Conclusiones del abogado general
1. Mediante auto de 18 de junio de 2002, el Tribunal de Justicia acordó la reapertura de la fase oral del procedimiento en el presente asunto.
2. En dicho auto, el Tribunal de Justicia constata que la sentencia de 22 de noviembre de 2001, Ferring, fue dictada tras la presentación de las observaciones orales de las partes y puede ser relevante para la respuesta que se dé a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Bundesverwaltungsgericht (Alemania). El Tribunal de Justicia también destaca que la sentencia Ferring fue examinada en las conclusiones que presenté el 19 de marzo de 2002 en el presente asunto y en las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Jacobs en el asunto GEMO.
3. En consecuencia, el Tribunal de Justicia organizó una nueva vista para ofrecer a las partes en el procedimiento principal, a los Estados miembros y a la Comisión y al Consejo la posibilidad de exponer su postura sobre el alcance de la sentencia Ferring. Les solicitó que se pronunciaran sobre la cuestión de si, y según qué criterios, debe calificarse de ayuda de Estado a efectos del artículo 92, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 87 CE, apartado 1, tras su modificación) una ventaja financiera concedida por las autoridades de un Estado miembro para compensar el coste de las obligaciones de servicio público que imponen a una empresa.
4. La cuestión del régimen comunitario aplicable a la financiación de los servicios públicos ha sido objeto de varias declaraciones de naturaleza política. También ha sido examinado por los Abogados Generales del Tribunal de Justicia y por la doctrina. Estos análisis son conocidos, por lo que huelga recordarlos. Por el contrario, antes de completar mis conclusiones de 19 de marzo de 2002, expondré brevemente las tesis defendidas por quienes participan en el presente procedimiento.
I. Tesis expuestas por los participantes en el procedimiento
5. Además de las partes en el procedimiento principal, seis Estados miembros participaron en la vista de reapertura. Se trata de la República Federal de Alemania, el Reino de Dinamarca, el Reino de España, la República Francesa, el Reino de los Países Bajos y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. La Comisión también ha presentado observaciones. El Consejo, en cambio, no ha intervenido.
6. Los debates que tuvieron lugar ante el Tribunal de Justicia permiten agrupar a los participantes en dos categorías distintas.
7. El primer grupo está compuesto por Altmark Trans GmbH, el Regierungspräsidium Magdeburg, la República Federal de Alemania, la República Francesa y el Reino de España. Proponen al Tribunal de Justicia confirmar la solución compensatoria elaborada en la sentencia Ferring. Según esta solución, la financiación estatal de los servicios públicos sólo constituye una ayuda en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado en la medida en que las ventajas concedidas por las autoridades públicas excedan del coste generado por la prestación de las obligaciones de servicios público.
8. En apoyo de esta tesis, sostienen fundamentalmente tres tipos de argumentos, que pueden resumirse del siguiente modo:
- Según la jurisprudencia, cuando un Estado adquiere bienes -por ejemplo, ordenadores- o servicios -por ejemplo, servicios de limpieza-, existirá una ayuda únicamente en la medida en que la retribución abonada por el Estado sea superior al precio de mercado. El mismo principio debe aplicarse cuando el Estado adquiere servicios que se ponen directamente a disposición de la colectividad, es decir, los servicios públicos.
- El concepto de ayuda recogido en el artículo 92, apartado 1, del Tratado sólo se aplica a las medidas que proporcionan una ventaja financiera a determinadas empresas. Ahora bien, una medida estatal que se limita a compensar el coste derivado del cumplimiento de obligaciones de servicio público no proporciona ventaja real alguna a la empresa beneficiaria. Por tanto, no constituye una ayuda.
- En virtud del artículo 93, apartado 3, del Tratado CE (actualmente artículo 88 CE, apartado 3), los Estados miembros tienen la obligación de notificar sus proyectos de ayudas y suspender la concesión de la ayuda hasta que la Comisión haya dado su autorización. Tales obligaciones podrían paralizar el funcionamiento de los servicios de interés general en los Estados miembros.
9. El segundo grupo está integrado por el Reino de Dinamarca, el Reino de los Países Bajos y el Reino Unido. Proponen al Tribunal de Justicia que adopte la solución elaborada por el Abogado General Sr. Jacobs en sus conclusiones en el asunto GEMO (en lo sucesivo, «solución quid pro quo»).
10. Según esta solución, el Tribunal de Justicia debe distinguir entre dos categorías de situaciones. Así, cuando exista una relación directa y manifiesta entre la financiación estatal y las obligaciones de servicio público claramente definidas, las sumas abonadas por el Estado no constituirán ayudas en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado. Por el contrario, cuando no exista tal relación o cuando las obligaciones de servicio público no estén claramente definidas, las sumas abonadas por la autoridades públicas constituirán ayudas a efectos de dicha disposición.
