Conclusie van de advocaat generaal
I - Inleiding
1. In deze niet-nakomingszaak verwijt de Commissie de Franse Republiek, dat zij sinds 1998 enerzijds een minimumreferentieprijs voor sigaretten voorschrijft in plaats van de prijs vrij door de fabrikanten te laten vaststellen, en anderzijds sigaretten van heldere tabak zwaarder belast dan sigaretten van donkere tabak.
II - Juridisch kader
A - Gemeenschapsrecht
2. Tabaksfabrikaten worden niet alleen aan omzetbelasting, maar ook aan bijzondere accijnzen onderworpen. Richtlijn 92/79/EEG voorziet wat dit aangaat in een minimumaccijns. Richtlijn 95/59/EG heeft deze accijnzen geharmoniseerd.
1) Richtlijn 95/59
3. Richtlijn 95/59 bepaalt onder andere:
Artikel 8
1. In elke lidstaat wordt op in de Gemeenschap vervaardigde en op uit derde landen ingevoerde sigaretten een evenredige accijns geheven die berekend is over de maximumkleinhandelsverkoopprijs, met inbegrip van de douanerechten, alsmede een specifieke accijns welke berekend wordt per eenheid product.
2. Het heffingspercentage van de evenredige accijns en het bedrag van de specifieke accijns moeten voor alle sigaretten dezelfde zijn.
[...]"
Artikel 9
1. Als fabrikant wordt beschouwd, de in de Gemeenschap gevestigde natuurlijke persoon of de rechtspersoon die tabak verwerkt tot voor verkoop in de kleinhandel gerede producten.
De fabrikanten of, in voorkomend geval, hun vertegenwoordigers of gemachtigden in de Gemeenschap alsmede de importeurs van fabrikaten uit derde landen stellen vrijelijk de maximumkleinhandelsverkoopprijs vast van elk van hun producten voor iedere lidstaat waar deze tot verbruik worden uitgeslagen.
De bepaling van de tweede alinea mag echter geen beletsel vormen voor de toepassing van de wettelijke regelingen van de lidstaten inzake prijzencontrole of de inachtneming van de vastgestelde prijzen, voorzover deze verenigbaar zijn met de communautaire voorschriften.
2. [...]"
Artikel 16
1. [...]
5. De lidstaten kunnen op sigaretten en op tabak van fijne snede voor het rollen van sigaretten een minimumaccijns heffen, mits deze niet tot gevolg heeft dat de totale belasting op meer dan 90 % komt te liggen van de totale belasting die respectievelijk wordt geheven op sigaretten van de meest gevraagde prijsklasse en op tabak van fijne snede van de meest gevraagde prijsklasse, bestemd voor het rollen van sigaretten."
4. Bij richtlijn 1999/81 van 29 juli 1999 werd artikel 16, lid 5, met ingang van 1 januari 1999 geformuleerd als volgt:
De lidstaten kunnen op sigaretten een minimumaccijns heffen, mits dit niet tot gevolg heeft dat de totale belasting op meer dan 90 % komt te liggen van de totale belasting die wordt geheven op sigaretten van de meest gevraagde prijsklasse."
5. De Commissie heeft weliswaar haar beroep, maar niet haar met redenen omkleed advies van 26 januari 1999 op de per 1 januari 1999 geldende nieuwe versie gebaseerd. Op het moment van de betekening van de aanmaningsbrief van 29 juli 1998 was in elk geval de oude versie nog van kracht. Aangezien de in het onderhavige geval relevante passages van de oude versie echter niet wezenlijk zijn gewijzigd, maakt het inhoudelijk niet uit of de oude, dan wel de nieuwe versie van artikel 16, lid 5, van richtlijn 95/59 wordt toegepast.
2) Richtlijn 92/79
6. Artikel 2 van richtlijn 92/79 luidt:
Uiterlijk per 1 januari 1993 past iedere lidstaat een totale minimumaccijns toe (specifieke plus ad valorem-accijns, exclusief BTW), waarvan het niveau is vastgesteld op 57 % van de kleinhandelsprijs (inclusief alle belastingen) van de sigaretten die tot de meest gevraagde prijsklasse behoren.
Met ingang van 1 januari 1993 wordt bij de vaststelling van de totale minimumaccijns op sigaretten uitgegaan van de sigaretten die volgens de op 1 januari van elk jaar bekende gegevens tot de meest gevraagde prijsklasse behoren."
B - Nationaal recht
7. Artikel 37 van wet nr. 97-1269 van 30 december 1997 houdende de begrotingswet voor 1998 (JORF van 31 december 1997, blz. 19261) heeft met ingang van 1 januari 1998 de navolgende voorschriften in de code général des impôts (algemeen belastingwetboek) ingevoegd:
8. Artikel 572, tweede alinea:
Voor de in artikel 575 A, laatste alinea, omschreven categorie sigaretten van donkere tabak, en voor de categorie overige sigaretten, mag de prijs voor 1 000 eenheden van onder eenzelfde merk verkochte producten van een categorie - ongeacht welke andere kenmerken met dit merk zijn ingeschreven en zonder dat de gebruikte verpakkingswijze of -eenheid een rol speelt -, niet lager zijn dan de prijs die voor het meest verkochte product van dat merk wordt toegepast."
