FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
SIEGBERT ALBER
fremsat den 7. november 2002(1)
Sag C-283/00
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber
mod
Kongeriget Spanien
»Offentlige bygge- og anlægskontrakter – begrebet »ordregivende myndighed« – offentligretligt organ«
I – Indledning
1. Nærværende traktatbrudssag vedrører afgrænsningen af det personelle anvendelsesområde for Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (2) . Spanien er af den opfattelse, at erhvervsdrivende selskaber, hvori det offentlige ejer en kapitalandel, men som er stiftet på privatretligt grundlag, ikke falder ind under begrebet offentligretligt organ i direktivets forstand.
II – Retsforskrifter
2. Direktiv 93/37 bestemmer i artikel 1, litra b): »[I dette direktiv forstås ved:] »ordregivende myndigheder« staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.
Ved »offentligretligt organ« forstås ethvert organ:
– der er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, og
– som er en juridisk person, og
– hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.«
3. Denne bestemmelse blev gennemført i spansk ret ved ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas (3) (herefter »lov nr. 13/1995«). Artikel 1, stk. 3, i denne lov bestemmer:
»Indgåelse af kontrakter skal desuden ske i overensstemmelse med denne lov for så vidt angår selvstændige organer og andre offentligretlige enheder, som er selvstændige juridiske personer, som er tilknyttet eller underlagt en offentlig myndighed, og som opfylder følgende kriterier:
a) Dets opgave er at varetage opgaver af almen interesse, der ikke har industriel eller kommerciel karakter.
b) Dets aktivitet finansieres for størstedelens vedkommende af staten eller de lokale myndigheder eller af andre offentligretlige organer, dets forvaltning er underlagt disses kontrol, eller staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer udpeger mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.«
4. Sjette tillægsbestemmelse til lov nr. 13/1995, med overskriften »Principper for indgåelse af kontrakter i den offentlige sektor«, har følgende ordlyd:
»Erhvervsdrivende selskaber, hvori offentlige myndigheder eller disses selvstændige organer eller offentligretlige enheder direkte eller indirekte ejer en kapitalandel, som giver dem en kontrollerende indflydelse, skal ved indgåelse af kontrakter overholde principperne om offentlighed og konkurrence, medmindre den opgave, der skal udføres, er uforenelig med disse principper.«
III – Faktiske omstændigheder og den administrative procedure
5. Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA (herefter »SIEPSA«) blev stiftet af Kongeriget Spanien og påbegyndte sine aktiviteter den 7. april 1992. Selskabet blev oprindeligt stiftet for en periode på højst otte år fra påbegyndelsen af dets virksomhed (artikel 4 i stiftelsesvedtægterne). I 1998/1999 blev vedtægternes artikel 4 dog ændret således, at selskabet nu eksisterer på ubegrænset tid.
6. I henhold til artikel 2 i selskabets stiftelsesvedtægter har SIEPSA til opgave at gennemføre programmer og aktioner, som er fastlagt i den af ministerrådet godkendte Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios. På den ene side består de i enten selv eller gennem tredjemand at udvælge og erhverve grunde, som er egnede til etablering af nye fængselsbygninger, herunder at sørge for det dermed forbundne udbud af kontrakter for og gennemførelse af planlægning og byggeri samt finansiering heraf i forbindelse med ibrugtagningen af disse fængselsbygninger; på den anden side består de i afhændelse af sådanne bygninger, når de ikke længere anvendes. Den spanske stat er eneaktionær i SIEPSA. Selskabet ledes af en bestyrelse, hvis medlemmer udpeges af den spanske regering. Bortset fra de offentligretlige bestemmelser vedrørende budget, regnskab og finansiel kontrol er SIEPSA kun underlagt den spanske privatret.
7. I forbindelse med etableringen af Centro Educativo Penitenciario Experimental de Segovia har SIEPSA gennemført et udbud, som med hensyn til bekendtgørelsen (artikel 11) (4) , fristen for modtagelse af bud (artikel 12), egnethedskriterier (artikel 24, 27 og artikel 29, stk. 3), kriterier for tildeling af kontrakter (artikel 18 og 30) samt behandlingen af unormalt lave bud (artikel 30, stk. 4) ganske vist opfyldte kravene i den spanske lov nr. 13/1995, men ubestridt ikke opfyldte kravene i direktiv 93/37.
8. Efter forgæves at have gennemført en administrativ procedure med fremsendelse af åbningsskrivelse den 6. november 1998 og afgivelse af en begrundet udtalelse den 25. august 1999 har Kommissionen anlagt nærværende sag.
IV – Parternes påstande
9. Kommissionen har nedlagt følgende påstande:
1) Det fastslås, at Kongeriget Spanien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til fællesskabsretten, idet det i forbindelse med udbuddet af en kontrakt vedrørende opførelse af Centro Educativo Penitenciario Experimental i Segovia, iværksat af Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA, et selskab omfattet af definitionen på en ordregivende myndighed i artikel 1, litra b), i direktiv 93/37/EØF – en kontrakt med en værdi, der langt oversteg direktivets tærskelværdi – ikke har overholdt samtlige bestemmelser i direktiv 93/37/EØF, og især ikke har overholdt bekendtgørelsesbestemmelserne i artikel 11, stk. 2, 6, 7 og 11 samt bestemmelserne i artikel 12, stk. 1, artikel 29, stk. 3, artikel 18, artikel 27 og artikel 30, stk. 4.
2) Kongeriget Spanien pålægges at betale sagens omkostninger.
10. Kongeriget Spanien har nedlagt følgende påstande:
1) Frifindelse.
2) Kommissionen pålægges at betale sagens omkostninger.
V – Parternes argumenter
11. Kongeriget Spanien kom i sine processkrifter ikke nærmere ind på de påtalte tilsidesættelser af bestemmelserne i direktiv 93/37, men har med skrivelse af 16. juli 2002 udtrykkeligt indrømmet, at det omhandlede udbud ikke opfylder de af Kommissionen anførte krav i henhold til direktiv 93/37. Tvisten vedrører derfor kun spørgsmålet om, hvorvidt SIEPSA skal betragtes som ordregivende myndighed i direktivets forstand. Parternes argumenter gengives derfor i det følgende kun i det omfang, de vedrører dette spørgsmål.
