EUR-Lex -  62000CC0219 - PT

CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL
DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER
apresentadas em 11 de Fevereiro de 2003(1)

Processo C-219/00 P

Cementir, Cementerie del Tirreno SpA
contra
Comissão das Comunidades Europeias

«Recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância – Concorrência – Cimentos – Processo na Comissão – Acesso ao processo – Acesso limitado – Acesso completo durante o processo judicial no Tribunal de Primeira Instância – Conceito de infracção única e continuada – Coimas – Princípios que presidem à sua aplicação – Aplicação de coimas nos casos de comportamentos colectivos»

Índice I – Matéria de facto do litígio II – O processo no Tribunal de Primeira Instância e o acórdão recorrido III – O processo no Tribunal de Justiça IV – O presente recurso 1. Quanto à violação do direito de defesa no acesso ao processo administrativo A. Apreciação geral (primeiro fundamento) 1) A posição das partes 2) A legitimidade das medidas de reorganização do processo e a competência do Tribunal de Primeira Instância para as ordenar 3) O Tribunal de Primeira Instância não ignorou a sua jurisprudência nem a do Tribunal de Justiça 4) A inexistência de inversão do ónus da prova 5) A razoabilidade do critério aplicado pelo Tribunal de Primeira Instância B. Apreciação do direito de defesa em especial 1) Relativamente ao acordo Cembureau (segunda parte do segundo fundamento) a) A posição das partes i) A nota de J. Toscano ii) Outros elementos b) A inexistência de vício processual na primeira instância c) Quanto ao valor probatório da nota de J. Toscano e de outros documentos 2) Quanto às trocas de informações sobre os preços e às medidas de defesa do mercado italiano (segunda parte dos terceiro e quarto fundamentos) a) A posição das partes b) Uma alegação recorrente, inadmissível e sem fundamento. Remissão 2. Erros de direito e vícios na fundamentação A. Na análise do acordo Cembureau (primeira parte do segundo fundamento) 1) A posição das partes a) A carta convocatória da reunião de chefes de delegação, de 14 de Janeiro de 1983  b) Os documentos relativos à reunião de 14 de Janeiro de 1983 i) A exposição introdutória do presidente ii) A inexistência de acta da reunião iii) As notas da Blue Circle  iv) A declaração do Sr. Kalogeropoulos  c) A reunião de chefes de delegação de 19 de Março de 1984 d) A reunião de chefes de delegação de 7 de Novembro de 1984 e) Outros elementos de apreciação 2) Um fundamento inadmissível [...] 3) [...] e infundado a) A reunião de 14 de Janeiro de 1983 i) A convocatória ii) O decurso da reunião b) A reunião de 19 de Março de 1984 c) A reunião de 7 de Novembro de 1984 d) Os outros elementos de apreciação B. Na análise das trocas de informações em matéria de preços (primeira parte do terceiro fundamento) 1) A posição das partes a) As trocas pontuais de informações nas reuniões dos chefes de delegação (artigo 2.°, n.° 1, da decisão) b) As trocas periódicas de informações (artigo 2.°, n.° 2, da decisão) 2) A Cementir e as trocas de informações sobre os preços C. No exame das medidas de defesa do mercado italiano (quarto fundamento) 1) As pressões sobre a Calcestruzzi [artigo 4.°, n.° 3, alínea a), da decisão] (n.° 1) a) A posição das partes b) A Cementir e as pressões sobre a Calcestruzzi 2) Os acordos com a Calcestruzzi [artigo 4.°, n.° 3, alínea b), da decisão] (n.° 2) a) A posição das partes b) A Cementir e os contratos com a Calcestruzzi D. Na qualificação de acordo único e contínuo (quinto fundamento) 1) Posição das partes a) Acordo único e contínuo relativo à European Task Force (n.° 1) b) Acordo único e contínuo relativo ao princípio Cembureau (n.° 2) 2) Quanto ao conceito de acordo único e contínuo 3) Quanto ao acordo único e contínuo da European Task Force e às suas medidas de aplicação 4) Quanto ao acordo único e contínuo Cembureau 3. A coima (sexto fundamento) A. A posição das partes 1) A duração das infracções (n.° 1) 2) A gravidade da infracção (n.° 2) 3) Rectificação do montante da coima (n.° 3) 4) A prescrição da infracção prevista no artigo 2.°, n.° 1, da decisão (n.° 5) B. Os critérios utilizados pela Comissão para a aplicação das coimas C. Os princípios da proporcionalidade e da igualdade D. Uma sanção suficientemente fundamentada E. Quanto à duração das infracções, em especial da infracção descrita no artigo 4.°, n.° 3, alínea b), da decisão F. Quanto à prescrição da infracção que consistiu nas trocas pontuais de informações em matéria de preços G. Quanto à rectificação do volume de negócios V – As despesas VI – Conclusão

1.        A Cementir, Cementerie del Tirreno SpA (a seguir «Cementir») interpõe recurso do acórdão proferido em 15 de Março de 2000 pela Quarta Secção Alargada do Tribunal de Primeira Instância no processo conhecido por Cimenteries CBR e o./Comissão  (2) .

I – Matéria de facto do litígio

2.        O acórdão recorrido contém, para efeitos do presente recurso, os seguintes factos relevantes:

– Entre Abril de 1989 e Julho de 1990, nos termos do disposto no artigo 14.°, n.os 2 e 3, do Regulamento n.° 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos 85.° e 86.° do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 81.° e 82.° CE) (a seguir «Regulamento n.° 17»)  (3) , os serviços da Comissão procederam a visitas de inspecção a vários produtores europeus de cimento e a associações profissionais do sector. Em resultado desta actividade de inspecção, a Comissão decidiu, em 12 de Novembro de 1991, abrir um processo de aplicação de sanções  (4) contra a Cementir e outras empresas do sector  (5) .

– Em 25 de Novembro de 1991, a Comissão enviou a comunicação de acusações às 76 empresas e associações de empresas arguidas, pelo que a Cementir teve ocasião de apresentar observações escritas e, posteriormente, orais, nas audições que se realizaram entre 1 de Março e 1 de Abril de 1993  (6) .

– O texto da comunicação de acusações, contido num único documento, não foi enviado na íntegra às empresas nem às associações interessadas. A cada destinatário foi enviado o índice completo da comunicação de acusações e a lista de todos os documentos, com menção dos que podiam ser consultados. Algumas das entidades arguidas solicitaram à Comissão que lhes enviasse os capítulos não incluídos no texto da comunicação de acusações que lhes tinha sido enviada, bem como o acesso a todos os documentos dos processos, com excepção dos documentos internos ou confidenciais. A Comissão indeferiu este pedido  (7) .

– Pela Decisão 94/815/CE, de 30 de Novembro de 1994 (a seguir «decisão»)  (8) , a Comissão imputou à Cementir as seguintes condutas contrárias à concorrência, todas elas violadoras do artigo 85.°, n.° 1, do Tratado CE  (9) , pela sua participação:

1.° Desde 14 de Janeiro de 1983, num acordo que tinha por objecto o respeito dos mercados nacionais e a regulamentação do comércio de cimento entre países (artigo 1.°). É o chamado «acordo Cembureau».

2.° Entre 14 de Janeiro de 1983 e 14 de Abril de 1986, em acordos celebrados nas reuniões dos chefes de delegação e do comité executivo da Cembureau – Association européene du ciment (a seguir «Cembureau»), relativos a trocas de informações em matéria de preços, cujo fim era facilitar a execução do acordo descrito no artigo 1.° da decisão (artigo 2.°, n.° 1).

3.° Entre 1 de Janeiro de 1984 e 31 de Dezembro de 1988, com o mesmo fim, em práticas concertadas relativas à circulação de informações sobre:

a) preços mínimos das entregas de cimento por camião dos produtores belgas e neerlandeses e preços, incluindo descontos, do produtor luxemburguês;

b) as tabelas individuais de preços dos produtores dinamarqueses e irlandeses, as tabelas do sector em vigor na Grécia, em Itália e em Portugal e preços médios praticados na Alemanha, em França, em Espanha e no Reino Unido (artigo 2.°, n.° 2).

4.° Desde 28 de Maio de 1986, num acordo para a constituição da Cembureau Task Force ou European Task Force (artigo 4.°, n.° 1).

5.° De 9 de Junho de 1986 a 26 de Março de 1993, num acordo relativo à criação da Joint Trading Company, Interciment SA, a fim de pôr em prática medidas persuasivas e dissuasivas contra os produtores que ameaçavam a estabilidade dos mercados de cimento nos países membros (artigo 4.°, n.° 2).

6.° Entre 17 de Junho de 1986 e 15 de Março de 1987, em práticas concertadas com vista a fazer com que a empresa italiana Calcestruzzi deixasse de ser cliente dos produtores gregos e, em especial, da Titan Cement Company SA [artigo 4.°, n.° 3, alínea a)].

7.° De 3 de Abril de 1987 a 3 de Abril de 1992, num acordo relativo aos contratos e convenções assinados nos dias 3 e 15 de Abril de 1987, com a finalidade de evitar as importações de cimento grego por parte da Calcestruzzi [artigo 4.°, n.° 3, alínea b)].

8.° No âmbito do European Cement Export Committee, de 14 de Março de 1984 a 22 de Setembro de 1989, em práticas concertadas relativas à troca de informações sobre a situação da oferta e da procura nos países terceiros importadores, os preços susceptíveis de serem praticados na exportação, a situação das importações nos países membros e a situação da oferta e da procura nos mercados nacionais tendo em vista evitar incursões dos concorrentes nos mercados nacionais respectivos da Comunidade (artigo 5.°).

– A Comissão intimou a Cementir a cessar a prática das infracções descritas e a abster‑se, daí em diante, de qualquer acordo ou prática contrários à livre concorrência nos mercados dos cimentos cinzento e branco (artigo 8.°), aplicando‑lhe uma coima de 8 248 000 ecus, cujo montante venceria juros a partir do vencimento do prazo de pagamento fixado, que era de três meses contados da notificação da decisão (artigos 9.° e 11.°).

3.        Não se conformando com a decisão da Comissão, a Cementir impugnou‑a no Tribunal de Primeira Instância.

II – O processo no Tribunal de Primeira Instância e o acórdão recorrido

4.        A Cementir pediu, a título principal, a anulação total ou parcial da decisão e, a título subsidiário, a anulação ou a redução da coima aplicada. Em qualquer caso, pediu que a Comissão fosse condenada nas despesas do processo.

5.        Através de uma medida de organização do processo, notificada às partes entre 19 de Janeiro e 2 de Fevereiro de 1996, o Tribunal de Primeira Instância solicitou à Comissão que juntasse uma série de documentos, o que esta fez em 29 de Fevereiro, enviando  (10) :

1.° a comunicação de acusações tal como tinha sido notificada às empresas arguidas, mais tarde recorrentes;

2.° a acta da diligência de audição de cada uma das empresas;

3.° a lista de todos os documentos juntos aos processos;

4.° as caixas que continham os documentos em que a Comissão baseava as conclusões de facto constantes da comunicação de acusações; e

5.° a correspondência trocada durante o procedimento administrativo entre a instituição e as empresas recorrentes.

6.        Duas outras medidas de organização do processo foram notificadas às partes, em 2 de Outubro de 1996 a primeira, e em 18 e 19 de Junho de 1987 a segunda, através das quais o Tribunal de Primeira Instância tomou as providências necessárias no sentido de as recorrentes poderem examinar todos os documentos originais do processo, com excepção dos que contivessem segredos de negócios ou outras informações confidenciais e dos documentos internos da Comissão  (11) .

7.        Depois de lhes dar conhecimento do processo na íntegra, o Tribunal de Primeira Instância convidou as empresas e associações de empresas recorrentes a apresentar um requerimento que se limitasse a identificar com precisão os documentos a que não tivessem tido acesso durante o processo de aplicação da sanção, cujo desconhecimento pudesse ter afectado a sua defesa, e a expor as razões pelas quais, na sua opinião, o procedimento administrativo teria podido chegar a um resultado diferente se tivessem tido a oportunidade de os consultar. O requerimento deveria ser acompanhado de cópia dos documentos examinados. As recorrentes, com excepção de uma  (12) , extraíram cópias. A Comissão respondeu a todas as recorrentes  (13) .

8.        No acórdão recorrido, o Tribunal de Primeira Instância deu provimento parcial ao recurso interposto pela Cementir, e decidiu da seguinte forma:

«– o artigo 1.° da Decisão 94/815 é anulado, na medida em que dá por provado que a recorrente participou na infracção que lhe é imputada para além de 3 de Abril de 1992;

– o artigo 2.°, n.° 1, da Decisão 94/815 é anulado, na medida em que dá por provada a celebração de acordos sobre trocas de informações sobre os preços durante as reuniões do comité executivo da Cembureau – Association européenne du ciment e na medida em que dá por provada a participação da recorrente na infracção que lhe é imputada para além de 14 de Janeiro de 1983;

– o artigo 2.°, n.° 2, da Decisão 94/815 é anulado, na parte que respeita à recorrente, na medida em que dá por provado que a circulação periódica de informações entre a Cembureau – Association européenne du ciment e os seus membros incidiu, no que toca aos preços belgas e neerlandeses, sobre os preços mínimos de fornecimentos de cimento por camião de produtores destes dois países e, no que respeita ao Luxemburgo, sobre os preços, incluindo descontos, do produtor deste país;

– o artigo 4, n.os 1 e 2, da Decisão 94/815 é anulado, na parte que respeita à recorrente;

– o artigo 4.°, n.° 3, alínea a), da Decisão 94/815 é anulado, na medida em que dá por provado que a recorrente participou na infracção que lhe é imputada antes de 9 de Setembro de 1986;

– o artigo 5.° da Decisão 94/815 é anulado, na parte que respeita à recorrente;

– o montante da coima aplicada à recorrente pelo artigo 9.° da Decisão 94/815 é fixado em 7 471 000 euros;

– quanto ao mais, é negado provimento ao recurso;

– a recorrente suportará as suas próprias despesas e um terço das despesas da Comissão;

– a Comissão suportará dois terços das suas próprias despesas».

9.        Ou seja, o Tribunal de Primeira Instância declara a Cementir responsável por condutas contrárias à concorrência, por ter participado:

1.° De 14 de Janeiro de 1983 a 3 de Abril de 1992, no acordo Cembureau, relativo ao respeito dos mercados nacionais de cimento cinzento (artigo 1.° da decisão).

2.° Em 14 de Janeiro de 1983, em trocas pontuais de informações sobre os preços do cimento cinzento (artigo 2.°, n.° 1, da decisão).

3.° Entre 1 de Janeiro de 1984 e 31 de Dezembro de 1988, na circulação periódica de informações relativas às tabelas individuais de preços dos produtores dinamarqueses e irlandeses, às tabelas do sector em vigor na Grécia, em Itália e em Portugal e aos preços médios praticados na Alemanha, em França, em Espanha e no Reino Unido [artigo 2.°, n.° 2, alínea b), da decisão].

4.° Entre 9 de Setembro de 1986 e 15 de Março de 1987, nas práticas concertadas com vista a fazer com que a Calcestruzzi deixasse de ser cliente dos produtores gregos [artigo 4.°, n.° 3, alínea a), da decisão].

5.° De 3 de Abril de 1987 a 3 de Abril de 1992, no acordo relativo aos contratos e convenções assinados nos dias e 15 de Abril de 1987, cuja finalidade era evitar as importações de cimento grego por parte da Calcestruzzi [artigo 4.°, n.° 3, alínea b)].

III – O processo no Tribunal de Justiça

10.      Interposto o recurso e tramitada a fase escrita do processo, o Tribunal de Justiça, fazendo uso da faculdade que lhe é conferida pelo artigo 119.° do Regulamento de Processo  (14) , rejeitou, por despacho de 5 de Junho de 2002, as quarta e sexta partes do sexto fundamento, por serem manifestamente improcedentes.

11.      Relativamente aos outros fundamentos de recurso, procedeu‑se, em 4 de Julho de 2002, a uma audiência conjunta para os seis recursos interpostos do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, na qual compareceram as empresas recorrentes e a Comissão.

IV – O presente recurso

12.      A Cementir pede ao Tribunal de Justiça que anule o acórdão recorrido e anule, na íntegra ou em parte, a decisão ou, pelo menos, anule ou reduza a coima que lhe foi aplicada. A título subsidiário, pede que, uma vez anulado o acórdão, o processo seja remetido ao Tribunal de Primeira Instância a fim de que este julgue de novo a causa à luz das indicações que lhe forem dadas pelo Tribunal de Justiça, por ter confirmado a decisão, ou que o faça em parte. Em último lugar, pede que, em qualquer caso, a Comissão seja condenada nas despesas de primeira instância e do presente recurso.

13.      A Comissão pede que seja totalmente negado provimento ao recurso e que o acórdão recorrido seja confirmado, com a condenação da Cementir nas despesas do presente recurso.

14.      Para fundamentar os seus pedidos, a recorrente apresentou seis fundamentos de recurso, alguns deles articulados em várias partes. Como referi, duas dessas partes foram rejeitadas.

15.      A seguir, passarei a expor as alegações da Cementir e a resposta dada pela Comissão, analisando‑as para explicar as minhas sugestões.

1. Quanto à violação do direito de defesa no acesso ao processo administrativo

A. Apreciação geral (primeiro fundamento)

1) A posição das partes

16.      Na opinião da Cementir, os n.os 142 a 263 do acórdão do Tribunal de Primeira Instância esvaziam o direito de acesso ao processo administrativo. Os dois critérios utilizados (nexo objectivo dos documentos com os factos punidos e capacidade para invalidarem provas directas de acusação resultam numa restrição grave do exercício do direito de defesa sem efeitos na validade da decisão final.