9. De navolgende alinea's werden in de plaats van de voorheen laatste alinea van artikel 575 A ingevoegd:
De in artikel 575 vermelde minimumheffing wordt vastgesteld op 500 FRF voor sigaretten. Voor sigaretten van donkere tabak wordt deze minimumheffing echter vastgesteld op 400 FRF, en vanaf 1 januari 1999 op 420 FRF.
[...]
Als sigaretten van donkere tabak worden aangemerkt, sigaretten waarvan de natuurtabaksamenstelling voor minstens 60 % bestaat uit tabak die is ingedeeld onder de GN-codes 2401.10.41, 2401.10.70, 2401.20.41 of 2401.20.70 van het douanetarief."
10. De in de eerste zin genoemde minimumheffingen voor sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak zijn voor het jaar 1999 verhoogd naar 515 FRF respectievelijk 435 FRF, voor het jaar 2000 naar 530 FRF respectievelijk 470 FRF en voor het jaar 2001 naar 540 FRF respectievelijk 510 FRF.
III - Procedure en conclusies van partijen
11. De Commissie was van mening dat met artikel 572, tweede alinea, van de code général des impôts een ontoelaatbare minimumreferentieprijs is ingevoerd en dat de aanvulling van artikel 575 A tot een gedifferentieerde belastingheffing voor sigaretten van donkere tabak en sigaretten van heldere tabak leidt, welke beide onverenigbaar zijn met de richtlijnen 95/59 en 92/79 en met artikel 95 EG-Verdrag. De Commissie heeft de Franse Republiek derhalve op 29 juli 1998 een aanmaningsbrief gestuurd en - bij ontstentenis van een antwoord binnen de daarin gestelde termijn - op 26 januari 1999 een met redenen omkleed advies doen toekomen. De Franse Republiek antwoordde bij brieven van 6 april 1999 en 22 februari 2000. De Commissie heeft daarop het onderhavige beroep ingesteld, dat op 7 augustus 2000 ter griffie van het Hof is ingeschreven.
12. De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof:
- vast te stellen
dat de Franse Republiek, door de handhaving van een stelsel waarbij een minimumreferentieprijs voor alle sigaretten wordt opgelegd, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59/EG van de Raad van 27 november 1995 betreffende de belasting, andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten,
en
dat de Franse Republiek, door de handhaving van een stelsel van gedifferentieerde belastingheffing voor sigaretten van donkere tabak en sigaretten van heldere tabak, dat nadelig is voor sigaretten van heldere tabak, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens zowel de artikelen 8, lid 2, en 16, lid 5, van richtlijn 95/59/EG en artikel 2 van richtlijn 92/79/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de onderlinge aanpassing van de belastingen op sigaretten, als artikel 95, eerste alinea, EG-Verdrag en, subsidiair, de tweede alinea van dit artikel;
- de Franse Republiek in de kosten te verwijzen.
13. De Franse Republiek verzoekt het Hof:
- het beroep ongegrond te verklaren, en
- de Commissie in de kosten te verwijzen.
14. De Franse Republiek erkent weliswaar dat de vaststelling van gedifferentieerde minimumaccijnzen voor sigaretten van donkere tabak en sigaretten van heldere tabak onverenigbaar is met richtlijn 92/79, maar zij is van mening dat artikel 95 EG-Verdrag niet wordt geschonden omdat beide soorten sigaretten geen gelijksoortige producten zijn. Voorts is volgens haar het opleggen van een minimumreferentieprijs op basis van het meest verkochte product van een merk niet in strijd met richtlijn 95/59.
IV - Beoordeling
A - De minimumreferentieprijs
Argumenten van partijen
15. De Commissie verwijst naar artikel 9 van richtlijn 95/59, volgens hetwelk de fabrikanten en de importeurs vrijelijk de maximumkleinhandelsverkoopprijs van sigaretten vaststellen. Artikel 572 van de code général des impôts schrijft daarentegen voor dat de prijs voor 1 000 eenheden van onder eenzelfde merk verkochte producten van een categorie sigaretten niet lager mag zijn dan de prijs voor het meest verkochte product van dat merk. Aangezien bijgevolg de prijs van het meest populaire product van een merk de minimumreferentieprijs wordt, wordt de vrije prijsvaststelling in het geval van een andere vormgeving van het product - bijvoorbeeld met betrekking tot de afmeting van de verpakking, de grootte of de kwaliteit van de sigaret - beperkt.
16. Met een beroep op de rechtspraak van het Hof stelt de Commissie vast dat de voorbehouden van artikel 9, lid 1, derde alinea, van richtlijn 95/59 de lidstaten evenmin de bevoegdheid geven om de prijzen van sigaretten te bepalen.
17. In een onlangs gewezen arrest heeft het Hof namelijk verklaard dat de vaststelling van een minimumprijs onverenigbaar is met de vrije prijsvaststelling krachtens artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59.
18. De Commissie merkt op dat de door de Franse Republiek bekritiseerde prijsconcurrentie juist het doel vormt van artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59. De Franse maatregelen dienen volgens haar sigaretten van donkere tabak te beschermen. Een dergelijk economisch doel kan een inbreuk op het gemeenschapsrecht niet rechtvaardigen.