12. Parterne er enige i, at SIEPSA både er en juridisk person og kontrolleres af det offentlige. Omstridt er kun spørgsmålet om, hvorvidt SIEPSA imødekommer behov, som ikke er af industriel eller kommerciel karakter.
A – Kommissionen
13. Kommissionen er af den opfattelse, at SIEPSA varetager almenhedens behov, som ikke er af industriel eller kommerciel karakter. Den henholder sig i sin vurdering især til SIEPSA’s selskabsformål og i mindre grad til de aktiviteter, som SIEPSA faktisk har udøvet.
14. Kommissionen støtter først og fremmest sin opfattelse på artikel 2 i SIEPSA’s vedtægter. Ifølge denne artikel er SIEPSA stiftet med det formål at gennemføre aktiviteter, som er godkendt af ministerrådet i Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios. Det beskæftiger sig med opførelse og indretning af fængsler samt med afhændelse af fængsler, som der ikke længere er behov for. Dermed bidrager det til virkeliggørelsen af den politik, som staten fører inden for kriminalforsorgens område. Under henvisning til dommen i Mannesmann-sagen (5) fremhæver Kommissionen, at opfyldelsen af dette behov, som er i almenhedens interesse, er snævert forbundet med opretholdelsen af den offentlige orden, og at staten har monopol med hensyn til strafpålæggelse og frihedsberøvelse.
15. Derudover er SIEPSA funktionelt afhængig af den ministerielle forvaltning. Ved gennemførelsen af selskabets aktiviteter retter det sig efter anbefalingerne fra generaldirektoratet for kriminalforsorgen. Også dette dokumenterer SIEPSA’s tilhørsforhold til den offentlige sektor.
16. Dertil kommer, at SIEPSA’s aktiviteter efter Kommissionen opfattelse heller ikke er af kommerciel karakter. Opførelse af fængsler og afhændelse af fængsler, som der ikke længere er brug for, er ikke en aktivitet, for hvilken der findes et almindeligt marked. Den eneste efterspørgsel efter opførelse af fængsler kommer fra staten i forbindelse med dennes gennemførelse af sin politik på kriminalforsorgsområdet.
17. Men selv om man ville klassificere SIEPSA’s aktiviteter som kommercielle aktiviteter, vil dette ikke være til hinder for, at direktiv 93/37 finder anvendelse herpå. En eventuel økonomisk aktivitet ville nemlig kun være et middel til at imødekomme almenhedens behov – som ikke er af industriel eller kommerciel karakter – i form af gennemførelsen af politikken på kriminalforsorgsområdet.
18. Kommissionen henviser derudover til BFI Holding-dommen (6) . I henhold hertil udelukker det forhold, at privatøkonomiske virksomheder eventuelt varetager samme aktiviteter som den virksomhed, som skal klassificeres, ikke, at denne betragtes som en ordregivende myndighed. I henhold til denne dom er manglende konkurrence heller ikke en betingelse for, at der er tale om et offentligretligt organ.
19. Selv det forhold, at SIEPSA eventuelt driver virksomhed med gevinst for øje, er ikke til hinder for at klassificere selskabet som en ordregivende myndighed. For det første retfærdiggør ordlyden af direktiv 93/37 ikke den antagelse, at organer, som drives med gevinst for øje, ikke længere imødekommer almenhedens behov, som ikke er af industriel eller kommerciel karakter. Derfor er et gevinstformål ikke noget afgørende kriterium for, at der er tale om et erhvervsdrivende organ. For det andet er det absolut tvivlsomt, hvorvidt en statslig erhvervsmæssig virksomhed som SIEPSA i virkeligheden drives med gevinst for øje, idet finansieringen af SIEPSA udelukkende sker over det almindelige statslige budget. SIEPSA er stiftet med det formål at gennemføre en plan inden for kriminalforsorgen, et område, hvor medlemsstaterne normalt ikke prioriterer opnåelse af gevinst. Kommissionen gør opmærksom på, at SIEPSA havde betydelige tab i 1997 og 1998.
20. Kommissionen anser den spanske regerings henvisning til SIEPSA’s status i henhold til spansk ret for irrelevant. For det første skal begrebet offentligretligt organ fortolkes i henhold til fællesskabsretten, og national ret er for så vidt irrelevant. Såfremt lov nr. 13/1995 undtager SIEPSA fra anvendelsesområdet for de fællesskabsretlige bestemmelser om offentlige indkøb, foreligger der en forkert gennemførelse af direktiv 93/37.
21. For det andet er det uden betydning, at SIEPSA i henhold spansk ret efter sin retlige form er af privatretlig karakter og er underlagt privatretlige bestemmelser. Klassificeringen af et organ som et offentligretligt organ afhænger ikke af, om de bestemmelser, som regulerer dets stiftelse og aktivitet, er af offentligretlig eller privatretlig natur, men afhænger af formålet med oprettelsen af organet.
22. I øvrigt taler ordlyden af direktiv 93/37 mod den spanske regerings argumentation. I henhold til ordlyden omfatter direktivets artikel 1 ethvert organ, som opfylder de opstillede kriterier. Derfor kan det ikke være af afgørende betydning, at en national bestemmelse undtager bestemte organer fra direktivets personelle anvendelsesområde.
