Schlußanträge des Generalanwalts
1. Die vom Bundespatentgericht vorgelegte Vorabentscheidungsfrage hat die Auslegung von Artikel 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (nachstehend: Erste Richtlinie) zum Gegenstand.
2. Das Bundespatentgericht ersucht den Gerichtshof um die Auslegung des in Artikel 2 der Ersten Richtlinie enthaltenen Begriffes Zeichen, die sich graphisch darstellen lassen".
Es möchte insbesondere wissen, ob Zeichen, die sich - wie Gerüche - nicht unmittelbar graphisch darstellen lassen und folglich nicht visuell wahrnehmbar sind, deren Wiedergabe aber durch Hilfsmittel möglich ist, Marken sein können. Für den Fall, dass dies bejaht wird, fragt das deutsche Gericht den Gerichtshof nach den Anforderungen an die graphische Darstellung von Riechmarken.
I. Rechtlicher Rahmen
1. Gemeinschaftsrecht: Erste Richtlinie
3. Die Erste Richtlinie hat zum Ziel, die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken anzugleichen, um Unterschiede zu beseitigen, die geeignet sind, den freien Warenverkehr und den freien Dienstleistungsverkehr zu behindern und die Wettbewerbsbedingungen im Gemeinsamen Markt zu verfälschen. Sie zielt jedoch nicht auf eine vollständige Angleichung dieser Rechtsvorschriften ab, so dass das Eingreifen des Gemeinschaftsgesetzgebers auf bestimmte Aspekte bezüglich durch Eintragung erworbener Marken beschränkt bleibt.
4. Artikel 2 der Ersten Richtlinie bestimmt:
Marken können alle Zeichen sein, die sich graphisch darstellen lassen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware, soweit solche Zeichen geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden."
5. Artikel 3 bestimmt:
(1) Folgende Zeichen oder Marken sind von der Eintragung ausgeschlossen oder unterliegen im Falle der Eintragung der Ungültigerklärung:
a) Zeichen, die nicht als Marke eintragungsfähig sind,
..."
2. Deutsches Recht
6. Zur Umsetzung der Ersten Richtlinie in deutsches Recht hat der deutsche Gesetzgeber das Gesetz vom 25. Oktober 1994 über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz - MarkenG) erlassen.
7. § 3 Absatz 1 MarkenG bestimmt die Zeichen, die als Marke schutzfähig sind, wie folgt:
Als Marke können alle Zeichen, insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden."
8. § 8 Absatz 1 MarkenG bestimmt:
Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die sich nicht graphisch darstellen lassen."
II. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefragen
9. Herr Sieckmann (nachstehend: Kläger) meldete beim Deutschen Patent- und Markenamt eine Riechmarke" für die Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und 42 zur Eintragung als sonstige Markenform an. Diese bestand in:
der chemischen Reinsubstanz Methylcinnamat (= Zimtsäuremethylester), deren Strukturformel nachfolgend abgebildet ist. Proben dieser Riechmarke sind auch über den örtlichen Laborbedarf gemäß Gelbe Seiten der Deutsche Telekom AG oder z. B. über die Firma E. Merck in Darmstadt erhältlich.
C6H5-CH = CHCOOCH3"
10. Für den Fall, dass die Beschreibung den Anforderungen von § 32 Absätze 2 und 3 MarkenG nicht genügen sollte, erklärte sich der Kläger hilfsweise mit einer Akteneinsicht in die hinterlegte Riechmarke nach § 62 Absatz 1 MarkenG und § 48 Absatz 2 der Durchführungsverordnung zum Markengesetz einverstanden.
11. Der Kläger reichte ferner in einem Behältnis eine Riechprobe ein und führte dazu aus, dass der Duft üblicherweise als balsamisch-fruchtig mit einem leichten Anklang an Zimt bezeichnet werde.