17.      Na sua opinião, a pertinência de um documento como elemento de prova tem de ser apreciada na fase de inquérito administrativo, nunca durante a posterior fiscalização jurisdicional. A não ser assim, o debate da instrução «desloca‑se» para um âmbito que não lhe é próprio, produzindo‑se uma «amputação» do direito de defesa. Além disso, o requisito de que o documento a que não foi dado acesso no processo administrativo seja susceptível de pôr em causa provas directas de acusação impôs ao Tribunal de Primeira Instância uma análise que devia ter sido realizada pela Comissão, à qual se sobrepôs. Deste modo, irregularidades processuais tais como a falta de comunicação de documentos no decurso do procedimento administrativo perdem todo o sentido, pois podem ser «regularizadas» por meio da apreciação jurisdicional dos instrumentos que não estiveram acessíveis.

18.      Acrescenta que o Tribunal de Primeira Instância inverteu o ónus da prova, ao exigir que a empresa afectada demonstre que os documentos que não pôde consultar eram susceptíveis de pôr em causa as provas directas utilizadas pela Comissão. Esta posição não tem sustentação na jurisprudência, uma vez que os acórdãos Solvay/Comissão  (15) e ICI/Comissão  (16) estabelecem a doutrina de que, uma vez comprovado que um documento útil para a defesa não esteve acessível, há que considerar que o direito de defesa foi violado, anulando‑se a decisão. Não é necessário um exame judicial específico de cada documento não comunicado, nem confrontá‑lo com as provas que se encontram na decisão. Nos acórdãos Hercules Chemicals/Comissão  (17) e Distillers Company/Comissão  (18) declarou‑se que os documentos inacessíveis não eram manifestamente pertinentes para determinar a existência da infracção, sem se estudar o seu conteúdo.

19.      Para a Comissão, só existe impossibilidade de defesa quando as empresas arguidas não tiveram acesso a documentos úteis para a sua defesa. O Tribunal de Primeira Instância não pretendeu sanar as deficiências do procedimento administrativo, limitando‑se a verificar se os direitos de defesa das empresas e das associações arguidas foram violados, por não ter sido posto à sua disposição todo o acervo documental constante do processo.

20.      Em sua opinião, o ponto de vista do Tribunal de Primeira Instância foi confirmado pelo Tribunal de Justiça, no acórdão Hercules Chemicals/Comissão. O n.° 247 do acórdão recorrido é correcto, visto que a inexistência de qualquer nexo objectivo entre um documento que não foi consultado no processo administrativo e as acusações formuladas o coloca à margem do debate. A apreciação da existência desse nexo é matéria de facto, reservada ao órgão jurisdicional de primeira instância.

21.      Além disso, no acórdão recorrido não houve inversão do ónus da prova. A determinação da utilidade de um documento não consultado compete ao órgão jurisdicional porque, se fosse novamente confiada à Comissão, se violaria o princípio da igualdade de armas.

2) A legitimidade das medidas de reorganização do processo e a competência do Tribunal de Primeira Instância para as ordenar

22.      O Tribunal de Primeira Instância, para dar resposta às reclamações sobre a regularidade do procedimento administrativo e para, sendo caso disso, sanar as deficiências geradas pela falta de acesso a determinados documentos, pediu à Comissão que lhe facultasse o processo na sua íntegra, pondo‑o à disposição das partes  (19) , a fim de que estas, em face dos que não tinham podido examinar durante a instrução, os identificassem, explicando as razões pelas quais o procedimento administrativo poderia ter chegado a um resultado diferente se tivessem tido a oportunidade de os consultar.

23.      O acórdão recorrido analisou os documentos indicados pelas partes e as observações apresentadas, decidindo, no que respeita à Cementir, da forma que consta do n.° 39 da parte decisória e referida no n.° 8 das presentes conclusões. O Tribunal de Primeira Instância fez essa análise aplicando o seguinte princípio: o direito de defesa das recorrentes teria sido violado se tivesse existido uma possibilidade, ainda que reduzida, de o procedimento administrativo conduzir a um resultado diferente no caso de terem podido ser invocados os documentos cujo acesso lhes foi negado  (20) .

24.      A Cementir questiona a actuação do Tribunal de Primeira Instância, porque os critérios inadequados que este utilizou levam a que graves irregularidades processuais não tenham qualquer efeito na decisão final e porque, na realidade, ao apreciar em que medida os documentos não acessíveis no processo administrativo poderiam ter influenciado a decisão, se colocou indevidamente no lugar da Comissão.

25.      O processo de verificação da existência de infracções aos artigos 81.° e 82.° CE tem natureza sancionatória. Para além da cessação das práticas contra a concorrência, tem por fim a punição das condutas que as provocam, atribuindo à Comissão o poder de punir os autores com sanções pecuniárias. Para o efeito, essa instituição tem amplos poderes de investigação e de instrução mas, precisamente devido a essa natureza e à acumulação de poderes de investigação e de decisão no mesmo órgão, os direitos de defesa daqueles que forem sujeitos ao processo devem ser reconhecidos sem hesitações e respeitados  (21) .

26.     É este o sentido das disposições contidas no Regulamento n.° 17, em particular o artigo 19.°, e no Regulamento (CE) n.° 2842/98 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1998, relativo às audições em certos processos, nos termos dos artigos 81.° e 82.° CE  (22) ; é também esse o alcance que lhes foi dado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça  (23) e do Tribunal de Primeira Instância  (24) . O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem alargou a aplicação das garantias do artigo 6.° da Convenção de Roma aos processos administrativos de natureza disciplinar  (25) .

A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia 26  –JO 2000, C 364, p. 1. aprofunda esta linha, uma vez que, juntamente com o direito do acusado de defender as suas posições jurídicas num processo judicial equitativo e público, num tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei 27  –V. artigos 47.°, segundo parágrafo, e 48.°, n.° 2., garante também o direito de qualquer pessoa a ser ouvida pelas instituições da União Europeia antes de estas adoptarem uma medida individual que a possa afectar desfavoravelmente, bem como o direito a ter acesso ao processo 28  –Artigo 41.°, n.° 2, primeiro e segundo travessões..

27.      A consulta do processo é mais um instrumento ao serviço do direito de defesa  (29) . Não constitui um fim em si mesmo  (30) . As garantias formais do processo, jurisdicional ou administrativo, explicam‑se em função desse objectivo, que não é outro senão o da efectiva tutela dos direitos e dos interesses legítimos de todos. Quando existe uma irregularidade processual, quando as regras de forma são afastadas, produzem‑se consequências jurídicas se existir diminuição dos meios de defesa. Por outras palavras, o conceito de impossibilidade de defesa é material, de forma que as irregularidades do processo, por muitas que sejam, são irrelevantes se, apesar de tudo, o interessado tiver disposto dos meios de defesa adequados.

28.      No entanto, o carácter instrumental do direito de acesso ao processo implica outra consequência. Mesmo no caso de o seu cumprimento defeituoso ter diminuído as possibilidade de defesa do interessado, só cabe anular a decisão que encerra o processo se se verificar que, se o meio processual tivesse sido escrupulosamente respeitado, o resultado poderia ter sido outro, mais favorável ao interessado, ou se, precisamente devido à existência do vício de forma, não se pode saber se a decisão teria sido diferente  (31) . Tanto num caso como no outro, há que anular a decisão final e, se for caso disso, repetir o percurso para o regularizar.

29.      Em suma, os vícios de forma não têm vida própria separada da substância do litígio. Se se anular uma decisão proferida no termo de uma actuação formal defeituosa, porque, devido aos vícios do iter seguido para a sua adopção, é incorrecta quanto ao fundo, a anulação é determinada pela incorrecção substantiva da decisão, não pela existência do vício processual. O vício de forma só atinge identidade própria quando, pelo facto de ter existido, não é possível fazer um juízo sobre a decisão adoptada.

30.      As considerações expostas dão sentido às medidas de organização do processo ordenadas pelo Tribunal de Primeira Instância.

31.      Alegada pelas empresas e associações recorrentes e considerada provada pelo órgão judicial, a infracção às exigências formais pelo facto de a Comissão não ter permitido o acesso a todos os documentos de defesa constantes do processo, era obrigatório analisar os efeitos do vício processual no seu direito de defesa. Para esse fim, era necessário conhecer os elementos de defesa cuja consulta lhes foi recusada e a sua opinião sobre esse ponto. À vista de tais elementos, o Tribunal de Primeira Instância analisou em que medida, se tivessem podido ser consultados e invocados na Comissão, a decisão teria sido outra, mais favorável para os alegados infractores.

32.      Por conseguinte, o Tribunal de Primeira Instância não se sobrepôs à Comissão nem ocupou indevidamente o seu lugar. Pelo contrário, limitou‑se a exercer o poder jurisdicional, no âmbito das suas competências e com grande transparência, fiscalizando a correcção da actividade sancionatória desenvolvida. E neste contexto, o juízo, que se projecta no passado, tem de ser expresso com todos os elementos disponíveis no presente, o que lhe confere maior riqueza e uma percentagem mais elevada de correcção  (32) .

3) O Tribunal de Primeira Instância não ignorou a sua jurisprudência nem a do Tribunal de Justiça

33.      No modo de proceder do Tribunal de Primeira Instância não existe qualquer desconformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça. No acórdão Hercules Chemicals/Comissão, já referido, afirma‑se que, verificada uma violação do direito de defesa, esta não fica sanada por um acesso tardio aos documentos do processo que permita às empresas afectadas apresentar fundamentos e argumentos para fundamentarem as suas pretensões, uma vez que não as coloca na situação em que se encontrariam se tivessem podido basear‑se nos mesmos documentos para apresentar as suas observações escritas e orais à Comissão  (33) .

34.      O Tribunal de Primeira Instância não pretendeu sanar a posteriori uma impossibilidade já consumada de defesa; limitou‑se, numa fase anterior, a indagar se essa impossibilidade de defesa se tinha verificado  (34) . Quando considerou que assim foi, anulou a decisão  (35) . Se, pelo contrário, não se verificou a impossibilidade de defesa, considerou que o vício formal cometido durante a tramitação do procedimento administrativo foi irrelevante.

35.      Aliás, não é outro o alcance do próprio acórdão Hercules Chemicals/Comissão. Lendo‑se o seu n.° 80, observa‑se que o que é decisivo não é o vício formal considerado em si mesmo mas sim os seus efeitos no direito de defesa, que podem ser nulos se a própria empresa afectada não demonstrar que a impossibilidade de tomar conhecimento de determinadas provas de defesa a privou de instrumentos para convencer a Comissão da sua inocência. Também foi esse o entendimento do Tribunal de Justiça no acórdão Distillers Company/Comissão, a que já me referi.

36.      O Tribunal de Primeira Instância também não ignorou a sua própria doutrina, exposta nos acórdãos Solvay/Comissão e ICI/Comissão, já referidos. Pelo contrário, aplicou‑a com toda a correcção.

37.      Em ambos os acórdãos, o Tribunal de Primeira Instância deu provimento ao respectivo recurso porque, tendo em conta os documentos que não tinham estado à disposição das partes no procedimento administrativo, não se podia excluir a possibilidade de «a Comissão ter [...] considerado uma infracção mais breve e menos grave e, por conseguinte, ter [...] fixado uma coima menos elevada»  (36) . Contudo, noutro acórdão dessa mesma data, também chamado ICI/Comissão  (37) , afastou uma alegação substancialmente igual porque, embora tendo‑se verificado o mesmo vício processual, esse vício não prejudicou o exercício do direito de defesa  (38) .

38.      Este último acórdão evidencia que, para o Tribunal de Primeira Instância, o decisivo, como não podia deixar de ser, é que o vício processual incida negativamente na esfera do direito de defesa das sociedades arguidas. A solução diferente a que o Tribunal de Primeira Instância chega nos processos Solvay/Comissão e ICI/Comissão e no caso presente tem uma explicação clara. Nos dois primeiros acórdãos, fiscalizou uma decisão da Comissão que punia as empresas recorrentes por participarem numa prática concertada sobre repartição de mercados, cuja conduta, ao contrário do caso que ora nos ocupa, só pôde ser demonstrada por meio de provas indirectas, fundamentalmente, o seu comportamento paralelo e passivo  (39) . Em tal situação, as provas de defesa que não puderam ser utilizadas durante a tramitação do processo, ao serem susceptíveis de proporcionar uma explicação alternativa do comportamento paralelo, poderiam ter tido influência no valor probatório desses indícios  (40) . A situação da Cementir é diferente. A sua intervenção nos factos foi apurada pela Comissão por provas directas e específicas  (41) cujo conteúdo, segundo a apreciação soberana do Tribunal de Primeira Instância, não era posto em causa pelos documentos a que não pôde ter acesso no procedimento administrativo.

4) A inexistência de inversão do ónus da prova

39.      No entendimento exposto não há inversão do ónus da prova. Este princípio, que é de natureza processual, está ao serviço do direito fundamental da presunção da inocência, de natureza substantiva, com o qual não pode ser confundido.

40.      A presunção de inocência impede a punição se a culpa não for provada. Consequentemente, quem acusa deve provar que o acusado cometeu os factos constitutivos da infracção e que existem os restantes elementos, de facto e de direito, que permitem declará‑lo responsável. É neste ponto que se encontram a presunção de inocência e o ónus da prova. A Comissão imputou às empresas recorrentes a prática de determinadas condutas contrárias à concorrência e utilizou diferentes provas para apoiar a sua acusação. Assim, em princípio cumpriu essa regra processual que é a do ónus da prova. Questão diferente, que não cabe abordar neste momento, é a de saber se os documentos utilizados são susceptíveis de ilidir a referida presunção.

41.      Uma vez proferida a decisão de aplicação da sanção, foi interposto recurso pela Cementir, entre outros, que pede a sua anulação com o argumento de que ocasionou a impossibilidade de defesa, por não ter tido acesso integral aos documentos do processo e, em especial, aos que podiam ter‑lhe servido de justificação. Por força do princípio do ónus da prova, cabe‑lhe demonstrar os pressupostos de facto dessa pretensão. Em primeiro lugar, que não lhe foi dada cópia de todos os documentos utilizados pela Comissão na sua actuação e, em segundo lugar, que esta falta a impossibilitou de se defender.

42.      Por outras palavras: uma vez que a Comissão cumpriu a obrigação que lhe incumbia, cabia às empresas e às associações arguidas ilidir as provas de acusação por todos os meios ao seu alcance. O Tribunal de Primeira Instância, aplicando o critério de apreciação estabelecido nos n.os 241 e 247 do acórdão, considerou que o vício de forma, a saber, a falta de acesso a esses documentos no processo administrativo, foi irrelevante do ponto de vista do direito da defesa.

43.      Houve, portanto, uma aplicação estrita do princípio do ónus da prova, pelo que é inaceitável a posição abstracta e formalista da Cementir: qualquer irregularidade processual, por menor que fosse, levaria à anulação da decisão, sem ter que se indagar o efeito que o vício poderia ter tido na correcção substantiva da decisão adoptada. Este entendimento provocaria sem qualquer garantia suplementar para os direitos dos administrados, a paralisia administrativa, em detrimento do princípio da eficácia.

5) A razoabilidade do critério aplicado pelo Tribunal de Primeira Instância

44.      A Comissão cumpriu, assim, a sua obrigação de juntar os elementos de prova demonstrativos da culpa das empresas e das associações arguidas. Atendeu a «provas documentais directas»  (42) e não a «um paralelismo de comportamento verificado no mercado»  (43) .

45.      Neste contexto, adquire todo o seu sentido o critério do Tribunal de Primeira Instância de limitar o leque de provas capazes de destruir as apreciações de facto feitas pela Comissão àquelas que contivessem «documentos que se prendem directamente com as infracções» imputadas na decisão  (44) . O que quer dizer que se revela correcta a regra nos termos da qual o direito de defesa das recorrentes foi violado se, durante o procedimento administrativo, lhes foi vedado o acesso a elementos probatórios capazes de contradizer as provas utilizadas pela Comissão  (45) , e não só de proporcionar explicações complementares ou alternativas que, embora respeitáveis, não contradizem os documentos invocados na decisão.

46.      Para se compreender isto basta um exemplo. A Comissão inferiu de determinados documentos que, nas reuniões celebradas em 14 de Janeiro de 1983, 19 de Março e 7 de Novembro de 1984 (a Cementir não participou na segunda  (46) ), entre os produtores europeus de cimento, foram celebrados acordos contrários à concorrência. Parece razoável estabelecer a impossibilidade de defesa por referência às provas que teriam podido contradizer o conteúdo de tais elementos probatórios, que é a exigência feita pelo Tribunal de Primeira Instância, ao falar de «nexo objectivo» com algumas das imputações feitas na decisão  (47) .

47.      A Comissão, baseando‑se nos documentos constantes do processo, considerou que, na reunião de chefes de delegação de 14 de Janeiro de 1983, a Cembureau e os seus membros directos chegaram a um acordo de respeito dos mercados nacionais e de regulação das vendas internacionais, cujo conteúdo foi confirmado, nomeadamente, na reunião de 7 de Novembro de 1984. A defesa da recorrente apenas teria sido impossibilitada se não tivesse podido utilizar em sua defesa elementos de prova que refutassem o facto de nessas reuniões ter sido adoptado e ratificado o acordo em causa, ou que, demonstrada a sua ausência nessas reuniões, deixassem assente que, mesmo tendo estado presente, se demarcou do acordado.