11. La Comisión, por su parte, no se ha pronunciado sobre la cuestión. Debe señalarse, no obstante, que en los asuntos Ferring y GEMO, se inclinó por la solución de la ayuda de Estado. Según esta solución, la financiación estatal de los servicios públicos constituye una ayuda a efectos del artículo 92, apartado 1, del Tratado. No obstante, esta ayuda puede estar justificada con arreglo al artículo 90, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 86 CE, apartado 2).
II. Análisis
12. En las conclusiones que presenté el 19 de marzo de 2002, me pronuncié en favor de la solución de la ayuda de Estado. Puede resultar útil indicar, antes de nada, que los argumentos presentados por quienes han participado en el procedimiento no me llevan a modificar mi posición.
13. Me limitaré aquí a examinar las nuevas cuestiones que plantean las tesis expuestas por quienes han participado en el procedimiento. Estas cuestiones se refieren a:
- el criterio del inversor privado en una economía de mercado;
- el concepto de «ventaja» en el artículo 92, apartado 1, del Tratado;
- las obligaciones en materia de procedimiento previstas en el artículo 93, apartado 3, del Tratado, y
- la solución quid pro quo.
14. Por el contrario, no retomaré los argumentos que expuse en mis conclusiones precedentes. Solicito pues al Tribunal de Justicia que se remita a ellas.
A. Sobre el criterio del inversor privado en una economía de mercado
15. El primer grupo de participantes en el procedimiento recuerda que, según la jurisprudencia, no toda intervención estatal constituye una ayuda a efectos del artículo 92, apartado 1, del Tratado. De este modo, cuando el Estado adquiere bienes -por ejemplo, ordenadores- o servicios -por ejemplo, servicios de limpieza-, existirá una ayuda únicamente en la medida en que la retribución abonada por el Estado sea superior al precio de mercado.
16. Este grupo estima que el mismo principio debe aplicarse en el ámbito de los servicios públicos. En su opinión, la financiación estatal sólo debe calificarse de ayuda en la medida en que las ventajas concedidas por las autoridades públicas excedan del coste soportado por la prestación de las obligaciones de servicio público (es decir, el precio normal de los servicios ofrecidos).
17. Esta tesis supone, esencialmente, trasladar el criterio del inversor privado al ámbito de la financiación estatal de los servicios públicos.
18. Es sabido que, en un principio, la Comisión elaboró el criterio del operador privado para determinar si una toma de participación del Estado en el capital de una empresa constituye una ayuda a efectos del artículo 92, apartado 1. Según este criterio, la Comisión considera que tal intervención no es una ayuda cuando las autoridades públicas la realizan en las mismas condiciones que un inversor privado que actúa en las condiciones normales de una economía de mercado. El Tribunal de Justicia ha hecho suyo este criterio en su jurisprudencia y lo ha aplicado a otros tipos de medidas estatales. Para apreciar si una medida contiene un elemento de ayuda, el Tribunal de Justicia examina, por tanto, si un operador privado, de dimensiones comparables a las de los organismos públicos, habría realizado en las mismas condiciones la operación considerada.
19. Estimo, a diferencia de quienes mantienen esta tesis, que no cabe aplicar este criterio a la financiación estatal de los servicios públicos.
20. En efecto, de la jurisprudencia se desprende que, en el ámbito de las ayudas de Estado, el Tribunal de Justicia distingue entre dos categorías de situaciones: aquellas en que la intervención del Estado tiene carácter económico y aquellas en que la intervención implica el ejercicio del poder público.
21. El Tribunal de Justicia sólo aplica el criterio del operador privado en la primera categoría de situaciones. Tales situaciones abarcan los supuestos en que las autoridades públicas toman una participación en el capital de una empresa, conceden un préstamo a determinadas empresas, prestan una garantía de Estado, venden bienes o servicios en el mercado o conceden facilidades para el pago de cotizaciones sociales o para el reembolso de las cargas salariales. En este tipo de situaciones, el criterio del inversor privado es pertinente porque un operador privado -un inversor, un banco, un fiador, una empresa o un acreedor- puede adoptar, al menos en principio, el comportamiento del Estado con ánimo de lucro. La aplicación de este criterio encuentra justificación en el principio de igualdad de trato entre el sector público y el sector privado, que exige que la intervención del Estado no esté sujeta a un régimen más estricto que el aplicable a las empresas privadas.
22. En cambio, el criterio del operador privado no es pertinente cuando la intervención del Estado no es de carácter económico. Así ocurre cuando las autoridades públicas conceden una subvención directa a una empresa, una exención fiscal o una reducción de las cargas sociales. En este tipo de situaciones, la intervención del Estado no puede ser adoptada por un operador privado con ánimo de lucro, sino que implica el ejercicio del poder público del Estado, como la política fiscal o la política social. Por tanto, el criterio del operador privado no es pertinente, ya que, por definición, no puede quebrarse la igualdad de trato entre el sector público y el sector privado.
23. De las consideraciones anteriores se infiere que el criterio del operador privado no se aplica a las intervenciones del Estado que impliquen el ejercicio del poder público.