12. Die zuständige Markenstelle des Amtes für die Klasse 35 lehnte die Eintragung aus zwei Gründen ab. Zum einen sei die angemeldete Marke nicht schutzfähig und graphisch nicht darstellbar (§§ 3 Absatz 1 und 8 Absatz 1 MarkenG). Zum anderen fehle ihr die Unterscheidungskraft (§ 8 Absatz 2 Nr. 1 MarkenG).
13. Der Kläger legte gegen diese Entscheidung Beschwerde beim Bundespatentgericht ein. Dieses ist der Auffassung, dass Gerüche, abstrakt betrachtet, geeignet sein können, Erzeugnisse eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, hegt allerdings Zweifel hinsichtlich der Frage, ob eine Riechmarke die Voraussetzung der graphischen Darstellbarkeit nach Artikel 2 der Ersten Richtlinie erfuellen kann. Da das Bundespatentgericht der Auffassung ist, der Ausgang des bei ihm anhängigen Rechtsstreits hänge von der Auslegung dieser Voraussetzung ab, hat es dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Fragen vorgelegt:
1. Ist Artikel 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken dahin auszulegen, dass Zeichen, die sich graphisch darstellen lassen" begrifflich lediglich solche Zeichen umfassen, die unmittelbar in ihrer sichtbaren Gestaltung wiedergegeben werden können? Oder sind darunter auch Zeichen zu verstehen, die als solche - wie beispielsweise Gerüche oder Geräusche - zwar visuell nicht wahrnehmbar sind, deren Wiedergabe aber durch Hilfsmittel mittelbar möglich ist?
2. Falls Frage 1 im Sinne einer weiten Auslegung beantwortet wird: Genügt es den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit im Sinne von Artikel 2 der Richtlinie, wenn ein Geruch
a) durch eine chemische Formel,
b) durch eine (zu veröffentlichende) Beschreibung,
c) mittels einer Hinterlegung oder
d) durch eine Kombination vorgenannter Wiedergabesurrogate
wiedergegeben wird?
III. Untersuchung der Vorlagefrage
14. Dem Gerichtshof liegt hier eine spannende und zugleich wichtige Rechtssache vor. Es geht um die Frage, ob ein Geruch als Marke eintragungsfähig ist und welche Voraussetzungen hierzu erfuellt sein müssen.
15. Die Prüfung, die ich in den folgenden Absätzen vornehmen werde, um eine Antwort auf die Vorlagefrage geben zu können, muss vom Grundgedanken der Marke bis hin zur Untersuchung ihrer Funktionen gehen. Sodann werde ich den rein juristischen Bereich zu verlassen und mich auf die Reise in nichtjuristisches Gebiet zu begeben haben, um dann mit einem Gepäck, das mir die Antwort auf die Frage erlauben soll, ob ein Geruch als Marke eintragungsfähig ist, wieder auf juristisches Gebiet zurückzukehren, und danach den Status zu kennen, den die Rechtsordnung des Gemeinschaftsrechts dieser Form des geistigen Eigentums zuschreibt.
1. Funktionen der Marke. Marken als Kommunikationsmittel
16. Die Marke ist ein Zeichen, dessen Aufgabe es ist, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. So sagt es in aller Klarheit Artikel 2 der Ersten Richtlinie.
17. Es ist genau zu unterscheiden, damit der Verbraucher oder der Endabnehmer völlig frei zwischen den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten wählen und so den freien Wettbewerb auf dem Markt fördern kann. Die Erste Richtlinie bringt in der ersten Begründungserwägung einen ähnlichen Gedanken zum Ausdruck. Darin wird darauf hingewiesen, dass die mit ihr verfolgte Rechtsangleichung die Beseitigung der Hindernisse zum Ziel hat, die für den freien Warenverkehr und den freien Dienstleistungsverkehr und letztlich für den freien Wettbewerb durch die Regelungsunterschiede in den Mitgliedstaaten bestehen. Das Markenrecht [ist] ein wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs ..., das der Vertrag schaffen und erhalten will", und der Gemeinschaftsgesetzgeber wollte dies durch die Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten unterstützen. Das Kennzeichen ist also der Ausgangspunkt und der freie Wettbewerb das Ziel.
