EUR-Lex -  62000CC0279 - NL - Conclusie van advocaat-generaal Alber van 4 oktober 2001. - Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Italiaanse Republiek. - Niet-nakoming - Vrij verrichten van diensten - Vrij verkeer van kapitaal - Terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten. - Zaak C-279/00.

Conclusie van de advocaat generaal

I - Inleiding

1. De Commissie stelt het onderhavige beroep wegens niet-nakoming in tegen de Italiaanse Republiek met de klacht dat wet nr. 196 van 24 juni 1997 (hierna: wet nr. 196"), die voor het eerst de terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten aan derden in Italië regelt, de in artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) en artikel 73 B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG) neergelegde beginselen van vrije dienstverrichting en vrij kapitaalverkeer schendt, omdat deze wet ondernemingen die tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking stellen en in Italië activiteiten wensen te ontplooien, verplicht hun zetel of een bijkantoor op Italiaans grondgebied te vestigen, alsmede een borgsom van 700 miljoen ITL te storten bij een kredietinstelling met zetel of bijkantoor op Italiaans grondgebied.

II - De feiten en de procedure

2. Wet nr. 196 regelt de activiteit van ondernemingen (dienstverrichters) die aan een andere onderneming (afnemer) een of meer werknemers ter beschikking stelt teneinde aan de tijdelijke behoeften van deze laatste te voldoen.

3. Artikel 2 van de wet bepaalt welke rechtssubjecten tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking mogen stellen. Volgens lid 1 van dit artikel mogen enkel ondernemingen die bij het Ministerie van Arbeid en Sociale voorzorg staan ingeschreven deze activiteit uitoefenen. Om in het betreffende register te worden ingeschreven, moeten deze ondernemingen beschikken over een vergunning van de betrokken minister, die in eerste instantie voorlopig wordt afgegeven en vervolgens, nadat de onderneming twee jaar actief is geweest, voor onbepaalde tijd. Voor de afgifte van deze vergunning moet zijn voldaan aan de vereisten van lid 2 van genoemde bepaling. Deze vereisten zijn nu voorwerp van het onderhavige geschil, voorzover zij inhouden dat de zetel of een bijkantoor op Italiaans grondgebied gevestigd is en een borgsom van 700 miljoen ITL wordt gestort bij een kredietinstelling met zetel of bijkantoor op Italiaans grondgebied.

4. Op niet-inachtneming van de voorschriften van artikel 2 van wet nr. 196 zijn in artikel 10, dat terugverwijst naar wet nr. 1396 van 23 oktober 1960, sancties gesteld.

5. Van mening dat de hierboven beschreven vereisten onverenigbaar zijn met de artikelen 59 en 73 B EG-Verdrag, heeft de Commissie krachtens artikel 169 EG-Verdrag (thans artikel 226 EG) de procedure wegens verdragsschending ingeleid bij brief van 29 juli 1998 aan de Italiaanse regering. Laatstgenoemde antwoordde bij brief van 6 november 1998, waarin zij trachtte de betrokken nationale bepalingen onder verwijzing naar de artikelen 56 (thans, na wijziging, artikel 46 EG) en 66 (thans artikel 55 EG) EG-Verdrag te rechtvaardigen met een beroep op redenen van openbare orde, te weten doeltreffende bescherming van de rechten van werknemers op het gebied van loon en socialezekerheidsbijdragen ten opzichte van hun eigen werkgever, in casu de onderneming die tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking stelt.

6. De Commissie achtte de argumenten niet toereikend en zond op 28 april 1999 een met redenen omkleed advies aan de Italiaanse Republiek, waarin zij haar verzocht om binnen een termijn van twee maanden een einde te maken aan de gestelde schending. Een antwoord op deze brief bleef uit. De Commissie heeft daarop bij verzoekschrift van 12 juli 2000, ingeschreven ter griffie van het Hof op 13 juli 2000, bij het Hof beroep ingesteld.

7. De Commissie concludeert dat het het Hof behage:

a) vast te stellen dat de Italiaanse Republiek, door in andere lidstaten gevestigde ondernemingen die tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking stellen, te verplichten:

- hun zetel of een bijkantoor op het nationale grondgebied te vestigen,

- een borgsom van 700 miljoen ITL te storten bij een kredietinstelling met zetel of bijkantoor op het nationale grondgebied,

de verplichtingen niet is nagekomen die krachtens de artikelen 59 en 73 B EG-Verdrag op haar rusten;

b) verweerster in de kosten te verwijzen.

8. De Italiaanse regering concludeert dat het het Hof behage:

a) het beroep te verwerpen;

b) de Commissie in de kosten te verwijzen.