24. El Tribunal de Justicia confirmó expresamente este principio en la sentencia de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión. Declaró que, para aplicar el criterio del operador privado, «procede establecer una distinción entre las obligaciones que el Estado debe asumir por su condición de propietario accionista de una sociedad y las obligaciones que pueden corresponderle como poder público». Al aplicar el criterio del operador privado, no cabe tomar en consideración las obligaciones del Estado como poder público ya que, de hacerlo, se crearía una desigualdad de trato entre el sector público y el sector privado.
25. Es sabido que la financiación de los servicios públicos es una actividad que implica típicamente el ejercicio del poder público. En efecto, corresponde a las autoridades públicas definir los servicios que deben ponerse a disposición de la colectividad. También les incumbe tomar las medidas necesarias para garantizar el funcionamiento y la financiación de tales servicios. Además, cuesta imaginar que un operador privado esté dispuesto a participar en tal financiación por iniciativa propia.
26. Por consiguiente, considero que el criterio del operador privado no puede aplicarse válidamente a la financiación de los servicios públicos.
27. La tesis examinada se basa, por tanto, en una comparación errónea. En efecto, es incorrecto comparar los supuestos en que el Estado adquiere bienes o servicios por cuenta propia con los supuestos en que «adquiere» servicios que se ponen directamente a disposición de la colectividad, es decir, servicios públicos. En el primer caso, el Estado tiene un comportamiento que podría adoptar un operador privado con ánimo de lucro, mientras que, en el segundo supuesto, el Estado actúa como poder público.
B. Sobre el concepto de «ventaja» del artículo 92, apartado 1, del Tratado
28. El segundo argumento del primer grupo se refiere al concepto de «ventaja» del artículo 92, apartado 1, del Tratado.
29. El concepto de ayuda contenido en el artículo 92, apartado 1, del Tratado se aplica a las medidas estatales que proporcionen una ventaja económica a determinadas empresas y que falseen o amenacen falsear la competencia. Para apreciar si una medida constituye una ayuda, procede determinar, por tanto, si la empresa beneficiaria recibe una ventaja económica que no hubiera obtenido en condiciones normales de mercado.
30. En el presente caso, el primer grupo sostiene que una medida estatal que se limita compensar el coste de las obligaciones de servicio público no constituye una ayuda. Dado que el cumplimiento de las obligaciones de servicio público genera costes adicionales, tal medida no tiene más efectos que colocar de nuevo a la empresa beneficiaria en una situación comparable a la de su competidores. Esta medida no proporciona pues ninguna ventaja «real» a la empresa beneficiaria y, por esta razón, no puede falsear la competencia. Constituye únicamente la contrapartida de las obligaciones de servicio público.
31. Sobre este particular, debe señalarse que la tesis del primer grupo se basa en una interpretación específica del concepto de ayuda. Adopta lo que se podría denominar una concepción «neta» de la ayuda o la teoría llamada de la ventaja «real».
32. Según esta teoría, la ventajas concedidas por las autoridades públicas se examinan conjuntamente con las obligaciones que recaen en el beneficiario de la ayuda. Así, las ventajas públicas sólo constituyen ayudas si su importe es superior al valor de los compromisos contraídos por el beneficiario.
33. Ahora bien, esta concepción no es la que adoptaron los autores del Tratado en la esfera de las ayudas de Estado. Las disposiciones del Tratado en la materia se basan en una concepción «bruta» de la ayuda o en la teoría de la ventaja «aparente».
34. Según esta teoría, la ventajas concedidas por las autoridades públicas y la contrapartida exigida al beneficiario deben examinarse por separado. La existencia de esta contrapartida no es pertinente para determinar si la medida estatal constituye una ayuda a efectos del artículo 92, apartado 1. Sólo interviene en una fase posterior del análisis, cuando se comprueba la compatibilidad de la ayuda con el mercado común.
35. La concepción «bruta» de la ayuda se encuentra así recogida en varias disposiciones del Tratado y, en particular, en el artículo 92, apartados 2 y 3, y en el artículo 77 del Tratado CE (actualmente artículo 73 CE).
36. El artículo 92, apartado 3, del Tratado establece que una ayuda puede considerarse compatible con el mercado común si persigue determinados objetivos. Estos objetivos coinciden, en esencia, con los asignados por los Tratados a la Comunidad Europea o a la Unión Europea. Son, por ejemplo, la cohesión económica y social, el fomento de la investigación y la protección del medio ambiente.
37. Desde un principio, la Comisión ha considerado que, para ser compatible con el mercado común, una ayuda debe implicar una contrapartida exigida al beneficiario. Esta contrapartida ha de existir para compensar la distorsión de la competencia provocada por la concesión de la ayuda. Su objetivo es obtener del beneficiario un comportamiento que puede contribuir a la consecución de los objetivos contemplados en el artículo 93, apartado 3, del Tratado. Así, la Comisión considera que autorizar una ayuda sin exigir tal contrapartida equivaldría a admitir distorsiones de la competencia no justificadas por el interés comunitario.