18. Um zu diesem Ziel zu gelangen, ist ein Weg zurückzulegen, und das Mittel dazu besteht allein darin, dass dem Inhaber der Marke eine Reihe von Rechten und Befugnissen eingeräumt [werden], deren Aufgabe darin besteht, ihm die ausschließliche Nutzung des Kennzeichens vorzubehalten und ihn gegen Wettbewerber zu schützen, die die Stellung und den Ruf des Zeichens missbräuchlich nutzen wollen". Dies wird in der Rechtsprechung des Gerichtshofes als spezifischer Gegenstand des Markenrechts" bezeichnet.
19. Die Marke bewirkt, dass der Verbraucher die Waren und Dienstleistungen nach ihrer Herkunft und ihrer Qualität unterscheiden kann. Beide verleihen den Gütern, für die das Zeichen steht, ein Image und einen Ruf: das Renommee der Marke. Es geht also darum, einen Dialog zwischen dem Hersteller und dem Verbraucher aufzubauen. Damit Letzterer die Waren kennt, informiert ihn der Hersteller und manchmal überzeugt er ihn auch. Die Marke ist in Wirklichkeit Kommunikation.
20. Kommunizieren heißt, andere an dem teilhaben lassen, was man selbst hat. Folglich erfordert jeder Kommunikationsvorgang einen Absender, eine Botschaft, ein Medium oder einen Kanal für ihre Übertragung und einen Empfänger, der sie entziffern oder entschlüsseln kann. Der Code, in dem sie verfasst sein kann, hängt von der Art des Decoders ab, mit dem der Adressat sie empfängt, versteht und verarbeitet. Nun ist der Homo sapiens ein Empfänger mit vielfältigen Decodern.
21. Der ganze menschliche Körper ist ein sensorisches Empfangsmedium, und daher kann das Erkennen eines Zeichens durch den Verbraucher so unterschiedlich ausfallen, wie die Sinne sind, über die er verfügt.
2. Zeichen mit Unterscheidungskraft; insbesondere Riechzeichen
22. Wenn es der Zweck einer Marke ist, dass der Verbraucher die ihm angebotenen Waren und Dienstleistungen nach ihrer Herkunft unterscheiden kann, so kann dieser Vorgang über jedes der Organe erfolgen, über die er mit der Außenwelt kommuniziert. Das Kennzeichen kann über das Sehvermögen, das Gehör, den Tastsinn, den Geruch oder sogar den Geschmack wahrgenommen werden. Grundsätzlich kann jede durch die Sinne wahrnehmbare Botschaft einen Hinweis für den Verbraucher darstellen und folglich ein Zeichen sein, das die Unterscheidungsfunktion einer Marke erfuellt.
23. Im Prinzip stuende also nichts der Möglichkeit entgegen, dass die Marken für Botschaften geschaffen wurden, die sich von denen, die durch die Augen wahrnehmbar sind, unterscheiden.
24. Obwohl jedoch jede Botschaft, die mit einem beliebigen Sinn wahrnehmbar ist, ein Zeichen darstellen kann, das geeignet ist, die Waren eines Unternehmens zu identifizieren, ist diese angeborene" Fähigkeit nicht immer dieselbe. Die Ursache hierfür ist sehr einfach: Die Wahrnehmung der Außenwelt durch das menschliche Wesen ist unterschiedlich, je nachdem, mit welchem Sinn, durch welches Fenster dies geschieht.