19. Volgens de Commissie bieden de richtlijnen 92/79 en 95/59 de lidstaten een aanzienlijke speelruimte om middels uniforme belastingheffing de markt voor sigaretten te beïnvloeden. De Franse Republiek wil evenwel sigaretten met een lage verkoopprijs fiscaal bevoordelen.
20. De Franse Republiek is van mening dat de Commissie artikel 572 van de code général des impôts verkeerd uitlegt.
21. Artikel 572 van de code général des impôts beoogt enkel te verhinderen dat de fabrikanten de prijs van sigaretten uitsluitend laten variëren naar gelang van de verpakking, zij het de aard van de verpakking of de verkochte hoeveelheid. Dit voorschrift beperkt niet de mogelijkheid voor de fabrikanten om de prijzen voor andere sigaretten van hetzelfde merk vast te stellen.
Beoordeling
22. Artikel 9, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 95/59 bepaalt dat in beginsel de fabrikanten of importeurs de maximumkleinhandelsverkoopprijs van sigaretten vaststellen. Hoewel de derde alinea van deze bepaling aldus zou kunnen worden opgevat dat de lidstaten desalniettemin de prijsvaststelling mogen beïnvloeden, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de prijs dient te worden vastgesteld door de fabrikant of de importeur.
23. Beide partijen zijn het erover eens, dat artikel 572 van de code général des impôts een minimumprijs invoert voor de verkoop van sigaretten van een bepaald merk, welke wordt bepaald door de prijs van het meest verkochte product van dat merk per sigaret. Derhalve staat het eraan in de weg dat de fabrikanten of importeurs deze sigaretten in een andere verpakking of in andere hoeveelheden tegen lagere prijzen op de markt brengen. Hiermee beperkt dit artikel de vrijheid van de sigarettenfabrikanten of -importeurs om een maximumkleinhandelsverkoopprijs vast te stellen die onder de prijs van het meest verkochte product van het merk ligt.
24. Bijgevolg vormt artikel 572 van de code général des impôts een inbreuk op de vrije prijsvaststelling en is het in strijd met artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59.
25. Ik zie geen enkele rechtvaardiging voor de schending van artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59. Frankrijk wijst weliswaar op de prijsconcurrentie, die tot een daling van de sigarettenprijs heeft geleid en die uit het oogpunt van de volksgezondheid niet wenselijk is, doch de mogelijkheid van prijsconcurrentie is het logische gevolg van de vrije prijsvaststelling en overwegingen van volksgezondheid moeten in het kader van de richtlijnen 95/59 en 92/79 vooral door middel van belastingheffing worden gerealiseerd. De vaststelling van een minimumprijs wordt daarentegen uitdrukkelijk uitgesloten. Wanneer de Franse Republiek van dit middel gebruik wil maken, moet zij om te beginnen artikel 9 van richtlijn 95/59 proberen te laten wijzigen.
26. Zo gezien, behoeft hier niet te worden nagegaan, of artikel 572 van de code général des impôts, anders dan de tekst doet vermoeden, de prijsvaststelling van andere producten van een merk op basis van hun omvang, kwaliteit of intrinsieke kenmerken onverlet laat.
27. Hoe dan ook is dit artikel in strijd met artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59.
B - De gedifferentieerde belastingheffing
28. De minimumaccijns in de zin van artikel 2 van richtlijn 92/79 brengt met zich mee dat elke sigaret ten minste wordt belast met een absoluut bedrag (exclusief BTW), waarvan het niveau is vastgesteld op 57 % van de kleinhandelsprijs (inclusief alle belastingen) van de sigaretten die tot de meest gevraagde prijsklasse behoren. Duurdere sigaretten worden, in absolute zin, zwaarder belast omdat de belasting bepaald wordt door een vast bedrag per eenheid en een op basis van de maximumkleinhandelsverkoopprijs berekende evenredige accijns. Wanneer een fabrikant of importeur sigaretten tegen een lagere prijs verhandelt dan die van sigaretten van de meest gevraagde prijsklasse, is daarentegen de minimumaccijns van toepassing.
29. In artikel 575 A van de code général des impôts wordt echter niet deze minimumheffing vastgesteld, aangezien de daarin voorziene minimumheffingen zich niet richten naar sigaretten van de meest gevraagde prijsklasse. Zij hebben evenwel een vergelijkbare werking als een minimumaccijns, aangezien zij beneden een bepaalde kleinhandelsverkoopprijs een aan de prijs evenredige heffing uitsluiten. Deze kleinhandelsverkoopprijs is in het geval van sigaretten van donkere tabak lager dan bij sigaretten van heldere tabak
1) De richtlijnen 92/79 en 95/59
Argumenten van partijen
30. Volgens de Commissie blijkt uit artikel 2 van richtlijn 92/79 en artikel 16, lid 5, van richtlijn 95/59, die volgens haar beide slechts in één minimumaccijns voorzien, dat de lidstaten slechts één uniforme minimumaccijns mogen vaststellen. Hiervoor pleit ook artikel 8, lid 2, van richtlijn 95/59, volgens hetwelk het heffingspercentage van de evenredige accijns en het bedrag van de specifieke accijns voor alle sigaretten hetzelfde moet zijn. De omstandigheid dat Frankrijk het verschil tussen de afzonderlijke minimumaccijnzen trapsgewijs verkleint, kan de schending van deze voorschriften niet rechtvaardigen.