48.      Uma vez provada a celebração e ratificação do acordo em tais reuniões, os elementos de prova capazes de fornecer uma explicação alternativa para o comportamento da Cementir eram irrelevantes e, por conseguinte, a falta da respectiva consulta durante o procedimento administrativo não lhe impossibilitou a defesa. Se se ler com atenção os n.os 1277 a 1284 do acórdão recorrido, observar‑se‑á que os documentos que a empresa recorrente não pôde consultar eram instrumentos que, como não se destinavam a refutar as provas directas utilizadas na decisão, podiam ser qualificados como «alheios» e irrelevantes para a sua defesa.

49.      As considerações expostas levam a negar provimento, por improcedente, ao primeiro fundamento de recurso invocado pela Cementir.

B. Apreciação do direito de defesa em especial

1) Relativamente ao acordo Cembureau (segunda parte do segundo fundamento)

a) A posição das partes

50.      A Cementir considera que o Tribunal de Primeira Instância errou ao afirmar que a falta de acesso à nota redigida por J. Toscano e a outros documentos não constitui violação do seu direito de defesa.

i) A nota de J. Toscano

51.      Relativamente a este documento, a empresa recorrente apresenta três argumentos.

52.      Em primeiro lugar, afirma que, nas audiências públicas organizadas pelo Tribunal de Primeira Instância, a Comissão reconheceu que a nota redigida por J. Toscano devia ter estado à disposição das partes no processo administrativo  (48) , bem como a importância da mesma para explicar a reunião de 14 de Janeiro de 1983 e para considerar que a sua finalidade contrária à concorrência não estava suficientemente demonstrada  (49) . Como os processos «cimento» só foram apensos para efeitos do acórdão, requereu a reabertura da fase oral, a fim de que o referido reconhecimento fosse tido em conta, mas o Tribunal de Primeira Instância indeferiu o requerido. Na opinião da recorrente, este indeferimento constitui um vício processual que provocou uma apreciação incorrecta do fundamento relativo à violação do seu direito de defesa durante a tramitação do procedimento administrativo.

53.      A Comissão nega ter reconhecido que a nota de J. Toscano fosse essencial para o exercício do direito de defesa; limitou‑se a qualificá‑la como pertinente, por se referir à reunião de 14 de Janeiro de 1983. Aliás, tratando‑se de um documento parcial e incompleto, não justificava a reabertura da fase oral.

54.      Em segundo lugar, para a Cementir, este documento, que se refere exclusivamente a debates sobre as exportações em regime de dumping procedentes de outros países do continente europeu, proporciona uma interpretação diferente da ordem de trabalhos da reunião de Janeiro de 1983.

55.      A Comissão considera que a recorrente repete o que já tinha afirmado na primeira instância, num documento datado de 29 de Dezembro de 1997, relativamente ao acesso aos documentos. Na realidade, constitui um pedido de reexame da petição apresentada no Tribunal de Primeira Instância, que é inexequível em sede de recurso.

56.      Em terceiro lugar, a Cementir acrescenta que o valor probatório da nota de J. Toscano é reforçado por outros documentos (as «notas para o presidente»  (50) e a «nota da Cimpor»  (51) ) que também não fazem qualquer referência a debates sobre a regra de respeito dos mercados nacionais. Considerados em conjunto, os três elementos de prova evidenciariam a existência de uma série de elementos que desmontavam a tese da recorrida.

57.      Para a Comissão, a alegação é inadmissível, por se referir a uma questão de facto, e infundada, tendo em consideração que o Tribunal de Primeira Instância apreciou devidamente os referidos elementos de prova.

ii) Outros elementos

58.      A Cementir acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter fundamentado suficientemente a decisão de ignorar determinados documentos que provariam que os acordos, as práticas concertadas e outras formas de cooperação desenvolvidas em certas zonas geográficas teriam origens e justificações exclusivamente locais, sem qualquer nexo com um pretenso acordo europeu. Esses documentos são os referidos nos n.os 1277 a 1282 e 1435 a 1439 do acórdão recorrido e as actas das reuniões dos conselhos de administração da Federação da Indústria Cimenteira (FIC), realizadas em 8 de Dezembro de 1982  (52) e em 1 de Setembro de 1987  (53) .

59.      A Comissão não admite uma reapreciação dos factos, porque o Tribunal de Primeira Instância fundamentou suficientemente o seu entendimento.

b) A inexistência de vício processual na primeira instância

60.      A reabertura da fase oral do processo é um requisito inerente ao direito a um processo contraditório e equitativo, na acepção do artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Tanto o Tribunal de Justiça, sob proposta do advogado‑geral, como o Tribunal de Primeira Instância  (54) devem ordená‑la oficiosamente ou mesmo a pedido das partes, se considerarem que não estão suficientemente esclarecidos ou que o processo deve ser decidido com base em algum elemento que não foi debatido entre as partes  (55) . Nesta segunda hipótese, o objectivo é evitar a «surpresa jurisprudencial»  (56) , isto é, que se decida com base em fundamentos não alegados pelas partes ou que, tendo sido alegados por uma delas, a outra não teve oportunidade de contestar nem de rebater.

61.      A alegação da Cementir situa‑se no âmbito do segundo caso e é destituída de base porque, embora nas audiências nos processos CBR/Comissão e Irish Cement/Comissão, a instituição recorrida tenha reconhecido que a nota de J. Toscano era relevante para apreciar a reunião de 14 de Janeiro de 1983, o n.° 155 do acórdão não considerou que tivessem sido violados «os direitos de defesa das recorrentes no decurso do procedimento administrativo ao não proporcionar o acesso a certos documentos do processo de instrução». Portanto, os termos do debate não se tinham alterado, continuando a ser os mesmos antes e depois das audiências, pelo que não era obrigatório reabrir a fase oral.

62.      Mesmo considerando que as afirmações da Comissão nas audiências incluíam um elemento novo, tratando‑se, segundo a recorrente, de uma confissão, a recusa de reabrir a fase oral não pode ter‑lhe causado qualquer prejuízo, pois nada haveria a rebater nem a acrescentar a um facto que, por si só, a favorecia. Teria sido uma diligência inútil.

63.      A Cementir propõe, uma vez mais, o retorno às formas e à sua sacralização. Nas conclusões que apresentei no processo Arben Kaba, já referidas, afirmei que «as exigências de um processo contraditório só deverão merecer protecção judicial especial se a sua inobservância violar um direito fundamental, ou seja, quando impossibilitar uma parte de se defender»  (57) e a falta de debate sobre um facto que claramente a favorece não produz essa impossibilidade de defesa.

c) Quanto ao valor probatório da nota de J. Toscano e de outros documentos

64.      O Tribunal de Primeira Instância considerou que esse facto, devidamente apreciado, não altera a situação.

65.      Aplicando o critério de apreciação referido no n.° 241, sobre cuja legitimidade já me pronunciei nas considerações sobre o primeiro fundamento do recurso, o acórdão recorrido considera que os elementos desvendados não eram susceptíveis de alterar a versão dos factos determinada pela Comissão, pois a nota de J. Toscano demonstra que, nas reuniões, foram abordadas questões candentes no sector do cimento, mas não nega que tivessem sido feitos acordos contrários à livre concorrência, ponto que a Comissão deduziu de provas documentais directas  (58) . Como se pode ver, as questões suscitadas pela Cementir não transcendem a valoração da prova nem a fixação da matéria de facto do litígio.

66.      Quanto ao resto, ao insistir, sem mais explicações, no valor das «notas para o presidente» e da «nota da Cimpor» que, no seu entender, reforçariam a nota de J. Toscano, a Cementir aventura‑se por um terreno vedado em sede de recurso. O Tribunal de Primeira Instância teve em conta ambos os documentos e negou‑lhes o carácter de acta oficial da reunião de 14 de Janeiro de 1983  (59) , que não foi lavrada, mas não deduz dessa circunstância que não tivesse sido adoptado o princípio Cembureau, facto que considera demonstrado pelo entendimento exposto nos n.os 862 e seguintes do acórdão recorrido.

67.      O mesmo se pode dizer em relação aos outros documentos referidos pela Cementir a fim de provar que os acordos, as práticas concertadas e outras formas de cooperação desenvolvidas em certas zonas geográficas tinham origens e justificações exclusivamente locais, sem relação com qualquer alegado acordo europeu.

68.      Basta ler os n.os 1277 a 1282 e 1435 a 1439 do acórdão recorrido para negar a sua falta de fundamentação, pois analisou os documentos a que o fundamento do recurso se refere, apreciou‑os e explicou as razões por que as referidas provas de acusação, mesmo que tivessem estado à disposição da Cementir no processo administrativo, não teriam conduzido a um resultado diferente. O acórdão utiliza um discurso lógico que cumpre os imperativos da fundamentação. É certo que poderia ser mais amplo mas, no seu contexto, oferece uma explicação adequada. A exigência de fundamentação não exige do órgão jurisdicional uma descrição exaustiva do processo intelectual que o levou a decidir num determinado sentido, nem lhe impõe uma extensão, intensidade ou alcance concretos no percurso lógico seguido. É suficiente que, como acontece nos referidos números do acórdão recorrido, conste o fundamento da decisão adoptada.

2) Quanto às trocas de informações sobre os preços e às medidas de defesa do mercado italiano (segunda parte dos terceiro e quarto fundamentos)

a) A posição das partes

69.      A Cementir discorda do facto de o Tribunal de Primeira Instância ter ignorado os documentos que confirmam que os preços de uma empresa variam em função de vários factores (descontos, despesas de transporte, etc.), com o argumento de que, mesmo que a Comissão tivesse tido em conta esses parâmetros, teria chegado a idêntico resultado, reafirmando que eram úteis para a sua defesa, uma vez que demonstravam que as trocas de informações em matéria de preços não podiam contribuir para a aplicação do alegado acordo Cembureau.

70.      A Comissão alega que a segunda parte do terceiro fundamento é inadmissível, pois diz respeito à apreciação dos factos e constitui uma reafirmação dos argumentos apresentados em primeira instância, onde não foi desvirtuada qualquer prova, não foi violada qualquer disposição nem se incorreu em contradição, uma vez que as referidas provas não poderiam de modo algum levar a um resultado diferente do procedimento administrativo.

71.      Quanto às chamadas medidas de defesa do mercado italiano, a recorrente acusa o Tribunal de Primeira Instância de não ter tido em consideração uma série de documentos que, tal como a acta da reunião do conselho de administração da empresa grega Heracles  (60) , realizada em 23 de Julho de 1986, confirmam que a sua participação nos acordos com a Calcestruzzi teve objectivos estritamente comerciais. Faz igualmente referência aos documentos comprovativos de que certos produtores italianos tinham adoptado medidas para proteger os seus mercados contra as importações gregas, à margem da Cembureau  (61) e aos que ilustrariam a grande penetração dessas importações no mercado italiano e desmentiriam a existência de um acordo europeu de respeito pelos limites dos mercados nacionais  (62) . Não existindo provas directas de que a sua adesão aos acordos com a Calcestruzzi tivesse qualquer nexo com os debates na European Task Force, a Cementir sustenta que o Tribunal de Primeira Instância não apreciou correctamente a pertinência de admitir os referidos documentos, que lançam outra luz sobre os factos.

72.      Na opinião da Comissão, esses documentos foram devidamente apreciados nos n.os 3387 a 3396 do acórdão recorrido, pelo que, ainda que tivessem sido consultados no processo administrativo, o resultado do processo teria sido semelhante.

b) Uma alegação recorrente, inadmissível e sem fundamento. Remissão

73.      A Comissão insiste, acertadamente, em que nas segundas partes dos terceiro e quarto fundamentos, cuja substância é a mesma do que a do primeiro fundamento e da segunda parte do segundo fundamento, a Cementir não assinala qualquer desvirtuação de elementos de prova por parte do Tribunal de Primeira Instância, não aponta qualquer contradição na fundamentação do acórdão nem refere qualquer disposição que tenha sido infringida. Nestas circunstâncias, a sua reclamação fica reduzida a uma mera divergência com os n.os 1773, 1775, 1776 e 3392 a 3396 da decisão que contesta e, como tal, é inadmissível.

74.      Na realidade, a Cementir alega que os documentos a que fez referência, que não teve possibilidade de consultar no procedimento administrativo, demonstravam que os dados disponibilizados pela troca de informações não eram individualizados e que, por conseguinte, não tinham qualquer utilidade para determinar com exactidão o preço praticado pelos diversos produtores europeus de cimento. O Tribunal de Primeira Instância explica que a Comissão teve em devida consideração essa circunstância na decisão  (63) .

75.      Igual sorte merecem os documentos relativos às medidas de defesa dos mercados italianos, através dos quais a Cementir pretendia demonstrar que a sua intervenção nos contratos com a Calcestruzzi obedecia a critérios exclusivamente comerciais, que outros produtores italianos tinham adoptado medidas semelhantes, alheias ao princípio Cembureau e que as importações de cimento grego eram quantitativamente significativas. Nos n.os 3393 a 3395 do acórdão recorrido utiliza‑se um discurso lógico e fundamentado, para deixar claro que os comentários que, à luz dessas provas, a Cementir poderia ter feito no processo administrativo, não teriam conduzido a um resultado diferente.

76.      Ao «desaprovar» este percurso lógico do acórdão, a empresa recorrente retoma o debate suscitado pelo primeiro fundamento do recurso, pelo que remeto para as considerações que, sobre o assunto, deixei expostas ut supra.

77.      Nestas circunstâncias, as segundas partes dos terceiro e quarto fundamentos do recurso também devem ser rejeitadas.

2. Erros de direito e vícios na fundamentação

A. Na análise do acordo Cembureau (primeira parte do segundo fundamento)

1) A posição das partes

78.      Segundo a Cementir, a análise efectuada nos n.os 861 a 1095 do acórdão recorrido, sobre a existência do acordo Cembureau, incorre num vício de fundamentação e num erro sobre a qualificação jurídica dos factos que desvirtua as provas.

79.      Assinala que a existência de um consenso entre determinadas empresas relativamente ao acordo Cembureau foi demonstrada por meio de elementos de prova certos e claros, que não permitiam qualquer dúvida razoável. Na sua falta, o princípio fundamental de presunção de inocência, enunciado no acórdão Hüls/Comissão  (64) , excluía a imputação de qualquer violação do artigo 85.° do Tratado às empresas e às associações de empresas arguidas, pelo que o Tribunal de Primeira Instância não teria apreciado correctamente a sua posição específica, errando na sua qualificação jurídica.

80.      A Comissão assinala que não compete ao Tribunal de Justiça fixar a matéria de facto do litígio. No presente caso não houve desvirtuação dos elementos de prova, pelo que não se vislumbra, na alegação da Cementir, qualquer questão de direito que deva ser fiscalizada pelo Tribunal de Justiça, pelo que, na sua opinião, o fundamento seria inadmissível.

a) A carta convocatória da reunião de chefes de delegação, de 14 de Janeiro de 1983  (65)

81.      Segundo a Cementir, a convocatória da reunião de chefes de delegação de 14 de Janeiro de 1983 não prova a sua participação no acordo Cembureau. As razões que invoca são as seguintes: 1.ª) só recebeu a convocatória oficial, que não fazia qualquer referência ao comércio de cimento entre os países do referido acordo; 2.ª) a carta de G. Braz de Oliveira foi dirigida apenas a duas empresas, uma irlandesa e a outra dinamarquesa; 3.ª) não participou na reunião do comité executivo de 5 de Novembro de 1982, em que se fez referência à necessidade de proteger a indústria do cimento por meio de «medidas apropriadas»; e 4.ª) não recebeu o telex enviado a J. Van Hove.

82.      Para a Comissão, esta alegação é inadmissível, uma vez que se refere à apreciação das provas pelo Tribunal a quo. O acórdão recorrido não padece de vício de fundamentação nem incorre em erro de direito: os n.os 935 e 936 demonstram que as duas cartas convocatórias da reunião de 14 de Janeiro de 1983 não eram contraditórias. Não aprecia erradamente a posição específica da Cementir, que é confirmada pelo telex dirigido a J. Van Hove, que inclui a ordem de trabalhos da reunião de Janeiro de 1983.

b) Os documentos relativos à reunião de 14 de Janeiro de 1983

83.      A Cementir apresenta cinco argumentos, que a Comissão considera inadmissíveis, a fim de demonstrar que os dados tidos em consideração pelo Tribunal de Primeira Instância não permitem, com a clareza e a certeza que a presunção de inocência exige, comprovar a sua participação na adopção do acordo Cembureau na reunião de 14 de Janeiro de 1983.

i) A exposição introdutória do presidente

84.      O texto provisório da exposição introdutória do presidente da Cembureau não prova a celebração de um acordo contrário à concorrência. Na opinião da recorrente, apenas manifesta um desejo de impor eventuais pautas. A Comissão alega que o projecto foi redigido pelos administradores da Cembureau, P. Dutron e H. Collis.

ii) A inexistência de acta da reunião

85.      Para a Cementir, a decisão de não lavrar acta das deliberações não constitui prova directa e positiva da conclusão do acordo Cembureau. A Comissão entende que os n.os 962, 964 e 972 a 976 do acórdão recorrido fundamentaram correctamente a inexistência de um registo dos debates, a que se refere o projecto de exposição introdutória, alegando a sua confidencialidade.

iii) As notas da Blue Circle  (66)

86.      A Cementir alegou no Tribunal de Primeira Instância que as notas da Blue Circle foram redigidas por terceiros, que não teve conhecimento da sua existência e que não lhe diziam directamente respeito  (67) , mas, para o Tribunal de Primeira Instância, os documentos em causa referiam‑se também ao risco de as importações aumentarem os excedentes dos mercados nacionais. Esta apreciação seria uma mera conjectura e não um indício seguro (e ainda menos uma prova directa) da sua responsabilidade nos factos punidos. A Comissão nega a falta de fundamentação, remetendo para os n.os 885 e 886 do acórdão recorrido, onde se demonstra cabalmente que o problema das importações em regime de dumping estava intimamente ligado ao do respeito do acordo Cembureau, pelo que as notas da Blue Circle têm um valor probatório importante, sendo significativo o facto de o chefe da delegação espanhola (implicado nessa prática predatória) ter participado na reunião de 14 de Janeiro de 1983.

iv) A declaração do Sr. Kalogeropoulos  (68)

87.      A Cementir considera que um documento passado por um terceiro, datado de 1986, não pode constituir prova directa da sua concordância com o acordo Cembureau. A Comissão replica que a declaração do Sr. Kalogeropoulos afectava, em substância, todos os produtores europeus de cimento e que teria sido ilógico que o Tribunal de Primeira Instância apenas atribuísse força probatória a um documento em que fossem mencionadas nominalmente todas as empresas implicadas no acordo sobre a repartição dos mercados nacionais.

c) A reunião de chefes de delegação de 19 de Março de 1984

88.      A Cementir argumenta que, não tendo participado nesta reunião, não pode ser afectada pelo carácter confirmativo do acordo Cembureau, que lhe é imputado.