38. La solución adoptada por la Comisión fue aceptada expresamente por el Tribunal de Justicia en la sentencia Philip Morris/Comisión. El Tribunal de Justicia estimó que, para poder autorizar una ayuda con arreglo al artículo 92, apartado 3, del Tratado, la Comisión puede exigir que se pruebe que la ayuda es necesaria para obtener de las empresas beneficiarias un comportamiento que pueda contribuir a la consecución de los objetivos contemplados por esta disposición.
39. Por consiguiente, la Comisión indaga en la práctica si existe una contrapartida por parte del beneficiario que permita justificar la concesión de la ayuda. Esta contrapartida puede ser de muchos tipos.
40. En determinados casos, la actividad objeto de ayuda representa, por sí sola, una contrapartida suficiente, por inscribirse en el marco de un objetivo comunitario. En este supuesto, la contrapartida adopta la forma de una inversión, como la construcción de una fábrica, un programa de investigación o una acción de formación. En otros casos, la contrapartida constituye un requisito para la aprobación de la ayuda y adopta otra forma, como una reducción de la capacidad de producción, que contribuye a resolver un problema de exceso de capacidad en la Comunidad. Sea como sea, la Comisión exige una relación directa o indirecta entre las ayudas y las operaciones que sirven de contrapartida. También exige que las contrapartidas prestadas por el beneficiario sean proporcionadas en relación con las ayudas concedidas.
41. De lo anterior se infiere que para que una ayuda pueda ser autorizada con arreglo al artículo 92, apartado 3, del Tratado, debe existir una contrapartida que incumbe al beneficiario, de manera que éste no reciba ninguna ventaja en la práctica.
42. Ahora bien, contrariamente a lo que sostiene el primer grupo, la existencia de esta contrapartida no influye en modo alguno en la interpretación del concepto de ayuda.
43. En el marco del artículo 92, apartado 1, la ayuda no es igual a la diferencia entre el importe de las ventajas públicas y el valor de los compromisos contraídos por el beneficiario. La ayuda es igual al importe de las ventajas públicas. La contrapartida prestada por el beneficiario sólo es relevante en una fase posterior del análisis, cuando se comprueba la compatibilidad de la ayuda con el mercado común.
44. En las disposiciones del Tratado en materia de transportes terrestres se encuentra una concepción idéntica del concepto de ayuda. El artículo 77 del Tratado prevé que «serán compatibles con el presente Tratado las ayudas [...] que correspondan al reembolso de determinadas obligaciones inherentes a la noción de servicio público».
45. Esta disposición demuestra que, en el ámbito de la financiación estatal de los servicios públicos, los autores del Tratado también adoptaron una concepción «bruta» de la ayuda. Según ellos, la existencia y el importe de la ayuda han de apreciarse únicamente en función de la «financiación que entra» en la empresa. La contrapartida a la que se ha comprometido el beneficiario -es decir, las obligaciones de servicio público- no influye en la interpretación del concepto de ayuda. Constituye únicamente un criterio que permite apreciar la compatibilidad de la ayuda a la luz de las disposiciones del Tratado por las que se establecen excepciones.
46. Habida cuenta de estas consideraciones, creo que el Tribunal de Justicia no debe mantener la solución compensatoria elaborada en la sentencia Ferring. Tal solución supondría privar de utilidad a todas las disposiciones del Tratado por las que se establecen excepciones en materia de ayudas de Estado. En efecto, supone examinar la compatibilidad de la ayuda en el marco del artículo 92, apartado 1, del Tratado.
47. Otra posibilidad podría consistir en limitar la solución compensatoria exclusivamente al ámbito de los servicios públicos. De este modo coexistirían dos interpretaciones diferentes del concepto de ayuda en el Tratado. Se consideraría que:
- en el ámbito de las ayudas en general, las disposiciones del Tratado se basan en una concepción «bruta» de la ayuda, pero
- en el ámbito de los servicios públicos, con exclusión de los transportes terrestres, las disposiciones del Tratado se basan en una concepción «neta» de la ayuda.
48. Considero que esta solución puede crear, no obstante, graves problemas de seguridad jurídica. En efecto, determinadas medidas estatales podrían estar comprendidas simultáneamente en ambas concepciones. Así ocurriría, a modo de ejemplo, con las ventajas financieras concedidas por los Estados miembros a los servicios públicos de radiodifusión.
49. Por una parte, estas ventajas están destinadas a promover la cultura, a efectos del artículo 92, apartado 3, letra d), del Tratado. Con arreglo al artículo 92 del Tratado y de la concepción «bruta» de la ayuda, constituirán, por tanto, ayudas que deben notificarse a la Comisión y que pueden declararse compatibles con el mercado común. Por otra parte, estas mismas ventajas también tienen por objetivo compensar el coste de las obligaciones de servicio público impuestas a los organismos de radiodifusión. Según la solución compensatoria y la concepción «neta» de la ayuda, no podrán ser calificadas de ayudas a efectos del artículo 92, apartado 1, del Tratado.