23. Henvisningen til den i direktiv 93/38/EØF (7) indeholdte sondring mellem på den ene side offentligretlige organer og på den anden side offentlige virksomheder retfærdiggør heller ikke den antagelse, at offentlige virksomheder er undtaget fra anvendelsesområdet for direktiv 93/37. Under henvisning til artikel 2 i direktiv 93/38 er Kommissionen af den opfattelse, at målet med udtrykkeligt at nævne offentlige virksomheder er, at virksomheder med særrettigheder, som udøver betydelige aktiviteter inden for de af direktivet omfattede erhvervssektorer, også falder inden for anvendelsesområdet for direktiv 93/38. Dette ændrer ikke betydningen af begrebet offentligretligt organ, som er det samme i alle fire udbudsdirektiver. Offentlige virksomheder adskiller sig ifølge Kommissionen fra offentligretlige organer ved at være stiftet med et industrielt eller kommercielt formål.
B – Den spanske regering
24. Den spanske regering er derimod af den opfattelse, at direktiv 93/37 ikke kan anvendes på SIEPSA. Både hvad angår stiftelsesformålet og de opgaver, SIEPSA varetager, er selskabet af ren industriel eller kommerciel art. Selskabet er blevet stiftet for at påtage sig alle de opgaver, som er nødvendige for behørig gennemførelse af de programmer og aktioner, som er indeholdt i planen for amortisering og nyopførelse af fængsler. De af SIEPSA gennemførte aktiviteter er ligeledes af ren industriel eller kommerciel art. Køb og salg af fast ejendom samt planlægning og gennemførelse af bygge- og anlægsarbejder er rent industrielle eller kommercielle aktiviteter. Selskabets indtjening herved bliver udelukkende anvendt til at gennemføre planen. Det handler således med henblik på at opnå gevinst, hvilket er typisk for industriel eller kommerciel virksomhed.
25. Det i direktiv 93/37 anvendte begreb »offentligretligt organ« peger mod en enhed af offentlig retlig karakter. De spanske offentlige organer benytter sig imidlertid ved udførelsen af deres opgaver traditionelt af bestemte privat retlige enheder. Disse er de såkaldte statslige erhvervsdrivende virksomheder (Sociedades Mercantiles Estatales). Deres kapital befinder sig i hvert fald for mere end halvdelens vedkommende på statens eller andre offentlige organers hænder. Deres aktiviteter er dog uafhængigt af deres retlige form underlagt privatretten, bortset fra de tilfælde, hvor budgetretlige bestemmelser, bestemmelser om regnskab, finansiel kontrol og offentlige indkøb foreskriver noget andet. De udøver ikke nogen form for offentlig myndighed. SIEPSA hører til disse virksomheder.
26. Den spanske lovgivning til gennemførelse af direktiv 93/37 udelukker de statslige erhvervsdrivende virksomheder fra det personelle anvendelsesområde for bestemmelserne om offentlige indkøb. I det omfang, disse virksomheder indgår kontrakter, er de kun forpligtet til at offentliggøre deres udbud i et vist omfang og til at overholde konkurrencereglerne. Begge dele har SIEPSA overholdt i forbindelse med det omhandlede udbud.
27. Den spanske regering støtter sig endvidere på det forhold, at kun direktiv 93/38 – i modsætning til de øvrige udbudsdirektiver – sondrer mellem offentligretlige organer og offentlige virksomheder og erklærer bestemmelserne om offentlige indkøb anvendelige på offentlige virksomheder. Direktiv 93/37, som er offentliggjort samme dag, indeholder derimod ikke denne sondring, og offentlige virksomheder som SIEPSA falder derfor ikke under dette direktivs anvendelsesområde. Hvis offentlige virksomheder er omfattet af begrebet offentligretligt organ, giver det ikke mening, at direktiv 93/38 udtrykkeligt sondrer mellem disse to kategorier.
28. Derudover mener den spanske regering, at Kommissionens fortolkning ikke tager tilstrækkeligt hensyn til den selvstændige betydning af kriteriet »ikke et behov af industriel eller kommerciel karakter«. Såfremt det var tilstrækkeligt, at organet imødekommer almenhedens behov, som f.eks., at det medvirker til gennemførelse af straf, ville direktivets kriterium om, at dette behov skal være af industriel eller kommerciel karakter, være uden betydning. Domstolen har imidlertid i BFI Holding-dommen (8) konstateret, at dette kriterium har en selvstændig betydning.
VI – Stillingtagen
29. Kongeriget Spanien bestrider ikke, at det af SIEPSA foretagne udbud ikke opfylder kravene i direktiv 93/37, men anser ikke direktivet for anvendeligt på SIEPSA. Det følgende omhandler derfor udelukkende spørgsmålet, om direktiv 93/37 finder anvendelse på SIEPSA.
30. Svaret på dette spørgsmål afhænger af, om selskabet skal anses for et offentligretligt organ i direktivets forstand. Parterne går overensstemmende ud fra, at SIEPSA er en juridisk person, at selskabet er underlagt statens kontrol, og at det er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, men de er uenige om, hvorvidt disse behov er eller ikke er af industriel eller kommerciel karakter.
31. Kongeriget Spanien mener, at der skal tages mere hensyn til de faktisk gennemførte aktiviteter med erhvervelse og afhændelse af fast ejendom. Det er derfor af den opfattelse, at SIEPSA varetager opgaver af industriel eller kommerciel karakter. Kommissionen derimod tager mere hensyn til formålet med SIEPSA, nemlig etablering af fængsler. Den konkluderer derfor, at den varetagne opgave ikke har industriel eller kommerciel karakter.
32. Ingen af udbudsdirektiverne (9) definerer begrebet almenhedens behov, der ikke har industriel eller kommerciel karakter. Domstolen har så vidt ses hidtil kun beskæftiget sig med fortolkningen af dette kriterium i sagerne BFI Holding (10) og Agorà og Excelsior (11) .
33. I BFI Holding-dommen fastslog Domstolen, at kravet om, at behovet falder uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område, er et kriterium, som skal præcisere begrebet almenhedens behov i henhold til artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 (12) . Til støtte herfor har Domstolen især henvist til bestemmelsens tilsigtede praktiske virkning (13) .
