Schlußanträge des Generalanwalts
I - Einleitung
1. Das Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ersucht den Gerichtshof um eine Präzisierung des Begriffes Wertpapierdienstleistung", wie er in der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen definiert ist. Das vorlegende Gericht möchte mit seinen Fragen in Erfahrung bringen, ob eine nationale Regelung, die mit der in der Richtlinie enthaltenen Definition nicht völlig übereinstimmt, gemeinschaftsrechtlich zulässig ist.
II - Rechtlicher Rahmen
A - Gemeinschaftsrecht
2. Der Richtlinie liegt ausweislich der dritten Begründungserwägung das Konzept zugrunde, dass eine Harmonisierung nur insoweit angestrebt wird, wie dies zur Gewährleistung der gegenseitigen Anerkennung der Zulassungen und der Aufsichtssysteme unbedingt erforderlich und hinreichend ist, die die Erteilung einer einzigen Zulassung für die gesamte Gemeinschaft und die Anwendung des Grundsatzes der Kontrolle durch den Herkunftsmitgliedstaat ermöglicht.
3. Nach Artikel 14 Absatz 1 der Richtlinie kann jede in einem Mitgliedstaat anerkannte Wertpapierfirma Wertpapierdienstleistungen im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten durch Errichtung einer Zweigniederlassung und im Wege des Dienstleistungsverkehrs erbringen.
4. In Artikel 1 Nummer 2 der Richtlinie ist der Begriff Wertpapierfirma" im Sinne der Richtlinie definiert als jede juristische Person, die im Rahmen ihrer üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig Wertpapierdienstleistungen für Dritte erbringt.
5. Nach Artikel 2 Absatz 1 gilt die Richtlinie für sämtliche Wertpapierfirmen. Für Kreditinstitute, deren nach den Richtlinien 77/780/EWG und 89/646/EWG erteilte Zulassung eine oder mehrere der in Abschnitt A des Anhangs aufgezählten Wertpapierdienstleistungen abdeckt, gelten nur einige Bestimmungen der Richtlinie.
6. In der achten Begründungserwägung heißt es u. a., dass eine Wertpapierfirma, wenn sie es für erforderlich hält, Bevollmächtigte einsetzen kann, die für ihre Rechnung und unter ihrer vollen und unbedingten Haftung Aufträge entgegennehmen und weiterleiten. Der Begründungserwägung zufolge muss in diesem Fall die Tätigkeit dieser Bevollmächtigten als Tätigkeit der Wertpapierfirma angesehen werden.
7. Der Begriff Wertpapierdienstleistung" ist in Artikel 1 Nummer 1 der Richtlinie umschrieben als jede für Dritte erbrachte Dienstleistung, die in Abschnitt A des Anhangs aufgeführt ist und sich auf eines der Instrumente in Abschnitt B des Anhangs bezieht".
8. Abschnitt A des Anhangs der Richtlinie trägt die Überschrift Dienstleistungen". Darunter wird insbesondere verstanden:
...
3. Individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats der Anleger, sofern die betreffenden Portefeuilles eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente enthalten."
9. Abschnitt B des Anhangs der Richtlinie enthält eine Übersicht der Finanzinstrumente"; in Nummer 1 Buchstabe a sind die Wertpapiere" genannt.
B - Nationales Recht
10. Zur Durchführung der Richtlinie wurde in Italien das Decreto legislativo Nr. 415/96 vom 23. Juli 1996 (im Folgenden auch: Dekret) erlassen, das eine Regelung über Dienstleistungen und Wertpapierfirmen enthält. In Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe d ist unter den Wertpapierdienstleistungen" und den damit in Zusammenhang stehenden Handlungen die individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles für fremde Rechnung" genannt.
11. Nach Artikel 2 Absatz 1 des Dekrets ist die berufliche oder gewerbliche Erbringung der genannten Wertpapierdienstleistungen gegenüber der Öffentlichkeit den Wertpapierfirmen und Banken im Sinne des Dekrets vorbehalten.
12. Gemäß Artikel 4 Absatz 1 des Dekrets bezweckt die von der Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Nationale Unternehmens- und Börsenaufsichtsbehörde, im Folgenden: Consob) und der Banca d'Italia ausgeübte Aufsicht die Transparenz und die Korrektheit der Handlungen und das seriöse und umsichtige Geschäftsgebaren der dieser Aufsicht Unterworfenen. Die Aufsicht soll den Schutz der Anleger, die Stabilität, die Wettbewerbsfähigkeit und das ordnungsgemäße Funktionieren des Finanzsystems gewährleisten.