50. En consecuencia, en este tipo de medidas, los actores afectados no serán capaces de determinar si son aplicables las normas del Tratado.
51. Los Estados miembros tampoco podrán ya identificar las medidas que deben notificarse a la Comisión. Las empresas tampoco sabrán si pueden confiar en la legalidad de la financiación estatal. Los órganos jurisdiccionales nacionales también tendrán dificultades para establecer si deben aplicar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al efecto directo del artículo 93, apartado 3, del Tratado. Por último, la Comisión no podrá determinar con certeza si puede abrir un procedimiento contra una financiación estatal.
52. En vista de estas consideraciones, considero que la solución de la ayuda de Estado es mucho más apropiada para analizar la financiación estatal de los servicios públicos. Al igual que los artículos 77 y 92 del Tratado, esta solución se basa en una concepción «bruta» de la ayuda. Por tanto, permite garantizar la coherencia de las disposiciones del Tratado en materia de ayudas de Estado y preservar el efecto útil de sus disposiciones por las que se establecen excepciones, es decir, el artículo 77, el artículo 90, apartado 2, y el artículo 92, apartados 2 y 3, del Tratado.
C. Sobre las obligaciones de procedimiento previstas en el artículo 93, apartado 3, del Tratado
53. El tercer argumento del primer grupo se refiere a las obligaciones de procedimiento previstas en el artículo 93, apartado 3, del Tratado.
54. Antes de analizar este argumento, conviene recordar brevemente determinados aspectos del procedimiento comunitario de control de ayudas.
55. Es sabido que la Comisión dispone de competencia exclusiva para examinar la compatibilidad de una ayuda con el mercado común en virtud de los artículos 92 y 93 del Tratado. Esta competencia encuentra justificación en que el examen de la compatibilidad de una ayuda implica apreciaciones económicas y sociales que han de efectuarse en un contexto comunitario. También se justifica porque las ayudas comunitarias constituyen un ámbito sensible tanto para los actores afectados como para el funcionamiento del mercado común. Por tanto, los autores del Tratado no han querido confiar a los Estados miembros la tarea de apreciar si una ayuda presenta riesgos para el mercado común. Encomendaron esta apreciación a la institución europea encargada de representar el interés comunitario.
56. En la sentencia Banco Exterior de España, el Tribunal de Justicia declaró expresamente que la competencia de la Comisión se extiende a las ayudas concedidas a las empresas encargadas de funciones de servicio público a efectos del artículo 90, apartado 2, del Tratado. Por lo tanto, los órganos jurisdiccionales nacionales no son competentes para aplicar el artículo 90, apartado 2, en el ámbito de las ayudas. La Comisión es la única que puede autorizar una ayuda con arreglo a esta disposición.
57. Con arreglo al artículo 93, apartado 3, del Tratado, los Estados miembros tienen la obligación de notificar sus proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas (obligación de notificación). No pueden ejecutar estos proyectos sin la autorización previa de la Comisión (obligación de suspensión). Según jurisprudencia reiterada, estas obligaciones de procedimiento constituyen la salvaguardia del mecanismo de control de ayudas, el cual es, a su vez, esencial para garantizar el funcionamiento del mercado común.
58. En la sentencia de 22 de junio de 2000, Francia/Comisión, el Tribunal de Justicia estimó que las obligaciones de notificación y suspensión se aplican a las ayudas concedidas a las empresas encargadas de una misión de servicio de interés general a efectos del artículo 90, apartado 2, del Tratado. En consecuencia, son «ilegales» las ayudas a los servicios públicos en cuya concesión se han incumplido dichas obligaciones.
59. En el ámbito comunitario, esto implica que la Comisión puede requerir al Estado para que suspenda la concesión de la ayuda o la recupere provisionalmente hasta que se pronuncie sobre su compatibilidad. En el ámbito nacional, esto implica que el juez puede: 1) ordenar la recuperación de la ayuda, 2) declarar la ilegalidad del acto por el que se establece la ayuda así como la ilegalidad de las medidas de ejecución y 3) condenar a las autoridades competentes a reparar el perjuicio que hubiera podido causar la concesión inmediata de la ayuda.
60. En el presente caso, el primer grupo sostiene que las obligaciones de procedimiento impuestas en el artículo 93, apartado 3, del Tratado pueden paralizar el funcionamiento de los servicios públicos en los Estados miembros. Destaca que el procedimiento de examen de las ayudas es un procedimiento relativamente largo y que, en el supuesto de determinados tipos de servicios públicos, resulta difícil, si no imposible, obtener la autorización de la Comisión. También subraya que, debido al número de medidas afectadas, las obligaciones de procedimiento pueden paralizar la acción de la Comisión en el ámbito de las ayudas de Estado.
61. Es sabido que el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de examinar este tipos de argumentos en la sentencia de 22 de junio de 2000, Francia/Comisión, antes citada. En este asunto, el Gobierno francés sostenía que la obligación de suspensión presentaba riesgos graves para la continuidad de los servicios públicos. El Tribunal de Justicia desestimó expresamente esta alegación recordando que las obligaciones de procedimiento constituían la salvaguardia del mecanismo de control de ayudas en Derecho comunitario.