9. In dupliek heeft de Italiaanse regering meegedeeld dat enkele van de door de Commissie gelaakte bepalingen van wet nr. 196 bij wet nr. 388 van 23 december 2000 zijn gewijzigd; zo zijn in artikel 2, lid 2, sub a, en in artikel 2, lid 2, sub c, na de woorden zetel of bijkantoor op het nationale grondgebied" of zetel of bijkantoor op het nationaal grondgebied" de woorden of op dat van een andere lidstaat van de Europese Unie" ingelast. De grieven van de Commissie zouden daardoor grotendeels zonder voorwerp zijn geraakt. De Italiaanse regering verzoekt de Commissie derhalve haar beroep in te trekken, in elk geval met betrekking tot de eerste grief en het tweede deel van de tweede grief.

10. De Commissie heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven. In casu heeft geen mondelinge behandeling plaatsgehad.

III - De relevante wettelijke bepalingen

1. Het gemeenschapsrecht

11. De artikelen 59 en 73 B EG-Verdrag luiden als volgt:

Artikel 59

In het kader van de volgende bepalingen worden de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap in de loop van de overgangsperiode geleidelijk opgeheven ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

De Raad kan met gekwalificeerde meerderheid van stemmen op voorstel van de Commissie de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing verklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Gemeenschap zijn gevestigd.

Artikel 73 B

1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.

2. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden."

2. De nationale regeling

De artikelen 2, lid 2, sub a en sub c, van wet nr. 196 houden in:

Voor de uitoefening van de in lid 1 bedoelde activiteit (terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten) gelden de volgende voorwaarden:

a) Oprichting van een vennootschap in de vorm van een kapitaalvennootschap of coöperatieve vennootschap naar Italiaans recht of naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie; opname van de woorden società di fornitura di lavoro temporaneo" (vennootschap tot terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten) in de naam van de vennootschap; aanduiding van deze activiteit als enige activiteit van de vennootschap; gestort kapitaal van minimum 1 miljard ITL; zetel of bijkantoor op het nationale grondgebied.

c) Als garantie voor de vorderingen van de werknemers die zijn tewerkgesteld op grond van de in artikel 3 genoemde overeenkomst (overeenkomst voor de verrichting van tijdelijke arbeid), voor de eerste twee jaar storting van een borgsom van 700 miljoen ITL bij een kredietinstelling met zetel of bijkantoor op het nationale grondgebied; vanaf het derde jaar, in plaats van de borgsom, een bankgarantie of een gelijkwaardige zekerheid van ten minste 5 % van de omzet van het voorafgaande boekjaar, exclusief BTW, en in elk geval van minimum 700 miljoen ITL.

IV - Argumenten van partijen

1. De Commissie

a) Ten aanzien van de eerste grief: schending van artikel 59 EG-Verdrag wat het vereiste betreft om de zetel of een bijkantoor op Italiaans grondgebied te vestigen

12. De Commissie betoogt onder verwijzing naar het arrest Webb, dat de terbeschikkingstelling van tijdelijke arbeidskrachten een dienst is in de zin van artikel 59 EG-Verdrag. Het Hof heeft reeds in zijn uitspraak in de zaak 205/84 (Commissie/Duitsland) vastgesteld, dat het vereiste van een vaste inrichting in feite de ontkenning is van de vrijheid van dienstverrichting. Het vereiste dat de zetel of het bijkantoor op Italiaans grondgebied is gevestigd, is dan ook in strijd met het gemeenschapsrecht.

13. Volgens de Commissie gaat het door de Italiaanse autoriteiten in de precontentieuze procedure op de artikelen 56 en 66 EG-Verdrag gebaseerde verweer niet op. Deze afwijkingen voor bijzondere regelingen voor buitenlanders om redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, moeten eng uitgelegd worden. Volgens vaste rechtspraak van het Hof veronderstelt een beroep op het begrip openbare orde" het bestaan van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. De omstandigheid dat ondernemingen uit andere lidstaten die tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking stellen, hun activiteiten vanaf het grondgebied van die lidstaten verrichten, of de veronderstelling dat dergelijke ondernemingen zouden frauderen bij de betaling van lonen en salarissen, kan een beroep op de artikelen 56 en 66 EG-Verdrag niet rechtvaardigen. De stelling dat benadeelde werknemers in bepaalde omstandigheden gedwongen kunnen zijn hun vordering voor een buitenlandse rechter geldend te maken, kan evenmin een beroep op de artikelen 56 en 66 EG-Verdrag rechtvaardigen. Gezien de groeiende internationalisering van de advocatuur kan men er niet zonder meer van uitgaan, dat een rechtsvordering in een andere lidstaat kostbaarder of gecompliceerder is. Het kan soms zeer wel goedkoper zijn; men denke bijvoorbeeld aan de procesvertegenwoordiging van werknemers door vakbonden in België en Frankrijk.

b) Ten aanzien van de tweede grief: schending van de artikelen 59 en 73 B EG-Verdrag wat de verplichting betreft om een borgsom te storten (eerste deel van de grief) bij een kredietinstelling met zetel of bijkantoor op het nationale grondgebied (tweede deel van de grief)