13. Artikel 17 Absatz 2 des Dekrets bestimmt, dass die Wertpapierfirmen und die Banken bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen nach vorheriger schriftlicher Zustimmung (previo consenso scritto") im eigenen Namen für Rechnung des Kunden handeln können.
14. Gemäß Artikel 18 Absatz 1 des Dekrets bedürfen Verträge über die im Dekret genannten Dienstleistungen der Schriftform; ein Exemplar des Vertrages wird dem Kunden ausgehändigt.
15. Artikel 20 regelt die Verwaltung von Portefeuilles. Nach Artikel 20 Absatz 1 Buchstabe a des Dekrets bedarf ein solcher Verwaltungsvertrag der Schriftform.
16. Nach Artikel 22 Absatz 1 des Dekrets sind unter einem Angebot außerhalb der Geschäftsräume" (offerta fuori sede") die bei der Öffentlichkeit erfolgende Förderung und Platzierung von Finanzinstrumenten und Wertpapierdienstleistungen an einem anderen Ort als dem Geschäftssitz der Firma zu verstehen.
17. Artikel 23 des Dekrets enthält eine Sonderregelung für Anlageberater (promotori finanziari"). Der Anlageberater wird in Artikel 23 Absatz 2 definiert als natürliche Person, die als Angestellter, Agent oder Beauftragter die genannten Tätigkeiten außerhalb der Geschäftsräume berufs- oder gewerbsmäßig ausübt.
III - Sachverhalt, Verfahren und Vorlagefragen
18. Herr Testa und Herr Lazzeri sind Anlageberater, die aufgrund einer Agenturvereinbarung für Rechnung der Banca Fideuram SpA handeln, die ihre Wertpapierdienstleistungen auch außerhalb ihrer Geschäftsräume anbietet. Sie nahmen für Rechnung von investierenden Kunden zwischen Abteilungen ein und desselben Fonds Umschichtungen vor.
19. Mit zwei Entscheidungen vom 3. Juni 1998 strich die Consob Herrn Testa im zentralen Register der Anlageberater und setzte die Eintragung von Herrn Lazzeri in diesem Register für vier Monate aus. Die Consob hatte festgestellt, dass beide für Rechnung eines bedeutenden Teils der Kunden eine hohe Zahl identischer Umschichtungen vorgenommen hatten. Diese Verwaltungstätigkeit sei gekennzeichnet gewesen durch Bewegungen zwischen Abteilungen desselben Fonds, die für eine große Anzahl von Kunden kurz aufeinander erfolgt seien; die Anlageberater hätten diese Transaktionen vorgenommen, um dafür Gebühren anfallen zu lassen.
20. Beide hätten damit gegen ein Gesetz von 1991 verstoßen, wonach die Vermögensverwaltung ausdrücklich dazu ermächtigten Personen vorbehalten sei; soweit sich der Sachverhalt nach dem 1. September 1996 ereignet habe, hätten sie außerdem gegen Artikel 2 Absatz 1 des Decreto legislativo Nr. 415/96 verstoßen. Auch wenn die Anlageberater im Besitz einer vorherigen Einwilligung der betroffenen Kunden gewesen seien, hätten sie in Anbetracht ihrer Vorgehensweise (hohe Zahl gleichzeitiger Transaktionen zwischen verschiedenen Abteilungen desselben Fonds, kreisförmiger Verlauf dieser Transaktionen) eine heimliche Verwaltung" von Wertpapieren oder eine Verwaltung mit vorheriger Einwilligung" zu verantworten. Diese Form der Verwaltung sei nach den italienischen Rechtsvorschriften bestimmten Personen vorbehalten, die von den nationalen Aufsichtsbehörden ordnungsgemäß ermächtigt seien, und zwar vorliegend den Finanzmaklern.