89.      A Comissão responde que o Tribunal de Primeira Instância não graduou a responsabilidade da empresa recorrente em função do número de reuniões em que participou, sendo relevante a de 19 de Março de 1984, porque permitia compreender a existência e o conteúdo de acordos proibidos. O problema da participação da Cementir coloca‑se noutro plano. De qualquer forma, foi devidamente justificada a decisão de aplicar sanções à colaboração no acordo Cembureau, mesmo que não tenha sido provada a participação de uma empresa em qualquer das medidas de execução.

d) A reunião de chefes de delegação de 7 de Novembro de 1984

90.      A Cementir questiona que os chefes de delegação tenham manifestado a sua adesão ao acordo sobre a repartição dos mercados nacionais. Existe, portanto, uma violação da presunção de inocência. Independentemente de qualquer regra de respeito dos mercados nacionais, os produtores europeus não podiam deixar de aprovar o facto de eventuais excedentes de produção encontrarem uma saída fora da zona europeia. Nesta perspectiva, a «simpatia» pelo acordo greco‑espanhol não constitui um indício da existência do acordo Cembureau.

91.      Destaca igualmente o carácter contraditório da fundamentação pois, por um lado, afirma que a decisão se baseou exclusivamente em provas directas e, por outro, tem em consideração elementos que são meras deduções.

92.      Para a Comissão, está em causa uma vez mais a fixação da matéria de facto do litígio, pelo que se torna necessário aplicar novamente a figura da inadmissibilidade. Se o acordo Cembureau visava a estabilidade do mercado comunitário do cimento, as tensões no sector das exportações repercutiam‑se nos preços praticados no seu interior, onde os produtores teriam inevitavelmente colocado uma parte da sua produção excedentária. Era lógico que esses problemas acabassem na mesa dos chefes de delegação, como atestam os n.os 1031 a 1033 do acórdão recorrido.

e) Outros elementos de apreciação

93.      Na opinião da Cementir, o Tribunal de Primeira Instância prestou pouca atenção a elementos importantes para qualificar os comportamentos de certas empresas: 1.°) durante o período 1983‑1985 houve outras duas reuniões de chefes de delegação, em que não foi feita qualquer alusão ao comércio intracomunitário de cimento nem a um pretenso acordo Cembureau; 2.°) a recorrente só participou em duas das cinco reuniões que se realizaram no referido triénio; e 3.°) demonstrou pouco interesse na associação Cembureau já que, antes de 1983, não tinha participado no comércio intracomunitário, limitando a sua actividade à clientela regional. Perante provas fragmentárias, incertas e equívocas, é imprudente prescindir desses elementos.

94.      A Comissão reitera a excepção de inadmissibilidade, confirmando que o Tribunal de Primeira Instância procedeu a uma análise completa e ponderada, pois não ignorou as reuniões de Maio de 1983 e de Junho de 1985, esclarecendo que, mesmo que não tivessem tido por objecto o comércio no interior da Comunidade, tal não invalida as provas documentais demonstrativas da ilicitude das reuniões de 14 de Janeiro de 1983 e de 7 de Novembro de 1984.

2) Um fundamento inadmissível [...]

95.      O fundamento não transcende a fixação da matéria de facto do litígio, pelo que é inadmissível. O Tribunal de Justiça apenas pode reparar uma violação de direito em que tivesse incorrido a primeira instância, nunca fixar a matéria de facto, sem prejuízo da fiscalização da sua qualificação jurídica  (69) .

3) [...] e infundado

96.      Convém esclarecer o modo de proceder do Tribunal de Primeira Instância, que deu o seu aval, em parte, às apreciações da Comissão em matéria de prova. A partir de determinadas provas documentais, que qualificou como directas  (70) , concluiu que, na reunião de chefes de delegação de 14 de Janeiro de 1983, foi concluído um acordo contrário ao então artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, porque tinha por objecto «o respeito dos mercados nacionais e a regulamentação das vendas entre países, ou seja, a repartição dos mercados», o que foi reafirmado na reunião de 7 de Novembro de 1984  (71) . A Cementir, membro directo da Cembureau, participou nas duas reuniões, facto que, juntamente com a inexistência de qualquer manifestação de distanciamento da sua parte, permitiu à Comissão, segundo o critério ratificado pelo Tribunal de Primeira Instância, inferir a sua participação no acordo  (72) .

97.      Esta utilização da prova por presunções é totalmente lícita  (73) e respeita o direito à presunção de inocência. Consiste em dar como provados certos factos incriminatórios, com fundamento em conjecturas baseadas na lógica e na razão, bem como no entendimento comum e na experiência. Para esse efeito, há que partir de eventos provados que permitam dar os factos por demonstrados, através de um processo mental conforme com as regras do discernimento humano, adequadamente expresso no processo jurisdicional, isto é, devidamente fundamentado.

98.      Foi o que fez o Tribunal de Primeira Instância. Partindo de factos incontroversos (a realização das reuniões, a conclusão de acordos no decurso das mesmas, a participação da Cementir em duas das referidas reuniões, a inexistência de uma manifestação de distanciamento da sua parte), declara provada a existência de um acordo, a que aderiu. Esta ideia faz sentido e está adequadamente explicada no acórdão recorrido.

99.      Pelo contrário, é descabida a análise de cada um dos elementos de prova separadamente, a fim de, de forma enviesada, propor uma apreciação alternativa, salientando as eventuais contradições entre os diferentes documentos.

100.    Em qualquer caso, mesmo que me coloque na perspectiva parcial e oblíqua que a Cementir propõe, as alegações desta são destituídas de fundamento.

a) A reunião de 14 de Janeiro de 1983

i) A convocatória

101.    A carta de G. Braz de Oliveira, a reunião do comité executivo de 5 de Novembro de 1982 ou o telex enviado a J. Van Hove são elementos de prova utilizados pela Comissão a fim de demonstrar que, na reunião de chefes de delegação de 14 de Janeiro de 1983, foi celebrado o acordo de respeito dos mercados nacionais do cimento, pelo que pouco importa que a Cementir não fosse destinatária da primeira, não tivesse participado na segunda ou não tivesse recebido o terceiro, uma vez que a sua responsabilidade no acordo se baseia na sua participação na reunião de 14 de Janeiro de 1983. Esses três elementos de prova reportam‑se a uma fase anterior (a da existência do acordo) àquela em que a empresa recorrente pretende situá‑los (a da participação e da responsabilidade de cada empresa).

102.    Quanto ao resto, os n.os 930 a 940 e 979 do acórdão recorrido evidenciam o valor probatório da carta de G. Braz de Oliveira.

ii) O decurso da reunião

103.    O projecto de exposição introdutória do presidente da Cembureau manifestava o seu desejo de que as empresas e as associações de empresas participantes se pusessem de acordo sobre «certas regras do jogo que todos temos interesse em respeitar»  (74) e declarava que não haveria registo das deliberações nem dos debates  (75) . Ora, os n.os 960, 964, 966, 968, 969, 972, 973 e 976 do acórdão recorrido avaliam na sua justa medida os diferentes elementos de prova. Afirmam que o presidente da Cembureau pretendia que os participantes na reunião de chefes de delegação de 14 de Janeiro de 1983, chegassem a acordo sobre as «regras do jogo», tendo sido decidido não lavrar acta das deliberações, a fim de as manter em segredo. Explicam, com fundamento na jurisprudência do Tribunal de Justiça, que o referido acordo é contrário ao artigo 85.°, n.° 1, do Tratado, apresentando as razões para imputar o projecto de introdução ao presidente da Cembureau e as que permitem interpretar a decisão de não lavrar acta da reunião como manifestação do desejo de manter em segredo o conteúdo dos debates e dos acordos que fossem celebrados.

104.   É irrelevante que a Cementir não tivesse tido intervenção na redacção das notas da Blue Circle ou que não tivesse conhecimento da sua existência, pelas razões que deixei expostas acima relativamente à convocatória da reunião. As notas da Blue Circle não foram utilizadas para demonstrar a participação da empresa recorrente no acordo Cembureau, mas sim para provar a existência deste último.

105.    A falta de fundamentação que a Cementir imputa ao acórdão, neste ponto, não pode ter quaisquer consequências. Nas conclusões que apresentei nesta mesma data no processo C‑205/00 P, Irish Cement Limited, afirmei que as alegações respeitantes à fundamentação são desajustadas, sobretudo pela insistência com que são feitas. Uma decisão judicial que ocupa quase 1200 páginas da Colectânea, que contém 5134 números, na qual, com um grande esforço de síntese, as argumentações expostas por 41 recorrentes são ordenadas, depuradas e sistematizadas, para se dar resposta a todas, pode apelidar‑se de tudo o que se quiser, menos de não fundamentada. Naturalmente que a resposta expressa a algum argumento isolado pode ter ficado no tinteiro e que a extrapolação de um determinado ponto, fora do seu contexto, pode revelar aparentes contradições, mas, precisamente por constituir um trecho único e integrado, a solução está, em muitos casos, implícita na fundamentação  (76) . Estas circunstâncias levam a rejeitar qualquer leitura parcial e enviesada do seu conteúdo, por mais compreensível que seja do ponto de vista do exercício legítimo do direito de defesa.

106.    Os n.os 885 e 886 do acórdão recorrido relacionam as importações extracomunitárias a preços de dumping com a política de respeito dos mercados nacionais, explicando que as notas da Blue Circle comprovam a existência do acordo Cembureau. Uma vez mais, a Cementir discorda da apreciação das provas efectuada no processo.

107.    A Cementir alega que o sentido das suas alegações em relação à nota do Sr. Kalogeropoulos não foi bem entendido, pelo que a resposta dada no n.° 910 do acórdão recorrido é inadequada. Um documento de um terceiro, datado de 1986, no qual se fazia referência às exportações de cimento para o Reino Unido, não podia constituir prova directa do seu assentimento para a conclusão do acordo Cembureau. Todavia, a referida declaração não foi utilizada para demonstrar a concordância da Cementir com o acordo Cembureau, mas sim para provar a existência de um acordo de respeito dos mercados nacionais entre todos os produtores europeus  (77) .

b) A reunião de 19 de Março de 1984

108.    O que a recorrente expõe sobre esta reunião, em que não participou, não faz sentido. A Comissão, primeiro, e, mais tarde, o Tribunal de Primeira Instância reconheceram que o acordo Cembureau foi ratificado na reunião de 19 de Março de 1984, à semelhança do que aconteceu em 7 de Novembro do mesmo ano. Afirmam também que a Cementir, membro directo da Cembureau, foi parte no acordo, por ter participado em duas das reuniões  (78) mas, como observa a Comissão na contestação, o número de participações de cada empresa não influiu na gravidade da imputação nem na severidade da sanção.

c) A reunião de 7 de Novembro de 1984

109.    Os n.os 1031 a 1037 do acórdão recorrido explicam que, na reunião de 7 de Novembro de 1984, o acordo Cembureau foi confirmado mediante o apoio à canalização dos excedentes das cimenteiras gregas e espanholas, a fim de evitar a desestabilização dos mercados europeus. As suas considerações têm em conta, além da acta da reunião e da do comité executivo que teve lugar no dia seguinte, as «Summary notes» de 12 de Novembro, das quais deduz que o apoio ao acordo greco‑espanhol tinha por objectivo «evitar o risco de uma desestabilização na Europa», bem como a nota interna da Blue Circle de 1 de Dezembro de 1983, da qual decorre que «o respeito dos mercados nacionais e a canalização das exportações iam em paralelo».

110.    Pode‑se estar mais ou menos de acordo com a lógica do Tribunal de Primeira Instância mas obviamente não se lhe devem imputar os vícios susceptíveis de justificar uma intromissão do Tribunal de Justiça num domínio como a da apreciação da prova, que, em princípio, lhe está vedado.

111.   É verdade que, considerada isoladamente, a reunião de 7 de Novembro de 1984 nada prova mas, se a relacionarmos com outros documentos que a descrevem e com as reuniões de Janeiro de 1983 e de Março de 1984, incluindo os referentes à sua preparação e realização, bem como com as ulteriores medidas de execução, as apreciações da Comissão e do Tribunal de Primeira Instância atingem o seu sentido pleno. Tal como acontece com um quadro impressionista, é necessário manter uma certa distância para o contemplar globalmente e o apreender na íntegra.

112.    A recorrente também erra quando alega contradição na fundamentação do acórdão, por este qualificar como prova directa um elemento que, na opinião da recorrente, não passa de uma mera dedução. Confunde a matéria de prova com as inferências lógicas do Tribunal de Primeira Instância. É óbvio que as actas e os demais documentos utilizados são provas directas, materiais e tangíveis que, apreciadas e avaliadas no seu conjunto, permitiram determinar que o acordo Cembureau existiu.

d) Os outros elementos de apreciação

113.    Uma vez mais, a Cementir discorda da apreciação do acervo probatório efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância e confunde o direito a obter uma resposta judicial com o desejo de que esta seja conforme às pretensões defendidas. Mas o acórdão recorrido admite que, mesmo que o comércio intracomunitário não tivesse sido discutido nas reuniões de 30 de Maio de 1983 e de 10 de Junho de 1985, «esta circunstância não é susceptível de dar uma leitura diferente às provas documentais, donde resulta que foi celebrado, e depois confirmado, um acordo de respeito dos mercados nacionais, nas reuniões de 14 de Janeiro de 1983, 19 de Março e 7 de Novembro de 1984»  (79) .

114.    Em resumo, a primeira parte do segundo fundamento do recurso interposto pela Cementir não deve proceder, por ser inadmissível e infundada.

B. Na análise das trocas de informações em matéria de preços (primeira parte do terceiro fundamento)

1) A posição das partes

a) As trocas pontuais de informações nas reuniões dos chefes de delegação (artigo 2.°, n.° 1, da decisão)

115.    A recorrente não aceita que lhe seja imputada esta infracção, porque: a) as informações trocadas não tinham interesse do ponto de vista da concorrência; b) o projecto de exposição introdutória do presidente da Cembureau para a reunião de 14 de Janeiro de 1983 era um texto de natureza geral, que não permitia deduzir o carácter anticoncorrencial das informações trocadas; e c) os documentos relativos à reunião de 19 de Março de 1984 não são aplicáveis ao seu caso, porque não esteve presente.

116.    A Comissão considera esta alegação inadmissível por repetir a argumentação exposta na primeira instância.

b) As trocas periódicas de informações (artigo 2.°, n.° 2, da decisão)

117.    A Cementir reafirma a sua opinião sobre o projecto de exposição introdutória do presidente da Cembureau e não entende que possa ser ilegal um sistema de informação sobre dados conhecidos, que já era utilizado antes de 14 de Janeiro de 1983. Insiste em que não a afectam os documentos relativos à reunião de 19 de Março de 1984, elaborados por terceiros, dos quais não é destinatária e que se referem a um acontecimento em que não participou. O documento relativo aos preços médios nacionais não foi distribuído na reunião de Janeiro de 1983, mas sim na de 30 de Maio do mesmo ano, na qual não participou. Portanto, para a Cementir, o Tribunal de Primeira Instância deturpou os elementos de prova examinados e articulou uma fundamentação inadequada.

118.    A Comissão considera esta alegação inadmissível, porque a Cementir se limita a repetir o que expôs na primeira instância. Acrescenta que a fundamentação do Tribunal de Primeira Instância é clara e que a recorrente não explica que as trocas de informações sobre os preços, efectuadas nas reuniões dos chefes de delegação, não podiam integrar‑se no sistema periódico de informação recíproca. Um comportamento é parte do outro. As trocas de informações, legítimas antes da celebração do acordo Cembureau, passaram, a partir de 1983, a servir fins contrários à concorrência. O erro material quanto à data de distribuição do quadro de preços nacionais confirma as suas teses. Mesmo que tenha sido distribuído numa reunião em que a Cementir não participou, não ficam invalidados os outros elementos de prova relativos ao carácter ilegítimo do acordo.

2) A Cementir e as trocas de informações sobre os preços

119.    A inadmissibilidade invocada pela Comissão é destituída de fundamento. Basta ler o n.° III.1 do recurso para verificar que, além de repetir os argumentos apresentados na primeira instância, a Cementir critica a resposta recebida no acórdão recorrido.