14. Het bezwaar dat de Commissie uit gemeenschapsrechtelijk oogpunt heeft tegen de verplichting om een borgsom van 700 miljoen ITL te storten bij een kredietinstelling met zetel of een bijkantoor op Italiaans grondgebied, is enerzijds gericht tegen het onvoorwaardelijke karakter van de verplichting als zodanig en anderzijds tegen de plaats waar de borgsom gestort moet worden, te weten een bank met een bijkantoor in Italië.

aa) Eerste onderdeel van de grief

15. De verplichting om een borgsom te storten, geldt zonder onderscheid voor alle ondernemingen die tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking stellen. De Commissie betoogt dat artikel 59 EG-Verdrag volgens vaste rechtspraak van het Hof niet alleen de afschaffing verlangt van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking die zijn werkzaamheden verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt. De verplichte storting van een borgsom is duidelijk zo'n belemmering. Vastgesteld moet dan ook worden of daarvoor een rechtvaardiging bestaat. In principe kan zij haar rechtvaardiging alleen vinden in dwingende redenen van algemeen belang en slechts voorzover dit belang niet reeds is gewaarborgd door de regels van de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd.

16. Volgens de Commissie is de bescherming van werknemers één van de dwingende redenen van algemeen belang die eerder door het Hof is erkend. De volgende vraag in dit verband is of dat belang niet een vergelijkbare bescherming geniet in het nationale recht van de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd. Het absolute en onvoorwaardelijke karakter van het in artikel 2, lid 2, sub c, van wet nr. 196 gestelde borgsomvereiste biedt echter geen ruimte voor een dergelijk onderzoek. Een dienstverrichtende onderneming moet dus in bepaalde gevallen een dubbele borg stellen, zodat de Italiaanse bepaling als een belemmering in de zin van artikel 59 EG-Verdrag is te beschouwen. Overigens is de zekerheidstelling die in andere lidstaten is vereist voor aldaar ontstane loonvorderingen en te betalen socialezekerheidsbijdragen, volgens de Commissie vergelijkbaar met de door artikel 2, lid 2, van wet nr. 196 vereiste, daar dergelijke vorderingen van dezelfde aard zijn als die jegens de Italiaanse socialezekerheidsinstellingen.

bb) Tweede onderdeel van de grief

17. Ten aanzien van het vestigingsvereiste voor de kredietinstellingen, ten slotte, waarbij een borgsom in de zin van artikel 2, lid 2, sub c, van wet nr. 196 geldig kan worden gestort, stelt de Commissie zich op het standpunt dat dit zowel het beginsel van vrij verkeer van kapitaal van artikel 73 B EG-Verdrag schendt, als dat van de vrijheid van dienstverrichting van artikel 59 EG-Verdrag. Ter ondersteuning van haar stelling verwijst zij naar 's Hofs arrest in de zaak Svensson. De daarin toegepaste beginselen gelden a fortiori in de onderhavige zaak. Terwijl in de zaak Svensson het verkrijgen van een lening in een andere lidstaat werd bemoeilijkt, maakt de litigieuze bepaling het een dienstverrichter onmogelijk zich tot een bank buiten het Italiaanse grondgebied te wenden.

18. Een borgstelling is een kapitaalbeweging in de zin van de nomenclatuur van de kapitaalbewegingen, die als bijlage is gevoegd bij richtlijn 88/361/EG voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag. De litigieuze Italiaanse bepaling vormt bijgevolg een beperking van het kapitaalverkeer. Overeenkomstig het arrest Svensson dient de Italiaanse regeling voorts te worden getoetst aan de bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting. Daar het in casu een dienstverrichting door buitenlandse banken betreft, waarvan de beperking geen rechtvaardiging kan vinden in redenen van openbare veiligheid of openbare orde, is tevens sprake van een schending van de vrijheid van dienstverrichting.

2. De Italiaanse regering

a) De eerste grief

19. Het voornaamste argument dat de Italiaanse regering aanvoert ter rechtvaardiging van de bestreden bepaling, is de noodzaak van een doeltreffende bescherming van werknemers op het gebied van het loon en de socialezekerheidsbijdragen ten opzichte van de ondernemingen die tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking stellen. Zij verwijst in dat verband naar de overwegingen van het arrest in de zaak Webb, die ten aanzien van de terbeschikkingstelling van arbeid nog steeds gelding hebben. Het betreft namelijk, zo blijkt uit belangwekkende studies, een markt die wordt gekenmerkt door fraudepraktijken en schending van de rechten van werknemers.

20. De verplichting om de zetel of een bijkantoor op Italiaans grondgebied te hebben, is volgens haar een instrument om de rechten van werknemers inzake loon en betaling van socialezekerheidsbijdragen te beschermen, aangezien deze laatsten zich anders gedwongen zouden kunnen zien ingewikkelde juridische procedures te beginnen met weinig kans op succes. Met haar argumenten inzake de internationalisering van de advocatuur miskent de Commissie het standpunt van de Italiaanse regering. Dit standpunt is bovendien geen uiting van wantrouwen in de doeltreffendheid van de rechtspleging in andere lidstaten. De belemmeringen waarop de Italiaanse autoriteiten doelen, zijn in wezen economisch van aard.