21. Herr Testa und Herr Lazzeri erhoben gegen die Entscheidungen der Consob Klage beim Tribunale amministrativo regionale per la Toscana. Sie führten zu ihrer Verteidigung an, dass alle Umschichtungen von den Kunden nach deren eigener Entscheidung in Auftrag gegeben worden seien und dass von einer Übertragung der Verwaltung auf den Anlageberater keine Rede sein könne. Die Auffassung der Consob, dass eine Verwaltung mit vorheriger Einwilligung vorliege, die Anlageberatern nicht gestattet, sondern Finanzmaklern vorbehalten sei, sei u. a. unvereinbar mit der Richtlinie. Die Consob habe die Verwaltung mit vorheriger Einwilligung" dadurch als einen vorbehaltenen, den Anlageberatern verschlossenen Bereich angesehen, dass sie dem Begriff Verwaltung" eine weiter gehende Tragweite beigemessen habe als er nach der Richtlinie habe.
22. Herr Testa und Herr Lazzeri werden im Ausgangsverfahren von der Banca Fideuram als Streithelferin unterstützt. Nach deren Ansicht folgt aus der gemeinschaftsrechtlichen Definition, dass der Auftrag mit einem gewissen Ermessensspielraum erteilt sein müsse. Dies sei ein wesentliches Element der Definition. Deshalb seien all die Fälle, in denen der investierende Kunde persönlich Anordnungen treffe, die sich auf seine eigene Vermögenssphäre auswirkten, von dieser Definition ausgeschlossen. Die Consob habe damit die Gemeinschaftsregelung in rechtswidriger Weise ausgeweitet mit neuen Einschränkungen für die Tätigkeit der Anlageberater und somit auch der Finanzmakler, die sich für die Unterbreitung von Dienstleistungsangeboten der Erstgenannten bedienen müssten.
23. Die Consob trug im Ausgangsverfahren vor, dass die nationale Regelung diese Elemente der Richtlinie zwar nicht ausdrücklich übernehme; der Gesetzgeber habe jedoch weiter gefasste Tatbestandsmerkmale als die in der Gemeinschaftsregelung vorgesehenen einführen können, da es sich hier um eine Richtlinie handele, die eine teilweise und daher keine vollständige Harmonisierung anstrebe.
24. Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist angesichts dieser deutlich unterschiedlichen Definitionen in den gemeinschaftlichen und den nationalen Rechtsvorschriften für eine Entscheidung des Rechtsstreits zu klären, ob und in welchen Grenzen die Italienische Republik befugt sei, von der Richtlinie abzuweichen, insbesondere was das Erfordernis eines Auftragsverhältnisses angehe. Daher hat das Tribunale amministrativo regionale per la Toscana den Gerichtshof mit Beschluss, der am 26. September 2000 in das Register der Kanzlei eingetragen worden ist, um Vorabentscheidung über folgende Fragen ersucht:
1. Ist Abschnitt A Nummer 3 des Anhangs der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 (über Wertpapierdienstleistungen), der den Begriff Individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats der Anleger" enthält, dahin auszulegen, dass er einer nationalen Bestimmung entgegensteht, die davon abweicht und im Einzelnen nicht verlangt, dass die Verwaltung von Portefeuilles individuell mit einem Ermessensspielraum" und im Rahmen eines Mandats der Anleger" erfolgt, oder
2. ist auch eine nationale Vorschrift zur Umsetzung einer Harmonisierungsrichtlinie, die die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht erfuellt, mit der Gemeinschaftsbestimmung vereinbar?
25. Herr Testa, Herr Lazzeri und die Banca Fideuram SpA (im Folgenden: Testa u. a.), die Regierung der Italienischen Republik und die Consob sowie die Europäische Kommission haben schriftliche und mündliche Erklärungen abgegeben.
IV - Rechtliche Würdigung
26. Die Vorlagefragen des Tribunale gehen dahin, ob eine nationale Regelung von einer gemeinschaftsrechtlichen Definition, die in der Richtlinie enthalten ist, abweichen darf. Die eigentliche Frage, die sich für das vorlegende Gericht stellt, hat jedoch in erster Linie nationalrechtlichen und tatsächlichen Charakter und ist meiner Meinung nach in geringerem Maße von gemeinschaftsrechtlicher Art.