31. De Franse regering betwist deze grief niet, voorzover deze is gebaseerd op de richtlijnen 92/79 en 95/59.
Beoordeling
32. De eensluidende opvatting van de partijen dient te worden gevolgd. Artikel 2 van richtlijn 92/79 en artikel 16, lid 5, van richtlijn 95/59 voorzien slechts in één minimumaccijns, waarbij het volgens het eerstgenoemde artikel om een totale" accijns dient te gaan. Bij gedifferentieerde heffingen is dit echter niet mogelijk. Bovendien volgt uit de tweede overweging van de considerans van richtlijn 95/59 dat de in de lidstaten op sigaretten geheven verbruiksbelasting de mededingingsvoorwaarden niet mag vervalsen. Juist dit laatste geschiedt, wanneer lidstaten gedifferentieerde minimumaccijnzen heffen.
33. Hieruit volgt dat artikel 575 A van de gewijzigde code général des impôts onverenigbaar is met de richtlijnen 92/79 en 95/59.
2) Artikel 95 EG-Verdrag
Argumenten van partijen
34. De Commissie benadrukt om te beginnen dat ondanks de vaststelling van een schending van de bovengenoemde richtlijnen, een toetsing aan artikel 95 EG-Verdrag geboden is. Terwijl de rechtsgrondslag van de richtlijnen, namelijk artikel 99 EG-Verdrag (thans artikel 93 EG), handelsbelemmeringen beoogt weg te nemen door geharmoniseerde fiscale wetgevingen, is artikel 95 EG-Verdrag gericht op het wegnemen van protectionistische of discriminerende heffingen.
35. Volgens vaste rechtspraak wordt artikel 95, eerste alinea, EG-Verdrag geschonden wanneer de belasting op het ingevoerde product en die op het soortgelijke nationale product op verschillende wijze en volgens verschillende modaliteiten worden berekend, waardoor het ingevoerde product, zij het slechts in sommige gevallen, zwaarder wordt belast.
36. In het onderhavige geval is de minimumheffing voor sigaretten van heldere tabak met 500 FRF per 1 000 eenheden hoger dan die voor sigaretten van donkere tabak met 400 FRF per 1 000 eenheden.
37. De Commissie is van mening dat beide soorten sigaretten gelijksoortige producten zijn in de zin van artikel 95, eerste alinea, EG-Verdrag. Volgens de rechtspraak van het Hof dient het criterium van de gelijksoortigheid ruim te worden uitgelegd. Hierbij moet enerzijds worden gelet op alle objectieve eigenschappen zoals het basisproduct, het productieprocédé, de organoleptische kenmerken, met name de smaak, het nicotine- en teergehalte, en moet anderzijds worden nagegaan in hoeverre de beide producten aan dezelfde behoeften voldoen. Wat dit aangaat is er volgens de Commissie sprake van gelijksoortigheid. Beide soorten sigaretten zijn onderling even substitueerbaar als licht en bruin bier of rode en witte wijn. Ook fiscaalrechtelijk worden beide soorten sigaretten door richtlijn 95/59 op gelijke wijze behandeld. Voorts vallen beide soorten sigaretten onder dezelfde post van het gemeenschappelijke douanetarief.
38. De smaakverschillen tussen sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak kunnen op zichzelf de gelijksoortigheid niet uitsluiten, aangezien alle bovengenoemde criteria in aanmerking moeten worden genomen.
39. Ook het feit dat de consumenten van sigaretten van heldere tabak en van sigaretten van donkere tabak duidelijk van elkaar verschillende groepen zijn, staat niet aan de gelijksoortigheid in de weg, aangezien volgens de rechtspraak van het Hof nationale fiscale regelingen niet ter versterking van bestaande gewoonten mogen dienen.
40. Ten slotte staan ook de vaststellingen in de fusiecontrolebeschikking Seita/Tabacalera niet in de weg aan de gelijksoortigheid. Daarin heeft de Commissie uitdrukkelijk de vraag open gelaten, of er voor sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak één markt bestaat. Voorts heeft het Hof erkend dat twee producten in de zin van artikel 95, tweede alinea, EG-Verdrag met elkaar in een concurrentieverhouding kunnen staan, zonder tot dezelfde markt te behoren.
41. Volgens de Commissie vereist artikel 95, eerste alinea, EG-Verdrag in elk geval niet dat een invoerbeperkende werking wordt aangetoond.
42. Zelfs wanneer sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak geen gelijksoortige producten in de zin van artikel 95, eerste alinea, EG-Verdrag zouden zijn, staan zij desalniettemin in een concurrentieverhouding tot elkaar, hetgeen volstaat voor de toepassing van artikel 95, tweede alinea, EG-Verdrag.
43. De discriminerende werking van de gedifferentieerde belastingheffing ten opzichte van producten uit andere lidstaten vloeit volgens de Commissie voort uit het feit dat nagenoeg alle in Frankrijk geconsumeerde sigaretten van donkere tabak ook in dat land geproduceerd worden - de Commissie spreekt van een nationale productie die tussen 95 % en 99,57 % van de consumptie bedraagt. Het staat buiten kijf dat de Franse maatregel de in Frankrijk geproduceerde sigaretten van donkere tabak bevoordeelt ten nadele van sigaretten van heldere tabak die nagenoeg allemaal worden ingevoerd.