21. Gelet op het feit dat de door de werknemers gevorderde bedragen doorgaans relatief bescheiden zijn (loon en socialezekerheidsbijdragen), ziet een werknemer die zijn zaak voor de rechter in een andere lidstaat brengt zich voor kosten gesteld die even hoog zijn als deze bedragen, of nog hoger. De kosten van een rechtsgeding in een andere lidstaat zijn zodanig dat de werknemer, de zwakste schakel in de productieketen, naar alle waarschijnlijkheid van een rechtsgeding zal afzien, zodat aan de mogelijkheid van juridische stappen ieder nuttig effect ontnomen wordt. Aangezien op gemeenschapsniveau nog geen harmonisatie ter zake heeft plaatsgevonden, is er tot dusver ook geen mogelijkheid om op een vorm van samenwerking tussen de lidstaten terug te vallen voor de noodzakelijke controles en sancties.

b) De tweede grief

aa) Eerste onderdeel van de grief

22. De Italiaanse regering betoogt dat de borgsom van 700 miljoen ITL in de eerste twee jaar van de ondernemingsactiviteit bedoeld is als garantie voor de loonvorderingen van de werknemers en voor de bijbehorende socialezekerheidsbijdragen.

23. Met haar verwijt dat geen rekening wordt gehouden met garanties die in andere lidstaten zijn gegeven, miskent de Commissie dat eventuele vorderingen die in deze andere lidstaten ontstaan, wezenlijk verschillen van bijvoorbeeld die van de Italiaanse socialezekerheidsinstellingen. De garanties die zijn verstrekt tot zekerheid van genoemde vorderingen, zijn dan ook niet volledig vergelijkbaar.

24. Overigens is het bedrag van de borgsom objectief gelimiteerd, zodat niet gesteld kan worden dat afbreuk is gedaan aan het proportionaliteitsbeginsel.

bb) Tweede onderdeel van de grief

25. Met betrekking tot het vereiste dat de kredietinstelling waarbij de borgsom is gestort een bijkantoor op Italiaans grondgebied dient te hebben, wijst de Italiaanse regering op de hogere kosten voor de werknemers in geval van een zekerheidstelling in een andere lidstaat.

26. Nadat de Italiaanse regering in dupliek melding had gemaakt van de vaststelling van wet nr. 388 van 23 december 2000, die de eerste grief en het tweede onderdeel van de tweede grief haars inziens ongegrond maakt, concentreert zij zich op de verdediging van de nog steeds verplichte storting van een borgsom. Zij wijst erop dat de Commissie weliswaar stelt dat geen rekening wordt gehouden met eventuele zekerheden die in andere lidstaten zijn gesteld door ondernemingen die tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking stellen, maar niet aangeeft welke lidstaten een identieke of vergelijkbare financiële garantie verlangen.

27. Volgens informatie waarover de Italiaanse regering beschikt, is zo'n financiële garantie eerder zeldzaam. In het Verenigd Koninkrijk, Denemarken, Finland en Zwitserland is de vergunning voor de betrokken ondernemingsactiviteit niet afhankelijk van een borgstelling. In andere lidstaten die wel de storting van een borgsom verlangen, zoals Frankrijk, Duitsland, Spanje en Portugal, zijn de berekeningsmethoden afwijkend, zodat deze maar moeilijk met elkaar vergeleken kunnen worden. In Frankrijk bijvoorbeeld, mag de financiële garantie niet minder bedragen dan een percentage van de nettojaaromzet en niet lager zijn dan een bij ministerieel besluit vastgesteld bedrag. In Duitsland dient de onderneming een borgsom van 4 000 DEM per werknemer te storten. Spanje verlangt een borgsom ten bedrage van vijfentwintigmaal het minimumloon over twaalf maanden. Zowel de borgstelling als de daardoor gewaarborgde vorderingen zijn dan ook maar moeilijk vergelijkbaar.

V - Beoordeling

28. Aangezien de Italiaanse Republiek met de vaststelling van wet nr. 388 van 23 december 2000 op twee essentiële punten aan de vorderingen van de Commissie is tegemoetgekomen, ware het zinvol de procedure in dat opzicht afgedaan te verklaren. Gelet op 's Hofs vaste rechtspraak in niet-nakomingsberoepen is dit evenwel helaas niet mogelijk, nu de zaak moet worden beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn. Het had op de weg van de Commissie gelegen om het beroep in te trekken voorzover de Italiaanse regering aan haar eisen tegemoet was gekomen.

29. De Italiaanse Republiek heeft weliswaar de wettelijke situatie gewijzigd en aldus twee wezenlijke verwijten uit de wereld geholpen, doch daarmee staat niet vast dat zij het standpunt van de Commissie heeft aanvaard. In dupliek merkt zij immers nadrukkelijk op, dat zij haar vordering tot verwerping van het beroep handhaaft, uiteraard met name wat het eerste onderdeel van de tweede grief betreft. Ik zal derhalve de grieven van de Commissie achtereenvolgens bespreken.