A - Zulässigkeit
27. Die italienische Regierung und die Consob haben vorgetragen, dass das Vorabentscheidungsersuchen nicht zulässig sei, da die Richtlinie im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Die Tätigkeiten der Anlageberater seien vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausdrücklich ausgeschlossen und seien nicht Gegenstand der angestrebten Harmonisierung. Die Richtlinie gelte nach ihrem Artikel 2 ausschließlich für Wertpapierfirmen. Außerdem heiße es in der Präambel, dass die Akquisition und der Direktverkauf von Wertpapieren nicht unter diese Richtlinie fallen [dürften], sondern ... durch einzelstaatliche Rechtsvorschriften geregelt werden [müssten]". Die vorgelegten Fragen stuenden daher in keinem Zusammenhang mit einem wirklichen Rechtsstreit oder mit dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens.
28. Ich bin mit Testa u. a. und der Kommission der Auffassung, dass das Ersuchen sehr wohl zulässig ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist es Sache des nationalen Gerichts, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist und das die Verantwortung für die zu erlassende Entscheidung trägt, im Hinblick auf die Besonderheiten der Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung zum Erlass seines Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zu beurteilen.
29. Diese Erforderlichkeit hat das Tribunale hinreichend dargelegt. Die Consob hat die Sanktion, die sie gegen Herrn Testa und Herrn Lazzeri verhängt hat, ausdrücklich an die Verwaltung von Portefeuilles" im Sinne von Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe d des Decreto legislativo Nr. 415/96 geknüpft, mit dem die Richtlinie in Italien umgesetzt wurde. Dem Begriff Verwaltung" werde dadurch, dass die Consob auch die Verwaltung mit vorheriger Einwilligung" darunter gefasst habe, eine größere Tragweite beigemessen als nach der Richtlinie zulässig sei. Das Tribunale geht davon aus, dass zwischen den Definitionen des Begriffes der Verwaltung" von Portefeuilles in der Richtlinie und in den nationalen Rechtsvorschriften ein Unterschied besteht, insbesondere was das Erfordernis eines Auftragsverhältnisses angehe.
30. Das vorlegende Gericht hält eine Antwort des Gerichtshofes für erforderlich, um festzustellen, ob die betreffenden Tätigkeiten von Herrn Testa und Herrn Lazzeri als Verwaltung eines Portefeuilles" im Sinne der Richtlinie anzusehen sind. Insbesondere könnte eine Entscheidung erforderlich sein über die Tragweite des Erfordernisses eines Ermessensspielraums, den der investierende Kunde der Wertpapierfirma im Rahmen eines Mandats einräumt. Ist für eine Verwaltung stets ein Auftragsverhältnis erforderlich, mit dem ein Ermessensspielraum eingeräumt wird, wie Testa u. a. dies im Ausgangsverfahren vortragen, so entbehrt die von der Consob verhängte Sanktion wegen heimlicher Verwaltung" offensichtlich jeder Grundlage.
31. Das vorlegende Gericht ersucht den Gerichtshof daher um Auslegung einer materiellen Richtlinienbestimmung, damit er die Grenzen der Befugnisse angeben kann, die Personen nach dem nationalen Recht besitzen.
32. Fest steht, dass die betroffenen Finanztätigkeiten der Banca Fideuram unter die Richtlinie fallen. Auf Grundlage der Akten ist anzunehmen, dass Herr Testa und Herr Lazzeri im Namen der Banca Fideuram handeln. Die Richtlinie nimmt in der achten Begründungserwägung Bezug auf Bevollmächtigte", die für Rechnung einer Wertpapierfirma und unter deren voller Haftung Aufträge entgegennehmen und weiterleiten. Die Tätigkeit dieser Bevollmächtigten muss als Tätigkeit der Wertpapierfirma angesehen werden.
33. Die Fragen des Tribunale sind jedoch nicht darauf gerichtet, die Befugnisse der Anlageberater selbst im Hinblick auf die Richtlinie abzugrenzen. Sie beziehen sich nicht auf den persönlichen Anwendungsbereich der Richtlinie und zielen insbesondere nicht auf die Auslegung der soeben zitierten Passage der Präambel über die Tätigkeiten der von Wertpapierfirmen Bevollmächtigten ab. Die Auslegung des Begriffes Verwaltung einzelner Portefeuilles" ermöglicht es dem vorlegenden Gericht, die Tätigkeiten von Personen zu beurteilen, die im italienischen Recht als Anlageberater bezeichnet sind. So gesehen kommt es auf die Frage, ob Anlageberater unter die Richtlinie fallen oder ob Herr Testa und Herr Lazzeri im vorliegenden Fall als Bevollmächtigte" anzusehen sind, nicht an. Über sie wird das nationale Gericht zu befinden haben.