44. De wijziging van de heffing heeft deze mededinging ook beïnvloed. Volgens de Commissie berust het besluit om de prijzen voor sigaretten van heldere tabak voor 1998 niet te verhogen uitsluitend op een strategische keuze van de fabrikanten en importeurs. Vóór de inwerkingtreding van de nieuwe voorschriften hadden de fabrikanten de mogelijkheid om een prijs op 630 FRF per 1 000 eenheden vast te stellen. Na hun inwerkingtreding hadden zij evenwel een prijs van 850 FRF per 1 000 eenheden moeten vragen. De fabrikanten van sigaretten van donkere tabak hadden daarentegen met een prijs van 666,50 FRF per 1 000 eenheden genoegen kunnen nemen of het totale verschil tussen 666,50 FRF en 850 FRF voor hun positionering op de markt kunnen benutten. De Commissie is van mening dat daarmee de protectionistische werking van deze belastingregeling evident is.
45. Om te beginnen wijst Frankrijk erop dat de onderneming Rothmans in 1996 sigaretten van het merk Winfield" op de Franse markt heeft geïntroduceerd. Deze sigaretten (van heldere tabak) werden verhandeld in pakjes van 30 eenheden tegen een duidelijk lagere prijs dan die van de gangbare pakjes van 20 eenheden (667 FRF/1 000 eenheden tegen 850 FRF/1 000 eenheden). Het merk Winfield" heeft hiermee snel een groot marktaandeel verworven. Aangezien andere mogelijkheden van concurrentie - met name de reclame voor sigaretten - wettelijk aanzienlijk beperkt waren, stelden de concurrenten van Rothmans eveneens prijsdalingen van 15 % in het vooruitzicht. Een verlaging van de prijzen zou echter het voornamelijk op hoge prijzen berustende Franse beleid inzake de verbetering van de volksgezondheid door bestrijding van het tabaksgebruik ondermijnd hebben.
46. De richtlijnen 92/79 en 95/59 bieden volgens Frankrijk geen middelen, waarmee een dergelijke buitengewone prijzenslag kan worden tegengegaan. De vaststelling van een eenvormige verhoogde minimumheffing zou een onaanvaardbare vereenvoudiging van het probleem zijn, aangezien in dat geval met name sigaretten van donkere tabak zouden worden getroffen.
47. Voorts bestrijdt de Franse Republiek dat sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak als gelijksoortige producten aangemerkt kunnen worden. Volgens het arrest Rewe-Zentrale zijn producten pas gelijksoortig wanneer zij in de ogen van de consument soortgelijke eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften voldoen.
48. Volgens de Franse Republiek hebben sigaretten van donkere tabak een andere smaak, aangezien de pH-waarde van de rook niet zuur is, zoals bij sigaretten van heldere tabak, maar basisch. Niet deze twee soorten sigaretten zijn vergelijkbaar, maar sigaretten van heldere tabak en heldere tabak van fijne snede voor het rollen van sigaretten, respectievelijk sigaretten van donkere tabak en cigarillo's.
49. Bovendien verschillen de consumenten van beide soorten sigaretten van elkaar. Jongere consumenten roken vrijwel uitsluitend sigaretten van heldere tabak, terwijl oudere consumenten merendeels sigaretten van donkere tabak roken.
50. Ten slotte verschilt ook de marktontwikkeling voor beide soorten sigaretten. Tussen 1990 en 2000 is de afzet van sigaretten van donkere tabak meer dan gehalveerd van 34,7 miljard naar 15 miljard eenheden, terwijl de afzet van sigaretten van heldere tabak van 61,1 miljard naar 68 miljard eenheden is toegenomen.
51. Volgens de Franse regering heeft de Commissie in de fusiecontrolebeschikking Seita/Tabacalera zelf erkend dat beide soorten sigaretten tot twee verschillende markten behoren. Verder heeft advocaat-generaal Mischo in een fiscaalrechtelijke zaak het Hof reeds in overweging gegeven de motivering van een beschikking op het gebied van het mededingingsrecht ter zake van de gelijksoortigheid van producten mutatis mutandis over te nemen.
52. Voorts is Frankrijk van mening dat de gedifferentieerde belastingheffing van sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak niet op hun herkomst, maar op objectieve maatstaven berust. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof moeten heffingen op nationale producten niet noodzakelijkerwijs in alle gevallen lager zijn dan heffingen op ingevoerde producten.
53. Het Hof heeft ondertussen zijn rechtspraak met betrekking tot discriminerende belastingen verder ontwikkeld. Een belasting kan slechts dan als discriminerend aangemerkt worden, wanneer deze de consument van de aankoop van de betrokken producten uit andere lidstaten kan afhouden ten gunste van nationale producten. Volgens de Franse regering is uit de ontwikkeling van de markt voor sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak echter niet een dergelijke discriminerende werking op te maken.
54. Onder verwijzing naar verschillende tijdvakken betoogt de Franse regering ten slotte dat de prijs voor sigaretten van donkere tabak, die aanvankelijk duidelijk lager was, sterker is gestegen dan de prijs van sigaretten van heldere tabak en dat tegelijkertijd de afzet van sigaretten van donkere tabak is gedaald, terwijl die van sigaretten van heldere tabak is gestegen.