25. In der Neurophysiologie pflegt man zwischen den mechanischen" und den chemischen" Sinnen zu unterscheiden. Erstere sind der Tastsinn, der Gesichtssinn und das Gehör, die alle drei leicht fassbar sind, weil sie dem Gedanken der Gestalthaftigkeit entsprechen und auf verhältnismäßig objektive Weise beschrieben werden können. Die Charakterisierung letzterer, des Geschmacks- und des Geruchssinns, bereitet jedoch wegen des Fehlens genauer Regeln zur Bestimmung ihres Inhalts größere Schwierigkeiten. In der westlichen Kultur treten der Geruchs-, der Geschmacks- und auch der Tastsinn zurück. Für Platon und Aristoteles sind sie Sinne, die ein weniger reines und erhebendes Vergnügen bereiten als der Gesichts- und der Gehörsinn. Im Europa der Aufklärung stellt Kant sie als undankbare Sinne dar, und Hegel war der Auffassung, sie seien nicht geeignet, eine wahre Erkenntnis der Welt und des eigenen Ich zu verschaffen. Freud und Lacan verbannten sie in die Tierwelt und verbanden die Entwicklung der Zivilisation mit der Abschwächung dieser Sinne.
26. Man muss jedoch vorsichtig sein, wenn man von Subjektivität und Objektivität der Sinne spricht. Es gibt keine objektiven und subjektiven Sinnesorgane. Goethe behauptet in seinem bereits zitierten Werk, dass der Gesichtssinn und die Wahrnehmung der Farben durch Relativismus belastet seien. Andererseits weiß man, dass die Charakterisierung eines musikalischen Werkes nicht immer gleich ist und vom Hörer und seiner Empfindungsfähigkeit abhängt. Schließlich ist derjenige, der die Botschaft empfängt, ein Individuum mit seiner eigenen Erfahrung und seinen einzigartigen Wahrnehmungsfähigkeiten. Man muss also von größerer oder geringerer Vollkommenheit der sensorischen Erfassung sprechen und folglich auch von größerer oder geringerer Strenge bei der Beschreibung dessen, was der Empfänger wahrgenommen hat.
27. Auf diesem Niveau wäre es schwierig, eine allgemeine Charakterisierung der Sinne vorzunehmen, um zu bestätigen, dass der am stärksten entwickelte der Gesichtssinn ist. Die Fähigkeit des menschlichen Auges, Farben wahrzunehmen, ist ebenso begrenzt wie sein Geruchssinn zum Bestimmen von Gerüchen. Darüber hinaus kann die Beschreibung einer Farbe ebenso ungenau und schwierig sein wie die eines Geruches.
28. Worin besteht also der Unterschied? Das Auge erlaubt nicht nur, die Farbe zu sehen, sondern auch Formen, und der Geruchssinn lässt nur noch ausschließlich die Wahrnehmung der Farbe des Geruchs" und nie seiner Macharten" zu. Der Gesichtssinn hat eine größere Erfassungsbreite und daher auch eine größere Verständnisbreite. Das ist meines Erachtens der große Unterschied, der bezüglich der Bestimmung zum Kennzeichen zwischen visuellen Botschaften und - was nun hier von Interesse ist - olfaktorischen Botschaften besteht.
29. Auf jeden Fall glaube ich, dass die abstrakte Fähigkeit von über den Geruchssinn erfassbaren Zeichen, eine Kennzeichnungsfunktion zu erfuellen, völlig außer Frage steht. Wenn Sie die Waren oder Dienstleistungen einer bestimmten Herkunft symbolisieren wollen, um sie von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden, wenn es darum geht, eine bestimmte Gattung, eine Qualität oder einen unternehmerischen Ruf ins Gedächtnis zu rufen, ist es das beste, auf einen Sinn zurückzugreifen, der wie der Geruchssinn unbestreitbare, ja sogar überzeugende Erinnerungseigenschaften hat. So sagt M. D. Rivero in seinem bereits erwähnten Werk, Studien über die Wahrnehmung von Gerüchen zeigten, dass die olfaktorische Erinnerung wahrscheinlich die beste sei, die der Mensch besitze. Der Geruchssinn sei wegen seiner besonderen Funktion im Nervensystem sehr in die limbischen Strukturen eingebunden, die die Erinnerung und die Emotionen beeinflussten. Nach den letzten Entdeckungen der Neurophysiologie sind beide, die Erinnerungen und die Emotionen, wie Marcel Proust wohl verstanden hat, eng miteinander verflochten.