1. De eerste grief

30. Om te beginnen zal ik bezien of het zetel- of bijkantoorvereiste teneinde in Italië tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te kunnen stellen, verenigbaar is met de vrijheid van dienstverrichting in de zin van het Verdrag. Of het nu de zetel of een bijkantoor betreft, het gaat in ieder geval om een vaste inrichting, wat volgens vaste rechtspraak in feite een ontkenning is van die vrijheid. Door aan de uitoefening van een economische activiteit in een lidstaat het vereiste van een vaste inrichting te verbinden, wordt ieder nuttig effect ontnomen aan de vrijheid van dienstverrichting, die juist strekt tot opheffing van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten door personen die niet in die staat zijn gevestigd. Zoals het Hof in voormeld arrest Commissie/Duitsland heeft verklaard, moet vaststaan dat een dergelijk vereiste onmisbaar is om het beoogde doel te bereiken", wil het aanvaardbaar zijn.

31. De Italiaanse regering voert in dit verband de bescherming van werknemers aan, die in 's Hofs rechtspraak tot dusver als dwingende vereiste van algemeen belang is erkend en bevestigd. De werknemersbescherming betreft het eventueel uitblijven van betaling zowel van loon- en salarisvorderingen van de ter beschikking gestelde werknemers, als van de bijbehorende bijdragen aan de socialezekerheidsinstellingen. De Italiaanse regering benadrukt in dit verband de grotere moeilijkheden bij rechtsmaatregelen.

32. Bij de beschouwing van de verhaalsmogelijkheden moet onderscheid worden gemaakt tussen loon- en salarisvorderingen enerzijds en sociale premies anderzijds. Bij loon- en salarisvorderingen is de werknemer schuldeiser, terwijl de werkgever de plicht heeft de sociale premies aan de socialezekerheidsinstellingen af te dragen. Deze laatsten zijn als wederpartij in een rechtsgeding ontegenzeglijk sterker.

33. Om te beginnen is het niet onjuist dat de bereikbaarheid" van de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde voor een geslaagde rechtsvordering is. Ook jurisdictieregels zijn vaak geïnspireerd door de gedachte, de rechtsvordering voor de zwakkere partij te vergemakkelijken. Het argument van de Italiaanse regering, dat een inrichting op Italiaans grondgebied het instellen van een rechtsvordering vergemakkelijkt, heeft dan ook zeker overtuigingskracht.

34. In abstracto moge het zo zijn dat het instellen van een rechtsvordering in een andere lidstaat niet moeilijker is. De Italiaanse regering wijst er uitdrukkelijk op dat de reden voor de bestreden bepaling niet een wantrouwen in de rechtspleging van andere lidstaten is, maar in de mogelijkheden van de getroffen werknemers. Daar het in geval van onbetaalde lonen en salarissen - zoals de Italiaanse regering terecht opmerkt - doorgaans niet om heel grote bedragen gaat, bestaat zeer zeker het gevaar dat de rechtsvordering buitenproportioneel kostbaar wordt.

35. Een procedure in een ander Europees land is, ondanks de internationalisering van de advocatuur, gewoonlijk kostbaarder dan een procedure zonder buitenlandse component. Er moet ter plaatse een advocaat worden ingeschakeld (die ook een honorarium verlangt), er zijn taalbarrières die in bepaalde omstandigheden enkel met behulp van vertalingen, met de daaraan verbonden kosten, overwonnen kunnen worden, in bepaalde gevallen moeten inlichtingen over het rechtssysteem van een andere lidstaat worden ingewonnen, enz. Ook de toegang tot de door de Commissie aangehaalde vertegenwoordiging door vakbonden zoals die in België en Frankrijk bestaat, is voor een in Italië woonachtige werknemer die betaling van zijn loon vordert, niet vanzelfsprekend.

36. Naast het zuiver financiële aspect kunnen dus ook de te verwachten moeilijkheden, kosten en taalbarrières voor de betrokken werknemer een psychologische drempel vormen.

37. De vraag is echter of uitschakeling van de vrijheid van dienstverrichting in deze bedrijfstak onmisbaar" is om deze gerechtvaardigde belangen veilig te stellen. Hiervoor moet de evenredigheid van de gebruikte middelen voor het beoogde doel worden getoetst. De bereikbaarheid van de werkgever als gedaagde is uiteraard eenvoudiger wanneer de onderneming een vestiging heeft in de staat waar de werknemer tewerk is gesteld. Dit is evenwel niet de enige mogelijkheid om betaling van eventuele loon- en salarisvorderingen en de bijbehorende socialezekerheidsbijdragen te verkrijgen. Zo zijn in dit verband borgstellingen denkbaar, zoals inderdaad ook wet nr. 196 verlangt. Op die manier worden in het land van tewerkstelling vermogenswaarden gecreëerd, die dienen tot zekerheid van de betaling van eventuele vorderingen en die in voorkomend geval verhaal bieden. De schakel tussen de vordering en verhaal op de garanties is een passend rechtsmiddel. Wanneer dit nog niet het geval zou zijn, kan de werknemer een rechtsmiddel geboden worden in het land van tewerkstelling, zodat de werkgever de potentiële lasten van de grensoverschrijdende dienstverrichting moet dragen. Eveneens denkbaar is bijvoorbeeld dat de werknemer die loon vordert, zijn vordering kan instellen bij de instantie die verantwoordelijk is voor de registratie van de onderneming. De nadere regeling van deze toegang is een zaak van de lidstaat.