34. Die vorgelegten Fragen stehen meiner Meinung nach auch mit dem Gegenstand des Ausgangsverfahrens, wie er vom nationalen Gericht geschildert wird, in Zusammenhang. Der Gerichtshof hat sie daher zu beantworten.
B - Beantwortung der Fragen
35. Beide Fragen des vorlegenden Gerichts gehen in Wirklichkeit dahin, ob Abschnitt A Nummer 3 des Anhangs der Richtlinie, worin der Begriff Wertpapierdienstleistung" beschrieben wird als [i]ndividuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats der Anleger ...", dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, die nicht verlangt, dass die Verwaltung einzelner Portefeuilles individuell mit einem Ermessensspielraum" und im Rahmen eines Mandats der Anleger" erfolgt.
36. Für eine zweckdienliche Antwort an das vorlegende Gericht muss ich meiner Meinung nach zuerst auf die Frage eingehen, ob die Richtlinie die von Herrn Testa und Herrn Lazzeri vorgenommenen Handlungen - angenommen, dass sie voll und ganz für Rechnung der Banca Fideuram erfolgt sind - erlaubt.
37. Nach den Antworten auf eine dahin gehende schriftliche Frage des Gerichtshofes steht fest, dass die Banca Fideuram unter die Richtlinie fällt und als Bank die in Abschnitt A des Anhangs der Richtlinie genannten Wertpapierdienstleistungen anbieten darf.
38. Die gerügten Tätigkeiten laufen darauf hinaus, dass für Rechnung eines bedeutenden Teils der investierenden Kunden eine hohe Zahl identischer Umschichtungen vorgenommen wurden, die gekennzeichnet sind durch Bewegungen zwischen Abteilungen desselben Fonds, die kurz aufeinander erfolgt sind. Es wird angenommen, dass die Kunden zuvor der Wertpapierfirma für diese Transaktionen ihre Einwilligung erklärt haben, auch wenn noch zu prüfen ist, welche Bedeutung diese vorherige Einwilligung hat.
39. Im vorliegenden Fall müssen die Handlungen anhand der Umschreibung der Dienstleistung Verwaltung einzelner Portefeuilles" im Sinne von Abschnitt A Nummer 3 des Anhangs der Richtlinie geprüft werden. Die Definition dieser Dienstleistung enthält drei kumulative Voraussetzungen, durch die sich die Dienstleistung von den übrigen in Abschnitt A genannten Dienstleistungen wie der einfachen Annahme und Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die Wertpapiere zum Gegenstand haben, und der Ausführung solcher Aufträge im Sinne von Nummer 1 unterscheidet.
40. Erstens muss ein Mandat der Anleger" bestehen. Die Kommission hat darauf hingewiesen, dass diese Voraussetzung eine qualifizierte und dauerhafte Beziehung zwischen dem Anleger und der Firma voraussetzt, in deren Rahmen der Firma die Verantwortung übertragen wird, für Rechnung des Anlegers Anlageentscheidungen zu treffen.
41. Sodann haben die Portefeuilles eines oder mehrere der in Abschnitt B genannten Instrumente" zu enthalten. In Abschnitt B ist u. a. das Instrument Wertpapiere genannt. Die Instrumente gehören dem Anleger und werden von der Wertpapierfirma im Interesse und für Rechnung des Anlegers verwaltet. In diesem Zusammenhang verbietet Artikel 10 der Richtlinie, dass Wertpapiere der Anleger von der Wertpapierfirma für eigene Rechnung verwendet werden, es sei denn mit ausdrücklicher Einwilligung der Anleger.
42. Schließlich muss das einzelne Portefeuille individuell mit einem Ermessensspielraum" verwaltet werden. Die Kommission trägt in ihrem Schriftsatz vor, dass dieses Erfordernis einerseits bedeute, dass der Anleger bei der strategischen Anlageentscheidung (Art des Marktes, geografische Platzierung, Risikoumfang, Gewinnaussichten, Streuung von Instrumenten usw.) eine aktive Rolle spielen könne. Andererseits erhalte die Wertpapierfirma ein Ermessen in Bezug auf die taktischen Entscheidungen bei der Ausführung der Anlageentscheidungen.