30. Diese Fähigkeit der über den Geruchssinn wahrnehmbaren Zeichen, die den Marken eigene Unterscheidungsfunktion zu erfuellen, ist nicht nur theoretischer Natur. Einige Rechtsordnungen haben Riechmarken zugelassen. Als erstes gab es die US-amerikanische Riechmarke. Am 19. September 1990 wurde eine Marke für Näh- und Stickgarn eingetragen, die aus dem an Mimosen erinnernden Duft frischer Blumen" bestand. Trotzdem sind zu diesen Marken zwei Präzisierungen erforderlich. Zunächst besteht die Marke weniger im Geruch als in dem parfümierten Produkt unabhängig von seinem Duft.
31. Die zweite Konkretisierung ist verwässerter und betrifft eine Besonderheit des US-amerikanischen Systems der Markeneintragung. Im Gegensatz zu dem, was die Rechtsordnung der Gemeinschaft und die der meisten Mitgliedstaaten vorsehen, ist es für die Eintragungsfähigkeit bestimmter Zeichen als Marke nicht ausreichend, dass sie unterscheidungskräftig sind, sondern es ist unerlässlich, dass diese Fähigkeit in der Praxis durch den ausschließlichen und ununterbrochenen Gebrauch während einer bestimmten Frist nachgewiesen wird (Secondary meaning). In solchen Fällen entstehen die Rechte an den Marken durch den Gebrauch, nicht durch die Eintragung. Das Zeichen wird zur Marke, wenn die Kundschaft es als eine solche ansieht.
32. In der Rechtsordnung der Europäischen Union hat das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt die Eintragung der Marke Geruch frisch geschnittenen Grases" zur Kennzeichnung von Tennisbällen zugelassen. Dabei scheint es sich aber um eine Perle in der Wüste" zu handeln, um eine Einzelentscheidung, die sich nicht wiederholte.
33. Im Vereinigten Königreich hat das United Kingdom Trade Mark Registry zwei Riechmarken zugelassen: den Geruch von Rosen, mit dem Reifen versehen werden (Marke Nr. 2001416), und den Geruch von Bier zur Kennzeichnung von Wurfpfeilen für das Dartsspiel (Marke Nr. 2000234). Ungeachtet dessen, was die Regierung des Vereinigten Königreichs in ihren schriftlichen Erklärungen ausführt, ändert sich gerade die Praxis bezüglich dieser Art von Marken. So hat das Markenamt mit einer Entscheidung vom 16. Juni 2000, die im Rechtsmittelverfahren durch Beschluss vom 19. Dezember 2000 bestätigt wurde, die Eintragung einer Marke abgelehnt, die aus Zimtaroma oder -essenz zur Kennzeichnung von Möbeln und deren Zubehör bestand (Marken Nr. 2000169).
34. In Frankreich können Düfte Gegenstand von Urheberrechten sein, und in den Beneluxstaaten ist eine Riechmarke für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege zugelassen worden.
3. Unmöglichkeit, olfaktorische Botschaften graphisch darzustellen
35. Gemäß der Bestimmung in Artikel 2 der Ersten Richtlinie ist es also für die Anerkennung eines Zeichens als Marke nicht ausreichend, dass es geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, sondern es muss sich zudem auch graphisch darstellen" lassen.
36. Dieses Erfordernis wird wegen des Grundsatzes der Rechtssicherheit verlangt. Eine eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber ein Ausschließlichkeitsrecht, d. h. ein ausschließliches Nutzungsrecht an den Zeichen, die sie bilden. Die Einsicht in das Markenregister muss es möglich machen, Art und Reichweite der als Marken eingetragenen Zeichen, Hinweise und Symbole zu erkennen, und dafür wird ihre graphische Darstellung verlangt. Wenn ein Unternehmer bestimmte Zeichen und Hinweise für sich vorbehält, um seine Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, so muss man die von ihm beanspruchten Symbole aufs Genaueste kennen, damit die anderen wissen, wonach sie sich richten müssen. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist das Erfordernis der graphischen Darstellung mit der Kennzeichnungsfunktion, der ersten und wichtigsten Funktion der Marken, verbunden.