38. De borgstelling tezamen met de verlening van een passend rechtsmiddel zou in ieder geval een minder grote beperking van de vrijheid van dienstverrichting zijn dan een volledige uitschakeling daarvan. Daar het vereiste om de zetel of een bijkantoor op Italiaans grondgebied te vestigen, niet onmisbaar is voor de beoogde bescherming van werknemers, is het bijgevolg in strijd met de vrijheid van dienstverrichting in de zin van artikel 59 EG-Verdrag.

2. De tweede grief

a) Het eerste onderdeel van de grief

39. Het eerste onderdeel van de tweede grief betreft de verplichte storting van een borgsom ten bedrage van 700 miljoen ITL. De Commissie heeft uitdrukkelijk opgemerkt dat de grief niet is gericht tegen de verplichte borgstelling op zich, noch tegen het bedrag van de verlangde borgsom. Haar kritiek beperkt zich tot het feit dat de bestreden bepaling geen mogelijkheid biedt rekening te houden met vergelijkbare, eventueel in een andere lidstaat gestelde zekerheden door de onderneming die tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking stelt.

40. De verplichting om een borgsom te storten, geldt zowel voor binnenlandse dienstverrichters als voor dienstverrichters uit andere lidstaten. In gemeenschapsrechtelijk opzicht is deze verplichting derhalve enkel problematisch wanneer zij leidt tot een beperking van de vrijheid van dienstverrichting. Volgens 's Hofs vaste rechtspraak verlangt artikel 59 EG-Verdrag tevens de opheffing van iedere beperking die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt".

41. De verplichting om een borgsom van 700 miljoen ITL te storten, kan op zich zeker een belemmering voor de vrijheid van dienstverrichting vormen. Deze vrijheid mag volgens vaste rechtspraak evenwel worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, die gelden voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken staat werkzaam is, voorzover dit belang niet wordt gewaarborgd door de regels waaraan de dienstverrichter is onderworpen in de lidstaat waar hij is gevestigd".

42. Dat de werknemersbescherming, waarop de Italiaanse regering zich beroept, herhaaldelijk door het Hof is erkend als dwingende reden van algemeen belang, hebben wij reeds gezien. Een tweede punt is echter of dit belang niet reeds is gewaarborgd door de regels van de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd, en of hetzelfde resultaat niet met minder beperkende bepalingen kan worden bereikt.

43. In de loop van de onderhavige procedure verschilden partijen van inzicht over de vergelijkbaarheid van de borgstellingen en over de vergelijkbaarheid van de te waarborgen vorderingen. De Commissie stelt zich op het standpunt dat de aard van de te waarborgen vorderingen niet beslissend is. Zij betoogt dat het uiteindelijk inhoudelijk geen verschil maakt of het een vordering van een Italiaanse socialezekerheidsinstelling tot betaling van bijdragen betreft, of een overeenkomstige vordering van een dergelijke instelling in een andere lidstaat, aangezien beide vorderingen hoe dan ook hetzelfde juridische karakter hebben. De Italiaanse regering brengt daartegen in, dat het wel degelijk een wezenlijk verschil maakt of het een vordering van een nationale socialezekerheidsinstelling of van een andere lidstaat betreft, omdat ook de premievorderingen als zodanig inhoudelijk niet vergelijkbaar zijn.

44. De te waarborgen vorderingen waarvoor de werknemersbescherming wordt ingeroepen, betreffen enerzijds loon- en salarisvorderingen en anderzijds socialezekerheidsbijdragen in de breedste zin. Terwijl de betaling van loon en salaris aan de betrokken werknemers moet geschieden, is de vraag welke socialezekerheidsinstelling voor de invordering van de bijdragen verantwoordelijk is, tevens afhankelijk van de structuur van de arbeidsrelatie met de werknemer. Is deze arbeidsrelatie in een andere lidstaat tot stand gekomen en zijn de diensten van de ter beschikking gestelde werknemer aan de onderneming die als ontvanger van die diensten wordt beschouwd, in de loop van een terbeschikkingstelling verricht, dan is het alleszins denkbaar dat socialezekerheidsbijdragen moeten worden betaald aan een socialezekerheidsinstelling in een andere lidstaat en niet aan de Italiaanse instellingen. Wordt de werknemer daarentegen in Italië aangeworven, dan zijn stellig de Italiaanse socialezekerheidsinstellingen bevoegd. Overigens is het ook voorstelbaar dat de onderneming die van de arbeidskracht gebruik maakt, het loon en de sociale premies betaalt, met de daaraan verbonden gevolgen voor de bevoegdheid van de socialezekerheidsinstellingen.