43. Es steht außer Frage, dass die im Namen der Banca Fideuram vorgenommenen Transaktionen Wertpapiere betreffen. Da die Transaktionen im Rahmen verschiedener Abteilungen eines Wertpapierfonds stattgefunden haben, kann davon ausgegangen werden, dass der Anleger die strategische Entscheidung für die Anlage selbst getroffen hat. Haben die Kunden den Verwalter - vorliegend die Banca Fideuram oder ihre Bevollmächtigten - allgemein ermächtigt, so ist für die konkrete einzelne Transaktion keine vorherige Einwilligung mehr erforderlich, sofern sie von der Ermächtigung gedeckt ist.
44. Folglich ist anzunehmen, dass sich die von Herrn Testa und Herrn Lazzeri vorgenommenen Handlungen im Rahmen der Befugnisse halten, die Wertpapierfirmen, die eine Wertpapierdienstleistung" im Sinne von Abschnitt A Nummer 3 des Anhangs anbieten, nach der Richtlinie haben. Die Richtlinie verwehrt es danach nicht, dass die Dienstleistung gegebenenfalls außerhalb der Geschäftsräume einer Wertpapierfirma erbracht wird.
45. Sodann stellt sich die Frage, welche Bedeutung eine nationale Regelung hat, wonach an die Ausübung einer Wertpapierdienstleistung" durch die Wertpapierfirma oder durch in ihrem Namen handelnde Bevollmächtigte" Anforderungen gestellt werden, die von der Richtlinie abweichen.
46. Für die Antwort auf diese Frage müssen der Platz und die Bedeutung des Begriffes Wertpapierdienstleistung" im Licht der Ziele der Richtlinie untersucht werden.
47. Die Richtlinie strebt im Sektor Wertpapierdienstleistungen die gegenseitige Anerkennung der Zulassungen und der Aufsichtssysteme an. Die Firmen, die die von der Richtlinie geregelten Wertpapierdienstleistungen erbringen, müssen im Besitz einer vom Herkunftsmitgliedstaat erteilten Zulassung sein. Die Zulassung erfolgt, wenn die durch oder aufgrund der Richtlinie festgesetzten Voraussetzungen vorliegen, die den Schutz der Anleger und die Stabilität des Finanzsystems bezwecken. Eine Zulassung, die im Herkunftsmitgliedstaat erteilt ist, ist in der gesamten Gemeinschaft gültig. Die betroffene Wertpapierfirma kann demzufolge von ihrem Niederlassungsrecht oder von ihrem Recht auf freien Dienstleistungsverkehr Gebrauch machen.
48. Die gemeinschaftsrechtliche Definition des Begriffes Wertpapierdienstleistung" in Artikel 1 wirkt sich daher unmittelbar auf den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie aus. Die Umschreibung ist im Licht der mit der Richtlinie angestrebten unbedingt erforderlichen und hinreichenden" Harmonisierung der nationalen Regelungen von grundlegender Bedeutung. Wie Testa u. a. und die Kommission meines Erachtens zu Recht vorgetragen haben, können die Mitgliedstaaten aus diesen Gründen von den Definitionen grundsätzlich nicht abweichen, ohne den Inhalt und die Zielsetzung der Harmonisierung zu beeinträchtigen.
49. Die drei Elemente der Definition des Begriffes Wertpapierdienstleistung" im Sinne von Abschnitt A Nummer 3 des Anhangs sind jedes für sich wesentlich und stellen einen konstitutiven Teil der Beschreibung dieses gemeinschaftsrechtlichen und somit in der Gemeinschaft einheitlich auszulegenden Begriffes dar. Insoweit haben die nationalen Gesetzgeber nach der Richtlinie inhaltlich kein Ermessen. Andernfalls wäre die mit der Richtlinie angestrebte Harmonisierung gefährdet. Dies könnte nämlich dazu führen, dass die Firmen, die eine Gemeinschaftszulassung beantragen können, je nach Mitgliedstaat von verschiedener Art sind.