120.    A recorrente não nega a existência das trocas de informações sobre os preços, mas, no que diz respeito às que tiveram lugar nas reuniões de 14 de Janeiro de 1983 e de 19 de Março de 1984  (80) , salienta que, como não participou na segunda, o Tribunal de Primeira Instância assim o reconheceu  (81) .

121.    Também não são contestadas  (82) as trocas periódicas de informações sobre os preços praticados na Dinamarca, na Irlanda, na Grécia, em Itália, em Portugal, na Alemanha, em França, em Espanha e no Reino Unido, nem a participação da Cementir entre 1 de Janeiro de 1984 e 31 de Dezembro de 1988  (83) . Segundo a Comissão, o elemento decisivo é que essa prática, que vinha decorrendo desde 1981, constituiu, a partir de 1984, uma medida de aplicação do acordo Cembureau, porque facilitava a sua execução  (84) .

122.    O Tribunal de Primeira Instância concorda com esta dedução, baseando‑se em factos cabalmente demonstrados e incontrovertidos: 1) a realização das reuniões de chefes de delegação em que foi exposta a preocupação pela acentuada redução do nível de determinados preços e em que houve trocas de informações sobre esse aspecto; 2) o quadro de «preços nacionais», a que se refere o n.° 1646 do acórdão recorrido, divulgado na reunião de chefes de delegação de 30 de Maio de 1983  (85) ; e 3) a existência das trocas, além da sua aptidão objectiva para indicar a tendência das diferenças de preços existentes nos países de estabelecimento dos membros da Cembureau  (86) e para facultar a informação que permitisse situá‑los em níveis dissuasores  (87) . Desses factos deduz que a troca regular de informações, a partir da adopção do acordo Cembureau, passou a estar ao seu serviço, para facilitar a execução do acordo  (88) .

123.    Nestas circunstâncias, as alegações da Cementir perdem toda a consistência.

124.    O Tribunal de Primeira Instância fundamenta adequadamente que as informações trocadas não só eram relevantes do ponto de vista da concorrência mas também que foram efectuadas para servir o acordo de respeito dos mercados nacionais  (89) . O facto de os dados serem públicos não impede que a sua divulgação tivesse por objecto colaborar e facilitar a execução do acordo Cembureau. Além disso, uma conduta que, em princípio, é lícita, pode tornar‑se ilegal se servir um acordo contrário à concorrência  (90) .

125.    O Tribunal de Primeira Instância expôs as razões pelas quais na reunião de 14 de Janeiro de 1983 circularam informações sobre os preços, indicando os documentos que lhe permitem fazer essa afirmação  (91) .

126.    Os documentos relativos à reunião de 19 de Março de 1984 não foram tidos em consideração contra a Cementir, à qual o Tribunal de Primeira Instância não imputou trocas de informações sobre os preços do cimento cinzento. A recorrente insiste em confundir duas fases posteriores: a verificação da infracção e a participação das diversas empresas e associações de empresas arguidas na sua concretização.

127.   É certo que o quadro de «preços nacionais (sem impostos)» não foi divulgado na reunião de chefes de delegação de 14 de Janeiro de 1983 como, por erro, indica o Tribunal de Primeira Instância, mas sim na de 30 de Maio seguinte  (92) , mas deste lapso não decorre a consequência pretendida pela Cementir.

128.    O Tribunal de Primeira Instância não utilizou o referido documento para demonstrar a infracção, mas para corroborar o fundado das apreciações da Comissão  (93) . Esse quadro também não foi tido em consideração para dar como provadas as trocas de informações na reunião de 14 de Janeiro de 1983, mas sim para negar, devido ao erro material verificado, que durante a segunda reunião, a de 30 de Maio do mesmo ano, se tivesse procedido a essas trocas  (94) .

C. No exame das medidas de defesa do mercado italiano (quarto fundamento)

1) As pressões sobre a Calcestruzzi [artigo 4.°, n.° 3, alínea a), da decisão] (n.° 1)

a) A posição das partes

129.    Para a Cementir, nenhuma das provas utilizadas pelo Tribunal de Primeira Instância indica que foi um dos produtores italianos de cimento quem exerceu pressões sobre o grupo Ferruzzi para obter da Calcestruzzi a suspensão do contrato de fornecimento celebrado com o produtor grego Titan:

1.°) A acta da reunião de chefes de delegação, realizada em Baden‑Baden em 9 de Setembro de 1986, não pode ser utilizada contra ela, porque não esteve presente.

2.°) Não participou em qualquer das reuniões da European Task Force, tal como o Tribunal de Primeira Instância reconheceu.

3.°) Além disso, a carta da Titan aos seus advogados ingleses  (95) não demonstra que a sua relação com a Calcestruzzi correspondesse a uma prática concertada com outros produtores europeus porque, ainda que tenha tentado atrair aquela empresa como cliente, sempre agiu em benefício próprio e não no âmbito da European Task Force, organismo a que nunca pertenceu.

4.°) Finalmente, os telex que a Italcementi e a Calcestruzzi enviaram à Titan para confirmar a suspensão dos fornecimentos de cimento acordados não pressupõem a existência de práticas contrárias à concorrência. Apenas demonstram que houve um acordo comercial entre vários produtores italianos e a Calcestruzzi, em que a Cementir foi parte no seu próprio interesse, como muitos outros.

130.    Por conseguinte, não haveria provas da sua participação na infracção definida no artigo 4.°, n.° 3, alínea a), da decisão. As apreciações do Tribunal de Primeira Instância não têm fundamentação adequada, uma vez que não foi demonstrado que as iniciativas da Cementir em relação à Calcestruzzi, que levaram à negociação das convenções SIPAC (Societá Italiana per le Promozioni ed Applicazioni del Calcestruzzo Spa) estavam objectivamente associadas a concertações adoptadas a nível europeu.

131.    A Cementir considera que, na falta de outros elementos, o Tribunal de Primeira Instância se baseou numa simples presunção, que lhe impõe uma prova diabólica para demonstrar a ausência de um nexo inexistente, pelo que, em sua opinião, foi violado o direito à presunção de inocência.

132.    A Comissão defende a inadmissibilidade do fundamento por este se referir à apreciação das provas.

133.    A referência aos produtores italianos de cimento não pode ser qualificada como «muito geral», pois no telex da Calcestruzzi para a Titan, de 28 de Maio de 1987, se mencionam nominalmente as diferentes empresas, incluindo a Cementir, alternando esta indicação nominativa com outras referências aos «produtores italianos de cimento» e às «indústrias italianas de cimento».

b) A Cementir e as pressões sobre a Calcestruzzi

134.    Uma vez mais, a Cementir limita‑se a discordar da apreciação das provas efectuada pelo Tribunal de Primeira Instância, pelo que o fundamento é inadmissível.

135.    Os n.os 3151 a 3163 do acórdão recorrido analisam todos a prova, reconhecendo à Comissão razões suficientes para aplicar sanções à prática concertada descrita no artigo 4.°, n.° 3, alínea a), da decisão; em especial, os n.os 3283 a 3290 explicam a participação da Cementir, que mais uma vez confunde a falta de fundamentação ou a fundamentação inadequada com a improcedência das suas pretensões.

136.    O fundamento é também improcedente.

137.    A ausência da recorrente na reunião de Baden‑Baden  (96) e nas reuniões da European Task Force  (97) não invalida a sua participação na prática descrita no artigo 4.°, n.° 3, alínea a), da decisão. Há outras provas que a implicam: a carta enviada pela Titan aos seus advogados ingleses e os telex remetidos pela Italcementi e pela Calcestruzzi àquela empresa grega.

138.    Na realidade, essas reuniões não serviram para demonstrar a sua implicação no acordo, mas sim para evidenciar a sua relação com a European Task Force. Tenha‑se em conta que no artigo 4.°, n.° 3, alínea a), da decisão, se define como infracção a sua participação «em práticas concertadas tendo em vista retirar aos produtores gregos e, em especial, à Titan Cement Company SA o seu cliente Calcestruzzi». Umas empresas participaram através da European Task Force e outras, como a Cementir (e também a Italcementi e a Unicem) fizeram‑no directamente, encetando negociações com a Ferruzzi para que a sua filial Calcestruzzi suspendesse a execução do contrato celebrado com a Titan.

139.    A própria recorrente reconhece implicitamente os factos, na petição de recurso, admitindo ter procurado atrair a Calcestruzzi como cliente, mas no seu interesse próprio e não no âmbito da execução ou do funcionamento de um plano concebido no âmbito da European Task Force. No entanto, a actuação no «interesse próprio» não nega a existência de um cartel.

140.    Portanto, a Comissão, primeiro, e, posteriormente, o Tribunal de Primeira Instância, podiam deduzir que a Cementir e os outros produtores italianos encetaram negociações com a Ferruzzi para que a Calcestruzzi não procedesse às importações acordadas com a Titan e presumir  (98) que essas negociações tiveram lugar no âmbito de um acordo à escala europeia com vista a fazer com que a Calcestruzzi, que, na altura, era o maior fabricante italiano de betão pronto, deixasse de ser cliente das cimenteiras gregas.

2) Os acordos com a Calcestruzzi [artigo 4.°, n.° 3, alínea b), da decisão] (n.° 2)

a) A posição das partes

141.    A Cementir sustenta que as provas da sua participação nesta infracção não são relevantes, pela simples razão de não ter participado nas reuniões dos produtores europeus em que foi discutida a prática da infracção.

142.    Relativamente à reunião realizada em 27 de Maio de 1987, no Luxemburgo, entre a Titan, a Cementir e os outros produtores italianos de cimento, entende que o n.° 3359 do acórdão recorrido deturpou os seus argumentos, pois a sua participação teria tido como único objectivo salvaguardar o bom funcionamento do seu próprio acordo com a Calcestruzzi e não executar o acordo entre este produtor de betão e a Titan (sic). Aliás, o n.° 2780 do acórdão recorrido reconheceu que não existe qualquer nexo entre a sua participação na reunião do Luxemburgo e os contactos entre produtores europeus que, simultaneamente, ali decorreram no âmbito da European Task Force.

143.    A Cementir acrescenta que o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de qualificação evidente, ao associar a sua adesão aos acordos com a Calcestruzzi com os acordos contrários à concorrência eventualmente celebrados por outros produtores no âmbito da European Task Force.

144.    A Comissão observa que a Cementir repete o que já tinha exposto, sem refutar as apreciações dos n.os 3353 a 3357 do acórdão recorrido, sobre a relação entre os contratos assinados pelos produtores italianos em Abril de 1987 e o acordo Cembureau.

b) A Cementir e os contratos com a Calcestruzzi

145.    A alegação da recorrente no que diz respeito aos contratos celebrados com a Calcestruzzi tem a mesma substância da relativa à infracção descrita no artigo 4.°, n.° 3, alínea a), da decisão e, por conseguinte, deve merecer igual sorte. Não nega a existência dos contratos assinados nos dias 3 e 15 de Abril de 1987, nem que estes tenham constituído o resultado ou o objecto do acordo entre os três produtores italianos e a Ferruzzi, a que se referem os telex já mencionados nestas conclusões  (99) . Nessas circunstâncias, as apreciações constantes dos n.os 3356, 3360, 3361, 3367, 3372, 3377 e concordantes do acórdão recorrido não podem ser qualificadas como destituídas de fundamento.

146.    Em especial, a interpretação que faz da reunião do Luxemburgo não deturpa os argumentos da Cementir nem adultera qualquer elemento de prova, porque os documentos utilizados pela Comissão permitem deduzir que a reunião procurava uma solução para os inconvenientes resultantes da suspensão das entregas de cimento por parte da Titan, em consequência do acordo concluído com a Italcementi, a Unicem e a Cementir  (100) .

147.    Não importa que esta última empresa não fizesse parte da European Task Force nem que não tivesse participado na reunião de chefes de delegação que se realizou no Luxemburgo em 27 de Maio de 1987, por altura da assembleia geral da Cembureau  (101) . A infracção descrita no artigo 4.°, n.° 3, alínea b), da decisão, não é um acordo de dimensão europeia, pois só foi subscrito pelos três referidos fabricantes italianos. Por outras palavras, os contratos e convenções assinados nos dias 3 e 15 de Abril de 1987 consubstanciam a aplicação do acordo entre a Cementir, a Italcementi e a Unicem, cuja finalidade era fazer frente a uma ameaça de importação de 1,5 TM de cimento grego pela Calcestruzzi  (102) , do que foi dado conta nas reuniões da European Task Force de 11 de Fevereiro e de 15 de Março de 1987  (103) . Nestas circunstâncias, os argumentos da recorrente perdem todo o seu peso, porque o acordo descrito no artigo mencionado não foi concluído no âmbito do referido grupo.

148.    As considerações expostas levam ao mesmo resultado a alegação relativa à falta de produção de provas da existência de um qualquer nexo entre a infracção prevista no artigo 4.°, n.° 3, alínea b), da decisão e a European Task Force. A Comissão e o Tribunal de Primeira Instância dispuseram de elementos de apreciação suficientes para detectarem a existência desse nexo uma vez que, nas duas reuniões referidas, foi divulgado o acordo entre os fabricantes italianos e a Calcestruzzi, que permitia evitar uma ameaça de exportação «catastrófica em termos de preços»  (104) , e para deduzir que o acordo italiano era susceptível de «afectar [...] as trocas comerciais entre os Estados‑Membros»  (105) , uma vez que pretendia impedir a Calcestruzzi de importar cimento grego  (106) .

D. Na qualificação de acordo único e contínuo (quinto fundamento)

1) Posição das partes

a) Acordo único e contínuo relativo à European Task Force (n.° 1)

149.    A empresa recorrente contesta a veracidade do n.° 3760 do acórdão recorrido, por ser destituído de fundamento jurídico e também por ser contraditório, uma vez que dá como assente que os contratos assinados com a Calcestruzzi perturbavam a concorrência e presume que a Cementir tinha conhecimento de que faziam parte de um plano global. Aponta duas razões para justificar a sua posição:

1.ª) É contraditório considerar que a Cementir não participou nas infracções relativas à European Task Force e à Interciment (n.os 1 e 2 do artigo 4.° da decisão) e, logo a seguir, declará‑la responsável por um acordo único e contínuo que teve por objecto essa concertação.

2.ª) Como a Cementir não esteve representada na European Task Force nem na Interciment por outras empresas italianas, não é admissível presumir que tomou «necessariamente» conhecimento, por terceiros, dos planos contrários à concorrência. O acórdão imputa‑lhe o conhecimento do nexo entre os referidos contratos e um pretenso acordo único e contínuo, sem dar qualquer explicação, o que, em sua opinião, é incompatível com o direito à presunção de inocência.

150.    A Comissão considera que a contradição alegada é fictícia. O n.° 3761 do acórdão recorrido assinala que, segundo a jurisprudência nesta matéria, o facto de a Cementir não ter participado em todos os elementos constitutivos desta infracção única não a exime de tal responsabilidade. Ainda que a Comissão não tenha provado a participação desta empresa na criação da European Task Force, demonstrou que participou em actos posteriores, como as práticas concertadas e as convenções com a Calcestruzzi, que são manifestações do acordo Cembureau.

151.    Por seu lado, a Comissão interroga‑se quanto à questão de saber se o Tribunal de Primeira Instância teria podido interpretar de outro modo o telex que a Calcestruzzi dirigiu à Titan em 13 de Maio de 1987, no qual se faz referência a uma reunião realizada no Luxemburgo para resolver os problemas com a Titan, uma vez assinado o acordo com a Calcestruzzi.

b) Acordo único e contínuo relativo ao princípio Cembureau (n.° 2)

152.    A Cementir contesta que a participação numa ou duas reuniões de chefes de delegação junto da Cembureau determine a implicação num acordo único e contínuo, discordando nomeadamente do n.° 4127 do acórdão, segundo o qual o carácter simples do princípio Cembureau («cada um em sua casa») não exigia a organização de reuniões periódicas, critério infundado e sumário, dado que um acordo como o punido não existiria sem uma certa continuidade e regularidade na gestão. Mais ainda, uma vez anuladas as infracções relativas ao European Cement Export Committee e ao European Export Policy Committee (respectivamente artigos 5.° e 6.° da decisão) e, no que diz respeito à recorrente, as atinentes à European Task Force e à Interciment, o Tribunal de Primeira Instância devia ter declarado que ficava destruída a hipótese da Comissão sobre um plano de conjunto único, articulado numa série de medidas de aplicação.

153.    A recorrente admite ter participado nas reuniões de 14 de Janeiro de 1983 e de 7 de Novembro de 1984, nas quais não foram debatidas as trocas comerciais intracomunitárias de cimento, mas considera que essa participação não configura uma adesão contínua ao acordo Cembureau. Mais concretamente, refere que:

1.°) não existe qualquer nexo entre essas reuniões e os acordos com a Calcestruzzi, assinados com um intervalo de quatro anos relativamente à primeira reunião de 1983;

2.°) os referidos acordos não têm qualquer nexo com as reuniões da European Task Force; e

3.°) as trocas periódicas de informações sobre os preços eram alheias ao acordo alegadamente alcançado na referida reunião de 14 de Janeiro de 1983.

154.    Por último, a recorrente não compreende que o n.° 4064 do acórdão recorrido a acuse de que devia saber «necessariamente» que os seus comportamentos se integravam num plano comum contrário à concorrência, que se manteve durante dez anos.

155.    A Comissão alega que a Cementir reitera as suas alegações e insiste em provas produzidas na primeira instância, concluindo pela inadmissibilidade do fundamento.