62. En cualquier caso, considero que los temores expuestos por el primer grupo no están fundados. En mi opinión, las obligaciones de procedimiento no pueden perturbar el funcionamiento de los servicios públicos por varias razones.
63. En primer lugar, las obligaciones de procedimiento no se refieren a todas las medidas estatales. Sólo se aplican a las medidas que reúnen los requisitos establecidos en el artículo 92, apartado 1, del Tratado. En la práctica, esto significa que, en determinados sectores esenciales, la financiación estatal de los servicios públicos no está sujeta a estas obligaciones de procedimiento. Se trata, en particular, de las medidas siguientes:
- las medidas que financian actividades que no tienen carácter económico: así sucede con las actividades comprendidas en las prerrogativas de poder público del Estado (como la seguridad, la justicia, las relaciones exteriores, etc.), con los regímenes obligatorios de seguridad social, en el ámbito de la enseñanza obligatoria y en otros que forman parte de las funciones esenciales del Estado;
- las medidas que no pueden afectar a los intercambios entre los Estados miembros: así sucede con la financiación de determinados servicios públicos locales o regionales (como piscinas, centros de ocio, guarderías, centros culturales o centros hospitalarios). También es el caso de las ayudas cuyo importe no supera el límite de 100.000 euros, fijado por la Comisión en su Reglamento sobre las ayudas de minimis.
64. En segundo lugar, debe recordarse que se han impuesto a la Comisión determinados plazos en el caso de las medidas a las que es aplicable el artículo 92, apartado 1, del Tratado.
65. De este modo, la Comisión está obligada a realizar un examen preliminar de la ayuda en un plazo de dos meses desde su notificación. Este plazo está fijado de modo estricto y la Comisión no puede prorrogarlo unilateralmente. Si no se adopta ninguna decisión al término de este plazo, el Estado miembro de que se trate puede ejecutar la ayuda, siempre que avise previamente a la Comisión. En este caso, la ayuda se considera autorizada y sigue el régimen de las ayudas existentes, por lo que puede seguir concediéndose hasta que la Comisión declare su incompatibilidad con el mercado común.
66. El primer grupo parece considerar que incluso un plazo de dos meses podría ser demasiado largo para determinados tipos de servicios públicos. Aun suponiendo que sea así, determinados mecanismos permiten atender tales circunstancias excepcionales.
67. Así, el artículo 5 del Tratado CE (actualmente artículo 10 CE) establece una obligación de cooperación leal entre las instituciones comunitarias y los Estados miembros. En virtud de esta disposición, las autoridades del Estado miembro y la Comisión pueden acordar la tramitación prioritaria de un asunto que presente una urgencia particular o encontrar cualquier otra solución adecuada.
68. En tercer lugar, debe recordarse que, con arreglo al artículo 93, apartado 3, del Tratado, los Estados miembros tienen la posibilidad de notificar regímenes de ayudas a la Comisión. Los regímenes de ayuda son disposiciones nacionales que permiten conceder ayudas individuales a empresas definidas de una manera genérica y abstracta, sin medidas de aplicación adicionales.
69. La ventaja de este mecanismo consiste en que los Estados miembros obtienen una aprobación única de la Comisión, sobre la base de las características generales del régimen. De este modo, los Estados miembros evitan la obligación de notificar posteriormente cada caso de aplicación individual del régimen. Pues bien, en su informe al Consejo Europeo de Laeken, la Comisión reconoció expresamente que los Estados miembros podían notificar «regímenes de compensación» en el marco de la financiación de los servicios públicos.
70. En cuarto lugar, es preciso destacar que, en virtud del artículo 94 del Tratado CE (actualmente artículo 89 CE), el Consejo puede adoptar reglamentos de exención por categoría en el ámbito de las ayudas de Estado. El Consejo también puede habilitar a la Comisión para adoptar este tipo de reglamentos.
71. Los reglamentos de exención por categoría definen las condiciones en que determinadas categorías de ayudas deben considerarse compatibles con el mercado común. Su principal ventaja reside en que las ayudas concedidas con arreglo a lo dispuesto en estos reglamentos están exentas de la obligación prevista en el artículo 93, apartado 3, del Tratado. Por consiguiente, los Estados miembros pueden ejecutar sus proyectos de ayuda sin esperar a que la Comisión los autorice individualmente.
72. Sobre esta cuestión, el Consejo Europeo de Laeken ya había solicitado a la Comisión que estableciera un «marco orientativo» para las ayudas destinadas a los servicios públicos. Además, los Consejos Europeos de Barcelona y de Sevilla plantearon expresamente la posibilidad de que la Comisión presentara un reglamento de exención por categoría en este ámbito. La Comisión respondió que comenzaría por establecer un marco comunitario, pero que adoptaría un reglamento de exención en la medida que estuviera justificado. La Comisión destacó que podría establecer dicho marco en el transcurso de 2002. No obstante, ha suspendido sus trabajos en espera de que el Tribunal de Justicia dicte sentencia en el presente asunto.