34. I Agorà og Excelsior-dommen har Domstolen under henvisning til fortegnelsen over offentligretlige juridiske personer i bilag 1 til Rådets direktiv 71/305/EØF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter (14) , som ændret ved direktiv 93/37, konstateret, at der i almindelighed er tale om behov, som for det første opfyldes på en anden måde end ved udbuddet af goder eller tjenesteydelser på markedet, og som staten for det andet af hensyn til almenvellet vælger selv at imødekomme, eller som den ønsker at bevare en afgørende indflydelse på (15) .
35. Desuden har Domstolen i begge domme fastslået, at begrebet almenhedens behov ikke udelukker behov, som ligeledes imødekommes eller kan imødekommes af private virksomheder, men at den omstændighed, at der består en udviklet konkurrence, og navnlig den omstændighed, at det pågældende organ handler i en konkurrencesituation på markedet, kan være et indicium for, at der ikke er tale om et behov hos almenheden, der falder uden for det erhvervs- eller forretningsmæssige område (16) .
36. I mine forslag til afgørelse i sagerne Agorà og Excelsior (17) , Universale Bau (18) , Truley (19) og Korhonen m.fl. (20) har jeg derudover foreslået, at behovets karakter bestemmes ud fra besvarelsen af spørgsmålet, om det pågældende organ selv skal bære eventuelle tab, og om det altså selv bærer det økonomiske ansvar for sine beslutninger i forbindelse med indgåelse af en kontrakt. Er dette tilfældet, kan man gå ud fra, at det lader sig lede af økonomiske hensyn i forbindelse med sine beslutninger, og at der er tale om aktiviteter af industriel eller kommerciel karakter. Bliver eventuelle tab derimod dækket af en offentlig myndighed, som står bag organet, er der risiko for, at dette organ også kunne lade sig lede af andre hensyn end rent økonomiske ved indgåelse af en kontrakt. I et sådant tilfælde er den frie udveksling af varer og tjenesteydelser i fare, og det er derfor i henhold til formålet med udbudsdirektiverne påkrævet, at disse direktiver anvendes på et sådant organ. Domstolen har bekræftet dette i Agorà og Excelsior-dommen (21) .
37. På baggrund af denne retspraksis må herefter konstateres følgende med hensyn til SIEPSA: Der må gives den spanske regering medhold i, at kriteriet om, at behovene ikke er af industriel eller kommerciel karakter, har en selvstændig betydning. For at direktivet kan finde anvendelse på SIEPSA, er det ikke tilstrækkeligt, at SIEPSA varetager almenhedens behov, når det etablerer fængsler.
38. På den anden side er SIEPSA’s selskabsformål absolut vigtigt, når man skal afgøre, om selskabet imødekommer behov af ikke industriel eller kommerciel karakter. Ordlyden af direktiv 93/37 forlanger, at organet er oprettet med det særlige formål at imødekomme behov af ikke industriel eller kommerciel karakter. Deraf følger, at organet ikke falder under direktivets anvendelsesområde, såfremt det er oprettet for at varetage industrielle og kommercielle behov. Det er ikke tilstrækkeligt, at det også varetager industrielle og kommercielle behov, men der skal være tale om et organ, som udbyder varer og tjenesteydelser på det frie marked og dermed konkurrerer med andre private og offentlige økonomiske aktører. Derimod finder direktivet anvendelse på organer, som ganske vist imødekommer industrielle og kommercielle behov, men som egentlig er oprettet for at opfylde andre behov i almenhedens interesse (22) .
39. For de varer og tjenesteydelser, som SIEPSA udbyder pﾥ området for planlægning og etablering af fængsler, er der ikke noget frit marked. På grund af det statslige monopol på strafpålæggelse er der kun en enkelt efterspørger af disse ydelser, nemlig den spanske stat, idet kun den spanske stat har brug for fængsler. Dette taler imod den antagelse, at SIEPSA opfylder behov af industriel eller kommerciel karakter.
40. SIEPSA opfylder også et behov, i forbindelse med hvilket den spanske stat sikrer sig en betydelig indflydelse på SIEPSA. Det gennemfører den af regeringen godkendte Plan de Amortización y Creación de Centros Penitenciarios og arbejder således efter den statslige administrations direktiver. På grundlag af den ovenfor nævnte retspraksis taler også dette forhold for den antagelse, at SIEPSA opfylder behov af ikke industriel eller kommerciel karakter.
41. Dette resultat ændres ikke af det forhold, at SIEPSA i forbindelse med sine aktiviteter skal erhverve fast ejendom. Erhvervelse af ny fast ejendom og afhændelse af fast ejendom, som der ikke længere er behov for, er blot et middel til at opfylde SIEPSA’s selskabsformål, nemlig etablering af fængsler for den spanske stat. SIEPSA’s formål er ikke handel med fast ejendom.
42. Det fremgår ikke udtrykkeligt af det af parterne anførte, om SIEPSA selv skal bære eventuelle tab, eller om disse dækkes af statsbudgettet. Den spanske regering gør gældende, at SIEPSA’s aktiviteter forfølger et gevinstformål. Kommissionen bestrider dette og henviser til, at SIEPSA havde betydelige tab i 1997 og 1998. Imidlertid indeholder Kommissionens fremstilling ingen oplysninger om, hvem der skal dække de opståede tab.
43. Om SIEPSA handler med gevinst for øje eller ikke, synes på baggrund af hidtidig retspraksis i sidste ende ikke at være afgørende for, hvordan selskabet skal klassificeres. Efter Domstolens opfattelse kan det forhold, at et selskab handler med gevinst for øje, højest være et indicium for, at dets aktiviteter er af industriel eller kommerciel karakter. I Agorà og Excelsior-dommen anså Domstolen Ente Fiera for at være et organ, som påtog sig opgaver af industriel eller kommerciel karakter, selv om det ikke handlede med gevinst for øje (23) .