156.    Mesmo que não se tenha provado a participação da recorrente na criação da European Task Force e na Interciment, ficou demonstrada a sua participação no acordo Cembureau e, muito especialmente, nalgumas das suas manifestações ilícitas. Ainda que certas partes da decisão tenham sido anuladas, a sua estrutura foi em grande parte respeitada, salvando‑se o núcleo fundamental do processo administrativo: a existência de um acordo global relativo ao respeito dos mercados nacionais, executado por meio de múltiplas medidas de aplicação.

2) Quanto ao conceito de acordo único e contínuo

157.    O artigo 85.° do Tratado proíbe os acordos entre empresas, as decisões de associações de empresas e, em geral, as práticas concertadas, incluindo os actos de execução e de aplicação, quando possam afectar o comércio intracomunitário e tenham um objecto ou efeito anticoncorrencial. Segue‑se que as violações desse artigo podem resultar não apenas de um acto isolado, mas igualmente de uma série de actos ou mesmo de um comportamento continuado  (107) . O dado decisivo é a existência de um elemento subjectivo comum e de uma mesma intenção de infracção que os associe  (108) .

158.    Em princípio, é legítimo qualificar como infracção única e continuada o conjunto de actividades que se inscrevem num sistema de reuniões periódicas, com o objectivo comum de respeitar os mercados nacionais de cimento, ao serviço do qual são adoptadas, entre outras, medidas para trocar informações sobre os preços e para persuadir e pressionar os importadores que ameacem a estabilidade dos mercados.

159.    Neste cenário, é irrelevante a circunstância de algum dos comportamentos, isoladamente considerado, constituir uma infracção autónoma ao artigo 85.° do Tratado  (109) , bem como o facto de uma empresa não ter cooperado em todos os elementos constitutivos de um acordo ou ter desempenhado um papel secundário  (110) nas partes em que participou, ou não ter sequer chegado a aplicá‑lo  (111) .

160.    Portanto, se uma empresa participa numa infracção deste tipo através de comportamentos próprios e visam contribuir para o objectivo comum, é igualmente responsável, relativamente a todo o período em que participou na referida infracção, pelos comportamentos postos em prática por outras empresas no âmbito da mesma infracção. «É o que se passa, com efeito, quando se prova que a empresa em questão conhecia os comportamentos ilícitos dos outros participantes ou podia razoavelmente prevê‑los e estava pronta a aceitar o risco»  (112) .

3) Quanto ao acordo único e contínuo da European Task Force e às suas medidas de aplicação

161.    A Cementir não contesta a qualificação de acordo único e contínuo que o Tribunal de Primeira Instância atribui às infracções que a Comissão descreveu nos diferentes números do artigo 4.° da decisão, mas sim a participação que lhe é imputada.

162.   À luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça que deixei exposta, não é de forma alguma contraditório que uma empresa, que não participou na constituição de um acordo, mas apenas nalgumas das suas medidas de execução, seja responsável pelo acordo único e contínuo contrário à concorrência.

163.    A questão decisiva é saber se foi provado que a Cementir conhecia ou podia razoavelmente conhecer os acordos ilícitos celebrados pelos seus concorrentes, nos quais não teve participação, bem como a existência de um nexo entre esses acordos e os actos em que participou.

164.    Quanto a este último aspecto, remeto para as considerações que expus mais acima, ao analisar a segunda parte do quarto fundamento do presente recurso, designadamente no n.° 148.

165.    Relativamente ao conhecimento que a recorrente podia ter quanto à criação da European Task Force, o n.° 3760 do acórdão recorrido não parece destituído de lógica nem de fundamento. A Unicem e a Italcementi tinham plena consciência de que as pressões sobre a Calcestruzzi e o acordo que levou à assinatura de contratos de fornecimento com esta empresa, se inscreviam na estratégia mais vasta concebida no seio da European Task Force (destinada a eliminar as importações da Europa Ocidental), razão pela qual, nas reuniões que, no âmbito desta concertação, decorreram nos dias 11 de Fevereiro e 15 de Março de 1987, se deu conta das referidas medidas de defesa do mercado italiano. Portanto, pode coerentemente deduzir‑se que a Cementir, que actuava de acordo com aqueles outros produtores italianos para pressionar, primeiro, e, posteriormente, para se concertar com a Calcestruzzi, conhecia a existência desse acordo mais amplo, em cuja formação não participou, e que as pressões e os contratos com o produtor italiano de betão prosseguiam o mesmo objectivo. A prova por presunções, sobre cuja legitimidade já me pronunciei nestas conclusões, permite afirmá‑lo.

166.    Existe um outro dado que cauciona a correcção da referida dedução. A reunião que teve lugar no Luxemburgo em 24 de Maio de 1987 entre os três fabricantes italianos de cimento e o produtor grego Titan foi paralela às reuniões que os chefes de delegação junto da Cembureau tiveram nessa cidade, nos dias 25 e 28 do mesmo mês, nas quais foi debatido o futuro da European Task Force.

4) Quanto ao acordo único e contínuo Cembureau

167.    Os n.os 4025 a 4417 do acórdão recorrido justificam a qualificação do princípio Cembureau como acordo único e contínuo, examinando a participação de cada uma das empresas. A Cementir concentra as suas críticas em três aspectos concretos:

1.°) A insuficiência da participação em duas reuniões para se considerar o seu comportamento integrado num acordo único e contínuo, sobretudo tendo em consideração que não existe qualquer nexo entre os contratos com a Calcestruzzi, por um lado, e as referidas reuniões e as reuniões da European Task Force, por outro, e que as trocas periódicas de informações sobre os preços foram alheias à sua realização.

2.°) Uma vez anulados os artigos 5.° e 6.° da decisão, a ideia de acordo único e contínuo deixou de ter fundamento, ficando destruída.

3.°) Constitui uma presunção inadmissível imputar‑lhe que devia «necessariamente» saber que o seu comportamento se integrava num plano comum, contrário à concorrência.

168.    A jurisprudência que acima referi permite considerar provada a participação de uma empresa num acordo único e contínuo contrário à concorrência, independentemente do número, da importância e da intensidade das suas intervenções. O dado decisivo encontra‑se noutro lugar, no conhecimento ou na previsibilidade dos actos ilícitos dos outros participantes e na consciência de, com a sua participação, estar a contribuir para um objectivo comum, contrário à concorrência. Por conseguinte, o facto de a Cementir só ter participado nas reuniões de 14 de Janeiro de 1983 e de 9 de Novembro de 1984 não é relevante. Recorde‑se, aliás, que também participou nas trocas de informações sobre os preços e nas medidas adoptadas para defender o mercado italiano do cimento  (113) .

169.    Para negar as consequências desta realidade, a empresa recorrente procura dissociar estas últimas medidas das reuniões em que foi ratificado o princípio Cembureau, nas quais participou. A Cementir reabre assim um debate que já teve resposta nestas conclusões e que, como assinalei, é inadmissível e infundado. O certo é que o Tribunal de Primeira Instância expôs tanto as razões pelas quais as trocas de informações sobre os preços visavam facilitar a execução do acordo Cembureau  (114) , como as razões pelas quais as pressões sobre a Calcestruzzi e o acordo relativo às convenções assinadas com este produtor italiano de betão estavam ligados à European Task Force e ao princípio Cembureau, a cujos objectivos se ajustavam perfeitamente  (115) .

170.    Um segundo aspecto da alegação da Cementir parte de uma premissa parcialmente errada. O Tribunal de Primeira Instância não anulou na íntegra o artigo 6.° da decisão  (116) mas tão‑só na parte respeitante às empresas que menciona no n.° 4015 do seu acórdão. Ou seja, a prática concertada no âmbito do European Export Policy Committee existiu e, por se destinar a eliminar incursões dos concorrentes nos mercados nacionais respectivos da Comunidade  (117) , aspecto que a Cementir não contesta, é um elemento mais para a qualificação do princípio Cembureau como uma prática única e contínua.

171.    Quanto à crítica ao n.° 4064 do acórdão recorrido, remeto para o exposto no n.° 165 das presentes conclusões. Se participou nas reuniões e nas práticas que referi no n.° 168, nada há de arbitrário em considerar que tinha «necessariamente» de saber que participava num plano global, contrário à concorrência, cuja finalidade era o respeito dos mercados nacionais de cimento. Com efeito, a) se esteve presente na reunião em que foi adoptado o princípio Cembureau; b) se, posteriormente, participou noutra reunião, em que o mesmo foi ratificado; c) se fez parte do sistema de circulação de informações sobre os preços, introduzido para servir a regra «cada um em sua casa»; e d) se, para defender o mercado nacional italiano, participou nas «acções» e nas «convenções Calcestruzzi» face às importações, especialmente as procedentes da Grécia, não é inverosímil, incoerente ou irracional pensar que a Cementir sabia que participava num acordo global de repartição de mercados.

172.    Por conseguinte, o quinto fundamento do recurso também deve ser julgado improcedente.

3. A coima (sexto fundamento)

A. A posição das partes

173.    A Cementir dedica este último fundamento do recurso à discussão da sanção pecuniária que lhe foi aplicada. Divide a alegação em seis partes, duas das quais – a quarta e a sexta – foram rejeitadas pelo despacho de 5 de Junho de 2002, por serem manifestamente improcedentes.

174.    As outras quatro partes dizem respeito à duração e à gravidade das infracções, à prescrição da infracção definida no artigo 2.°, n.° 1, da decisão e ao montante da sanção aplicada pelo Tribunal de Primeira Instância.

1) A duração das infracções (n.° 1)

175.    A recorrente alega que, se o Tribunal de Justiça aceitar os fundamentos relativos à licitude das trocas de informações sobre os preços, bem como os referentes às pressões e aos acordos com a Calcestruzzi, a duração da infracção ficaria reduzida, no que lhe diz respeito, a um único dia, com a consequente repercussão na sua gravidade. Assinala, em especial, que a persistência da infracção não pode ser associada à vigência do acordo com a Calcestruzzi, dado que o elemento anticoncorrencial consistia apenas na concertação para pôr termo à relação entre a Calcestruzzi e a Titan.

176.    A Comissão vê nesta alegação um pedido implícito da Cementir para se proceder a um reexame de factos, pelo que é inadmissível. Acrescenta que os n.os 3283 a 3290 e 3313 a 3166 do acórdão recorrido acolheram a tese da decisão relativamente à duração da infracção e puseram em evidência que os contratos assinados com a Calcestruzzi, que vigoraram até 3 de Abril de 1992, constituíam uma manifestação do acordo Cembureau.

2) A gravidade da infracção (n.° 2)

177.    A Cementir classifica como incoerente e ilegal a parte do acórdão na qual, acompanhando a tese da Comissão, o Tribunal de Primeira Instância associa a sanção à infracção descrita no artigo 1.° da decisão e considera irrelevante o facto de as empresas arguidas terem participado numa ou em várias infracções.

178.    Em apoio deste critério, a empresa recorrente aponta as seguintes razões:

1.ª) É contrário ao princípio da proporcionalidade que a anulação de um grande número de infracções não tenha influência na apreciação da gravidade global da conduta punida, sendo paradoxal que, apesar da anulação de quatro das infracções que lhe eram imputadas, a Cementir tenha ficado sujeita à mesma percentagem de sanção.

2.ª) Além disso, esse resultado é incompatível com a jurisprudência comunitária, que subordina a gravidade da infracção à maior ou menor participação das empresas na prática única e contínua.

3.ª) Dá também lugar a um tratamento desigual e injustificado, pois empresas que participaram num número diferente de infracções e que aderiram de forma diferente ao acordo global, são punidas com a mesma sanção.

179.    A explicação sobre a relação entre a sanção à infracção prevista no artigo 1.° da decisão não foi dada pela Comissão até à realização das audiências na primeira instância o que, segundo a Cementir, teve um efeito decisivo na legalidade do processo administrativo, na parte relativa à fixação da coima.

180.    No entender da Comissão, a coima foi aplicada a cada empresa pela respectiva participação no acordo Cembureau e o acórdão recorrido contém uma posição perfeitamente coerente com a jurisprudência em matéria de coimas.

3) Rectificação do montante da coima (n.° 3)

181.    O volume de negócios que, na altura, a Cementir comunicou à Comissão, era superior ao real, porque incluía importâncias recebidas a título de despesas de transporte, o custo dos sacos e outros serviços alheios à alienação do cimento, de modo que os n.os 5030 e 5032 do acórdão, ao considerarem que essas despesas fazem parte integrante da venda do produto, incorrem em vício de fundamentação e em contradição com os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento.

182.    A Comissão considera que a alegação da Cementir se prende com os factos e que, por isso, é inadmissível.

4) A prescrição da infracção prevista no artigo 2.°, n.° 1, da decisão (n.° 5)

183.    O Tribunal de Primeira Instância insistiu em que a Cementir participou nas trocas periódicas de informações sobre os preços, durante um dia, mas devia ter esclarecido que a infracção autónoma contemplada no referido artigo da decisão tinha prescrito, tendo em consideração este facto na apreciação da gravidade geral do seu comportamento.

184.    A Comissão reafirma que este aspecto do fundamento é inadmissível pelas mesmas razões que o n.° 3, sublinhando que os n.os 4801 e 4801 do acórdão explicam claramente que, por força do Regulamento n.° 2988/74  (118) , o poder da Comissão de aplicar sanções não tinha prescrito na altura em que a decisão foi adoptada, uma vez que a infracção decorreu entre 14 de Janeiro de 1983 e 3 de Abril de 1992.

B. Os critérios utilizados pela Comissão para a aplicação das coimas

185.    Na análise deste fundamento há que referir a estrutura do articulado da decisão e os critérios invocados para a punição.

186.    Na decisão são referidos dois mercados diferenciados, o do cimento cinzento e o do cimento branco. Relativamente ao primeiro, imputa a adopção do acordo Cembureau, pelo qual se acordou o respeito dos mercados nacionais e a regulação das transferências de cimento de um país para outro. Os artigos 2.° a 6.° referem condutas, bilaterais ou multilaterais, destinadas a executar ou a facilitar a execução desse acordo «único e contínuo» e a remover os obstáculos que se pudessem opor à sua eficácia, como por exemplo, a chamada «ameaça grega». O artigo 7.° refere condutas contrárias à concorrência no âmbito do cimento branco.

187.    A Comissão determinou sanções separadas para as infracções relativas a cada um desses mercados  (119) .

188.    No que se refere ao mercado do cimento cinzento, o único em que imputa à Cementir práticas contra a concorrência, decidiu não punir cada comportamento isolado e aplicou uma coima global a cada empresa, dada a inter‑relação entre o acordo Cembureau e todas as suas medidas de aplicação  (120) . Esta forma de proceder é legítima e tem o seu fundamento no poder da Comissão de se pronunciar sobre várias infracções numa única decisão  (121) .

189.    Considerou ainda que todas as empresas e associações destinatárias da decisão aderiram ao acordo Cembureau e expôs os elementos utilizados para demonstrar a contribuição de cada uma. Assim, a Cementir aderiu, na qualidade de membro da Cembureau, ao acordo ou princípio de respeito dos mercados nacionais no momento em que tal acordo ou princípio foi debatido e aprovado, cooperando na adopção de medidas ou convenções destinadas a completá‑lo por forma a contribuir para a sua aplicação  (122) .

190.   «Contudo, tomou em consideração, no âmbito desta conclusão de carácter geral, o papel desempenhado por cada empresa na conclusão do acordo» ou nas medidas e disposições acordadas para o completar e aplicar. Também ponderou a duração de umas e outras  (123) .

191.    De acordo com o exposto, separou dois grupos de empresas e associações: por um lado, as que intervieram no acordo Cembureau e, por outro, o resto das empresas, com uma intervenção menos decisiva e de menor gravidade  (124) .

192.    Dentro da primeira categoria, a Comissão distinguiu três subgrupos: 1) o grupo constituído pelas empresas e associações que participaram directamente, enquanto membros da Cembureau, na aprovação do acordo de respeito dos mercados nacionais bem como nas medidas de protecção directa desses mercados, grupo em que incluiu a Cementir; 2) um segundo subgrupo formado pelas empresas que assumiram, através dos seus mais altos dirigentes, a função de chefes de delegação junto da Cembureau quer na altura em que o acordo ou princípio de respeito dos mercados nacionais foi concluído quer durante o período da sua execução; 3) o último, composto pelas sociedades que intervieram em medidas de aplicação do acordo destinadas a proteger os mercados nacionais  (125) .

193.    Na segunda categoria também distinguiu três tipos de responsáveis: 1) as empresas que apenas participaram nas medidas de aplicação do acordo destinadas a canalizar para países terceiros a produção excedentária; 2) as que, não obstante terem participado nas medidas destinadas a proteger directamente os mercados nacionais, tentaram eximir‑se à execução do acordo Cembureau; e 3) a sociedade Ciments luxembourgeois que, apesar de ser membro directo da associação e de ter participado nas reuniões dos chefes de delegação durante as quais o acordo ou princípio Cembureau foi concluído, não aderiu a qualquer medida de execução  (126) .

194.    A Comissão aplicou às empresas e associações pertencentes à primeira categoria sanções no valor de 4% dos respectivos volumes de negócios no mercado do cimento cinzento em 1992. As referidas na segunda categoria foram punidas com uma coima de 2,8% do mesmo parâmetro  (127) .

195.    O Tribunal de Primeira Instância julgou parcialmente procedente o recurso da Cementir uma vez que, para quantificar a coima que lhe aplicou, a Comissão considerou que tinha participado no acordo Cembureau durante 122 meses, apesar de apenas se terem provado 110,5 meses  (128) , pelo que reduziu proporcionalmente o montante da coima  (129) .