73. En consecuencia, si el Tribunal de Justicia decide adoptar la solución de la ayuda de Estado en el presente asunto, la Comisión y el Consejo deberían poder adoptar un reglamento de excepción por categoría en un plazo satisfactorio. En ese caso, las medidas estatales destinadas a compensar el coste de las obligaciones de servicio público estarán exentas sin más de la obligación de notificación. Los Estados miembros podrán ejecutar sus proyectos de financiación sin esperar a que la Comisión los autorice individualmente. De este modo, la situación será idéntica a la aplicada desde 1969 en el sector de los servicios públicos de transportes terrestres.
74. Habida cuenta de todas estas consideraciones, considero que los temores expuestos por el primer grupo están infundados. En mi opinión, la solución de la ayuda de Estado no puede perturbar el funcionamiento de los servicios públicos en los Estados miembros ni paralizar la acción de la Comisión en el ámbito de las ayudas de Estado.
D. Sobre la solución quid pro quo
75. El segundo grupo de participantes en el procedimiento propone al Tribunal de Justicia que adopte la solución quid pro quo, elaborada por el Abogado General Sr. Jacobs en sus conclusiones en el asunto GEMO.
76. Según esta solución, el Tribunal de Justicia ha de distinguir entre dos categorías de situaciones. La primera comprende los supuestos en que existe una relación directa y manifiesta entre la financiación estatal y las obligaciones de servicio público claramente definidas. En estos casos, las sumas concedidas por el Estado a la empresa beneficiaria no constituirían una ayuda a efectos del artículo 92, apartado 1, del Tratado, sino la contrapartida de las obligaciones de servicio público contraídas por la empresa.
77. A la inversa, la segunda categoría de situaciones engloba los supuestos en que no existe relación directa y manifiesta entre la financiación estatal y las obligaciones de servicio público o en que estas obligaciones no están claramente definidas. En estos casos, las sumas concedidas por las autoridades públicas constituirían ayudas sujetas, como tales, a las obligaciones de procedimiento previstas en el artículo 93, apartado 3, del Tratado.
78. Por mi parte, creo que esta solución plantea, por lo esencial, dos tipos de dificultades.
79. En primer lugar, la solución quid pro quo parece difícilmente conciliable con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de ayudas de Estado.
80. Según jurisprudencia reiterada, el Tribunal de Justicia considera que, para determinar si una medida estatal constituye una ayuda, sólo hay que tener en cuenta los efectos de la medida.
81. Los demás elementos que caracterizan la medida no son pertinentes en la fase de determinación de la existencia de una ayuda. Así sucede con la forma en que se concede la ayuda, con el estatuto jurídico de la medida en Derecho nacional, con el hecho de que la medida se inscriba en un régimen de ayudas, con las causas de la medida, con los objetivos de la medida o con la intención de las autoridades públicas y de la empresa beneficiaria. Estas cuestiones carecen de pertinencia porque no pueden tener repercusiones en la competencia. Por el contrario, pueden ser pertinentes en una fase posterior del análisis, para apreciar la compatibilidad de la ayuda con arreglo a las disposiciones del Tratado por las que se establecen excepciones.
82. Pues bien, la solución quid pro quo supone incluir este tipo de cuestiones en la propia definición de la ayuda.
83. En efecto, el primer criterio propuesto consiste en examinar si existe una «relación directa y manifiesta» entre los recursos estatales y las obligaciones de servicio público. En la práctica, esto equivale a exigir la existencia de un contrato de servicio público celebrado tras un procedimiento de adjudicación pública. Análogamente, el segundo criterio propuesto consiste en examinar si las obligaciones de servicio público están «claramente definidas». En la práctica, esto significa comprobar que existen disposiciones legislativas, reglamentarias o contractuales que precisan la naturaleza y el contenido de las obligaciones que recaen en la empresa.
84. En este contexto, la solución quid pro quo diverge de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de ayudas de Estado. Con arreglo a esta solución, el concepto de ayuda no se define en función de los efectos de la medida exclusivamente, sino en función de criterios de carácter puramente formal o procedimental. Desde un punto de vista conceptual implica que una misma medida pueda calificarse de ayuda o de «no ayuda» dependiendo de que exista un contrato (de servicio público) o un texto (que defina las obligaciones de servicio público) siendo así que sus efectos en la competencia serán idénticos.
85. En segundo lugar, no parece que la solución quid pro quo pueda garantizar un grado suficiente de seguridad jurídica.
86. Así, el criterio principal que subyace a esta solución se define de una manera vaga e imprecisa. Es evidente que esta característica es voluntaria y que con ella se pretende ofrecer la flexibilidad requerida para abarcar una amplia gama de situaciones. Esto no quita para que resulte extremadamente difícil determinar qué engloba el concepto de «relación directa y manifiesta». Por otra parte, salvo en el caso de un contrato de servicio público celebrado tras un procedimiento de adjudicación, en ninguna de las observaciones presentadas en este procedimiento se ha dado siquiera un ejemplo concreto de este tipo de relación entre una financiación estatal y obligaciones de servicio público.