37. Graphisch darstellen heißt, etwas mit Symbolen beschreiben, die gezeichnet werden können. Das bedeutet, dass zur ureigenen Kennzeichnungfähigkeit eines Zeichens noch seine Fähigkeit hinzukommen muss, zu Papier gebracht" zu werden und folglich visuell wahrnehmbar zu sein. Und da es ums Unterscheiden geht, muss diese Darstellung in einer Weise erfolgen, die verständlich ist, da das Verständnis Voraussetzung für das Unterscheiden ist.
38. Es genügt also nicht jede graphische Darstellung, sondern sie muss zwei Voraussetzungen erfuellen. Erstens muss sie vollständig, klar und präzise sein, damit man ohne jeden Zweifel weiß, worauf sich das Ausschließlichkeitsrecht bezieht. Zweitens muss sie verständlich für diejenigen sein, die ein Interesse daran haben könnten, Einsicht in das Register zu nehmen, also für andere Hersteller und Verbraucher. Unterscheidungskraft und graphische Darstellbarkeit sind zwei Merkmale, die gemeinsam den gleichen Zweck haben, dass die Produkte von den potenziellen Käufern auf dem Markt aufgrund ihrer Herkunft ausgewählt werden können. Zeichen, die eine Marke bilden, werden graphisch dargestellt, um absolute Inanspruchnahme durch einen Unternehmer zu schützen und publik zu machen, der sie sich mit dem Ziel vorbehält, die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu kennzeichnen.
39. Kann ein Geruch gezeichnet" werden? Kann ein olfaktorisches Merkmal für alle präzise und klar graphisch dargestellt werden? Meines Erachtens sind diese Fragen zu verneinen. So scheint es auch im Fall des Klägers zu sein, der in seinen mündlichen Ausführungen in der öffentlichen Sitzung eingeräumt hat, dass sich Gerüche nicht graphisch darstellen lassen. Um zu dieser Feststellung zu gelangen, genügt es, die Alternativen zu untersuchen, die das Bundespatentgericht in seiner zweiten Frage vorschlägt.
40. Die chemische Formel stellt nicht den Geruch einer Substanz dar, sondern die Substanz selbst. Eingetragen würden die chemischen Bestandteile und die genauen Anteile, deren es bedarf, um ein bestimmtes Produkt zu erhalten, keineswegs aber ein olfaktorisches Zeichen. Überdies würde einer Darstellung so die erforderliche Klarheit und Präzision fehlen. Nur sehr wenige Personen könnten einen Geruch aus der chemischen Formel ablesen, die das Produkt darstellt, von dem er ausgeht, d. h. aus den Elementen, aus denen es besteht, und den Mengen, die gemischt werden müssen, um das Produkt zu erhalten. Hinzu kommt, dass ein und dasselbe Produkt infolge so zufälliger Faktoren wie seiner Konzentration, der Umgebungstemperatur oder dem Träger, auf den es aufgebracht wird, verschiedene olfaktorische Zeichen ausstrahlen kann.
41. Angenommen, die Beschreibung eines durch die Schriftsprache ausgedrückten Zeichens oder Merkmals wäre eine graphische Darstellung, so erfuellte sie dennoch nicht die erforderlichen Voraussetzungen der Klarheit und Präzision. Aus den oben genannten Gründen bereitet die Beschreibung eines Bildes weniger Schwierigkeiten als die einer Musikpassage, einer Farbe oder eines Geruches. Die mit dem Bild einhergehende Form erlaubt eine Objektivierung seiner Eigenschaften, was bei den nicht gegenständlichen Zeichen nicht der Fall ist. Die Beschreibung eines Geruchs ist mit mehr Subjektivität und folglich Relativität behaftet, - was der Präzision und der Klarheit entgegensteht. Ein guter Beweis für das, was ich sagen möchte, ist der Fall, der dem Ausgangsverfahren zugrunde liegt. Der Antragsteller beantragt markenrechtlichen Schutz für einen balsamisch-fruchtigen Duft mit einem leichten Anklang an Zimt". Was bedeutet balsamisch? Wie ist das Fruchtige zu verstehen? Welche Intensität erlangt der Anklang an Zimt? Mit dieser Beschreibung wäre es unmöglich, das olfaktorische Zeichen zu erkennen, an dem der Anmelder ein ausschließliches Recht geltend macht. Selbst wenn die Beschreibung ausführlicher wäre, würde sie nicht an Präzision hinzugewinnen und niemand könnte jemals ohne jeden Zweifel wissen, woraus der fragliche Geruch besteht. Es scheint offensichtlich zu sein, dass die Beschreibung eines Geruches keine geeignete graphische Darstellung im Sinne von Artikel 2 der Ersten Richtlinie ist.