50. Eine Abweichung in der nationalen Regelung wäre nur denkbar, wenn dies in der Richtlinie selbst vorgesehen wäre. Die Richtlinie enthält jedoch keine ausdrückliche Abweichung von dem grundlegenden Begriff Wertpapierdienstleistung", wie er in Abschnitt A Nummer 3 des Anhangs herausgearbeitet ist. Außerdem verleiht die Richtlinie den Mitgliedstaaten auch nicht die Befugnis, einen weiteren Wertpapierdienstleistungs"-Begriff anzuwenden, um ein höheres Schutzniveau für die Anleger zu erreichen.
51. Meines Erachtens steht die Richtlinie somit der Regelung eines Mitgliedstaats entgegen, die den Begriff Wertpapierdienstleistung" ohne die Voraussetzung umschreibt, dass die Verwaltung einzelner Portefeuilles individuell mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats der Anleger erfolgt.
52. Das vorlegende Gericht geht offenbar davon aus, dass die italienische Regelung mit der Definition der Richtlinie nicht in Einklang steht. Dennoch haben die italienische Regierung und die Consob sowie die Kommission vorgetragen, dass die anwendbaren italienischen Rechtsvorschriften sehr wohl der Umschreibung in Abschnitt A Nummer 3 des Anhangs der Richtlinie genüge. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes müsse eine Richtlinie nämlich nicht notwendig wörtlich in innerstaatliches Recht umgesetzt werden; je nach dem Inhalt der Richtlinie könne vielmehr ein allgemeiner rechtlicher Rahmen genügen, wenn er die vollständige Anwendung der Richtlinie in klarer und bestimmter Weise gewährleiste.
53. Diese Verfahrensbeteiligten haben vorgetragen, dass die italienische Definition in Artikel 1 Absatz 3 Buchstabe d, individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles für fremde Rechnung", in Verbindung mit dem Decreto legislativo Nr. 415/96 zu sehen sei. Ungeachtet des Wortes individuell" sei die Erforderlichkeit eines von dem Kunden erteilten Mandats mit Ermessensspielraum für die Wertpapierfirma in dieser Definition implizit vorhanden. Nur das Bestehen eines Vertrages, mit dem ein vorschriftsmäßiges Mandat erteilt werde, könne nämlich gewährleisten, dass eine qualifizierte und dauerhafte Beziehung zwischen Kunde und Wertpapierfirma unter den besten Bedingungen und mit klarer Angabe der Voraussetzungen und Grenzen zustandekomme, denen die Verwaltung des Portefeuille unterliegen müsse. Das erforderliche Vorliegen eines solchen Auftragsverhältnisses ergebe sich außerdem aus den Erfordernissen, die das Decreto legislativo Nr. 415/96 in Artikel 17 Absatz 2 (bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistungen können die Firmen für Rechnung des Kunden handeln, sofern eine schriftliche Einwilligung vorliegt), Artikel 18 Absatz 1 (alle im Rahmen des Decreto legislativo geschlossenen Verträge bedürfen der Schriftform) und Artikel 20 (der Vertrag für die Verwaltung von Portefeuilles bedarf der Schriftform) aufstelle. Das Dekret habe außerdem einen Anhang, in dem der Anhang der Richtlinie getreu wiedergegeben werde, einschließlich der Definition der Verwaltung von Portefeuilles.
54. Ferner erinnern die Kommission und Testa u. a. an die gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung des nationalen Gerichts zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts.
55. Insoweit kann ich mich meines Erachtens auf die Bemerkung beschränken, dass der Gerichtshof in diesem Vorabentscheidungsverfahren die Frage der genauen und vollständigen Umsetzung der Richtlinie in das italienische Recht dem nationalen Gericht überlassen kann. Dessen Sache ist es, festzustellen, ob die Tätigkeiten von Herrn Testa und Herrn Lazzeri eine Form der Verwaltung von Portefeuilles einschließen, die aufgrund ihrer charakteristischen Merkmale mit den gemeinschaftlichen Zielen und, daran anschließend, mit den Zielen der italienischen Regelung in Einklang steht.
Ergebnis
56. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Fragen des Tribunale amministrativo regionale per la Toscana wie folgt zu beantworten:
Die Definition der Verwaltung einzelner Portefeuilles" im Sinne von Abschnitt A Nummer 3 des Anhangs der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen ist dahin auszulegen, dass diese Bestimmung der Regelung eines Mitgliedstaats entgegensteht, die nicht verlangt, dass die individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats der Anleger erfolgt.
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