87. En estas circunstancias, el concepto de «relación directa y manifiesta» -y, por tanto, el propio concepto de ayuda de Estado- podrá recibir interpretaciones muy diversas. Además, estas interpretaciones podrán variar dependiendo de concepciones culturales, o incluso personales, de las diferentes entidades competentes para aplicar las norma del Tratado en materia de ayudas de Estado.
88. Pues bien, existe el riesgo de que tal divergencia de interpretaciones tenga repercusiones considerables en la práctica.
89. Los Estados miembros ya no podrán identificar con precisión las medidas que deben notificarse a la Comisión. Las empresas tampoco sabrán si pueden confiar en la legalidad de la financiación estatal. También los jueces nacionales encontrarán dificultades para decidir si deben aplicar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el efecto directo del artículo 93, apartado 3, del Tratado. Por último, la Comisión ya no podrá determinar con certeza si está facultada para incoar un procedimiento contra una financiación estatal.
90. En definitiva, el concepto de «relación directa y manifiesta» sólo podrá definirse en cada caso concreto. El Tribunal de Justicia lo irá precisando según resuelva los asuntos que le sean sometidos. Pues bien, tal solución no es satisfactoria ni para las instancias políticas de la Unión Europea ni para el propio Tribunal de Justicia.
91. Por una parte, una de las principales preocupaciones manifestadas por los Consejos Europeos de Niza, de Laeken y de Barcelona es la de garantizar una mayor seguridad jurídica en el ámbito de la aplicación del Derecho en materia de ayudas a los servicios de interés general. También es sabido que la Comisión ha suspendido sus trabajos en este ámbito en espera de que se pronuncie la sentencia del Tribunal de Justicia en el presente asunto. No basta, por tanto, con elaborar una solución que deba definirse necesariamente en cada caso concreto en la jurisprudencia. En mi opinión, resulta indispensable adoptar una posición clara y precisa para permitir que las instituciones definan la política comunitaria en el ámbito de la financiación estatal de los servicios públicos y garanticen de este modo la seguridad jurídica requerida en una materia tan sensible.
92. Por otra parte, una solución para cada caso concreto colocará inevitablemente a los órganos jurisdiccionales nacionales en una situación de «dependencia» en relación con el Tribunal de Justicia. Dado que la jurisprudencia habrá de precisar el concepto de «relación directa y manifiesta», o cualquier otro concepto similar, los jueces nacionales deberán recurrir necesariamente al procedimiento prejudicial para interpretar el concepto de ayuda. Tal solución parece difícilmente compatible con la finalidad del procedimiento establecido en el artículo 177 del Tratado CE (actualmente artículo 234 CE). En cualquier caso, puede dar lugar a un aumento inútil del número de remisiones prejudiciales dirigidas al Tribunal de Justicia.
93. La solución de la ayuda de Estado permite, en cambio, evitar estos inconvenientes.
94. Como hemos visto, esta solución consiste en considerar que las ventajas financieras concedidas por las autoridades de un Estado miembro para compensar el coste de las obligaciones de servicio público que imponen a una empresa constituyen ayudas en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado. Dado que establece un principio claro y preciso, esta solución permite a todos los actores interesados (autoridades públicas, operadores privados, órganos jurisdiccionales nacionales, instituciones comunitarias) determinar con precisión las medidas que están comprendidas en el ámbito de aplicación de las normas de Tratado en materia de ayudas de Estado.
95. Además, el Tribunal de Justicia puede definir los principios que subyacen a la solución de la ayuda de Estado en una única sentencia. Por tanto, con esta solución no se corre el riesgo de un aumento del número de remisiones prejudiciales dirigidas al Tribunal de Justicia.
96. Habida cuenta de estas consideraciones, la solución de la ayuda de Estado permite garantizar una seguridad jurídica y una transparencia mayores en el ámbito de la financiación estatal de los servicios públicos.
III. Conclusión
97. En vista de todas las consideraciones precedentes y de las expuestas en mis anteriores conclusiones, propongo al Tribunal de Justicia que declare que:
«1) Las ventajas financieras concedidas por las autoridades de un Estado miembro para compensar el coste de las obligaciones de servicio público que imponen a un empresa constituyen ayudas de Estado en el sentido del artículo 92, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 87 CE, apartado 1, tras su modificación).
2) Las medidas que impliquen las ventajas descritas en el punto 1 supra están sujetas a las obligaciones de notificación y de suspensión previstas en el artículo 93, apartado 3, del Tratado CE (actualmente artículo 88 CE, apartado 3).
3) El artículo 90, apartado 2, del Tratado CE (actualmente artículo 86 CE, apartado 2) debe interpretarse en el sentido de que no produce efectos directos en el ámbito de las ayudas de Estado.»
Full & Egal Universal Law Academy