45. Eventuele borgstellingen in andere lidstaten moeten dus dienen tot zekerheid van loon- en salarisvorderingen en verschuldigde socialezekerheidsbijdragen. In dat geval betreft het duidelijk bepalingen die hetzelfde belang beogen te beschermen.

46. De Italiaanse regering heeft voorts aangevoerd dat de wijze van berekening en de modaliteiten van de in andere lidstaten verlangde garanties zo wezenlijk verschillen van de Italiaanse, dat zij niet vergelijkbaar zijn. Dit is een kwestie die afhangt van een nader onderzoek van de omstandigheden, die voor elk van de rechtssystemen van de verschillende lidstaten anders zijn.

47. De Commissie heeft uitdrukkelijk aanvaard dat slechts equivalente borgstellingen in een andere lidstaat in aanmerking genomen moeten worden. Wanneer het rechtssysteem van een lidstaat geen of een aanmerkelijk geringere borgstelling voorschrijft, mag de Italiaanse overheid op grond van wet nr. 196 storting van een borgsom verlangen van een dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd. Doorslaggevend is het feit dat ondernemingen weliswaar niet in alle, doch wel in sommige lidstaten eveneens zekerheid moeten stellen om tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking te kunnen stellen. Volgens de Italiaanse regering zijn deze garanties in bepaalde lidstaten zeer aanzienlijk. De beslissende factor bij de beoordeling van de bestreden wet is evenwel, dat daarin geen enkele mogelijkheid is voorzien om de zekerheden die een dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd, heeft moeten stellen, te laten meetellen".

48. Vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt is dit volledig voorbijgaan aan bedragen die reeds voor hetzelfde doel zijn bestemd, laakbaar. De Italiaanse overheid is gehouden om dergelijke garanties in aanmerking te nemen. Voorzover wet nr. 196 dit uitsluit, is de wet onverenigbaar met de vrijheid van dienstverrichting in de zin van artikel 59 EG-Verdrag.

b) Tweede onderdeel van de grief

49. Het tweede onderdeel van de tweede grief betreft het vestigingsvereiste voor kredietinstellingen waar de in artikel 2, lid 2, sub c, van wet nr. 196 verplichte borgstelling kan geschieden. De Commissie ziet daarin een schending van zowel het beginsel van vrij kapitaalverkeer als van het vrij verrichten van diensten. Ter ondersteuning van haar betoog verwijst zij naar het arrest in de zaak Svensson.

50. De zaak Svensson betrof een rentesubsidie van de Luxemburgse overheid. Om voor de rentesubsidie in aanmerking te komen, moest de leningverstrekkende bank een in Luxemburg erkende kredietinstelling zijn. Als noodzakelijke voorwaarde voor erkenning moest de onderneming op Luxemburgs grondgebied gevestigd zijn. Het Hof concludeerde dat deze regeling zowel artikel 59 als artikel 67 EG-Verdrag schond.

51. Artikel 67 EG-Verdrag voorzag oorspronkelijk in een systeem van geleidelijke opheffing van alle belemmeringen van de kapitaalbewegingen. De opheffing van de belemmeringen moest plaatsvinden door middel van op de grondslag van artikel 69 EG-Verdrag vastgestelde richtlijnen. Richtlijn 88/361 van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag is zo'n richtlijn.

52. Bij het Verdrag van Maastricht is met ingang van 1 januari 1994 een nieuwe regeling van het kapitaal- en betalingsverkeer ingevoerd en zijn de oude artikelen 67 tot 73 EG-Verdrag ingetrokken. Het kapitaalverkeer is in eerste instantie op het niveau van het secundaire recht geliberaliseerd, door richtlijn 88/361. De inhoud van die richtlijn is grotendeels overgenomen in de artikelen 73 B tot 73 G EG-Verdrag, na de vernummering bij het Verdrag van Amsterdam thans de artikelen 56 EG tot 60 EG. Aldus heeft de liberalisatie van het kapitaalverkeer intussen ook op primairrechtelijk niveau zijn intrede gedaan. Richtlijn 88/361 dient daarbij nog steeds als handvat voor de uitlegging.

53. Ten tijde van de vaststelling van de bestreden wet nr. 196 was de liberalisatie van het kapitaalverkeer dus reeds een feit. De nomenclatuur van het kapitaalverkeer in bijlage I bij richtlijn 88/361, die een indeling geeft van de door die richtlijn bestreken kapitaalbewegingen, vermeldt in rubriek IX borgstellingen, andere garanties en pandrechten" door niet-ingezetenen verleend aan ingezetenen en vice versa. Borgstellingen als bedoeld in artikel 2, lid 2, sub c, van wet nr. 196 zijn derhalve geliberaliseerde kapitaalbewegingen". De vraag is nu of het vestigingsvereiste voor de kredietinstellingen waar de borgstelling kan geschieden, een ontoelaatbare belemmering op het kapitaalverkeer is. Het vestigingsvereiste werkt hoe dan ook belemmerend, want het verhindert een onderneming die tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking stelt, om de borg te stellen bij een in een andere lidstaat gevestigde bank om de voor de uitoefening van zijn activiteit op Italiaans grondgebied benodigde vergunning te verkrijgen.