Beoordeling
55. Er behoeft hier niet te worden nagegaan, of het nuttig is een schending van artikel 95 EG-Verdrag te onderzoeken, ofschoon reeds vaststaat dat de litigieuze nationale regeling onverenigbaar is met het afgeleide recht. Door de ruime discretionaire bevoegdheid van de Commissie bij de procedures wegens niet-nakoming kan zij verzoeken dat een gelijktijdige schending van meerdere communautaire normen wordt vastgesteld. In het onderhavige geval is evenwel, anders dan de Commissie denkt, het verhinderen van een discriminerende belasting op zijn minst een bijkomende doelstelling van richtlijn 95/59. Hoe dan ook moet hier worden onderzocht of twee verschillende minimumheffingen voor sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak verenigbaar zijn met artikel 95 EG-Verdrag.
a) Discriminerende belasting
56. Het Hof heeft onlangs verklaard dat een belastingstelsel slechts verenigbaar [is] met artikel 95 van het Verdrag indien het zodanig is ingericht, dat het in alle gevallen is uitgesloten, dat ingevoerde producten zwaarder worden belast dan gelijksoortige binnenlandse producten".
57. Het staat buiten kijf dat artikel 575 A van de code général des impôts de voor het merendeel (voor ongeveer 80 %) in Frankrijk ingevoerde sigaretten van heldere tabak aan een hogere minimumheffing onderwerpt dan de nagenoeg volledig (bijna 100 %) in Frankrijk geproduceerde sigaretten van donkere tabak. Frankrijk erkent overigens uitdrukkelijk dat de gedifferentieerde heffingen tot een lagere heffing voor sigaretten van donkere tabak moeten leiden, aangezien hun marktpositie moeilijker is dan die van sigaretten van heldere tabak. Bij gelijksoortige producten moet een dergelijke heffing als discriminerend en onverenigbaar met artikel 95 EG-Verdrag worden beschouwd, aangezien weliswaar geen formeel onderscheid naar de herkomst van de producten wordt gemaakt, maar het grootste deel van de nationale productie in de gunstigste belastingcategorie valt, terwijl de ingevoerde producten nagenoeg alle tot de zwaarst belaste categorie behoren.
58. Ook wanneer sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak gelijksoortige producten zouden zijn in de zin van artikel 95, eerste alinea, EG-Verdrag, kan - bij een dergelijke discriminatie in de praktijk - het feit dat een belastingstelsel op objectieve criteria berust, niet als rechtvaardiging dienen. Ook belastingverschillen die op objectieve criteria berusten, kunnen een discriminatie namelijk niet rechtvaardigen.
59. Het is evenwel de vraag, of beide soorten sigaretten als gelijksoortige producten zijn aan te merken.
b) Gelijksoortigheid van sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak
60. Het afgeleide recht bevat aanwijzingen voor de gelijksoortigheid van sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak. Noch de bovengenoemde belastingrichtlijnen, noch het gemeenschappelijke douanetarief maken een onderscheid tussen sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak. Bij nadere beschouwing blijken deze aanwijzingen evenwel van weinig belang.
61. De indeling onder dezelfde post van het gemeenschappelijke douanetarief kan weliswaar een aanwijzing voor de gelijksoortigheid van producten zijn, maar dit noopt nog niet tot de conclusie dat de producten gelijksoortig zijn.
62. Belangrijker dan de indeling door het gemeenschappelijke douanetarief lijkt evenwel de beoordeling in de bovengenoemde richtlijnen. Zo gaat blijkens de considerans en artikel 4 van richtlijn 95/59 de communautaire wetgever ervan uit dat alle soorten sigaretten tot dezelfde groep van tabaksfabrikaten behoren en met elkaar concurreren. Deze opvatting wordt evenwel door de wetgevingspraktijk afgezwakt. Producten die aan verbruiksbelasting zijn onderworpen, worden in harmonisatievoorschriften krachtens artikel 99 EG-Verdrag in beginsel namelijk gespecificeerd en gecategoriseerd op basis van de indeling van het gemeenschappelijke douanetarief.
63. Anderzijds komt ook de door Frankrijk aangevoerde beoordeling van sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak uit het oogpunt van het mededingingsrecht in het onderhavige geval slechts een beperkt belang toe. Beschikkingen op het terrein van de mededinging kunnen weliswaar argumenten bevatten die ook fiscaalrechtelijk van belang zijn, maar dit geldt niet automatisch ook voor de conclusies. Voor beide rechtsgebieden gelden eigen regels, waarvan de toepassing afzonderlijk moet worden onderzocht.
64. Bijgevolg moet met name worden nagegaan, of sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak als gelijksoortige producten moeten worden beschouwd. Het Hof heeft sinds het arrest Hansen en Balle benadrukt dat gelijksoortige producten niet gelijk moeten zijn in de enge zin des woords, maar dat het soortgelijke en vergelijkbare gebruik daarvan als maatstaf moet worden genomen".