42. Schließlich ist die Hinterlegung einer Probe des chemischen Produktes, das den Geruch erzeugt, nicht die graphische Darstellung" des Kennzeichens. Und obwohl die Hinterlegung eines Musters der Substanz, die den Geruch erzeugt, zulässig sein mag, kämen zu den Schwierigkeiten bei der Eintragung bezüglich der Klarheit und der Präzision diejenigen hinzu, die sich aus den Unannehmlichkeiten bei der Veröffentlichung der Marke und dem Zeitablauf ergäben. Aufgrund der Flüchtigkeit seiner Bestandteile verändert sich ein Geruch mit der Zeit oder verschwindet sogar.
43. Wenn keines der Surrogate, die in der zweiten Frage vorgeschlagen werden, jeweils für sich die Anforderungen einer graphischen Darstellung" erfuellen kann, die es erlauben, das oder die Zeichen, die die Marke sind, klar und genau zu bestimmen, so ist die Summe aller dieser Surrogate geeignet, noch größere Unsicherheit zu schaffen. Die Eintragung einer chemischen Formel zusammen mit einer Riechprobe und einer Beschreibung des Duftes, den sie erzeugt, vergrößert die Anzahl der Botschaften, mit denen das Zeichen erkannt werden soll, und damit auch das Risiko verschiedener Auslegungen, was gegebenenfalls größere Unsicherheit hervorruft.
44. Ich will zu keiner Zeit leugnen, dass olfaktorische Botschaften schriftlich dargestellt werden können. Mir sind verschiedene Systeme bekannt, die von der Wissenschaft eingesetzt wurden, um die Gerüche aufzuzeichnen". Aber nach dem derzeitigen Entwicklungsstand leiden alle unter den bereits geschilderten Schwierigkeiten und dem Mangel an der erforderlichen Klarheit und Genauigkeit beim visuellen Ausdruck eines Kennzeichens, für das als Marke Ausschließlichkeit in Anspruch genommen werden soll.
45. Es ist nicht erforderlich, bestimmte Zeichen ausdrücklich von den Rechtsvorschriften über die Marken auszuschließen. Sie schließen sich selbst davon aus, weil sie nicht in der Lage sind, sich nach den Formvorschriften des Markenrechts zu richten.
46. Kurz gesagt: Gerüche lassen sich nicht, wie in Artikel 2 der Ersten Richtlinie gefordert, graphisch darstellen", obwohl sie Unterscheidungskraft haben können, denn gemäß den vorstehenden Ausführungen können sie keine Marken sein und folglich aus den in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie genannten Gründen auch nicht als solche eingetragen werden.
IV. Ergebnis
47. Nach alledem schlage ich vor, die Vorlagefrage des Bundespatentgerichts wie folgt zu beantworten:
1. Nach Artikel 2 der Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988, Erste Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, kann ein Zeichen nur dann eine Marke sein, wenn es Unterscheidungskraft hat und sich vollständig, klar, genau und in für die Allgemeinheit der Hersteller und Verbraucher verständlicher Weise graphisch darstellen lässt.
2. Derzeit können Gerüche nicht in der beschriebenen Form graphisch dargestellt werden und daher nicht gemäß der genannten Vorschrift Marken sein.
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