196.   É a este modo de proceder do Tribunal de Primeira Instância que a recorrente atribui a violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade na aplicação das coimas.

197.    Este fundamento, assim formulado, é inadmissível na medida em que se limita a reproduzir os mesmos argumentos expostos na petição em primeira instância e aos quais o Tribunal de Primeira Instância respondeu nos n.os 4949 a 4969 do acórdão recorrido. A Cementir nada alega de novo neste fundamento, que não tenha sido objecto de debate e de decisão no processo de primeira instância. Aproveita o facto de o Tribunal de Primeira Instância aplicar um critério de quantificação das coimas igual ao da Comissão para reproduzir uma discussão que não é, na realidade, crítica do acórdão recorrido mas sim do procedimento administrativo de aplicação da sanção.

C. Os princípios da proporcionalidade e da igualdade

198.    Este fundamento também improcede.

199.    A sanção tem uma dupla finalidade: repressiva e dissuasora. Pretende punir uma conduta e demover os autores, além de outros eventuais infractores, da prossecução de comportamentos contra a concorrência. Deve, pois, ser apropriada para esses fins, mantendo o equilíbrio adequado para que a coima retribua a conduta objecto da sanção e, ao mesmo tempo, seja exemplar.

200.    No primeiro aspecto, o retributivo, como corolário do princípio da intransmissibilidade das penas, a sanção deve ser proporcional à gravidade da infracção e às restantes circunstâncias, subjectivas e objectivas, que se verifiquem em cada caso. Por isso, o artigo 15.°, n.° 2, in fine, do Regulamento n.° 17 dispõe que o montante da coima seja fixado tendo em conta a gravidade da infracção e, sendo caso disso, a sua duração.

201.    O Tribunal de Justiça declarou que a gravidade das infracções deve ser determinada em função de um grande número de elementos tais como as circunstâncias específicas do caso, o seu contexto e o carácter dissuasivo das coimas, acrescentando que não existe uma lista vinculativa ou exaustiva de critérios  (130) .

202.    Creio que existem três critérios centrais para essa apreciação: a natureza da infracção, o impacto na concorrência e a delimitação geográfica do mercado afectado; cada um analisado numa dimensão objectiva, a da própria infracção, e noutra subjectiva, a da empresa responsável  (131) .

203.   É desse modo que deve ser apreciado o conteúdo das condutas contra a concorrência, a extensão do mercado sobre o qual incidem e, muito em especial, o prejuízo sofrido pela ordem pública económica, para o que não são despiciendos os dados como a duração da prática proibida, o carácter do mercado em causa, o número e a intensidade das medidas de aplicação levadas a cabo.

204.    No plano subjectivo, o das empresas responsáveis, surgem circunstâncias como a da sua importância relativa ou da sua quota de mercado no sector económico em causa, bem como a reiteração na prossecução de condutas contrárias à concorrência.

205.    A exigência de que a sanção seja proporcional à infracção tem como consequência que, quando uma infracção tiver sido cometida por várias pessoas  (132) , se deva analisar, utilizando os parâmetros referidos, a gravidade relativa da participação de cada uma  (133) . É um imperativo do princípio da igualdade, que exige que a coima seja idêntica para todas as empresas na mesma situação e impede que as que se encontram em situação diferente sejam punidas com sanções semelhantes.

206.    O Tribunal de Primeira Instância assim procedeu ao ratificar e aplicar os critérios utilizados pela Comissão para fixar o montante das coimas. Esses critérios, longe de corresponderem a uma classificação arbitrária das sociedades e associações responsáveis, são o resultado de uma análise detalhada da participação e do comportamento de cada uma. Uma boa prova disso são os pontos 3), 5) e 9) do n.° 65 da decisão, que, importa não esquecer, inclui uma extensa primeira parte, de que constam os factos, em que é descrita a intervenção das diversas entidades e associações arguidas.

207.    Todos os comportamentos, que necessariamente não são idênticos, prosseguiam o mesmo objectivo contra a concorrência, pelo que, para efeitos da sanção, podiam ser agrupados pela respectiva gravidade em uma ou mais categorias em função dos efeitos no mercado e dos efeitos na livre concorrência.

208.    Nada existe de irregular nesta forma de proceder, uma vez que, como já referi, a gravidade de uma infracção pode ser apreciada tendo em conta a lesão que as condutas causaram na ordem pública económica. Tal como refere o Tribunal de Primeira Instância no n.° 4966 do acórdão recorrido, cada uma das empresas que participaram no acordo Cembureau «procurou garantir o respeito dos mercados internos através das medidas que considerou necessárias em função, nomeadamente, dos seus interesses comerciais e da situação geográfica do seu mercado natural. O facto de ter tomado parte, tendo em conta estes elementos, num número limitado de medidas ilícitas não traduz, assim, uma adesão menos forte ao acordo Cembureau e, portanto, uma responsabilidade menos grave». Relativamente ao prejuízo para a concorrência, a sua situação era a mesma.

209.    Por idêntica razão, o facto de o Tribunal de Primeira Instância ter anulado alguns dos artigos da decisão, devido a não se ter provado a participação da Cementir nos comportamentos que descrevem, não tem necessariamente associada uma redução da coima aplicada, uma vez que o dado decisivo foi a adesão contínua ao princípio Cembureau, através da participação numa ou em várias das suas medidas de aplicação que tinham por finalidade a protecção directa dos mercados nacionais  (134) .

210.    Assim, a alegação da Cementir, ao dar a entender que outras empresas incluídas também no grupo das de maior responsabilidade tiveram uma contribuição mais intensa no acordo, é descabida, mesmo se se considerar que a sua intervenção não foi dolosa e sim negligente, uma vez que as infracções cometidas por imprudência não são, para a concorrência, menos graves do que as cometidas deliberadamente. O Tribunal de Primeira Instância não tinha que verificar, para determinar a gravidade da infracção, se esta tinha sido cometida propositadamente ou por negligência  (135) . Em matéria de concorrência, o grau de culpa é pressuposto da sanção, mas não critério de fixação do montante da coima  (136) .

211.    Também não existe violação do princípio da igualdade se o termo de comparação forem as sociedades incluídas no grupo de «responsabilidade menos grave». As razões expostas pela Comissão, que o Tribunal de Primeira Instância aceitou  (137) , para distinguir as duas categorias de empresas correspondem a um critério objectivo e razoável como o do efeito das condutas na concorrência e, em particular, na divisão e separação dos mercados nacionais. Deste modo, os comportamentos descritos nos artigos 2.°, 3.° e 4.° da decisão, na medida em que tinham por fim a protecção directa dos referidos mercados, foram considerados mais graves, enquanto os descritos nos artigos 5.° e 6.°, com «efeitos menos directos»  (138) , podiam ser qualificados como menos graves.

212.    Por conseguinte, se os critérios da Comissão estão em conformidade com os princípios que presidem à aplicação das coimas, a redução a que o Tribunal de Primeira Instância procedeu, ao seguir regras iguais, também respeitou esses critérios.

D. Uma sanção suficientemente fundamentada

213.    A Comissão dedicou o n.° 65 da decisão, de grande amplitude, a explicar os critérios sancionatórios que ia aplicar no articulado da sua decisão. Por seu lado, respondendo às alegações das recorrentes, os n.os 4722 a 5057 do acórdão recorrido analisam diversos aspectos das sanções aplicadas.

214.    Basta ler ambos os textos para se verificar que não tem fundamento a alegação da Cementir relativa à falta de fundamentação da opção de punir apenas a participação no acordo Cembureau, independentemente do número de medidas de aplicação em que cada empresa tivesse participado. Se se ler com atenção a descrição que, a partir do n.° 65 da decisão, fiz mais acima sobre os critérios utilizados pela Comissão para aplicar sanções, vê‑se nitidamente que a fundamentação que a Cementir diz faltar consta da decisão administrativa.

215.    Na realidade, este aspecto do fundamento é inadmissível, pois repete uma alegação que teve a devida resposta nos n.os 4722 e seguintes do acórdão da primeira instância.

E. Quanto à duração das infracções, em especial da infracção descrita no artigo 4.°, n.° 3, alínea b), da decisão

216.    A primeira parte deste fundamento do recurso tem como ponto de partida, num dos seus aspectos, uma situação hipotética que não ocorreu. A da aceitação dos fundamentos relativos às trocas de informações sobre os preços, às pressões e aos contratos com a Calcestruzzi. Como proponho a improcedência das referidas alegações, a persistência da infracção continua a ser, em princípio, a mesma.

217.    A segunda faceta da primeira parte do quinto fundamento faz referência à infracção prevista no artigo 4.°, n.° 3, alínea b), da decisão, que pune o acordo entre a Cementir, a Italcementi e a Unicem, para que a Calcestruzzi deixasse de importar cimento da Grécia, em cujo âmbito foram assinados os contratos com este produtor de betão, que se mantiveram em vigor até ao dia 3 de Abril de 1992. Para a recorrente, é um contrasenso fazer coexistir a vigência daquele acordo com a dos referidos contratos.

218.    Já referi, nas conclusões que nesta mesma data apresentei no processo 217/00 P  (139) , que o artigo 4.°, n.° 3, alínea b), da decisão, faz referência a dois comportamentos. Um, de projecção externa, que pretendia impedir as importações gregas de cimento por parte da Calcestruzzi: é o acordo entre os três produtores italianos. O outro, de âmbito meramente nacional: os acordos e contratos assinados pelas três cimenteiras e pela própria Calcestruzzi. No primeiro, os responsáveis eram a Unicem, a Italcementi e a Cementir, ao passo que no segundo devia incluir‑se o fabricante de betão. O acordo entre os três fabricantes de cimento para pressionar quem posteriormente assinou os contratos de fornecimento é um acordo em si mesmo passível de sanção  (140) . Ora, não é contraditório nem ilógico que a duração do acordo descrito no referido artigo seja fixada com referência à vigência das convenções e dos contratos que constituíram a sua manifestação exterior, da mesma maneira que a dimensão temporal do acordo Cembureau, celebrado na reunião dos chefes de delegação de 14 de Janeiro de 1983, se prolongou pelo período em que foram adoptadas medidas para a sua aplicação.

F. Quanto à prescrição da infracção que consistiu nas trocas pontuais de informações em matéria de preços

219.    Com esta alegação, a Cementir repete os argumentos já expostos na primeira instância, sem criticar a resposta dada nos n.os 4801 e 4802 do acórdão recorrido. Por conseguinte, os seus argumentos são inadmissíveis.

220.    Em qualquer caso, são também improcedentes.

221.    A resposta a este fundamento do recurso deve partir dos factos dados como provados no acórdão recorrido, que não foram invalidados pelo meio adequado em sede de recurso. A Cementir participou nas reuniões de chefes de delegação de 14 de Janeiro de 1983 e de 7 de Novembro de 1994. Também participou na troca de informações sobre os preços na primeira dessas reuniões, bem como nas efectuadas periodicamente entre 1 de Janeiro de 1984 e 31 de Dezembro de 1988. Participou nas práticas concertadas destinadas a fazer com que a Calcestruzzi deixasse de ser cliente dos produtores gregos, designadamente da Titan, entre 9 de Setembro de 1986 e 15 de Março de 1987. Por último, associou‑se à Unicem e à Italcementi com o objectivo de evitar que a Calcestruzzi importasse cimento proveniente da Grécia, para o que, nos dias 3 e 15 de Abril de 1987, assinaram contratos e acordos de fornecimento, com esse fabricante de betão; esta prática prolongou‑se até 3 de Abril de 1992  (141) .

222.    Portanto, mesmo que se considerasse que a infracção descrita no artigo 2.°, n.° 1, da decisão prescreveu, o resultado em nada se alteraria, uma vez que a Cementir continuaria a ser parte no acordo enquanto membro directo da Cembureau, tendo participado nalgumas das suas medidas de aplicação. Encontrar‑se‑ia, assim, no grupo de empresas punidas com uma coima de 4% do seu volume de negócios.

223.    Além disso, a recorrente esquece que a infracção punida é continuada e, enquanto tal, o dies a quo para cálculo do prazo de prescrição é o dia em que cessou o comportamento único  (142) , que, no caso dos autos, foi o dia 3 de Abril de 1992. Como a comunicação de acusações foi remetida em 25 de Novembro de 1991  (143) , é impossível falar de prescrição, já que nessa data a infracção ainda produzia efeitos.

G. Quanto à rectificação do volume de negócios

224.    Com esta parte do sexto fundamento passa‑se o mesmo que com a anterior: é inadmissível pois a Cementir expõe, sem mais, os mesmos argumentos que já apresentara na primeira instância e que tiveram resposta nos n.os 5030 a 5032 do acórdão recorrido.

225.    Para mais, a argumentação da Cementir é, em minha opinião, errónea.

226.    O «volume de negócios», como referência para a quantificação das coimas, é um dado para determinar a dimensão e o poder económico das empresas  (144) , a fim de que a sanção seja proporcional à importância, no mercado, dos produtos que constituem o objecto da infracção. É esse o propósito do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17  (145) . Portanto, há que ter em conta a influência do infractor no mercado, em função da sua dimensão e do seu poder económico  (146) .

227.    Deste modo, a reclamação da Cementir quanto a saber se o preço do transporte de cimento ou dos sacos em que é embalado fazem parte da venda, é inútil. O dado decisivo é que se integram na actividade comercial da empresa, pelo que são elementos necessários para avaliar a sua importância e o seu poder económico.

228.    Finalmente, a alegação de desigualdade que a recorrente formula quanto a este ponto é puramente retórica. Quem se queixa de um tratamento desigual deve demonstrá‑lo através de um termo de comparação. A Cementir não o fez na primeira instância, nem no presente recurso.

229.    Em vista do exposto, as quatro partes do sexto fundamento que não foram rejeitadas pelo despacho de 5 de Junho de 2002 devem ser julgadas improcedentes.

230.    A improcedência de todos os fundamentos apresentados determina a improcedência do recurso, na totalidade.

V – As despesas

231.    Tendo em conta o pedido da Comissão, as despesas resultantes da tramitação do presente recurso devem ser impostas à Cementir, nos termos do disposto no artigo 122.°, primeiro parágrafo, conjugado com o artigo 69.°, n.° 2, primeiro parágrafo, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça.

VI – Conclusão

232.    De acordo com as considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que:

1) Julgue improcedentes na totalidade os fundamentos do recurso de decisão do Tribunal de Primeira Instância interposto pela Cementir, Cementerie del Tirreno SpA que não foram rejeitados pelo despacho de 5 de Junho de 2002.

2) Confirme o acórdão recorrido no que respeita à referida empresa.

3) Condene a sociedade recorrente no pagamento das despesas resultantes da tramitação do presente processo.

1 – Língua original: espanhol.

2 – T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 a T‑32/95, T‑34/95 a T‑39/95, T‑42/95 a T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 a T‑65/95, T‑68/95 a T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 e T‑104/95 (Colect., p. II‑491).

3 – JO 1962, 13, p. 204; EE 08 F1 p. 22.

4 – Processo IV/33.126 e 33.322 – Cimento.

5 – N.os 2 e 3 do acórdão.

6 – N.os 3, 9 e 12 do acórdão recorrido.

7 – N.os 4 a 6 do acórdão.

8 – JO L 343, p. 1.

9 – N.° 22 do acórdão.

10 – V. n.° 163, conjugado com os n.os 5 e 95, todos do acórdão recorrido.

11 – V. n.os 164 a 168 do acórdão recorrido.

12 – Ciments luxembourgeois SA.

13 – N.os 169 e 170 do acórdão.

14 – Versão codificada publicada no JO 2001, C 34, p. 1.

15 – De 29 de Junho de 1995 (T‑30/91, Colect., p. II‑1775).

16 – De 29 de Junho de 1995 (T‑36/91, Colect., p. II‑1847).

17 – Acórdão de 8 de Julho de 1999 (C‑51/92 P, Colect., p. I‑4235).

18 – Acórdão de 10 de Julho de 1980 (30/78, Recueil, p. 2229).

19 – Com excepção dos documentos que contivessem segredos de negócios ou outros dados confidenciais e dos documentos internos da Comissão.

20 – V. n.° 241 do acórdão.

21 – Quanto ao direito de defesa nos processos de aplicação das regras da concorrência, pode‑se consultar o artigo de Lenaerts, K., e Maselis, I., «Le justiciable face à la Commission européenne dans les procédures de constatation d’infraction aux articles 81 et 82 CE», em Journal des tribunaux, n.° 5973 (2000), pp. 496 a 504. Também de interesse, o estudo de Goossens, L., «Concurrence et droits de la défense: la phase administrative devant la Commission», em Journal des tribunaux. Droit européen, n.° 52 (1998), pp. 169 a 175, e n.° 53 (1998), pp. 200 a 204. Apesar de relativamente antiga, não deixa de ter interesse a publicação de Due, O., antigo presidente do Tribunal de Justiça, «Le respect des droits de la défense dans le droit administratif communautaire», em Cahiers de Droit européen, n.os 1 e 2 (1987), pp. 383 a 396.

22 – JO L 354, p. 18. Revogou o Regulamento n.° 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições referidas nos n.os 1 e 2 do artigo 19.° do Regulamento n.° 17 (JO 1963, 127, p. 2268; EE 02 F1 p. 62), em vigor nas datas em que, no caso presente, foi tramitado o procedimento administrativo.

23 – V., por todos, e entre os mais recentes, o acórdão de 8 de Julho de 1999, Hercules Chemicals/Comissão, já referido, n.os 75 e segs.