65. De rechtspraak bevat voorbeelden waaruit blijkt hoe ver deze gelijksoortigheid van producten kan gaan. Zo heeft het Hof in het arrest in de zaak 168/78 verklaard dat er onder de gedistilleerde dranken, alle tezamen beschouwd, een onbepaald aantal dranken voor[komen] die als ,gelijksoortige producten in de zin van artikel 95, eerste alinea, zijn aan te merken" en dat de overige gedistilleerde dranken op zijn minst in de zin van artikel 95, tweede alinea, EG-Verdrag in een gedeeltelijke of potentiële concurrentieverhouding tot de andere gedistilleerde dranken staan. In het arrest in de zaak 106/84 werd zelfs gelijksoortigheid vastgesteld voor tafelwijnachtige vruchtenwijnen en wijn van druiven respectievelijk voor likeurachtige vruchtenwijnen en wijn van druiven.
66. Tot nu toe heeft het Hof ter beoordeling van de gelijksoortigheid onderzocht, of de betrokken producten uit verbruikersoogpunt soortgelijke eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften voldoen. Anderzijds mag het fiscale beleid van een lidstaat niet dienen om bestaande consumentengewoonten te versterken, teneinde de verkregen voorsprong van nationale industrieën die aan de gewoonten tegemoet komen, te consolideren. De subjectieve factor van de consumentenbeoordeling kan bijgevolg niet doorslaggevend zijn ten opzichte van de objectieve factoren. Het lijkt derhalve beter om, zoals het Hof in zijn recente rechtspraak heeft gedaan, te onderzoeken of de betrokken producten soortgelijke eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften van de consument voldoen.
67. Als sigaretten van donkere tabak worden volgens de laatste alinea van artikel 575 A van de code général des impôts aangemerkt: sigaretten waarvan de natuurtabaksamenstelling voor minstens 60 % bestaat uit tabak die is ingedeeld onder de GN-codes 2401.10.41, 2401.10.70, 2401.20.41 of 2401.20.70 van het douanetarief". Alle overige sigaretten worden als sigaretten van heldere tabak aangemerkt. De vergelijkingsgroep van sigaretten van heldere tabak wordt bijgevolg negatief gedefinieerd, in die zin dat die sigaretten als sigaretten van heldere tabak moeten worden aangemerkt, die hetzij een geringer aandeel van de genoemde tabakssoorten bevatten, hetzij volledig andere tabakssoorten bevatten. Uit deze wettelijk afbakening blijkt reeds dat tussen sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak slechts een gradueel verschil bestaat.
68. Een nadere beschouwing van de verwerking van de verschillende tabakssoorten bevestigt deze indruk. De voor de omschrijving van sigaretten van donkere tabak genoemde posten van het douanetarief omvatten ruwe of niet tot verbruik bereide tabak, respectievelijk ongestripte, gedeeltelijk of geheel gestripte tabak, die boven een vuur is gedroogd (fire cured) of tabak die onder een afdak gedroogd en gefermenteerd is vóór hij in de handel wordt gebracht (dark air cured). Daarnaast kan tabak ook in de zon, met behulp van hete lucht of zonder fermentatie onder een dak worden gedroogd. Voorts bestaan er verschillende wijzen van fermentatie en ten slotte kan tabak ook van additieven worden voorzien die de smaak aanzienlijk kunnen beïnvloeden. Het wellicht duidelijkste voorbeeld hiervoor is de mentholsigaret. In zoverre zijn er vele verschillende variaties denkbaar en desalniettemin gaat het, ondanks de verschillende productieprocédés, telkens om sigaretten. Dat Frankrijk uitgerekend tussen sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak onderscheid maakt lijkt tegen deze achtergrond niet noodzakelijk, maar eerder willekeurig.
69. Voorts beantwoorden beide soorten sigaretten aan een zelfde behoefte, te weten de bevrediging van de behoefte aan nicotine. Zij maken de consumptie van tabak mogelijk in de voor sigaretten kenmerkende vorm, namelijk door het roken van tabaksrolletjes in een huls van sigarettenpapier. Hun substitueerbaarheid blijkt reeds uit de overweging, dat waarschijnlijk geen enkele roker met roken zal stoppen wanneer een van beide soorten sigaretten niet meer verkrijgbaar zou zijn.
70. Als argument tegen de soortgelijkheid voert Frankrijk smaakverschillen aan. De smaak van tabak speelt bij de consumptie daarvan evenwel de minst belangrijke rol. Van alle rokers is waarschijnlijk slechts 2 % in staat om blind hun eigen merk te herkennen. Dit strookt overigens met de rechtspraak van het Hof, volgens welke niet [wil] zijn gezegd dat er geen smaakverschillen zouden bestaan tussen de verschillende [...] producten, maar wel dat dit criterium naar tijd en plaats te veel varieert om op zichzelf een voldoende betrouwbare onderscheidingsgrondslag op te leveren voor de omschrijving van fiscale categorieën". Gelet op de in andere zaken vastgestelde gelijksoortigheid van zelfs vruchtenwijn en wijn van druiven of van een onbepaald aantal verschillende gedistilleerde dranken, kan aan de smaakverschillen in het onderhavige geval bijgevolg geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.