44. Også i forbindelse med spørgsmålet om, hvem der er økonomisk ansvarlig for SIEPSA’s beslutninger, bør der tages hensyn til, at SIEPSA blev oprettet for at føre den spanske regerings beslutninger vedrørende de nødvendige bygninger til kriminalforsorgen ud i livet. Der er tale om de faktiske forudsætninger for at udøve statens ret til afstraffelse. Denne opgave skal staten løse på en eller anden måde. Til dette formål har den spanske stat oprettet SIEPSA og betroet selskabet gennemførelsen af de dermed forbundne aktiviteter. For så vidt må man gå ud fra, at den spanske stat også har interesse i SIEPSA’s fortsatte beståen. Går SIEPSA konkurs, er staten nemlig nødsaget til igen selv direkte at påtage sig de opgaver, SIEPSA ellers har løst. Statens interesse i SIEPSA’s fortsatte beståen viser sig ved, at den periode, virksomheden blev oprettet for, blev forlænget. Det oprindelige selskab, som kun blev oprettet for en otteårig periode fra påbegyndelsen af aktiviteterne, er i mellemtiden blevet omdannet til et selskab med ubegrænset varighed (jf. punkt 5 ovenfor). Denne interesse i SIEPSA’s fortsatte beståen retfærdiggør den antagelse, at den spanske stat i sin egenskab af eneaktionær vil gøre alt for, at SIEPSA ikke går konkurs (24) . Også selv om der ikke er en officiel mekanisme til udligning af eventuelle tab, er det altså sandsynligt, at SIEPSA i sidste ende ikke alene bærer ansvaret for de økonomiske følger af sine handlinger. Der kunne derfor være fare for, at selskabet i forbindelse med tildeling af ordrer ville lade sig lede af andre overvejelser end rent økonomiske, hvilket er nok til at anvende direktiv 93/37 og dermed sikre den frie udveksling af varer og tjenesteydelser.
45. Som mellemresultat må det derfor fastslås, at man på grundlag af de kriterier, som hidtil er opstillet i retspraksis, skal betragte de behov, SIEPSA imødekommer, som værende af ikke industriel eller kommerciel karakter.
46. Den spanske regering støtter sin opfattelse på det forhold, at SIEPSA i henhold til spansk ret kun er underlagt privatretten. Den lovgivning, hvorved udbudsdirektiverne er gennemført, undtager alle statslige erhvervsdrivende virksomheder fra anvendelsen af disse bestemmelser.
47. Hertil skal bemærkes, at det kriterium, hvorefter det skal afgøres, hvilket retsområde det pågældende organ hører under, ganske vist er ordlyden af artikel 1, litra b), i direktiv 93/37. Bestemmelsen taler om et offentligretligt organ. Dette gør det nærliggende principielt at udelukke organer, som hører under privatretten, fra direktivets anvendelsesområde.
48. En sådan fortolkning tilgodeser imidlertid ikke i tilstrækkelig grad den efterfølgende opregning, som indeholder kriterierne for, hvordan det skal afgøres, om der er tale om et offentligretligt organ. Disse kriterier, som skal være opfyldt samtidig (25) , kræver, at organet enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller er underlagt disses kontrol, eller at staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i dets administrations-, ledelses- eller tilsynsorgan. Heraf fremgår, at det drejer sig om et organ, som er kontrolleret og styret af det offentlige. Spørgsmålet om, hvorvidt organet er underlagt de offentligretlige eller de privatretlige bestemmelser, er på trods af ordene »et offentligretligt organ« uden betydning.
49. I forslagene til afgørelse i Truley-sagen (26) og i sagen Korhonen m.fl. (27) har jeg redegjort for, hvorfor en fortolkning af almenhedens behov alt efter den pågældende medlemsstats egen afgræsning af sine opgaver efter min opfattelse ikke er forenelig med udbudsdirektivernes formål. Fællesskabsrettens særlige karakter såvel som målsætningen om, at den skal anvendes ensartet, taler for, at begrebet skal opfattes og fortolkes som et selvstændigt fællesskabsretligt begreb. Denne opfattelse støttes af udbudsdirektivernes formål, som er at bidrage til det indre markeds oprettelse og funktion.
50. Følgende eksempel kan anskueliggøre denne tankegang. Hvis det var afgørende, hvilken del af retten organet er underlagt i henhold til medlemsstatens bestemmelser, ville myndighederne i en medlemsstat let kunne undgå at anvende udbudsdirektiverne. Det ville være tilstrækkeligt at oprette et selskab, f.eks. et indkøbsaktieselskab, der udelukkende er underlagt privatretten og som selskabsformål har anskaffelse af kontormøbler, papir mv. til de statslige myndigheder. Selv om staten var eneaktionær og kunne have indflydelse på alle indkøbsselskabets beslutninger, ville den ikke være forpligtet til at sende ordrerne i udbud, fordi indkøbsaktieselskabet jo ikke var underlagt offentligretlige bestemmelser, men derimod privatretlige. At dette ikke er i overensstemmelse med udbudsdirektivernes bogstav og ånd, er åbenbart.
51. Det kan derfor ved fastlæggelsen af, hvad der omfattes af direktiv 93/37’s personelle anvendelsesområde, ikke være afgørende, hvorvidt organet i henhold til national ret er underlagt offentligretlige eller privatretlige bestemmelser. Som følge heraf er det i denne sag uden betydning, at SIEPSA udelukkende er underlagt den spanske privatret.
52. Endelig sammenligner den spanske regering ordlyden af udbudsdirektiv 93/38 (vedrørende sektorerne vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation) med ordlyden af de andre udbudsdirektiver. Den spanske regering henviser til, at direktiv 93/38 ud over at nævne offentlige myndigheder også nævner offentlige virksomheder. Definitionen på offentlige myndigheder er identisk med definitionen på ordregivende myndigheder i de øvrige udbudsdirektiver. Da direktiverne 93/36, 93/37 og 93/38 er udstedt samme dag, skal begreberne offentlige myndigheder og ordregivende myndigheder fortolkes på samme måde. Deraf konkluderer den spanske regering, at offentlige virksomheder ikke kan være ordregivende myndigheder i direktiv 93/37’s forstand. Da begrebet offentlige virksomheder ikke anvendes i direktiv 93/37, kan dette direktiv ikke anvendes på dem.