24 – O próprio acórdão recorrido é um exemplo (v. n.os 142 a 144 e 240).

25 – V. os acórdãos de 8 de Junho de 1976, Engel e o. c. Países Baixos, série A, n.° 22, quanto aos processos disciplinares militares, e de 23 de Junho de 1981, Le Compte, Van Leuven e De Meyere c. Bélgica, série A, n.° 43, quanto aos processos disciplinares accionados por uma ordem nacional dos médicos.

26 – JO 2000, C 364, p. 1.

27 – V. artigos 47.°, segundo parágrafo, e 48.°, n.° 2.

28 – Artigo 41.°, n.° 2, primeiro e segundo travessões.

29 – Tal como são também o direito a ser ouvido, a ser informado da acusação, a utilizar os meios de prova relevantes para a defesa ou, sendo caso disso, o patrocínio de advogado.

30 – V. as conclusões apresentadas em 25 de Outubro de 2001 pelo advogado‑geral J. Mischo nos processos C‑244/99 P e C‑251/99 P, n.os 331 e 125, respectivamente, nos quais foi proferido acórdão em 15 de Outubro de 2002, PVC II (C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250‑99 P a 252/99 P e C‑254/99 P, ainda não publicado na Colectânea).

31 – Foi o que declarou o Tribunal de Justiça no acórdão Distillers Company/Comissão, invocado pela recorrente. No n.° 26 pode ler‑se que só cabe examinar as irregularidades processuais alegadas «se, a não terem ocorrido [...], o processo administrativo tivesse podido chegar a um resultado diferente».

32 – O juiz, tal como o historiador, reconstitui o passado e, ao fazê‑lo, deve passar pelo crivo as provas e os depoimentos para reproduzir os factos tal como estes se passaram. Tal como o historiador, não se pode colocar na posição dos que são objecto da sua investigação, antes deve transcendê‑la. Sobre as relações entre direito e história, pode‑se consultar a obra de Ginzburg, C., El juez y el historiador (Consideraciones al margen del proceso Sofri), edição de Anaya y Mario Muchnik, Madrid, 1993.

33 – N.os 78 e 79.

34 – Foi este o critério seguido recentemente pelo Tribunal de Justiça no acórdão PVC II, já referido, n.os 315 e segs., designadamente o n.° 325.

35 – Foi o caso da empresa Cedest, SA (T‑38/95). V. n.os 2211 e 2286 do acórdão.

36 – Respectivamente, n.os 98 e 108.

37 – T‑37/91 (Colect., p. II‑1901).

38 – V. n.os 66 e 70.

39 – V. n.° 61 do acórdão Solvay/Comissão e n.° 71 do acórdão ICI/Comissão.

40 – V. n.os 98 e 108, respectivamente, de ambos os acórdãos.

41 – V. n.os 263 e 264 do acórdão recorrido.

42 – As indicadas nos n.os 18, 19 e 45 da decisão.

43 – V. n.° 264 do acórdão.

44 – V. n.° 262 do acórdão.

45 – V. n.° 263 do acórdão recorrido.

46 – V. n.° 1250 do acórdão recorrido.

47 – V. n.° 247 do acórdão recorrido.

48 – Audiência de 14 de Outubro de 1998, no processo CBR/Comissão (T‑25/95).

49 – Audiência de 14 de Outubro de 1998, no processo Irish Cement/Comissão (T‑60/95).

50 – Doc. 33.126/11630 a 11633.

51 – Doc. 33.322/308 a 312.

52 – Doc. 33.126/2023 a 2049.

53 – Doc. 33.126/2105 a 2113.

54 – V. artigos 61.° e 62.° dos respectivos regulamentos de processo.

55 – V., entre outros, o despacho de 4 de Fevereiro de 2000, Emesa Sugar (C‑17/98, Colect., p. I‑665, n.° 18), e de 10 de Fevereiro de 2000, Deutsche Post (C‑270/97 e C‑271/97, Colect., p. I‑929, n.° 30).

56 – V. nota 62 das conclusões que apresentei em 11 de Julho de 2002 no processo C‑466/00, Arben Kaba, em que ainda não foi proferido acórdão.

57 – N.° 93.

58 – As indicadas nos n.os 18, 19 e 45 da decisão. Quanto à nota de J. Toscano, v. n.os 1122 e segs. do acórdão (designadamente os n.os 1130, 1131 e 1132).

59 – V. n.os 973 e 1131 do acórdão.

60 – Doc. 33.126/19878 a 19880.

61 – Doc. 33.126/2945 a 2951, 2934, 2935, 2954 a 2966 e 3065 a 3068.

62 – Doc. 33.126/19369 a 19377, 18387, 19389, 19401, 19410, 19412, 19433, 19781, 19889, 20001, 20124 a 20137, 20140 a 20156, 20275 a 20282 e 20294.

63 – V. n.° 47, ponto 14.

64 – Acórdão de 8 de Julho de 1999 (C‑199/92 P, Colect., p. I‑4287).

65 – Doc. 33.126/11559.

66 – Doc. 33.126/11332 a 11334 e 11335 a 11337.

67 – Segundo esta hipótese, as notas fariam referência às importações em regime de dumping procedentes da Europa de Leste e de Espanha (que, na altura, ainda não fazia parte da Comunidade).

68 – Doc. 33.126/19875 a 19877.

69 – V. n.° 27 das conclusões que apresentei em 3 de Maio de 2001 no processo em que recaiu o acórdão de 10 de Julho de 2001, Ismeri Europa/Tribunal de Contas (C‑315/99 P, Colect., p. I‑5281), e os acórdãos citados na nota 17 das referidas conclusões, bem como o n.° 19 do acórdão Ismeri Europa/Tribunal de Contas. Entre as decisões mais recentes do Tribunal de Justiça, v. acórdão de 21 de Junho de 2001, Moccia Irme e o./Comissão (C‑280/99 P a C‑282/99 P, Colect., p. I‑4717, n.° 78).

70 – As indicadas nos n.os 18, 19 e 45 da decisão. Do acórdão, v. n.os 861 e segs. Em especial, os n.os 875 a 901, para as notas internas da Blue Circle; 902 a 913, para a declaração do Sr. Kalogeropoulos; 930 a 941, relativamente à carta convocatória da reunião de chefes de delegação de 14 de Janeiro de 1983; 959 a 969, quanto ao projecto de nota introdutória do presidente da Cembureau; 971 a 976, relativamente à inexistência de acta da referida reunião; e 1028 a 1046, relativamente à reunião de 7 de Novembro de 1984, em que foi confirmado o acordo Cembureau.

71 – V. n.° 45, ponto 9, da decisão, e os n.os 1003, 1046, 1086 e 1095 do acórdão.

72 – V. n.os 1343 a 1345, 1352, 1353, 1376, 1391, 1400 e 1401 do acórdão recorrido.

73 – V. acórdãos de 8 de Julho de 1999, Comissão/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Colect., p. I‑4125, n.° 96), Hüls/Comissão, já referido, n.° 155, e Montecatini/Comissão (C‑235/92 P, Colect., p. I‑4539, n.° 181).

74 – V. n.° 959 do acórdão recorrido.

75 – V. n.° 962 do acórdão.

76 – V. n.os 126 e 127 das referidas conclusões.

77 – V. n.os 903 e 910 do acórdão.

78 – V. n.os 1302, 1345 e 1352 do mesmo acórdão.

79 – N.° 1049.

80 – V. n.° 1470 do acórdão recorrido.

81 – V. n.° 1571 e segundo travessão do n.° 39 da parte decisória do acórdão.

82 – V. n.° 1577 do acórdão. Tenha‑se em conta que a alínea a) do n.° 2 do artigo 2.° da decisão, relativamente aos preços belgas, neerlandeses e luxemburgueses, foi anulada pelo Tribunal de Primeira Instância.

83 – V. n.os 1751 a 1755 e 4400 do acórdão.

84 – N.° 47, ponto 13, da decisão.

85 – Por erro, no acórdão diz‑se que foi na reunião de 14 de Janeiro de 1983, mas no n.° 16, ponto 5, da decisão, faz‑se referência à reunião de 30 de Maio de 1983.

86 – V. n.° 1643 do acórdão.

87 – As trocas «permitiam efectivamente à empresa confrontada com um pedido de um cliente potencial estabelecido noutro país membro conhecer o nível geral dos preços em vigor, nesse momento, nesse país e alinhar correspondentemente os seus preços à exportação, de modo a dissuadir este cliente de obter cimento fora do seu país e evitar, assim, fazer concorrência aos produtores locais» (n.° 1642 do acórdão).

88 – V. n.os 1644 a 1646 do acórdão recorrido.

89 – V. n.os 1518 do acórdão, para as trocas pontuais de informações, e 1644 para as trocas periódicas.

90 – V. n.° 134 das conclusões que nesta mesma data apresentei no processo C‑204/00 P, Aalborg Portland A/S, e n.os 1634 e 1638 do acórdão.

91 – V. n.° 1473 do acórdão recorrido.

92 – No n.° 16, ponto 5, da decisão, faz‑se referência à reunião de 30 de Maio de 1983.

93 – V. n.os 1644 e 1645 do acórdão.

94 – V. n.° 1475 do acórdão.

95 – Doc. 33.126/19196.

96 – V., por exemplo, n.° 3077 do acórdão recorrido.

97 – V. n.° 2768 do acórdão.

98 – V. as considerações apresentadas nestas conclusões e nas conexas que apresentei nesta mesma data, sobre a legitimidade da prova de presunções para ilidir a presunção de inocência.

99 – V. n.os 3345, 3353 e 3355 do acórdão recorrido.

100 – V. n.° 3360 do acórdão onde, por erro, se faz referência ao doc. 33.126/19218; na realidade, como consta do n.° 27, ponto 10, segundo parágrafo, da decisão, trata‑se do doc. 33.126/19208.

101 – Como o próprio Tribunal de Primeira Instância reconhece no n.° 2780 do acórdão.

102 – V. n.° 55, ponto 2, da decisão.

103 – V. n.os 3286 e 3345 do acórdão.

104 – Acta da reunião da European Task Force de 11 de Fevereiro de 1987 [v. n.° 27, ponto 5, da decisão].

105 – V. n.° 3378 do acórdão recorrido, que remete para o n.° 57 da decisão.

106 – Com os contratos e convenções de fornecimento, assinados nos dias 3 e 15 de Abril de 1987, pela Unicem, Italcementi, Cementir e Calcestruzzi, foi criada uma filial comum denominada Societá Italiana per le Promozioni ed Applicazioni del Calcestruzzo Spa (SIPAC) (v. n.os 444 e 445 do acórdão). Os três produtores comprometiam‑se a satisfazer todas as necessidades de cimento da Calcestruzzi e a praticar as reduções de preços que mencionavam. Por seu lado, esta última empresa obrigava‑se a destinar metade desses descontos à referida filial comum, que deveria investir as importâncias em empresas de betão pronto ou em actividades conexas, assim como a satisfazer, pelo menos, 80% das suas necessidades em termos de cimento junto da Italcementi, da Unicem e da Cementir ou junto das sociedades por estas designadas. Os fabricantes reservavam‑se o direito de rescisão se as compras da Calcestruzzi às suas empresas fossem inferiores a 95% das necessidades do comprador [v. n.° 27, ponto 6, da decisão e n.° 3345 do acórdão).

107 – V. acórdão Anic Partecipazioni, já referido, n.° 81.

108 – V. acórdão Montecatini/Comissão, já referido, n.° 195.

109 – V. n.° 81 do acórdão Comissão/Anic Partecipazioni.

110 – Sem prejuízo da sua incidência para apreciar a gravidade da infracção e, consequentemente, a intensidade da sanção (v. n.° 90 do acórdão referido na nota anterior).

111 – V. acórdão de 16 de Novembro de 2000, Sarrió/Comissão (C‑291/98 P, Colect., p. I‑9991, n.° 50).

112 – V. n.° 83 do acórdão Comissão/Anic Partecipazioni, já referido. V. também n.° 203.

113 – V. n.° 4400 do acórdão recorrido.

114 – V. n.os 1501 a 1518 e 1620 a 1682 do acórdão.

115 – V. n.os 3068 a 3163 e 3345 a 3386 do acórdão.

116 – No qual, aliás, não se imputa à Cementir qualquer participação na infracção que descreve.

117 – V. n.os 3919, 4055 e concordantes do acórdão recorrido.

118 – Regulamento do Conselho, de 26 de Novembro de 1974, relativo à prescrição quanto a procedimentos e execução de sanções no domínio do direito dos transportes e da concorrência da Comunidade Económica Europeia (JO L 319, p. 1; EE 08 F2 p. 41).

119 – V. n.° 65, ponto 7, da decisão.

120 – V. n.° 65, ponto 8, primeiro travessão, da decisão.

121 – V. acórdão de 16 de Dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão (40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Colect., p. 563, n.° 111). Quanto à determinação do montante das coimas em casos de infracções complexas, v. David, E., «La détermination du montant des amendes sanctionnant les infractions complexes: régime commun ou régime particulier?», Revue trimestrielle de droit européen, n.° 36(3), Julho‑Setembro de 2000, pp. 511 a 545.

122 – V. n.° 65, ponto 3, alínea a), e ponto 9, alínea a), primeiro travessão, da decisão.

123 – N.° 65, ponto 9, primeiro parágrafo, da decisão. V. também n.° 4950 do acórdão. A Comissão «fixou uma coima global para cada empresa relativamente à sua participação no acordo ou princípio Cembureau e nas medidas de aplicação desse acordo» (n.° 65, ponto 8, segundo travessão).

124 – N.° 65, ponto 9, alíneas a) e b), da decisão.

125 – N.° 65, ponto 9, alínea a), da decisão.

126 – N.° 65, ponto 9, alínea b), da decisão.

127 – V. o documento enviado pela Comissão ao Tribunal de Primeira Instância em 7 de Julho de 1998, designadamente os n.os 2 e 3. V. também n.os 4738, 4957 e 4963 do acórdão recorrido.

128 – V. n.os 4807 a 4814 do acórdão e, concretamente, o décimo sétimo travessão deste último número.

129 – V. n.° 4815 e o sétimo travessão do n.° 39 da parte decisória do acórdão recorrido.

130 – V. acórdão de 7 de Junho de 1983, Musique diffusion française e o./Comissão (100/80 a 103/80, Recueil p. 1825, n.° 120), e de 17 de Julho de 1997, Ferriere Nord/Comissão (C‑219/95 P, Colect., p. I‑4411, n.° 33); v. também o despacho de 25 de Março de 1996, SPO e o./Comissão (C‑137/95 P, Colect., p. I‑1611, n.° 54).

131 – Na obra já referida, David, E., afirma que «la gravité s’apprécie selon trois critères: la nature de l’infraction, son impact sur le marché lorsqu’il est mesurable et le marché géographique et à deux niveaux: ceux de l’infraction et de l’entreprise» (p. 522).

132 – As infracções ao artigo 81.° CE pressupõem, por definição, um comportamento colectivo.

133 – V. os acórdãos, já referidos, Suiker Unie e o./Comissão, n.° 623, e Hercules Chemicals/Comissão, n.° 110.

134 – V. n.os 4975 e 4976 do acórdão recorrido.

135 – V. despacho SPO e o./Comissão, já referido, n.os 55 e 57.

136 – De acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o n.° 2 do artigo 15.° do Regulamento n.° 17 trata de duas questões distintas. Por um lado, determina as condições que devem estar reunidas para que a Comissão possa aplicar coimas (condições de aplicação); entre essas condições, figura a relativa ao carácter deliberado ou negligente da infracção (primeiro parágrafo). Por outro lado, regulamenta a determinação do montante da coima, que é função da gravidade e duração da infracção (despacho SPO e o./Comissão, já referido, n.° 53, e acórdão Ferriere Nord/Comissão, também já referido, n.° 32).

137 – V. n.° 65, ponto 9, da decisão e n.° 4968 do acórdão.

138 – N.° 4968, in fine, do acórdão recorrido.

139 – N.° 184.

140 – São passíveis de sanção os acordos que tenham como objecto a repartição de mercados, independentemente de, depois, produzirem o efeito concreto de restringir a concorrência. No acórdão Suiker Unie e o./Comissão, já referido, o Tribunal de Justiça referiu os acordos que tenham por objecto ou por efeito influenciar o mercado (n.° 174; o sublinhado é meu). Este princípio está actualmente sedimentado na jurisprudência do Tribunal de Justiça: «embora a própria noção de prática concertada pressuponha um comportamento no mercado das empresas que nela participam, não implica necessariamente que esse comportamento tenha por efeito concreto restringir, impedir ou falsear a concorrência» (acórdão Hüls/Comissão, já referido, n.° 165). V. também o acórdão da mesma data, Montecatini/Comissão, já referido, n.° 125.

141 – V. n.os 4399 e 4400 do acórdão recorrido.

142 – V. o artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2988/74, já referido na nota 118.

143 – As actividades de inspecção decorreram entre os meses de Abril de 1989 e Julho de 1990.

144 – V. acórdão Sarrió/Comissão, já referido, n.° 86.

145 – V. acórdão Musique diffusion française/Comissão, já referido, n.° 119. V. também o acórdão de 16 de Novembro de 2000, KNP BT/Comissão (C‑248/98 P, Colect., p. I‑9641, n.° 61).

146 – V. acórdão Musique diffusion française/Comissão, já referido, n.os 120 e 121. Podem‑se ver também os acórdãos Comissão/Anic Partecipazioni, n.° 164, e Hüls/Comissão, n.° 195, já referidos.

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