71. Wat rest, is het feit dat de consumenten van beide soorten sigaretten in Frankrijk van elkaar verschillen. Een ouder wordend en daarmee getalsmatig afnemend deel van de Franse bevolking rookt sigaretten van donkere tabak, terwijl jongere Fransen sigaretten van heldere tabak roken. Niets wijst erop dat deze demografische kloof kan worden verklaard door de eigenschappen van de sigaretten of door de behoeften van de consumenten. Er moet veeleer van worden uitgegaan dat deze kloof toe te schrijven is aan factoren die verder reiken dan de enkele behoefte aan nicotine, waarbij kan worden gedacht aan jarenlange gewoonten en het imago van het betrokken sigarettenmerk.
72. Deze opvatting weegt evenwel niet op tegen de overeenkomsten tussen beide soorten sigaretten. Alleen al op de markt voor sigaretten van heldere tabak speelt het door de reclame gecreëerde beeld (imago) van een sigarettenmerk vaak een doorslaggevende rol bij de aankoopbeslissing. Desondanks zou een gedifferentieerde belastingheffing voor twee verschillende merken sigaretten van heldere tabak ook dan niet gerechtvaardigd kunnen worden, wanneer deze op grond van de verknochtheid van de consumenten aan deze merken de afzet niet aantoonbaar kan beïnvloeden. Overigens zijn consumentengewoonten volgens de rechtspraak slechts van ondergeschikt belang.
73. Bijgevolg moeten sigaretten van heldere en sigaretten van donkere tabak als soortgelijke producten in de zin van artikel 95, eerste alinea, EG-Verdrag worden aangemerkt. Aangezien reeds is vastgesteld dat de litigieuze belasting discriminerend is ten nadele van sigaretten uit andere lidstaten, is er sprake van een schending van artikel 95, eerste alinea, EG-Verdrag.
c) Artikel 95, tweede alinea, EG-Verdrag
74. Voor de volledigheid merk ik nog op dat sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak op zijn minst potentieel tot elkaar in een concurrentieverhouding staan, hetgeen de toepassing van artikel 95, tweede alinea, EG-Verdrag mogelijk maakt. Voor de toepassing van deze bepaling volstaat het evenwel niet dat wordt aangetoond dat ingevoerde producten zwaarder worden belast, maar zal veeleer moeten worden onderzocht, of de verschillen in belasting een beschermende werking ten gunste van de nationale productie kunnen hebben. Statistische gegevens kunnen relevante beoordelingscriteria bevatten. Hoewel bij niet-nakoming de bewijslast in beginsel op de Commissie rust, heeft het Hof verklaard dat de Commissie in de regel niet verplicht is statistische gegevens te verstrekken.
75. In het onderhavige geval staat het buiten kijf dat sigaretten van donkere tabak tegen een gunstigere prijs worden verkocht dan sigaretten van heldere tabak en tegelijkertijd onderworpen zijn aan een lagere minimumheffing die deze gunstigere prijs mogelijk maakt. Daarmee bestaat op zijn minst het vermoeden van een beschermende werking. Dit vermoeden wordt evenwel in grote mate ontkracht door het bestaan van de verschillende groepen van consumenten van beide soorten sigaretten. Wanneer het prijsverschil tussen sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak voor de huidige consument een rol zou spelen, zou de keuze voor een sigaret niet in deze vorm door de leeftijd van de consument worden bepaald. Dit geldt temeer daar dit generatieverschil evenals de prijsverschillen tussen sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak al lang en onafhankelijk van de gedifferentieerde belastingheffing lijkt te bestaan. Er is derhalve niet aangetoond dat de gedifferentieerde belastingheffing van dien aard is dat zij de nationale productie kan beschermen. Dit bewijs had de Commissie evenwel moeten leveren.
d) Conclusie met betrekking tot artikel 95 EG-Verdrag
76. Aangezien sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak als gelijksoortige producten moeten worden beschouwd, heeft de Franse Republiek, door sigaretten van heldere tabak aan een hogere minimumaccijns te onderwerpen dan sigaretten van donkere tabak, artikel 95, eerste alinea, EG-Verdrag geschonden.
77. Voor het geval sigaretten van heldere tabak en sigaretten van donkere tabak volgens het Hof geen gelijksoortige producten mochten zijn, is geen sprake van een niet-nakoming van artikel 95 EG-Verdrag, aangezien de Commissie een schending van artikel 95, tweede alinea, EG-Verdrag niet heeft aangetoond.
V - Kosten
78. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Franse Republiek in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.
VI - Conclusie
79. Derhalve geef ik het Hof in overweging te beslissen:
1) Door de handhaving van een stelsel waarbij een minimumreferentieprijs voor alle sigaretten wordt opgelegd, is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 9, lid 1, van richtlijn 95/59/EG van de Raad van 27 november 1995 betreffende de belasting, andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten.
2) Door de handhaving van een stelsel van gedifferentieerde belastingheffing voor sigaretten van donkere tabak en sigaretten van heldere tabak, ten nadele van de sigaretten van heldere tabak, is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens zowel de artikelen 8, lid 2, en 16, lid 5, van richtlijn 95/59/EG, en artikel 2 van richtlijn 92/79/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de onderlinge aanpassing van de belastingen op sigaretten, als artikel 95, eerste alinea, EG-Verdrag.
3) De Franse Republiek wordt verwezen in de kosten."
Full & Egal Universal Law Academy