53. Det er korrekt, at ordlyden i direktiv 93/37 ikke udtrykkeligt fastlægger, hvorvidt direktivet skal anvendes på offentlige virksomheder. Sådanne virksomheder er imidlertid omfattet af den retlige definition på ordregivende myndigheder. Som den foreliggende sag viser, kan også disse virksomheder være oprettet med det særlige formål at imødekomme almenhedens behov (som ikke er af industriel eller kommerciel karakter), være en juridisk person og derudover også – jf. den retlige definition i artikel 1, nr. 2, i direktiv 93/38 – være kendetegnet ved, at »de offentlige myndigheder direkte eller indirekte kan have bestemmende indflydelse på [dem] som følge af ejerforhold, kapitalindskud eller de for virksomheden gældende regler«. Derfor opstår spørgsmålet, om man på grundlag af, at direktiv 93/37 ikke indeholder en udtrykkelig bestemmelse vedrørende offentlige virksomheder, kan konkludere, at det ikke finder anvendelse på offentlige virksomheder.
54. Bestemmelsen vedrørende offentlige virksomheder i artikel 1 i direktiv 93/38 giver i realiteten kun mening, hvis disse ikke er omfattet af begrebet offentlige myndigheder i denne bestemmelses forstand. Da definitionen på offentlige myndigheder er identisk med definitionen på ordregivende myndigheder i de øvrige udbudsdirektiver, må man gå ud fra, at disse bestemmelser skal fortolkes på samme måde. I så fald kan organer, som falder under begrebet offentlige virksomheder, ikke være ordregivende myndigheder i direktiv 93/37’s forstand. Bestemmelsernes ordlyd understøtter derfor i første omgang den spanske regerings opfattelse.
55. Med hensyn til systematikken skal det dog bemærkes, at direktiv 93/38 udgør en særordning, som kun finder anvendelse på bestemte sektorer, nemlig vand-, energi- og transportforsyning samt for telekommunikation. Derimod finder direktiv 92/50, 93/36 og 93/37 anvendelse på alle det offentliges aktiviteter. Direktiv 93/38 er for så vidt en undtagelse. Undtagelsesbestemmelser er principielt uegnede til at være udgangspunkt for fortolkningen af generelle bestemmelser. Dette taler imod den spanske regerings restriktive fortolkning af begrebet ordregivende myndigheder i direktiv 93/37’s forstand, og det taler for, at også offentlige virksomheder er omfattet af disse bestemmelsers anvendelsesområde.
56. Den historiske baggrund for bestemmelserne om offentlige indkøb taler ligeledes mod den spanske regerings fortolkning.
57. Direktiv 93/36, 93/37 og 93/38 er ganske vist alle udstedt den 14. juni 1993. Man må derfor gå ud fra, at lovgiver ville anvende begreberne i samme forstand. På denne baggrund opstår imidlertid spørgsmålet – såfremt man følger den spanske regerings tankegang – om, hvorfor lovgiver ikke også har anvendt begrebet offentlige myndigheder i direktiv 93/36 og 93/37, når definitionen på dette begreb svarer til definitionen på begrebet ordregivende myndigheder i de to andre direktiver?
58. Der skal i denne sammenhæng gøres opmærksom på, at terminologien i direktiv 93/36 og 93/37 stemmer overens med terminologien i direktiv 92/50 vedrørende tjenesteydelsesaftaler. Derfor er det nærliggende at betragte terminologien i direktiv 93/38 som en særordning i forhold til de øvrige bestemmelser om offentlige indkøb og ikke at konkludere noget om fortolkningen af de øvrige direktiver ud fra dette direktiv.
59. For denne tankegang taler også den overordnede udvikling af udbudsretten. Området for offentlige bygge- og anlægskontrakter, som direktiv 93/37 regulerer, var allerede genstand for direktiv 71/304/EØF (28) og 71/305/EØF, og blev ændret ved direktiv 89/440/EØF (29) . De i direktiv 93/36 regulerede offentlige indkøb var allerede genstand for direktiv 77/62/EØF (30) , som blev ændret ved direktiv 80/767/EØF (31) og 88/295/EØF (32) . Anvendelsesområdet for direktiv 93/38 er derimod først blevet reguleret væsentligt senere, første gang med direktiv 90/531/EØF (33) . Denne tidsmæssige rækkefølge taler ligeledes imod at inddrage bestemmelserne i direktiv 93/38 i fortolkningen af direktiv 93/37.
60. Den retlige definition i artikel 1, litra b), i direktiv 93/37, herunder også begrebet ordregivende myndigheder, har sin oprindelse i et ændringsforslag fremsat af Europa-Parlamentet i forbindelse med drøftelserne vedrørende den af Kommissionen foreslåede ændring af direktiv 71/305. Kommissionen havde i sit forslag kun omtalt juridiske personer (34) . For at sikre en så omfattende anvendelse som mulig af direktivet om bygge- og anlægskontrakter indføjede Parlamentet begrebet offentligretlig sammenslutning, på tysk »Organ des öffentlichen Rechts« (35) , som senere blev ændret til offentligretligt organ, på tysk »Einrichtung des öffentlichen Rechts«. Medtagelsen af den retlige definition skulle træde i stedet for de lister, der skulle udarbejdes i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 71/305, og som fastlagde kredsen af ordregivende myndigheder. Denne definition skulle sikre en vidtrækkende anvendelse af direktivet (36) . Det var hensigten at udvide direktivets anvendelsesområde til også at omfatte bygge- og anlægsarbejder, der udføres af tredjemand, og som helt eller delvist, direkte eller indirekte finansieres af offentlige midler (37) .