54. Als rechtvaardiging voor deze belemmering komen slechts dwingende redenen van algemeen belang in aanmerking. Zuiver argumentatief is in casu een parallel te trekken met de vrijheid van dienstverrichting. De vrijheid van dienstverrichting van banken die in andere lidstaten zijn gevestigd, wordt immers door het vestigingsvereiste ook beperkt of, in voorkomend geval, verhinderd.

55. Ter rechtvaardiging van het vestigingsvereiste heeft de Italiaanse regering de hogere kosten voor werknemers aangevoerd, zonder hierop evenwel nader in te gaan.

56. Waar het om gaat, is dat een borg wordt gesteld en dat de werknemer wiens rechten zijn geschonden, een rechtsmiddel ter beschikking staat om zijn aanspraken geldend te maken. De locatie van de bank waarbij de borgstelling plaatsvindt, is in dit opzicht evenwel niet beslissend, aangezien een werknemer zijn vordering niet rechtstreeks tegen de bank instelt. Hij moet juist de mogelijkheid hebben om een bindende uitspraak over zijn recht te verkrijgen vóórdat verhaal op die garantie plaatsvindt. Het probleem van eventueel gelaedeerde werknemers ligt derhalve op een ander vlak. Eerst in een later stadium van de procedure, bij de tenuitvoerlegging van hun rechten, speelt het verhaal op de garanties een rol.

57. Daar de borgstelling aangetoond moet worden bij de bevoegde autoriteiten, dienen deze laatsten de werknemers mogelijk ook bijstand te verlenen ingeval tenuitvoerlegging van de garantie noodzakelijk mocht blijken. Een dergelijke gang van zaken zou in ieder geval in het belang van de bescherming van werknemers een doeltreffende oplossing bieden, zonder het vrij verkeer van kapitaal enerzijds en het vrij verrichten van diensten anderzijds in deze absolute vorm te belemmeren.

58. Ingeval de werkgever zijn verplichtingen niet nakomt, zullen waarschijnlijk ook de socialezekerheidsinstellingen stappen ondernemen. Voor laatstgenoemden doen zich de problemen met betrekking tot de procedurele bereikbaarheid niet zo scherp gevoelen als voor werknemers.

59. Een beroep op de bescherming van werknemers kan het vestigingsvereiste voor kredietinstellingen waarbij daadwerkelijk een borgsom gestort kan worden, dan ook niet rechtvaardigen.

60. Ten slotte is nog een laatste verwijzing naar het arrest Svensson op zijn plaats. De Commissie stelt terecht dat de daarin neergelegde beginselen in casu a fortiori" van toepassing zijn. In de eerste plaats is het arrest in de zaak Svensson nog gewezen op de grondslag van artikel 67, terwijl thans moet worden uitgegaan van de liberalisatieregeling in het Verdrag. In de tweede plaats konden de verzoekers in die zaak in principe gebruik maken van de diensten van in andere lidstaten gevestigde banken. Zij konden alleen" geen gebruik maken van de rentesubsidie die in geding was. In de onderhavige zaak gaat de belemmering aanmerkelijk verder. Artikel 2, lid 2, sub c, van wet nr. 196 sluit de mogelijkheid om van de diensten van in een andere lidstaat gevestigde banken gebruik te maken immers geheel uit. Bijgevolg moet de conclusie luiden dat het vestigingsvereiste zowel het beginsel van vrij verkeer van kapitaal van artikel 73 B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG) schendt, als het beginsel van vrijheid van dienstverrichting van artikel 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG).

61. Aangezien voor de vaststelling van het bestaan van een niet-nakoming van verdragsverplichtingen beslissend is de situatie aan het einde van de in het met redenen omklede advies gestelde termijn, op welk tijdstip wet nr. 196 nog steeds in zijn oorspronkelijke vorm van toepassing was, moet het beroep van de Commissie worden toegewezen.

VI - Kosten

62. Ingevolge artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering dient de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen te worden, indien dat is gevorderd.

VII - Conclusie

63. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te oordelen als volgt:

1) Door in andere lidstaten gevestigde ondernemingen die tijdelijke arbeidskrachten ter beschikking stellen, te verplichten

- hun zetel of een bijkantoor op het nationale grondgebied te vestigen, en

- een borgsom van 700 miljoen ITL te storten bij een kredietinstelling met zetel of bijkantoor op het nationale grondgebied,

is de Italiaanse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die krachtens de artikelen 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) en 73 B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG) op haar rusten.

2) De Italiaanse Republiek wordt in de kosten verwezen.

Full & Egal Universal Law Academy