a Italcementi, Unicem y Cementir o a las empresas que designasen. Si las compras de Calcestruzzi fuesen inferiores al 95 % de sus necesidades, los fabricantes se reservaban el derecho de cancelación [véanse el punto 27, apartado (6), de la Decisión y el apartado 3345 de la sentencia].

107  – Véase la sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, ya citada, apartado 81.

108  – Véase la sentencia Montecatini/Comisión, ya citada, apartado 195.

109  – Véase el apartado 81 de la sentencia Comisión/Anic Partecipazioni.

110  – Sin perjuicio de su incidencia para valorar la gravedad de la infracción y, en consecuencia, la intensidad de la sanción (véase el apartado 90 de la sentencia citada en la nota anterior).

111  – Véase la sentencia de 16 de noviembre de 2000, Sarrió/Comisión (C-291/98 P, Rec. p. I-9991), apartado 50.

112  – Apartado 83 de la sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, ya citada. Véase también el apartado 203.

113  – Véase el apartado 4400 de la sentencia recurrida.

114  – Véanse los apartados 1501 a 1518 y 1620 a 1682 de la sentencia de instancia.

115  – Véanse los apartados 3068 a 3163 y 3345 a 3386 de la propia sentencia.

116  – En el que, por cierto, no se imputa a Cementir intervención alguna en la infracción que describe.

117  – Véanse los apartados 3919, 4055 y concordantes de la sentencia recurrida.

118  – Reglamento del Consejo, de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (DO L 319, p. 1; EE 08/02, p. 41).

119  – Véase el punto 65, apartado (7), de la Decisión.

120  – Véase el punto 65, apartado (8), primer guión, de la Decisión.

121  – Véase la sentencia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otras/Comisión (asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663), apartado 111. Sobre la determinación de la cuantía de las multas en las infracciones complejas puede consultarse E. David, «La détermination du montant des amendes sanctionnant les infractions complexes: régime commun ou régime particulier?», Revue trimestrielle de droit européen, nº 36(3), julio-septiembre de 2000, pp. 511 a 545.

122  – Véase la Decisión, punto 65, apartado (3), letra a), y apartado (9), letra a), primer guión.

123  – Punto 65, apartado (9), párrafo primero, de la Decisión. Véase también el apartado 4950 de la sentencia. La Comisión «ha fijado una multa global para cada empresa, teniendo en cuenta su participación en el acuerdo o principio Cembureau y en sus medidas de aplicación» [punto 65, apartado (8), segundo guión].

124  – Punto 65, apartado (9), letras a) y b), de la Decisión.

125  – Punto 65, apartado (9), letra a), de la Decisión.

126  – Punto 65, apartado (9), letra b), de la Decisión.

127  – Véase el escrito enviado el 7 de julio de 1998 por la Comisión al Tribunal de Primera Instancia, en particular, los apartados 2 y 3. También los apartados 4738, 4957 y 4963 de la sentencia recurrida.

128  – Véanse los apartados 4807 a 4814 de la sentencia, en concreto, el decimoséptimo guión de este último apartado.

129  – Véanse el apartado 4815 y el séptimo guión del punto 39 de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

130  – Véanse la sentencia de 7 de junio de 1983, Musique Diffusion française y otros/Comisión (asuntos acumulados 100/80 a 103/80, Rec. p. 1825), apartado 120, y la de 17 de julio de 1997, Ferriere Nord/Comisión (C-219/95 P, Rec. p. I-4411), apartado 33; también el auto de 25 de marzo de 1996, SPO y otros/Comisión (C-137/95 P, Rec. p. I-1611), apartado 54.

131  – En la obra ya citada, E. David afirma que «la gravité s’apprécie selon trois critères: la nature de l’infraction, son impact sur le marché lorsqu’il est mesurable et le marché géographique et à deux niveaux: ceux de l’infraction et de l’entreprise» (p. 522).

132  – Las infracciones del artículo 81 CE suponen por definición un comportamiento colectivo.

133  – Véanse las sentencias, ya citadas, Suiker Unie y otras/Comisión, apartado 623, y Hercules Chemicals/Comisión, apartado 110.

134  – Véanse los apartados 4975 y 4976 de la sentencia impugnada.

135  – Véase el auto SPO y otros/Comisión, ya citado, apartados 55 y 57.

136  – Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el apartado 2 del artículo 15 del Reglamento nº 17 trata de dos cuestiones distintas. Por un lado, determina los presupuestos que han de darse para que la Comisión pueda imponer multas (presupuestos de la imposición de multas); entre estos presupuestos figura el relativo al carácter deliberado o negligente de la infracción (párrafo primero). Por otro lado, regula la determinación de la cuantía de la multa, que estará en función de la gravedad y de la duración de la infracción (auto SPO y otros/Comisión, ya citado, apartado 53, y sentencia Ferriere Nord/Comisión, también citada, apartado 32).

137  – Véanse el punto 65, apartado (9), de la Decisión y el apartado 4968 de la sentencia.

138  – Apartado 4968, in fine, de la sentencia atacada.

139  – Punto 184.

140  – Son sancionables los acuerdos cuyo objeto sea el reparto de mercados, con independencia de si, después, producen el efecto concreto de restringir la competencia. En la sentencia Suiker Unie y otras/Comisión, ya citada, el Tribunal de Justicia indicó los acuerdos que tengan por objeto o por efecto influir en el mercado (apartado 174; el subrayado es mío). Este principio se encuentra hoy asentado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia:  «si bien el propio concepto de práctica concertada presupone un comportamiento de las empresas participantes en el mercado, no implica necesariamente que dicho comportamiento produzca el efecto concreto de restringir, impedir o falsear la competencia» (sentencia Hüls/Comisión, ya citada, apartado 165). Véase también la sentencia de la misma fecha, Montecatini/Comisión, ya citada, apartado 125.

141  – Véanse los apartados 4399 y 4400 de la sentencia recurrida.

142  – Véase el artículo 1, apartado 2, del Reglamento nº 2988/74.

143  – Las actuaciones inspectoras se desarrollaron entre los meses de abril de 1989 y de julio de 1990.

144  – Véase la sentencia Sarrió/Comisión, ya citada, apartado 86.

145  – Véase la sentencia Musique Diffusion française/Comisión, ya citada, apartado 119. También la sentencia de 16 de noviembre de 2000, KNP BT/Comisión (C- 248/98 P, Rec. p. I-9641), apartado 61.

146  – Véase la sentencia Musique Diffusion française/Comisión, ya citada, apartados 120 y 121. Pueden consultarse también las sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, apartado 164, y Hüls/Comisión, apartado 195, ya citadas.

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