61. Det kan således konstateres, at begrebet ordregivende myndighed allerede eksisterede længe før udstedelsen af direktiv 93/38. Da lovgiver ved vedtagelsen af dette direktiv ikke har fulgt den almindeligvis anvendte terminologi inden for udbudsretten, kan man ikke konkludere noget vedrørende fortolkningen af de begreber, som er overensstemmende i de øvrige direktiver, ud fra denne særordning. For så vidt udgør det forhold, at de tre direktiver fra 1993 blev udstedt på samme tid, ikke noget bevis for, at lovgiver også i direktiv 93/36 og direktiv 93/37 udtrykkeligt ville have nævnt de offentlige virksomheder, hvis han ville have ladet disse omfatte af det personelle anvendelsesområde herfor.
62. Også formålet med direktiv 93/37 taler mod den fortolkning, som den spanske regering udleder af sammenligningen med direktiv 93/38. Som allerede nævnt ville lovgiver erstatte oversigterne over de ordregivende myndigheder med en almengyldig definition, for at gøre det klart og tydeligt, at disse bestemmelser finder anvendelse på alle organer, som opfylder bestemte kriterier, også selv om de ikke er opført på oversigten over ordregivende myndigheder. Det strider mod denne hensigt at undtage et helt område af de statslige aktiviteter, som f.eks. de offentlige virksomheder, blot fordi dette ikke er udtrykkeligt nævnt.
63. Som allerede forklaret ovenfor, gælder begrundelsen for at anvende direktiv 93/37 også for de offentlige virksomheder i direktiv 93/38’s forstand. Også i disse virksomheders tilfælde er der tale om virksomheder, som, selv om de er stiftet på privatøkonomisk grundlag, bliver kontrolleret og styret af det offentlige. Denne indflydelse fra det offentlige retfærdiggør, at de omfattes af direktivets anvendelsesområde.
64. Direktiv 93/38 vedrører i modsætning til de øvrige udbudsdirektiver kun bestemte sektorer. Inden for disse sektorer var det pågældende marked i 1990 – hvor dette område blev reguleret for første gang – kendetegnet af en mangfoldighed af organisationsformer for de organer, som udøvede aktiviteter på dette område. Forsyningen med vand, elektricitet, transport- og telekommunikationstjenesteydelser blev varetaget dels af statslige organer, dels af private virksomheder, som medlemsstaterne havde tildelt særrettigheder. Privatiseringen af omfattende dele af det offentlige var først lige begyndt. For at kunne dække det dengang store antal forskellige organisationsformer anvendte lovgiver ikke det traditionelle begreb »ordregivende myndigheder«, men indførte begreberne »offentlige myndigheder« og »offentlige virksomheder«. Derved blev for det første tydeliggjort, at det ikke er organisationsformen, som er afgørende, og for det andet sikret, at dette direktiv finder anvendelse på alle enheder, som driver virksomhed på dette område, så snart de opfylder kriterierne. Dermed forfulgte man med dette direktiv nøjagtig samme mål som med definitionen på ordregivende myndigheder, derunder også offentligretlige organer, i de øvrige udbudsdirektiver.
65. At netop de områder, som direktiv 98/38 regulerer, er undergivet en kraftig forandring, viser to meddelelser fra Kommissionen. I 1998 skrev den følgende i en meddelelse om »Offentlige indkøb i den Europæiske Union« (38) :
»Efter liberaliseringen af bestemte sektorer, som er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 93/38/EØF, bør man undersøge, i hvilket omfang der er blevet åbnet for konkurrence i de liberaliserede sektorer, med henblik på at tage stilling til, om direktivets ufravigelige bestemmelser stadig er relevante for ordregiverne. Disse regler blev udformet på grund af den mangel på konkurrence, som fulgte af en statslig intervention, hvorved en økonomisk aktør fik et monopol. Som et modtræk til denne af staten garanterede fortrinsposition fulgte forpligtelser til offentliggørelse og til overholdelse af en procedure ved ordreafgivelse. Såfremt det nu konstateres, at der eksisterer effektiv konkurrence inden for en sektor, bør disse ufravigelige bestemmelser, som er fastlagt i direktivet, ophæves.
Kommissionen har indledt en proces til liberalisering af de sektorer, som er omfattet af direktiv 93/38/EØF. Den udvikling og den nyorientering af markedet, som er en følge af denne liberaliseringsproces, skal der nu tages hensyn til. Virksomheder, der ligesom private virksomheder, som kun følger økonomiske kriterier, agerer under effektive konkurrencebetingelser, bør udelukkes fra direktivets anvendelsesområde.«
66. I 1999 erklærede Kommissionen direktiv 93/38 for i vid udstrækning at være uanvendeligt på telekommunikationssektoren (39) . Dette bekræfter, at direktiv 93/38 er en særordning, som tog hensyn til de daværende særlige forhold på markedet i de pågældende sektorer. Direktivet afspejler derfor ikke nogen almengyldig afgrænsning af de økonomiske aktører, men regulerer et særtilfælde.
67. Derfor kan man af det forhold, at direktiv 93/37 ikke udtrykkeligt medtager de offentlige virksomheder i sit anvendelsesområde, ikke udlede, at disse ikke er omfattet af begrebet ordregivende myndigheder. Denne indvending fra den spanske regerings side må derfor også forkastes.
68. Der er således kun tilbage at fastslå, at SIEPSA er et offentligretligt organ i henhold til artikel 1, litra b), i direktiv 93/37. Da den spanske regering har erkendt de enkelte af Kommissionen påtalte tilsidesættelser af udbudsbestemmelserne, foreslås, at Kommissionens påstand tages til følge.
VII – Sagens omkostninger
69. På grundlag af det ovenfor anførte må der gives Kommissionen medhold. Ifølge procesreglementets artikel 69 pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kongeriget Spanien har tabt sagen, og da Kommissionen har nedlagt påstand herom, pålægges det Kongeriget Spanien at betale sagens omkostninger.
VIII – Forslag til afgørelse
70. På grundlag af det ovenfor anførte foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse:
»1) Kongeriget Spanien har tilsidesat sine fællesskabsretlige forpligtelser, idet det i forbindelse med udbuddet af kontrakten vedrørende bygge- og anlægsarbejderne til opførelse af Centro Educativo Penintenciario Experimental i Segovia, gennemført af Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penintenciarios SA, ikke har overholdt samtlige bestemmelser i direktiv 93/37/EØF, nærmere bestemt bestemmelserne om offentliggørelse i artikel 11, stk. 2, 6, 7 og 11, samt bestemmelserne i artikel 12, stk. 1, artikel 29, stk. 3, artikel 18, artikel 27, og artikel 30, stk. 4.
2) Kongeriget Spanien betaler sagens omkostninger.«
1 – Originalsprog: tysk.
2 – EFT L 199, s. 54
3 – BOE nr. 119 af 19.5.1995, s. 14601. Loven blev offentliggjort i en ny, kodificeret udgave den 16.6.2000 (Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE nr. 148 af 21.6.2000, s. 1775)). De ovennævnte bestemmelser er ikke blevet indholdsmæssigt ændret.
4 – Medmindre andet er anført, henvises til bestemmelserne i direktiv 93/37.
5 – Dom af 15.1.1998, sag C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria, Sml. I, s. 73, præmis 24.
6 – Dom af 10.11.1998, sag C-360/96, Sml. I, s. 6821, præmis 47.
7 – Rådets direktiv 93/38/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, EFT L 199, s. 84
8 – Nævnt i fodnote 6, præmis 32-36.
9 – Rådets direktiv 93/36/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb, EFT L 199, s. 1, direktiv 93/37 (nævnt i punkt 1), direktiv 93/38 (nævnt i fodnote 7), Rådets direktiv 92/50/EØF af 18.6.1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, EFT L 209, s. 1.
10 – Nævnt i fodnote 6.
11 – Dom af 10.5.2001, forenede sager C-223/99 og C-260/99, Sml. I, s. 3605.
12 – Nævnt i fodnote 6, præmis 32.
13 – Nævnt i fodnote 6, præmis 35.
14 – EFT L 185, s. 5.
15 – Agorà og Excelsior-dommen, nævnt i fodnote 11, præmis 37, med henvisning til BFI Holding-dommen, nævnt i fodnote 6, præmis 50 og 51.
16 – Agorà og Excelsior-dommen, nævnt i fodnote 11, præmis 38, og BFI Holding-dommen, nævnt i fodnote 6, præmis 49.
17 – Forslag til afgørelse fremsat den 30.1.2001, Sml. I, s. 3607, punkt 67.
18 – Forslag til afgørelse fremsat den 8.11.2001, sag C-470/99, Sml. 2002 I, s. 11617, punkt 27.
19 – Forslag til afgørelse fremsat den 21.3.2002, sag C-373/00, Sml. 2003 I, s. 1931, punkt 95.
20 – Forslag til afgørelse fremsat den 11.7.2002, sag C-18/01, Sml. 2003 I, s. 5321, punkt 77.
21 – Nævnt i fodnote 11, præmis 40.
22 – Jf. fremstillingen i Kommissionens Vejledning om EU-reglerne om offentlige indkøb af bygge- og anlægsopgaver, s. 10, som er offentliggjort på Kommissionens internetside på adressen under stikordene Guidelines – Guide to the Community rules on public works contracts.
23 – Agorá og Excelsior-dommen, nævnt i fodnote 11, præmis 40 og 43.
24 – Jf. vedrørende en lignende konstellation, mine betragtninger i Korhonen-sagen, nævnt i fodnote 20, punkt 80 og 81.
25 – Jf. BFI Holding-dommen, nævnt i fodnote 6, præmis 29.
26 – Nævnt i fodnote 19, punkt 42-44.
27 – Nævnt i fodnote 20, punkt 57.
28 – Rådets direktiv af 26.7.1971 om ophævelse af begrænsninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for området for offentlige bygge- og anlægskontrakter og ved tildeling af offentlige bygge- og anlægskontrakter gennem agenturer eller filialer, EFT L 185, s. 1.
29 – Rådets direktiv af 18.7.1989 om ændring af direktiv 71/305/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, EFT L 210, s. 1.
30 – Rådets direktiv af 21.12.1976 om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb, EFT L 13, s. 1.
31 – Rådets direktiv af 22.7.1980 om ændring og supplering, for så vidt angår visse ordregivende myndigheder, af direktiv 77/62/EØF om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb, EFT L 215, s. 1.
32 – Rådets direktiv af 22.3.1988 om ændring af direktiv 77/62/EØF om samordning af fremgangsmåderne ved offentlige indkøb samt om ophævelse af visse bestemmelser i direktiv 80/767/EØF, EFT L 127, s. 1.
33 – Rådets direktiv af 17.9.1990 om fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation, EFT L 297, s. 1.
34 – Forslag til Rådets direktiv om ændring af direktiv 71/305/EØF af 26.7.1971 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, KOM(86) 679 endelig udg. af 23.12.1986, s. 6 og 22.
35 – Ændringsforslag nr. 4, betænkning fra Udvalget om Økonomi, Valutaspørgsmål og Industripolitik, Europa-Parlamentets mødedokumenter, 1988/1989, dok. A2-37/88, s. 6, samt begrundelsen, s. 31.
36 – Jf. førnævnte betænkning, begrundelsen, s. 31.
37 – Jf. indlægget fra udvalgets ordfører, Beumer, under forhandlingerne i Europa-Parlamentet den 17.5.1988, Europa-Parlamentets forhandlinger, 17.5.1988, nr. 2-365, s. 83.
38 – KOM(1998) 143 endelig udg. af 11.3.199, under punkt 2.1.2.1, s. 7.
39 – Meddelelse fra Kommissionen i henhold til artikel 8 i direktiv 93/38/EØF, liste over tjenesteydelser, der i henhold til artikel 8 i Rådets direktiv 93/38/EØF af 14.6.1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation anses for undtaget fra direktivets anvendelsesområde, EFT C 156, s. 3.
Full & Egal Universal Law Academy